Sentencia 1998-00476/25341 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 19-001-23-31-000-1998-00476-01 (25.341)

Consejero Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E)

Demandante: Tisnes Idarraga Asociados

Demandado: Municipio de Silvia

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá D.C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El objeto del recurso consiste en determinar si la decisión del Municipio de Silvia, de adjudicar el contrato a Oscar Noel Mayor Posso y no a Tisnes Idarraga Asociados Ltda., se ajustó a la legalidad, específicamente si la evaluación de las ofertas fue correcta.

La Sala anticipa que revocará la decisión proferida por el a quo, porque el orden de elegibilidad propuesto por la entidad -en la evaluación de las ofertas- fue el adecuado. Para llegar a esta conclusión se analizarán los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado; ii) lo probado en el proceso; iii) la discrecionalidad en la configuración del pliego de condiciones y su estricta aplicación por la administración y el juez: Referencia al principio de autonomía de la voluntad. En este acápite se desarrollarán los siguientes subtemas: a) la discrecionalidad administrativa y el principio de autonomía de la voluntad en los contratos estatales; b) la estricta aplicación de los pliegos de condiciones por la administración y el juez. Hermenéutica de los documentos contractuales; y c) las aclaraciones del pliego de condiciones como criterio interpretativo prevalente; iv) la evaluación de requisitos exigidos a los consorcios o uniones temporales. Omisiones del pliego en cuanto a la evaluación de requerimientos acreditados en esa forma; finalmente, v) el caso concreto, donde se desarrollarán los siguientes aspectos relacionados con la evaluación de las ofertas: a) ejecución de contratos similares por parte del adjudicatario para calificar la experiencia; b) evaluación de la oferta del adjudicatario en relación con la capacidad técnica - recurso humano (residente de obra); c) evaluación de la oferta del adjudicatario en relación con la capacidad técnica - equipo técnico; d) aspectos relacionados con la oferta del demandante: evaluación de la experiencia y de la capacidad técnica - recurso humano.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Conforme a lo establecido en el artículo 129(1) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, del Consejo de Estado —modificado por el Acuerdo 55 de 2003(2)—, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos cuando se discute la legalidad de un acto propio de la actividad precontractual, como es el de adjudicación de un contrato.

En el caso concreto, cuando se presentó la demanda —año 1998— para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $ 4’312.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor era de $ 61’571.819,67.

2. Lo probado en el proceso.

Para orientar el alcance del proceso se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas, y los hechos que se tienen probados, relevantes para resolver el caso sub iudice. No obstante, al analizar cada uno de los puntos apelados por la entidad se valorarán las pruebas, dentro del contexto de cada uno de los aspectos impugnados de la decisión del a quo, que inciden en la evaluación de las ofertas; no obstante, para orientar los elementos básicos del proceso se tiene que:

a) El Municipio de Silvia, Cauca, abrió la licitación pública para la “Reposición del sistema de alcantarillado y disposición final de las aguas servidas para el área urbana”, con un presupuesto oficial de $ 829’550.740.

b) En los pliegos de condiciones se establecieron los siguientes criterios de evaluación, que asignarían puntaje: Precio, 100 puntos; capacidad financiera, 5 puntos; experiencia, 10 puntos; y capacidad técnica, 15 puntos.

c) En la evaluación final realizada por la entidad se asignaron los siguientes puntajes al adjudicatario Oscar Noel Mayor Posso, y al demandante Tisnes Idárraga Asociados Ltda.:

ProponenteOscar Noel Mayor PossoTisnes Idárraga
Precio3839
Valor corregido de la propuesta:  
Precios unitarios de los ítems representativos13.7613.57
Análisis de precios unitarios14.1613.74
Capacidad Financiera55
Experiencia88
Capacidad Técnica:  
Recurso humano108
Equipo técnico55
Total93.9292.31

Los demás elementos probatorios que giran en torno a los criterios utilizados por el Tribunal para modificar el orden de elegibilidad se analizarán en cada uno de los puntos del caso concreto.

3. La discrecionalidad administrativa en la configuración del pliego de condiciones, y su estricta aplicación y observancia por parte de la Administración, de los participantes y del Juez Administrativo. Especial referencia al principio de autonomía de la voluntad.

El Estado, como sucede con los particulares, es un comprador de bienes y servicios, pero por la magnitud de su demanda es uno de los más importantes, de ahí que a él acuden asiduamente, en calidad de oferentes de bienes y servicios, sujetos de derecho privado —y en ocasiones hasta del derecho público—.

Por la necesidad constante de intervenir en el tráfico jurídico, mediante el contrato la Ley 80 de 1993 le asignó al Estado muchas competencias y posibilidades similares a las que ejercen los sujetos de derecho privado. De esta manera, el principio que se desprende de la legislación actual, que presenta diferencias sustanciales con los anteriores estatutos contractuales, es la exaltación que hizo de los principios de libertad y de autonomía de la voluntad, ofreciendo un derecho administrativo más moderno y eficiente para celebrar los negocios del Estado.

De varias normas del estatuto contractual se desprende esta filosofía, en especial se destacan los artículos 13(3), 32(4) y 40(5), que remiten al derecho privado los aspectos no regulados en dicha ley; pero esta complementación no se restringe a reglas concretas y precisas, sino que implica una remisión a ciertos principios, como sucede con la autonomía de la voluntad, que hace que se invierta en cierto sentido la forma en que se armoniza dicho principio con los propios y restantes reglas del derecho público.

Esta armonización parte de la idea de que el principio que ejerce la fuerza centrífuga es la libertad, es decir, que en buena medida la administración se comporta en los negocios jurídicos con la actitud de un sujeto privado, esto es, con sus posibilidades, solo que dicha autonomía de la voluntad se restringe con otras las reglas y también principios del derecho público.

Es decir, conforme a los tres artículos citados, para analizar si el Estado puede comportarse en sus negocios de cierta manera, o exigir cierta prestación o calidades, primero se acude al derecho privado y a la autonomía de la voluntad, y luego de comprobar que en ese lugar es posible realizar cierta actuación o tomar determinada decisión, se concluirá que el Estado también puede hacerlo en sus negocios; pero allí surge el segundo examen: considerar si hay una norma de derecho público, básicamente del régimen general de contratación de la administración pública, que lo restrinja, lo limite o prohíba, lo que puede desprenderse de una regla o de un principio.

La vigencia y aplicación del principio de la autonomía de la voluntad se materializa, lógicamente, al configurar el pliego de condiciones, de manera que las entidades públicas tienen la posibilidad de establecer qué bien o servicio quieren contratar, y aunque no pueden escoger libremente al contratista pueden establecer las calidades que ese sujeto tendrá, cuyo nombre se desconoce; esto al menos en los contratos que requieren un procedimiento previo y objetivo de selección previo.

En este horizonte, las entidades —apoyadas en el principio de razonabilidad(6)—, tienen amplia libertad para configurar el negocio, lo que se plasma en el pliego de condiciones. Es así como las entidades, dentro de su amplia discrecionalidad, definen aspectos múltiples del futuro negocio, como el bien o servicio a contratar y el perfil de los sujetos que ofertarán, de acuerdo a razones de estricta conveniencia —pero no el capricho ni la arbitrariedad—; así que, por ejemplo, con base en dicha libertad deciden si un puente será de madera o de cemento, dependiendo de la necesidad.

Lo anterior no significa que los procedimientos de selección de contratistas sean totalmente discrecionales, sino que al fijar las condiciones del negocio ejercen tales facultades(7). Por esta razón, como dicha actividad se concreta en los pliegos de condiciones, su configuración se armoniza con el principio de la autonomía de la voluntad, y de acuerdo a consideraciones de conveniencia, y también de legalidad, se materializa la libre configuración del negocio.

En los procedimientos contractuales esa gran libertad y discrecionalidad va hasta la configuración del negocio —que principalmente se concreta en los pliegos de condiciones—, pero una vez establecidas las reglas del negocio y su procesos de selección, el procedimiento que falta se vuelve reglado, y la entidad tiene la obligación de aplicar y respetar las condiciones que estableció, y que incluso se integran al futuro contrato. Es decir, para seleccionar al oferente y fijar las condiciones exigibles hay que sujetarse plenamente al pliego, porque para este momento la conveniencia del negocio y demás elementos que lo configuran, quedaron definidos, y ahora hay que aplicarlos.

3.1. Discrecionalidad administrativa y principio de autonomía de la voluntad en los contratos estatales.

Antes de profundizar en la rigurosa aplicación que hay que hacer del contenido pliego, es necesario realizar algunas consideraciones en torno a la relación que existe entre la autonomía de la voluntad y la discrecionalidad administrativa, al interior de la materia de contratación estatal, porque ambas instituciones tienen profundas similitudes, por lo menos en cuanto implican, autorizan o facultan, en mayor o menor medida, para escoger, optar o elegir entre posibilidades de actuación.

La anterior relación también se presenta con otros sectores del derecho público, como sucede con la discrecionalidad en el campo legislativo —entendida en términos generales-, que se rotula para el derecho con el nombre de libertad de configuración del ordenamiento jurídico(8), cuya libertad de elección es más extensa que la discrecionalidad de la administración, pues el legislador solo se somete a la constitución, mientras que la administración tanto a ella como a la ley, a los reglamentos y a otras fuentes del derecho.

Esta vinculación también se presenta en el ámbito judicial bajo la figura del arbitrio juris o arbitrio judicial, que si bien es menos amplia que la legislativa y aún que la administrativa —en términos del margen de elección—, y en comparación con la libertad de configuración del ordenamiento de que goza el legislador, lo cierto es que también contiene un importante espacio de elección. En los términos indicados, la institución de cada rama o función pública se forma de acuerdo a los sectores autónomos y a la libertad o posibilidad de elección que tienen —bajo alguna de tales instituciones—, pero también presenta diferencias en cada uno de ellos(9).

En vista de que en materia contractual, en lo relativo a la configuración del negocio que se plasma, entre otros documentos, en los pliegos de condiciones, la relación entre autonomía de la voluntad y discrecionalidad administrativa es tan estrecha —lo que obedece a que la Ley 80 de 1993 remite a la autonomía de la voluntad (el artículo 32 lo hace expresamente)— resulta relevante considerar sus similitudes —que son muchas— y sus posibles diferencias(10).

Como se señaló, ambas instituciones implican, básicamente, cierto arbitrio o libertad de elección, siguiendo la terminología de Merkl(11) —aunque no la refiere a los sujetos privados—. Esta es la principal similitud y es sustancialmente la más relevante, pues permiten expresar la voluntad dentro de un marco amplio que brinda el ordenamiento.

Ahora, la autonomía de la voluntad es un concepto con origen en el derecho privado, especialmente referido a los negocios jurídicos, cuya principal concreción se presenta en el contrato, de manera que es el poder de crear, modificar o extinguir relacione jurídicas, materializándose en tales actos. Pero no se limita a ello, porque esencialmente admite determinar el alcance o contenido de tales negocios jurídicos, es decir, establecer los derechos y las obligaciones, incluidas las modalidades y condiciones, que se enmarcarán en cada uno de ellos.

Pese a la amplia libertad de elección o de árbitro que brinda la autonomía de la voluntad en los contratos, que es donde mejor se manifiesta tal principio —pero no el único—, no se puede llegar al punto de considerar que el contrato es pura voluntad de las partes, por tanto marginal al ordenamiento jurídico —es decir, ni siquiera tratándose de derecho privado puro, entre particulares—. Esto se debe a que la legislación establece ciertos requisitos para la existencia de los contratos —requisitos de la esencia—, al igual que dependiendo de la naturaleza o contenido del contrato fija reglas que se entienden implícitamente contenidas en ellos, no obstante el silencio de las partes —elementos de la naturaleza—; además prescribe que los contratos tendrán ciertos elementos cuya ausencia puede afectar la validez de los acuerdos. No obstante lo anterior, subsiste para los contratantes un amplio espacio disponible para la configuración de los negocios, y que pese a las circunstancias anteriores —que constituyen límites a la autonomía de la voluntad (como las normas de orden público)— es bastante amplio para la acción, libertad o decisión.

Esta libertad les permite establecer si contratan o no; el tipo de negocio que desean celebrar, si acaso es reconducible a una de las tipologías legales de contrato; y pactar las obligaciones que gusten, observando las limitaciones anteriores, que en realidad no son demasiadas, en armonía con lo prescrito en el artículo 1501 del Código Civil(12).

A su vez, la discrecionalidad administrativa se ha entendido como el arbitrio o, en general, la posibilidad de elección en manos de la administración, por tanto, una institución muy propia del seno del derecho administrativo, originada en él, y es, al igual que sucede con la autonomía de la voluntad, una facultad que ejerce determinado sujeto u órgano, en este caso la administración. Esta figura, además de ser propia del derecho administrativo, se ha construido y explicado en una categoría esencial de este derecho, esto es, el acto administrativo, al punto que se habla de actos administrativos reglados o discrecionales, pese a que se debe entender como el ejercicio de una facultad que se puede manifestar en un acto administrativo, en una simple actuación de la entidad o en un contrato, pues en ellos también se presenta esa necesidad de elección entre posibilidades igualmente válidas y razonables(13). Se puede decir que la autonomía de la voluntad es a los contratos privados y a los negocios jurídicos, lo que la discrecionalidad es a los actos administrativos.

Lo anterior pone de manifiesto una diferencia importante aunque no sustancial entre la autonomía de la voluntad y la discrecionalidad administrativa —no es sustancial en tanto no diferencia entre el alcance, la naturaleza o extensión de los arbitrios—, esto es, el sujeto del cual se supone que es propia cada una de estas instituciones, así, la primera se entiende perteneciente a los particulares, mientras la segunda es propia de los entes públicos, lo que es lógico del adjetivo añadido a la discrecionalidad como administrativa.

La discrecionalidad se entiende, en principio, como una facultad más limitada que la autonomía de la voluntad, en el sentido de que la libertad de elección es menor, lo que se debe a que al derecho público le son connaturales exigencias adicionales a las que tienen los particulares, basta con tener presente lo señalado en los artículos 121 y 6º de la Constitución: el primero señala “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”; a su vez, el segundo: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Así, mientras el derecho privado —consustancial de los particulares— se entiende como el espacio de la libertad, a los sujetos de derecho público se les exige una racionalidad estricta de sus decisiones, al igual que tienen grandes restricciones en su forma de actuar, y deben respetar principios y garantías adicionales ajenas a los particulares, para lo que basta con mencionar la sujeción a los derechos fundamentales —sin desconocer que en algunos casos, pero con menor intensidad, también se exigen entre particulares—(14).

Ahora, cuando el Estado contrata, en vista de la remisión tan amplia que hace el Estatuto General de Contratación al derecho privado, y concretamente a la autonomía de la voluntad(15), se presenta una mixtura entre esta y la discrecionalidad administrativa, que —como se señaló— consiste en el arbitrio o libertad que el ordenamiento concede a la administración para que elija entre alternativas igualmente válidas la que considere más conveniente o razonable(16).

Esa mezcla conduce a la cuestión de cuál es la institución aplicable a la administración cuando configura el negocio en los contratos estatales, esto es, cuando ejerce la libertad de elección en la configuración de los pliegos de condiciones, que es uno de los principales documentos donde se concretan las reglas del negocio a celebrar, al igual que las condiciones para la selección del contratista(17). Esto por cuanto las figuras aludidas conviven, cuyos contenidos y posibilidades de actuación son susceptibles de tocarse o traslaparse. Así, tanto en virtud de la autonomía de la voluntad como de la discrecionalidad administrativa es posible apoyar la elección de los tres principales aspectos que implican elección en la celebración de los negocios de la administración, esto es: i) decidir si contrata o no; ii) el tipo de negocio que desea celebrar, atendiendo a las necesidades de la entidad; y iii) pactar los acuerdos que requieran, pues permanecen muchos espacios no desarrollados en detalle por la ley, que remite al juicio de la administración.

Lo anterior, y dada la naturaleza de las instituciones —esto es, su amplísimo desarrollo en la rama del derecho que le es propia— se considera que en la contratación estatal ambas conviven y no es posible subsumir una en otra debido al contenido y desarrollo histórico que es propio de cada una, así, en la posibilidades de actuación de la administración hay que acudir tanto al desarrollo que tiene la autonomía de la voluntad por parte de los privatistas como la doctrina y filosofía propia del derecho administrativo, que nutre la figura de la discrecionalidad administrativa.

No obstante lo anterior, siendo la discrecionalidad administrativa una potestad en virtud de la cual la administración puede elegir entre varias opciones igualmente jurídicas, válidas o justas, es necesario reconducir la autonomía de la voluntad —que brinda una amplia libertad de elección— a la anterior figura, como garantía de razonabilidad y de control de la actuación estatal(18). Esto se debe, principalmente, a la necesidad de motivar los actos —con “actos” se hace referencia a actos administrativos, contratos y, en general, la actuación de la administración— dictados en ejercicio de potestades discrecionales, como garantía o exigencia de razonabilidad de las actuaciones del Estado. Estas motivaciones pueden contenerse en diferentes documentos del proceso contractual, así, el pliego de condiciones debe interpretarse en armonía con otros instrumentos, como los estudios previos.

Reconducir la autonomía de la voluntad a la discrecionalidad administrativa —en el sentido aludido— no implica que esta subsuma a aquella y le haga perder su autonomía e independencia, pues, como se señaló, el principio de la autonomía de la voluntad tiene un desarrollo extenso en el derecho privado que no puede encasillarse en la doctrina administrativista a través de la figura de la discrecionalidad administrativa, es por esto que en materia de contratación estatal, para examinar las posibilidades de actuación de la administración —incluyendo el control judicial—, es necesario acudir a lo que expresa el derecho privado que los particulares pueden hacer —esto es, en virtud de la autonomía de la voluntad— y si tal actuación es posible necesariamente se concluye que, al menos ab initio, las entidades públicas también pueden hacerlo; pero luego aparece la segunda etapa, y es considerar si hay una norma de derecho público, básicamente del estatuto general de contratación de la administración pública, que lo restrinja o prohíba, lo que puede desprenderse de una regla o de un principio; esto incluye que el control tendrá las mismas técnicas de fiscalización que la jurisprudencia y la doctrina han propuesto para garantizar la racionalidad de la acción administrativa, cuando ejerce facultades discrecionales(19).

Estudiadas las posibilidades de actuación que tiene la administración en la configuración del negocio, que se concreta principalmente en los pliegos de condiciones, y señalada la importancia de la autonomía de la voluntad en la configuración anterior, y sus relaciones con la discrecionalidad administrativa, sigue otro momento dentro del proceso contractual, esto es, luego de que el negocio queda configurado en los pliegos de condiciones, pues a partir de ese instante estos adquieren obligatoriedad, y son de estricta aplicación por parte de la administración y del juez.

3.2. Estricta aplicación de los pliegos de condiciones por parte de la administración y el juez. Hermenéutica de los documentos contractuales.

El momento —no único— en que se concreta la rigurosa aplicación de lo exigido en el pliego es en la evaluación de las ofertas. En tal instante la administración no pude elegir si aplica o no a los oferentes cierto requisito, y el puntaje que asignará de acuerdo al cumplimiento, pues esa parte del negocio quedó configurada en el pliego, que ya no puede alterarse con fundamento en que la entidad cambió el criterio de conveniencia o advirtió que incurrió en cierta equivocación, o porque las calidades que quería exigir eran otras. Lo anterior es algo que, dentro del principio de responsabilidad, la entidad debe soportar.

La vinculación de la administración al pliego de condiciones también se extiende al juez —salvo ilegalidades de contenido—, especialmente para casos como el presente, donde se examina si la adjudicación se realizó en debida forma, esto es, si la entidad escogió el ofrecimiento más favorable, de acuerdo al principio de selección objetiva(20). La conveniencia del ofrecimiento no queda librada a la discrecionalidad de la administración ni del juez, pues la ley señaló cuál es la oferta que debe escoger, de ahí que deben atenerse uno, y otro, a lo señalado en los pliegos de condiciones, que configuraron el negocio y la selección del contratista.

En este horizonte, ni la administración, luego de configurado el pliego, ni el juez, en el futuro control de la selección del contratista, pueden imponer su criterio de conveniencia para evaluar las propuestas, por tanto respetuosa y abnegadamente deben sujetarse a lo previsto en el pliego, al menos en principio, aunque dicha sujeción es fuerte.

Lo anterior no desdice de la facultad que tienen las autoridades administrativas de interpretar los textos jurídicos, lo que incluye sus propios actos, pues el pliego de condiciones, como sucede con la Constitución, la ley, el reglamento, los contratos, etc., son documentos que tiene la forma de texto, que deben interpretarse, ya que el lenguaje, per se, no es siempre preciso, de hecho es usual que surjan divergencias interpretativas. Así, la Corte Constitucional consideró, en la Sentencia T-397 de 2008, en relación con el margen de apreciación que tienen las autoridades administrativas, en un fallo de tutela donde la demandante consideró que se vulneraron varios de sus derechos fundamentales, porque la administración amplió el término para la presentación de ofertas, que:

“Esta Corporación ha sostenido que el hecho de que la autoridad administrativa se encuentre obligada a considerar la Constitución como criterio último y definitivo para seleccionar la opción hermenéutica correcta, no implica que no goce de un relativo margen de apreciación.

(...).

Por lo anterior, los funcionarios públicos se enfrentan a un marco interpretativo dentro del cual están, prima facie, en libertad de seleccionar la opción hermenéutica (sentido normativo) que consideren ajustada al texto positivo, tanto Constitucional como legal.

(...).

‘Así las cosas, ante la existencia de varias interpretaciones de un texto normativo, de las cuales ninguna desconoce la Constitución y en ausencia de una interpretación institucionalizada, la autoridad administrativa goza de mayor amplitud en la valoración del sentido y alcance del texto. De allí que la solución de controversias interpretativas en el orden legal sea tarea de los jueces ordinarios o la jurisdicción contenciosa administrativa y que la Corte únicamente intervendrá en dicho conflicto cuando este adquiera connotación constitucional (...)’.

[En el caso concreto consideró que] ‘La Dirección Nacional de Estupefacientes sostiene, que el término de los 10 días calendario para el recibo de las ofertas se cuentan ‘de la siguiente manera: 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31, pero por tratarse este último de un día domingo vacante, se procedió a extender el plazo hasta el primer día hábil siguiente es decir 2 de enero de 2007, tal como lo consagra el artículo 70 del Código Civil (...)’.

‘10. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Corte encuentra que la interpretación dada a la norma con fundamento en la cual la autoridad administrativa respaldó su decisión de extender al primer día hábil el plazo de los 10 días calendario, se efectúo dentro del ámbito de la autonomía interpretativa de que gozaba como autoridad administrativa y por tanto no puede ser reprochada constitucionalmente, en tanto que no plantea un problema de trascendencia constitucional, ni vulneran principios ni valores constitucionales, ya que son el resultado de un análisis razonado y jurídicamente admisible’” (cursiva y corchetes fuera de texto).

Estas consideraciones también aplican respecto a la hermenéutica del juez al momento de controlar la elección del contratista, porque en los casos difíciles debe acudir, en primer lugar, a la teleología del pliego de condiciones antes a que a su criterio sobre lo conveniente, o lo que los expertos en ciertas materias consideren más adecuado, pues el pliego, se reitera, es de estricto cumplimiento.

Esto sucede especialmente en los supuestos en que el pliego de condiciones define ciertos términos, conceptos, categorías o fija metodologías, que pueden, incluso, ser propios de disciplinas o ciencias diversas, como sucede comúnmente con la ingeniería o las finazas. Esto se hace en los pliegos para precisar conceptos jurídicos indeterminados(21) y también conceptos técnicos indeterminados, para clarificar su sentido y alcance; así, el juez, en materia contractual, antes de acudir al concepto propio del término en la disciplina o técnica a la que aquel pertenezca, debe indagar si de algún lugar del pliego es posible obtener claridad para orientar la decisión, pues debe atender preferentemente lo estipulado en los documentos contractuales.

Lo anterior no quiere decir que el concepto de los expertos carezca de validez o relevancia, solo que sus experticias —al igual que los razonamientos del juez— deben enmarcarse dentro de la lógica, o, en general, de lo regulado en los documentos contractuales. Es decir, los peritos deben rendir sus conceptos en armonía con los documentos del contrato, de acuerdo a lo que la entidad exigió o consagró, antes de dictaminar a partir de la generalidad y hasta de la especialidad de su conocimiento o de lo que su ciencia o disciplina indiquen.

Esto aplica, por ejemplo, en el caso en que la entidad, con la finalidad de contratar la pavimentación de una carretera, defina en los pliegos de condiciones un concepto para evaluar las propuestas, como sucede con la experiencia, para lo cual suele exigir que se acredite la ejecución de contratos similares, del mismo tipo, idénticos, de la misma naturaleza, y de acuerdo a los ejecutados se asigna cierto puntaje o incluso solo se exige como requisito de participación en el procedimiento. Si el pliego de condiciones, además de señalar lo anterior, establece criterios que concretan dichos conceptos, por ejemplo, señalando que por similar, del mismo tipo, idéntico o de la misma naturaleza se debe entender la ejecución de contratos de obra civil, en vista de que allí se definió o al menos se concretó el significado de tales conceptos, al evaluar las ofertas se debe considerar no si el contrato, en abstracto, es similar, de la misma especie, idéntico o del mismo tipo —abstracto se hace referencia a lo que un experto en la materia consideraría en relación a dos contratos respecto a su similitud, semejanza o identidad— sino que debe examinarse si los contratos mediante los cuales se pretende cumplir el requisito implican la ejecución de obras civiles; así, aunque la construcción de viviendas no se asemeja —en abstracto— a la construcción de una carretera, si valdría para acreditar experiencia en cuanto se ejecutó una obra civil.

Lo que sugiere el ejemplo es que el juez no pude imponer su criterio, esté o no apoyado en experticias, si encuentra que de la configuración del negocio es posible extraer la hermenéutica o sentido de lo llamado a contratar, es decir, si del pliego, incluso por analogía, es posible orientar su sentido —y con mayor contundencia si directamente se establece en él, sin necesidad de acudir a interpretar analógicamente—. Siguiendo con el caso propuesto, que el criterio de experiencia específica simplemente señalara que la evaluación se hará de acuerdo a los contratos similares, del mismo tipo, idénticos o de la misma naturaleza ejecutados por el proponente, sin señalar qué se entiende por tal, pero otro criterio de evaluación utiliza y clarifica alguno de los conceptos, por ejemplo, en la evaluación técnica, en el supuesto de que se exigiera un profesional que haya tenido experiencia como residente de obra en varios contratos similares, del mismo tipo, idénticos o de la misma naturaleza y en tal lugar se defina qué se entiende por tal, por ejemplo, que sea allí donde se señale que dichos conceptos denotan la construcción de obra civil; en tal caso el juez, al igual que la administración, debe optar por el sentido establecido, incluso aun cuando considere que se debió exigir la experiencia solo en contratos de pavimentación de carreteras.

Solo cuando el pliego de condiciones es insatisfactorio se acude a criterios más generales, como la lógica del juez o de los expertos en áreas específicas del conocimiento —o se acude a ellas siempre que guarden coherencia con lo establecido en el negocio— pues si el pliego dispuso algo en relación con el criterio debatido, prima sobre lo que los técnicos opinen en su análisis más abstracto vinculado a sus conocimientos.

Esta forma de interpretación expresa la lógica que se desprende de lo señalado en el artículo 28 del Código Civil, que en relación con el significado de las palabras —lo que no se reduce a una palabra sino que pueden ser oraciones construidas—, señala: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. Una lectura similar aplica para los documentos del contrato: debe acudirse primordialmente a ellos, incluso cuando el juez considere más conveniente que el sentido que se les dé sea otro. Igual lógica se desprende del artículo 1619 del Código Civil que señala que pese a la generalidad de los conceptos que se incluyen en el contrato, como son las exigencias requeridas por la entidad en los pliegos de condiciones, su sentido se orientará en armonía con lo contratado(22).

De conformidad con lo anterior, también debe acudirse a la técnica hermenéutica fijada en el artículo 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Esto no quiere decir que la administración, al momento de evaluar las ofertas pueda variar o señalar, a su voluntad, cuál fue la intención plasmada en los pliegos, lo que debe buscar y atender es la intención que tuvo al momento que los estableció, pues tal lógica puede orientar de mejor manera el sentido de las reglas fijadas en el negocio, que debe interpretarse como un todo y no aisladamente; es por esto que la regla hermenéutica del artículo 1618, aplicada a los pliegos de condiciones, se orienta a descubrir la intención pretendida de la administración en la configuración del negocio, esto es, al momento de elaborar los pliegos.

3.3. Aclaraciones al pliego de condiciones como criterio interpretativo prevalente.

El criterio anterior guarda relación con las aclaraciones al pliego de condiciones(23) que hace la propia administración, y aunque en algunos casos no se integren estrictamente a este, lo que sucede cuando no culminan en modificaciones mediante adendos, las respuestas o aclaraciones que brinda la entidad sirven como instrumento para interpretar el pliego; de hecho, mediante ellas se manifiesta la intención de que trata el artículo 1618 del Código Civil, esto es, la finalidad que tenía la entidad al momento de confeccionar los pliegos de condiciones, por tanto, la respuesta que esta brinda —sea que se dé en audiencia o no— la vincula, y también se integra al pliego de condiciones.

La posibilidad de aclarar, que consagra el estatuto contractual para ciertos documentos del procedimiento contractual, consiste en hacer más fuerte el significado de algo, perceptible, comprensible o dar a entender las causas de cierta estipulación. En una sentencia anterior, esta Sala se ocupó de tal concepto, en relación con la posibilidad de aclarar o explicar el contenido de las ofertas, ideas susceptibles de trasladarse a la hermenéutica del pliego, específicamente con la posibilidad de presentar aclaraciones por parte de la entidad, ya sea de forma oficiosa o por solicitud de algún interesado(24).

La vinculación de la administración a las aclaraciones que realiza guarda estrecha relación con la institución ligada al principio de la buena fe, relacionada con la prohibición de “venir contra los actos propios” —venire contra factum propium—. Esta relación la pone en evidencia la doctrina civilista, especialmente Díez-Picazo, que destaca la fuerza obligatoria que tienen las “conductas interpretativas” de las partes en los negocios jurídicos, lo que puede hacerse extensivo a las aclaraciones —como conducta interpretativa— de las entidades públicas en relación con los pliegos de condiciones, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza marcadamente adhesiva de los contratos estatales, por ser la entidad la que, casi que en su totalidad, configura el negocio, adhiriéndose el contratista a dichos términos. No obstante que el autor referido señala la vinculación que existe entre la conducta interpretativa y la teoría de los actos propios, concluye que no es necesario acudir a ella para revestir de fuerza obligatoria dichas conductas hermenéuticas de las partes, al ser innecesario recurrir a los principios generales del derecho existiendo una norma como la dispuesta en el artículo 1282 del Código Civil español —“para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos o posteriores del contrato—. Así, señaló:

“Los actos de los contratantes, los actos de los sujetos de un negocio jurídico son un elemento interpretativo de extraordinaria calidad o importancia. La ‘conducta interpretativa’ adquiere así el relieve de criterio hermenéutico de gran trascendencia”

(...).

“La interpretación de un negocio jurídico, se ha dicho en otro lugar, pueden hacerla, no hay ningún inconveniente, las partes mismas mediante una declaración posterior que fije y señale, de manera inequívoca, el sentido y el alcance que quisieron dar a la anterior declaración, a la declaración primitiva. Se habla entonces de una interpretación auténtica del negocio jurídico. La interpretación dada por las partes a su propio negocio jurídico, dice Betti, pueden adoptar la forma de una nueva declaración complementaria a la anterior y alcanzar así el carácter de interpretación auténtica del negocio, apta para vedar toda inteligencia del negocio distinta de la expresada por este medio. Se produce entonces lo que puede denominarse una ‘eficacia declarativa del negocio’”.

(...).

No solo a los ‘actos de ejecución del negocio deben atribuírsele valor interpretativo, sino también a todos aquellos actos que, según las reglas del criterio humano, revelen el sentido que las partes han querido dar a sus declaraciones. 

Pues bien, la parte que con su conducta ha contribuido a fijar el sentido de las cláusulas de un negocio jurídico y a fijar su interpretación no puede luego discutir este sentido, ni pretender que la cláusula discutida posee otro diferente. Una discusión posterior del sentido con que la propia conducta interpretativa se ha atribuido a un negocio jurídico, parece, de esta manera, que constituye un ‘venire contra factum propium’, partiendo del supuesto de que toda persona de buena fe se comporta, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos, de una manera conforme con los fines perseguidos por el negocio y conforme además con el sentido con que dichos fines fueron previstos u ordenados en el negocio. Una alteración posterior de estos fines negociales o del sentido del negocio revelado por la propia conducta, constituye a primera vista una contravención de la buena fe y un inadmisible ‘venire contra factum propio’”.

(...).

Lo que, en cualquier caso, parece claro es que, para sostener el efecto vinculante de una interpretación auténtica del negocio, en virtud de una voluntad interpretativa manifestada mediante el comportamiento observado en la ejecución del negocio, no es necesario acudir a ninguna regla especial ‘extra legem’ como es aquella según la cual a nadie es lícito venir contra sus propios actos. Basta, para ello, aplicar el principio general de eficacia vinculante de los negocios jurídicos y el precepto contenido en el artículo 1282 del Código Civil, que, si bien parece únicamente dictado para reglamentar la interpretación de los contratos, puede sin dificultad aplicarse extensivamente, como criterio hermenéutico, a toda clase de negocios jurídicos” (cursiva fuera de texto).

En armonía con lo anterior, lo expuesto por la entidad cuando aclara los pliegos de condiciones la vincula, al igual que el juez debe tener en cuenta tales parámetros interpretativos al momento de fiscalizar la decisión administrativa, porque allí se fija el sentido más claro de lo exigido por la Administración y debe estarse más a ello que a otros posibles sentidos, incluso literales del pliego, tal como lo señala el art. 1618 del Código Civil.

Esto resulta lógico si se tienen en cuenta las etapas del procedimiento contractual, donde se presentan dos momentos, sin entrar en mayores detalles: i) la entidad publica los pliegos de condiciones, donde fija las reglas del negocio a celebrar, al igual que los criterios para seleccionar el contratista; y ii) luego se presentan —momento posterior— las aclaraciones al pliego de condiciones, que incluso pueden concretarse en modificaciones del negocio inicialmente previsto, mediante la expedición de adendos, pero no solo estos tienen fuerza vinculante, ya que las demás consideraciones también supeditan a la administración, pues allí, de forma reflexiva, mirando en retrospectiva el pliego de condiciones sobre puntos específicos, logra advertir los malentendidos —incluso errores o incompletitudes, los cuales ameritan más que una simple aclaración la modificación del pliego, mediante adendos, contenidos oscuros, incoherencias o falta de claridad, que puede advertir motu proprio o por solicitud de aclaración efectuadas por los oferentes, que tienen gran participación en esta actividad, dado su interés en la seguridad jurídica de tener mayor claridad en cuanto a los requisitos y obligaciones fijados por la entidad, y de esta manera no verse sorprendido, en la medida de lo posible, por el comportamiento administrativo(25).

Lo expuesto en relación con la obligatoria aplicación de los pliegos rige, con rigurosidad, salvo que de este se desprenda alguna desviación de poder o ilegalidad(26), pero no porque el juez —esté o no apoyado en experticias—(27) considere que lo más conveniente que debió exigir la entidad fuera otra cosa, pues, se reitera, hay que aplicar rigurosamente el pliego de condiciones, por lo que el juez no puede inaplicar, bajo el argumento de su mayor razonabilidad, alguna parte del pliego, porque implicaría atentar contra la inderogabilidad singular de este, pues él, en su integridad, se presume legal y solo es posible inaplicarlo frente a situaciones en que se cuestione esta.

De igual manera, las consideraciones anteriores aplican en los casos en que el pliego no presente vacíos, que pueden deberse a omisiones de la entidad, porque en tal caso, luego de superar las posibilidades que brinde aquel es posible completarlo con el criterio de la administración, y posteriormente mediante el control del juez que, en tal caso, debido a los vacíos, tiene mayor posibilidad de proponer el criterio adecuado a aplicar, con criterios no solo de legalidad sino de oportunidad. Este es el supuesto que se desarrollará a continuación, especialmente para definir cómo ponderar los criterios de evaluación cuando el pliego omite señalar cómo valorar el cumplimiento de requisitos contemplados en el pliego, cuya aplicación es clara respecto a personas naturales o jurídicas, pero no en relación con los consorcios o las uniones temporales.

4. Evaluación de requisitos exigidos a los consorcios o uniones temporales: Omisiones del pliego en cuanto a la evaluación de requerimientos acreditados en esa forma.

Es usual que los pliegos de condiciones califiquen la aptitud de los proponentes para ejecutar el negocio con base en contratos ejecutados anteriormente por ellos, esto se hace, en especial, para evaluar factores técnicos, como la experiencia general y específica, y la formación de ciertos profesionales, como sucede con los contratos de obra en relación con el residente de obra y con la valoración del personal profesional pedido(28).

Así, en vigencia de la Ley 80 de 1993 —sin la modificación de la Ley 1150 de 2007— se solía exigir a los participantes la acreditación de la ejecución de cierto tipo de contratos anteriores, generalmente relacionados con el del objeto a contratar, al igual que fue usual que el monto de esos contratos tuviera determinado valor, con lo cual se asignan más o menos puntos o, incluso, podía conducir al rechazo de la oferta en el procedimiento de selección para acreditar el requisito.

Adicionalmente, los pliegos de condiciones suelen regular cómo ponderar esos contratos cuando el oferente los ejecutó bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, ya sea para decir: i) que se evaluará como si lo hubiera ejecutado individualmente o bien ii) para establecer que el valor del contrato —para efectos de la evaluación— será proporcional al porcentaje de participación del oferente en aquel consorcio, iii) incluso puede establecer que solo se tendrá en cuenta el valor de las actividades similares ejecutadas por el contratista dentro de aquel consorcio. En fin, son muy amplias las opciones que eligen las entidades estatales, y las mencionadas son válidas, además de que lo importante y adecuado es que el pliego las exprese, pues allí se deben expresar las reglas del negocio, al igual que la forma como se seleccionará al contratista.

Este es uno de los aspectos o ejemplos donde se manifiesta la discrecionalidad de la administración, al elegir cómo evaluar, señalando una entre varias opciones posibles. Ejercida la potestad discrecional en la configuración del pliego, la entidad, al de evaluar las ofertas, debe aplicar la regla que creó, a la que igualmente debe sujetarse el juez administrativo, dado que esas opciones son jurídicamente posibles.

El problema se presenta cuando la administración omite ciertos contenidos del pliego, necesarios para tener certeza sobre la forma de valorar las propuestas, haciéndose difícil definir cuál criterio de los tres anteriores aplica, máxime si se tiene en cuenta que todos son admisibles, por razonables.

Pese a las posibles justificaciones que existen para emplear alguna de las formas de evaluar enunciadas, la Sala considera que ante el vacío, esto es, cuando la entidad omite definir este aspecto en el momento en que pudo ejercer su facultad discrecional de configurar el negocio, la opción jurídicamente adecuada es tomar tales contratos como si el proponente los hubiera ejecutado individualmente, por tanto, sin fraccionar el valor o las actividades. Se itera, esto solo aplica ante el vacío en los documentos contractuales.

El criterio anterior se sustenta en el principio hermenéutico del derecho romano de la interpretatio contra proferentem(29), es decir, frente a la duda respecto a cierta cláusula su contenido se interpreta en contra del que la redactó. En relación con esta regla el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de julio de 2011, exp. 18.762, señaló:

“2.2. La regla de interpretación contra el predisponente o proferentem contenida en el inciso final del artículo 1624 del Código Civil es de rancia raigambre pues se remonta al derecho romano clásico.

En efecto, Celso expresaba que ‘cuando en una estipulación se duda cual sea el objeto de lo hecho, la ambigüedad va contra el que estipula’, opinión esta que reiteraba Ulpiano al señalar que ‘cuando en las estipulaciones se duda que es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas contra el estipulant(30).

Téngase en cuenta que en Roma el estipulante presentaba el texto de la stipulatio y el promissor adhería a lo predispuesto, circunstancias estas que determinaron que los jurisconsultos opinaran que las oscuridades debían interpretarse en contra de quien redactó la estipulación pues ‘fue libre para emplear con latitud las palabras’.

Pues bien, en términos actuales y de una manera más general podríamos afirmar que las cláusulas oscuras deben interpretarse en contra de quien las redactó o predispuso porque siendo de su cuenta la confección de la cláusula se impone con más vigor en él la carga de la claridad pues así lo exige la buena fe contractual, en especial si se tiene en cuenta el deber de información y el deber que tiene todo contratante de velar no solo por su propio interés sino también por el interés del otro ya que el contrato cumple finalmente con una función económica y social”.

La regla de interpretación que se comenta tiene origen normativo en el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil, según el cual: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Esta es la situación que se presenta en el caso en que la entidad genera cierta incertidumbre en el pliego u omite desarrollar algún contenido que conduce a esa misma inseguridad, ya sea en la forma de evaluar las ofertas o de ejecutar el contrato, en tales casos la entidad debe soportar su falta de precisión, o lo que es lo mismo, debe interpretarse en favor de los oferentes o del futuro contratista.

En consecuencia, en los casos en que el pliego no diferencia entre la forma de valorar un contrato que se ejecutó individualmente o que se hizo bajo la figura de un consorcio o unión temporal, en vista de que simplemente exigió que se acreditara la ejecución de cierta clase de contrato y por determinado valor, no es posible fraccionar la evaluación, pues en efecto se ejecutó el contrato y por determinado valor, que es el sentido inicial que se desprende de tal estipulación, de manera que constituía una carga de la administración establecer si exigía el requisito de una manera diferente cuando se acreditara mediante contratos ejecutados bajo la modalidad de consorcios o uniones temporales, y al ser una carga la actividad pasiva de la entidad genera los efectos desfavorables, impidiéndole exigir luego algo diferente. Así, ante varias interpretaciones posibles y no existiendo otros criterios hermenéuticos de mayor jerarquía, los documentos del contrato deben interpretarse en favor del sujeto que no participó en su redacción, esto es, contra la parte —en estos casos la entidad— que los pre dispuso.

Esta conclusión también se apoya, adicionalmente, en los principios de la contratación estatal, específicamente el de concurrencia, según el cual ante diferencias interpretativas debe optarse por el sentido más favorable a los oferentes, ya que no hacerlo implica descartar una propuesta que podría ser la más favorable a la entidad.

El anterior criterio simplemente apoya la regla sentada en el artículo 1624 del Código Civil, al que se acude por la remisión que hace la Ley 80 de 1993 a las normas civiles y comerciales —artículo 13—, que es el principal argumento para optar por la dirección hermenéutica defendida, ya que es la entidad la que confecciona el negocio y la forma de seleccionar al contratista, en vista de que los contratos estatales son principalmente adhesivos, y las disposiciones del contrato, al igual que los documentos anteriores, se itera, no existiendo un criterio hermenéutico de mayor jerarquía, se interpretan contra la entidad, que debe soportal dicha carga al ser la parte que escribe las estipulaciones, limitándose los proponentes a aceptar y por tanto interpretando en su favor.

5. Caso concreto.

a) Ejecución de contratos similares por parte del adjudicatario para calificar la experiencia.

La entidad demandada señaló que se deben considerar como obras similares la construcción que hizo el adjudicatario de un distrito de riego y también la reposición del sistema de alcantarillado, con base en que el adendo Nº 2, numeral 2.6.3, experiencia, definió como obras similares las “obras de redes de acueducto y/o alcantarillado y obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada”. Explicó que un distrito de riego es “una red de acueducto”, el hecho de que no incluya actividades como demoliciones y restituciones de pavimentos no significa que no sea similar; agregó que el pliego, al definir las obras similares, no indicó que deban realizarse en el sector urbano y no rural ni que deban cumplir ciertos requisitos al señalar que no es similar, por “cuanto el objeto es abastecer de agua a fincas, con poca o escasa disponibilidad, donde no hay manejo de aguas residuales, ni conexiones domiciliarias, etc. (...)”.

La construcción de la planta de potabilización y tanques de almacenamiento de acueducto la consideró igualmente similar, en tanto, “se requirió la ejecución de obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada y además se trata de una obra civil como se encuentra probado en la certificación expedida por el ing. Diego Hurtado, interventor”.

Aplicando los argumentos expuestos en relación con la eficacia de las definiciones de ciertos conceptos que hace el pliego condiciones, en el caso sub examine la entidad definió —tanto en el pliego inicial, como en los adendos— lo que debía entenderse por obras similares para evaluar las propuestas; así, en el numeral 2.6.3, “experiencia”, del pliego de condiciones, luego de señalarse que el puntaje se asignaría dependiendo de los “contratos similares al objeto de licitación”, seguidamente, en paréntesis, indicó que por similar se entendería la ejecución de “obras de instalación de redes de acueducto y/o alcantarillado y obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada”(31).

En consecuencia, para definir si dichos contratos son similares o no debe analizarse si implicaron la ejecución de alguna de las actividades descritas en el pliego, con base en las cuales se concretó el concepto técnico indeterminado llamado contrato similar, para efectos de la licitación, esto es: i) que implicaran obras de instalación de redes de acueducto y/o alcantarillado, o bien ii) obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada. Como se señaló en el acápite 3 de las consideraciones, tal definición pertenece a las facultades discrecionales de la administración al configurar el pliego, y en vista de que la opción elegida por la administración no afecta la legalidad, se debe atender a ella y así se hará.

Al observar el peritazgo rendido en el proceso se refleja con evidencia que los auxiliares de la justicia no realizaron su trabajo con base en la definición de obra similar que hizo el pliego. En su lugar llegaron a conclusiones a partir de conocimientos propios, es decir, lo que dentro de su lógica entendían por la semejanza o similitud entre el objeto del contrato licitado y los propuestos por el adjudicatario. Entonces, si bien su dictamen fue objetivo y bien encaminado, omitieron un elemento trascendental: que el pliego definió el concepto y, por tanto, su análisis debió centrarse en determinar si el contrato propuesto para la evaluación implicó la ejecución de alguna de las dos actividades descritas en el párrafo anterior. Al observar la experticia se advierte que no se confrontaron las actividades realizadas por el adjudicatario y los contratos mediante los cuales acreditó la experiencia, con las exigidas en el pliego para considerar los contratos como similares.

Por el contrario, al analizar los dos contratos con que el adjudicatario acreditó los requisitos de experiencia, la Sala considera, como lo hizo la entidad demandada, en la evaluación de las ofertas, que son similares, al enmarcarse dentro de la definición que de dicho concepto hizo el pliego, tal como se evidenciará.

i) En relación con la certificación donde consta la construcción del Distrito de Riego, al observar la certificación mediante la cual acreditaron la ejecución de este contrato, suscrita por el ingeniero coordinador de adecuación de tierras del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) –fl. 29, cdno. de pruebas-, se destacan algunas de las principales obras ejecutadas i) “Excavación de tierra”; ii) “Excavación en conglomerado”; iii) “Excavación en conglomerado”; y “suministro y colocación de tubería PVC”. Estas actividades se enmarcan dentro de las descritas por el pliego como obras similares, para efectos de calificar el contrato como similar. En efecto, las actividades de excavación, dada la cantidad de metros cúbicos ejecutados(32) implicaron el movimiento de tierra con maquinaria pesada.

Además como describieron los peritos el objeto de un Distrito de riego: “El objeto de un Distrito de Riego es incrementar la productividad agropecuaria y el mejoramiento de los ingresos rurales de los pequeños agricultores con un sistema de riego convencional que deriva de determinado río mediante la construcción de una bocatoma, desenredador, viaducto y luego a una conducción en tubería de PVC (redes principales y secundarias)” —fl. 16, cdno. pruebas—. Se destaca el último aspecto de la conducción en tubería, lo que vincula dicho contrato con la “instalación de redes de acueducto”, criterio establecido en el pliego para determinar si los contratos se consideraban similares.

Los dos argumentos anteriores acreditan que el distrito de riego era una obra similar, en términos del pliego de condiciones, por tanto, la evaluación de la entidad en este aspecto fue adecuada y el a quo incurrió en error porque siguió el dictamen del perito.

ii) En relación con el segundo contrato acreditado por el adjudicatario como similar, esto es: la construcción de una planta de potabilización de aguas y tanques de almacenamiento, se considera que si bien el contrato no implicó obras de instalación de acueducto y/o alcantarillado, también se adecúa a la definición de obra similar consagrada en el pliego, por implicar “obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada”.

En efecto, de la certificación suscrita por el interventor del Municipio de Candelaria, que acreditó la ejecución del contrato aludido, se señalaron dentro de las principales obras varias actividades que implicaron “movimiento de tierra con maquinaria pesada”, en el documento se indicaron las “siguientes cantidades de obra principales”:

“Movimiento de tierras con maquinaria pesada:
Para vía de acceso:
Excavación con material común3.000 M3
Conformación y compactación de Sub rasante5.520 M3
Suministro y colocación de Sub-base de material granular3.000 M3
Para la planta de tratamiento:
Descapote, nivelación y conformación del área de la planta13.790 M3
Excavación a máquina en seco hasta la profundidad requerida6.900 M3
Conformación de dique de cerramiento y de Pondaje con material sobrante5.758 M3” —fl. 30, cdno. pruebas—.

De la certificación se concluye, sin lugar a dudas, que el contrato implicó el movimiento de tierras con maquinaria pesada y, por tanto, en los términos del pliego de condiciones era un contrato similar, por lo que era válido para acreditar la experiencia específica, tal como lo hizo la entidad en la evaluación de las ofertas; por estos mismos motivos el a quo incurrió en el mismo error del contrato antes analizado. Así, hasta este punto se mantiene la evaluación efectuada por la entidad.

Dentro de este mismo aspecto, y debido a que en esta instancia se revisa la decisión del Tribunal respecto a la forma de evaluación de las ofertas en cuanto al criterio experiencia, debe analizarse si la evaluación de la entidad, en general, pero en relación con dicho criterio fue adecuada. De esta manera, debe considerarse un argumento expuesto por el demandante en relación con el valor de los contratos similares propuestos por el adjudicatario para acreditar la experiencia, pues en la demanda señaló que si en gracia de discusión los contratos se consideraban similares, debía revisarse, en específico, el monto del contrato del distrito de riego(33), en vista de que se ejecutó bajo la modalidad de consorcio y, en su concepto, el valor del contrato, para efectos de calificar la experiencia, debía tomarse en proporción a su participación en la ejecución, es decir, únicamente por un 50%.

Para este tema se reiteran los argumentos señalados en el punto 4 de las consideraciones, en torno al silencio de la administración en señalar si debe discriminarse —para evaluar la experiencia— el hecho de que los contratos se ejecutaran bajo la forma de consorcio o de unión temporal, lugar donde se dejó claramente expuesto que la omisión de la entidad implicaba que se evaluara como si los contratos se hubieran cumplido como contratista individual, en tanto la omisión de la entidad se interpreta en favor de los oferentes, en este caso del que fue adjudicatario, por ser la hermenéutica más favorable a sus propuestas.

Aplicadas esas ideas al caso concreto, se encuentra que el pliego no discriminó, así que debe entenderse que el adjudicatario cumplió con el requisito, ya que ejecutó un contrato similar que tenía determinado valor, y al no diferenciarse la forma de ponderar el valor entre consorcios y uniones temporales, debe tomarse el del contrato total, motivo por lo que se mantiene la evaluación realizada por la entidad.

b) Evaluación de la oferta del adjudicatario en relación con la capacidad técnica - recurso humano (residente de obra).

El pliego de condiciones estableció, en el numeral 2.6.4.1, en relación con el recurso humano, que se asignaría un puntaje máximo de 10 puntos “cuando el residente de obra propuesto tenga más de 10 años de experiencia profesional, siendo residente en dos o más proyectos de obras similares (obras de instalación de redes de acueducto y/o alcantarillado y obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada) por valor actualizado mayor al 50% del valor del costo oficial total” —fl. 26, cdno. pruebas—.

En vista de que el adjudicatario acreditó la experiencia del residente de obra con tres contratos, y dos de ellos fueron los discutidos en el acápite anterior, esto es, los presentados para evaluar la experiencia, el a quo al no considerar dos de ellos como similares le asignó 8 puntos a Oscar Noel Mayor Posso —adjudicatario— y 10 puntos a Tisnes Idárraga —demandante—.

Como se observa, este criterio de evaluación está directamente relacionado con lo analizado en el acápite anterior, porque depende de si son similares al contrato licitado, en los términos del pliego de condiciones, los contratos para la “construcción del distrito de riego” y la “construcción de una planta de potabilización de aguas y tanques de almacenamiento”.

En vista de que estos contratos, como quedó suficientemente explicado en el acápite anterior, son similares, el puntaje que correspondía al adjudicatario eran 10 puntos, como lo señaló la entidad en el informe de evaluación, y no 8 como lo indicó el Tribunal, por estos motivos se conserva la decisión de la administración tomada en el procedimiento de selección.

c) Evaluación de la oferta del adjudicatario en relación con la capacidad técnica - equipo técnico (motobombas).

En relación con el equipo técnico, el pliego exigió que los proponentes cumplieran con cierto equipo, que pese a denominarlo como “mínimo” no lo estableció como requisito de participación en el procedimiento de selección sino como un criterio ponderable, incluso señaló que el puntaje por cada uno de ellos sería el máximo, de ahí que fuera posible ponderar la falta de cumplimiento de alguno de los equipos exigidos, asignando puntaje proporcionalmente. Así, se destacan dos apartes del pliego de condiciones, el primero relacionado con el puntaje asignado por el equipo técnico —fls. 26 y 27 cdno. de pruebas 2— , y el segundo, relacionado con la forma como los proponentes debían demostrar que contaban con el equipo mínimo —fl. 49, cdno. de pruebas 2—.

“2.6.4.2. Equipo técnico

Se asignarán 5 puntos como máximo al proponente que cumpla con el siguiente quipo mínimo requerido:

EquipoPuntaje máximo
3Volqueta1.5
2Retroexcavadora1.0
1Cilindro compactador0.5
4Motobombas1.0
2Mezcladora de concreto0.5
2Vibro-compactador de placa0.5
Total5.0

4.2. Equipo mínimo requerido

El contratista deberá presentar una lista del equipo que utilizará en la construcción de la obra, anotando todas sus características. “El contratista demostrará la propiedad o disponibilidad del equipo por medio de los siguientes documentos que deberá anexar a la propuesta:

1. Documentos que garanticen su adquisición o propiedad.

2. Documentos que garanticen el arrendamiento y disponibilidad para la ejecución de la obra” (negrilla fuera de texto).

La entidad, en su apelación, señaló que el Tribunal se equivocó al modificar la evaluación realizada por la entidad en cuanto a las motobombas, pues en su concepto se demostró la propiedad de todas las que fueron ofertadas, por lo que le asignó 1 punto, no obstante, el Tribunal modificó tal entendimiento siguiendo el dictamen pericial, que asignó un puntaje de 0.25 al señalar: “Consideramos como propia la Motobomba del folio 00105 porque incluye al Ing. Oscar Noel Mayor Posso como uno de los dueños. Las otras facturas no acreditan propiedad de este ingeniero”.

Tal como se admitió en el pliego, una de las formas de demostrar la propiedad de las motobombas era mediante un documento que acreditara su adquisición, forma en que el adjudicatario pretendió cumplir el requisito al adjuntar las facturas de compra de varias motobombas. Al revisarlas, la Sala considera que se demostró la propiedad de dos de ellas, pero no de las demás. En efecto, la factura que obra a folio 95 —cdno. de pruebas 2— señala que el adquirente es: “consorcio Mayor Polanco y/o Oscar Noel Mayor”, esta es la motobomba que los peritos consideran que efectivamente se acreditó su propiedad; la misma consideración debe hacerse en relación con la factura que obra a folio 96 —cdno. de pruebas 2—, que tiene como adquirente al “consorcio Mayor Polanco”, en vista de que se trata del mismo consorcio de la primera motobomba, por lo que se considera que respecto a esta última también se acreditó la propiedad.

Lo contrario sucede con las demás facturas, de las cuales no es posible deducir que el adquirente sea el adjudicatario, por cuanto en una no aparece el nombre del adquirente o bien tienen como tal a diferentes consorcios, cuyos integrantes permanecen indeterminados, así: i) la factura que obra a fl. 94 —cdno. de pruebas 2— no tiene el nombre del comprador; ii) las dos que obran a fl. 97 y 98 —cdno. de pruebas 2— figura como adquirente el consorcio “OM Constructores”, sin que se indique los sujetos que lo componen.

En vista de lo anterior, la Sala considera que el puntaje que correspondía al adjudicatario, por las motobombas, era de 0.5 puntos y no de 1 punto, como lo señaló la entidad en el informe de evaluación. Se asigna puntaje proporcionalmente por las motobombas cuya propiedad se acreditó, en vista de que en los pliegos de condiciones se señaló que el puntaje por cada uno de los ítems que conformaban el “equipo mínimo”, sería de máximo cierto valor, de ahí que el hecho de que faltara alguno de ellos implicaba que el puntaje se asignaba proporcionalmente con lo cumplido y, por tanto, el hecho de que faltara la propiedad de una o algunas de las motobombas no implicaba que se asignara 0 puntos, sino la porción correspondiente.

Se concluye que en relación con la evaluación realizada por la entidad de la capacidad técnica - equipo técnico del adjudicatario, debe restársele 0.5 puntos a lo asignado, ya que por las motobombas merecía 0.5 puntos y no 1 punto; así, el adjudicatario mereció 4.5 puntos por el equipo técnico —siguiendo la evaluación final de la entidad que obra a fls. 71 a 77, cdno. 1— y no 5.

d) Aspectos relacionados con la oferta del demandante: evaluación de la experiencia y de la capacidad técnica - recurso humano.

i) En relación con la evaluación de la oferta del demandante, la entidad consideró que uno de los contratos mediante el cual pretendió acreditar la experiencia, si bien era similar al licitado, su valor no ascendía al exigido en los pliegos de condiciones, que debía superar, una vez actualizado, $ 500’000.000. Esto se debió a que la certificación hacía referencia a varios contratos, porque se trató de la construcción de un acueducto por etapas, todas ejecutadas por el demandante. Así, en la certificación suscrita por un ingeniero civil, se señaló —en dicho documento se habla de la sociedad “Tecnoaguas Ltda.”, lo que se debe a que esta era la razón social del demandante hasta 1995, año en que cambió su nombre por el actual, es decir, Tisnes Idarraga Asociados—:

“El suscrito certifica que la firma ‘Tecnoagua Ltda.’ Con NIT. 800.118.798-9 ejecutó los siguientes contratos.

Acueducto regional Borrero Ayerbe-Tramo Borrero - Ayerbe Dagua $ 60’302.675

Acueducto regional Borrero Ayerbe - Dagua - Tramo Lomalinda $ 59.368.879

Adicional al contrato $ 59’835.482

Orden de trabajo Borrero - Ayerbe $ 12’153.106

Orden de trabajo Lomalinda 13’925.205

Total “205’586.344”

Como se observa en la certificación, se trató de contratos diferentes ya que, aunque estaban relacionados con la construcción de un mismo acueducto, cada uno tenía por objeto tramos distintos; así, el primero era el tramo Borrero Ayerbe - Dagua y el segundo Borrero – Ayerbe - Dagua - Tramo Lomalinda.

Debido a que se trató de tramos diferentes, cada uno de los contratos tenía un objeto con un alcance diferenciado, lo que hizo que cada uno fuera autónomo; esta conclusión también se respalda en que cada uno de los contratos se formalizó mediante acuerdos distintos y, por tanto, constituyeron negocios independientes.

Sumando el valor de uno de los contratos con la adición respectiva que tuvo, no se obtiene el monto exigido en los pliegos de condiciones, que, de hecho, fue la forma como la entidad calculó el valor actualizado para evaluar la propuesta ($ 298’942.178,80) —fl. 99, cdno. de pruebas—.

De manera que por tratarse de varios contratos no se podía sumar el valor como si fuera uno solo, ya que el pliego exigió la acreditación de “contratos” similares. Así, aunque los ejecutados para la construcción del acueducto regional estaban íntimamente ligados, eran independientes, tanto así que cada una de las etapas, debido a que eran negocios autónomos, pudieron realizarse con un contratista diferente.

Como si fuera poco y aunque lo anterior constituye el argumento principal y suficiente para llegar a la conclusión, también se advierte que el certificado que aportó el demandante está suscrito por un ingeniero que no señala la calidad que tenía dentro del contrato para la construcción del acueducto regional. De hecho, ni siquiera se menciona la entidad para la que se ejecutaron los contratos, y si el ingeniero que suscribe la certificación pertenecía a ella, lo que constituye otra razón para desatender la solicitud del demandante en relación con la evaluación de su oferta, ya que dicho documento presenta las falencias anotadas.

ii) Los anteriores argumentos aplican a la evaluación del demandante, en cuanto a la capacidad técnica - recurso humano, pues la experiencia del residente de obra se pretendió acreditar con los contratos para la construcción del acueducto regional Borrero Ayerbe, criterio de evaluación para el cual se exigió que el profesional propuesto debió ser residente de obra en contratos similares, los cuales también debían cumplir con cierto monto, para este caso, del 50% del valor oficial del contrato licitado ($ 829’550.740) —fl. 7, cdno. de pruebas 3—, porcentaje que equivale a $ 414’775.370 y, como se señaló, actualizando uno de los contratos junto con la adición, el valor no asciende a esta suma, que solo fue de $ 298’942.178,80 —fls. 99, cdno. de pruebas—.

Por las anteriores razones se concluye que la evaluación de la entidad, en cuanto a la evaluación de la experiencia y la capacidad técnica - equipo técnico, se realizó adecuadamente y, consecuentemente, la decisión del Tribunal fue errónea.

Habiéndose analizado todos los aspectos apelados por la entidad, que fueron los que sirvieron al Tribunal para alterar la evaluación realizada en sede administrativa, y una vez analizados los errores en que incurrió aquella y el a quo, en relación con la evaluación, se concluye que la administración solo se equivocó en lo relacionado con la evaluación de la capacidad técnica - equipo técnico, donde debió restársele 0.5 puntos a lo establecido, de lo que se concluye que el adjudicatario —Oscar Noel Mayor Posso— mereció 93.42(34) puntos; y que al demandante se le calificó adecuadamente su oferta, por lo que su puntaje se mantienen en 92.31 puntos.

En vista de que el error cometido por la entidad en la evaluación de las ofertas no incide en el orden de elegibilidad, se mantendrá la decisión tomada por la entidad, cuya legalidad se mantiene incólume, motivo por el cual se revocará la providencia proferida por el a quo y, consecuentemente, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 13 de marzo de 2003.

2. Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

1 “ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (...)”.

2 “ART. 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (...).
‘Sección tercera (...)
Las controversias de naturaleza contractual’”.

3 “ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

4 “ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

5 “ART. 40.—Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”.

6 “ART. 44.—Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

7 “Las potestades discrecionales, en cambio, conceden a las autoridades un margen de apreciación que les permite elegir la oportunidad de la decisión y/o escoger entre varias opciones posibles, constituyendo una libertad que no escapa al ordenamiento, sino que debe ejercerse dentro de este. Así pues, el elemento que diferencia las potestades regladas, de las discrecionales, en la conducta de la administración pública, radica en el espectro de libertad que las normas conceden a las autoridades para la toma de ciertas decisiones entre alternativas, igualmente conducentes”. (Díaz Díez, Cristián Andrés. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El control jurisdiccional especializado de la administración pública, dentro del Estado de derecho y la democracia. Colección: Derecho Administrativo. Centro de Estudios de Derecho Administrativo —CEDA—, Ed. Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo, Medellín, 2013, p. 331.

8 Sobre la libre configuración del ordenamiento jurídico otorgada por la Constitución Política al legislador, la Corte Constitucional, en Sentencia C-404 de 2001, señaló: “En oportunidades anteriores la Corte ha examinado la razón de ser de la libertad de configuración política del Congreso y de los límites de la misma. Al respecto, ha indicado que en principio la sujeción y subordinación de la ley a la Constitución debe permitir cierto margen de acción en la labor de desarrollo de las normas superiores, de manera tal que las diversas alternativas se adopten dentro del marco del principio democrático y pluralista que orienta nuestro sistema constitucional. Las distintas corrientes de pensamiento y opinión representadas en el órgano legislativo, deben participar en el desarrollo e implementación de la Constitución, optando por las diferentes posibilidades dentro del principio de las mayorías. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha vertido los siguientes conceptos:
‘El legislador no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de normas (art. 4º C.P.). Pero, en función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta. Esto es lo que la doctrina constitucional comparada ha denominado la libertad de formación democrática de la voluntad o la libertad de configuración política del Legislador, según la cual corresponde al Congreso adoptar libremente, dentro de los marcos de la Constitución, diferentes políticas y definiciones legislativas que expresen la visión de las distintas mayorías que se expresan democráticamente en esa instancia. Por ello esa Corporación ha señalado que ‘es propio de una constitución democrática y pluralista como la Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en principio, puedan permitir, dentro de ciertos límites, diversas políticas y alternativas de interpretación’.
Este margen de acción o libertad de configuración política, admite una gradación que depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional:
‘(...) Esta libertad de configuración del Legislador, así como la propia naturaleza de ciertos conceptos constitucionales, permiten precisar los alcances del control constitucional de las definiciones legislativas de las categorías constitucionales. En efecto, el control material de la Corte de estas definiciones legislativas busca preservar al mismo tiempo la supremacía de la Carta y la libertad política del Legislador. Por ello, el control constitucional en este campo es ante todo un control de límites, pues no puede la Corte aceptar definiciones legales que contraríen la estructura constitucional o vulneren principios y derechos reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede la Corte interpretar la Constitución de manera tal que desconozca el pluralismo político y la alternancia de diferentes políticas, pues la Carta es un marco de coincidencias básico, dentro del cual coexisten visiones políticas diversas’.
‘Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de la propia complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un determinado concepto o institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues, en tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado. En efecto, en función del pluralismo político, la soberanía popular, el principio democrático y la cláusula general de competencia del Congreso (CP arts 1º, 3º, 8º y 150), se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del Legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el Legislador’”

9 Sobre la discrecionalidad, entendida en forma general como libertad de elección, que MERKL denomina arbitrio, y que aplica tanto a la administración, como al juez y al legislador, el autor señala: “Siendo la justicia lo mismo que la administración, concretización de una norma legal abstracta, presupone el arbitrio, lo mismo que ésta. Pero lo mismo se puede decir de la legislación en la medida en que es ejecución de la Constitución; esto se ve todavía más claramente en las leyes ejecutiva, para las que la ley fundamental o la complementaria, prefiguran las líneas directrices, que representan en ese caso la condicionalidad jurídica, pero que, por limitarse a esta forma de regulación enmarcadora, conceden tácitamente libertad discrecional. Así como el arbitrio judicial ha sido descuidado y descubierto relativamente tarde, a consecuencia de que el condicionamiento jurídico de la justicia es enormemente mayor que el de la administración, el arbitrio legal a penas si ha sido todavía descubierto, debido, sin duda, al exceso del mismo y al mínimum extraordinario de condicionamiento jurídico. La conciencia de la libertad arbitral despierta precisamente el justo medio entre sometimiento jurídico y libertad de acción representado, de una manera típica, por la administración, alejada igualmente de los dos extremos”. (Merkl, Adolf. Teoría general del derecho administrativo. Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1935, p. 190 y 191).

10 Sobre la discrecionalidad entendida como arbitrio o libertad de elección, Ramírez Grisales plantea: “Esta afirmación no desconoce que en el derecho privado se ejerzan poderes reglados y discrecionales; más aún, creemos que en este campo del derecho es en el que con mayor fuerza se autoriza la toma de decisiones discrecionales; piénsese por ejemplo en la ‘discrecionalidad’ con que cuenta un particular para contratar a un trabajador, o para escoger a sus contratistas. En ambos ejemplos, a lo sumo, la doctrina privatista se interesa por delimitar los elementos de existencia y validez de tales actos, sin que tenga relevancia el ejercicio o no de una potestad ‘discrecional’, pues su fundamento de validez se circunscribe al ejercicio del principio de ‘autonomía de la voluntad’”. (Ramírez Grisales, Richard Steve. Las potestades administrativas regladas y discrecionales en el derecho administrativo. Revista Letras Jurídicas, Vol. 17 – Nº 1, enero-junio de 2012, Empresas Públicas de Medellín —EPM—, 2012, p. 51).

11 “La ciencia jurídica entiende bajo el concepto de arbitrio el fenómeno de la libertad jurídica del órgano estatal, una actividad del órgano que no está condicionada, o, por lo menos, no está de modo distinto que la restante actividad de los órganos por el derecho objetivo, y que depende, por lo tanto, de la decisión propia del órgano en cuestión”. (Merkl, Adolf. Teoría general del derecho administrativo. Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1935, p. 185).

12 “ART. 1501.—Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

13 “Así pues, cuando se alude al control de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, se hace referencia a la fiscalización de las decisiones tomadas por el órgano, como una alternativa entre varias opciones. Lo discrecional, por consiguiente, es la potestad y no el acto administrativo que es producto de ella. Sin embargo, doctrinariamente los actos, en lugar de las potestades, suelen clasificarse como reglados o discrecionales, incurriendo en una imprecisión” (Díaz Díez, Cristián Andrés. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El control jurisdiccional especializado de la administración pública, dentro del Estado de derecho y la democracia. Colección: Derecho Administrativo. Ed. Librería Jurídica Sánchez, Centro de Estudios de Derecho Administrativo —CEDA—, Medellín, 2013, p. 331).

14 Sobre esta vinculación de la Administración al ordenamiento, que Ramírez Grisales denomina vinculación positiva, la cual diferencia del principio de libertad de que gozan los particulares, quienes se vinculan negativamente al ordenamiento, en tanto debe entenderse que les está permitido todo lo que no está prohibido; el autor citado matiza un poco la vinculación positiva de la administración, según la cual, lo que no esté permitido para la Administración debe entenderse prohibido; así, afirma: “En otras palabras, no es correcto admitir que todo lo que ejecuta la administración requiere de una autorización legal, por cuanto no todos los actos y hechos de la administración tienen ese nivel de vinculación necesario e imprescindible con la norma jurídica. Es por ello que muchas actuaciones de la Administración más que desarrollar en forma directa la ley, ejecutan tareas que por su naturaleza integran la potestad general asignada al órgano. (Ramírez Grisales, Richard Steve. Las potestades administrativas regladas y discrecionales en el derecho administrativo. Revista Letras Jurídicas, Vol. 17 – Nº 1, enero-junio de 2012, Empresas Públicas de Medellín —EPM—, 2012, p. 58).

15 Sobre el particular, Santofimio Gamboa señala: “Una aproximación a un concepto vital de contrato estatal nos llama a abrevar en fuentes normativas y de principios mucho más profundas; en esta dirección, los anteriores criterios deben conjugarse con lo dispuesto en el los artículos 13, 28, 32 y 40 de nuestra ley de contratación pública, Ley 80 de 1993, que incorporan un carácter mixto al contrato del Estado y establecen de manera perentoria la necesidad de que cualquier análisis y aproximación al fenómeno contractual del Estado se penetre irremediablemente de la normatividad, la tipología, el contenido y demás disposiciones establecidas en los códigos de comercio y civil, al igual que de los mandatos derivados de los principios de la autonomía de la voluntad, buena fe, igualdad, equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos”. (Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico, texto consultado en: http://portal.uexternado.edu.co/pdf/Derecho/Revista%20Digital%20de%20Derecho%20Administrativo/Subir%20aqu%C3%83%C2%AD%20los%20documentos%20para%20descargar/Jaime%20Orlando%20Santofimio%20Gamboa.pdf).

16 “La discrecionalidad es esencialmente la libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. (García de Enterría, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Tomo I, séptima edición, ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 446.

17 En este sentido, Ramírez Grisales ejemplifica la forma en que se manifiesta la discrecionalidad en materia de contratación estatal, señalando: “Así pues, la regla, vinculación o condicionamiento, delimita el ejercicio de la función administrativa, lo discrecional, por el contrario, otorga a la Administración una amplia gama de opciones para escoger en un caso concreto. Por ejemplo, existe discrecionalidad en la elección que realiza un alcalde de construir una carretera o escuela; más aún, luego de tal escogencia, el administrador puede optar por la forma más conveniente de ejecutar la construcción y la forma más conveniente de contratación: suma alzada, precios unitarios, llave en mano. Como lo evidencia este ejemplo, la posibilidad de optar entre varias alternativas no solo permite la entrada al campo jurídico de consideraciones políticas (construcción de una escuela o un hospital), sino igualmente de consideraciones técnicas, financieras (selección de la forma de ejecución y contratación de la obra) y de otra índole para el logro de los cometidos estatales”. (Ramírez Grisales, Richard Steve. Las potestades administrativas regladas y discrecionales en el derecho administrativo. Revista Letras Jurídicas, Vol. 17 – Nº 1, enero-junio de 2012, Empresas Públicas de Medellín —EPM—, 2012, p. 52).

18 Así, Santofimio Gamboa, citando el texto de Manuel Atienza “Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica”, en Reda, Nº 85, marzo de 1995, en relación con algunas exigencias del ejercicio de facultades discrecionales, señala: “(...) La consecuencia de la idea regulativa del Estado democrático de derecho es que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente por razón de quienes las han dictado, pues ello iría, al menos en ocasiones, en contra de las exigencias de la racionalidad práctica. El que esto sea así, se encuentra estrechamente conectado con un extremo que aparece justamente remarcado en la obra de Tomás R. Fernández: el poder público es un poder funcional, otorgado en consideración a fines ajenos a los de su titular y que, por tanto, debe justificarse en su ejercicio (pág. 163). No cabe por eso establecer ningún paralelismo con lo que ocurre con los contratos entre particulares, es decir, a propósito de los poderes privados (cfr. Parejo, págs. 38 y sigs.). Lo que hace que la posición del juez, en uno y otro caso, sea distinta es precisamente que los particulares, salvo casos excepcionales, no tienen por qué justificar (en términos jurídicos) su comportamiento. Dicho de otra forma, la autonomía —en cuanto valor moral— solo puede predicarse de los individuos (...)”. “(...) Una consecuencia de lo anterior es que la motivación de los actos administrativos (en particular, de los actos discrecionales) no puede verse como un simple requisito de forma. Lo que justifica la actuación discrecional de un órgano administrativo no es simplemente el haber cumplido unos ciertos requisitos de forma; por ejemplo, en el caso del planeamiento urbanístico, el haber confeccionado una Memoria que contenga referencias a una serie de aspectos, de manera semejante a como, en una sentencia judicial, el aspecto formal viene dado por la existencia de antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y parte dispositiva. Lo que justifica verdaderamente son las razones de fondo que se dan en favor de una determinada opción; por ejemplo, las razones para otorgar a un terreno una determinada calificación urbanística, que vendrían a ser el equivalente de las razones, los argumentos, esgrimidos en una sentencia para considerar como probado un hecho o para interpretar una norma en un determinado sentido. Esas razones (insisto: razones justificativas) pueden adoptar un grado mayor o menor de explicitud pero, obviamente, una simple decisión (o su resultado: un acto administrativo) en favor de la cual no se aporta ninguna razón es un acto no motivado, como lo sería una resolución judicial que careciera de antecedentes de hecho y de fundamentos de derecho o que se limitara a enunciar una serie de hechos y de normas sin dar, por ejemplo, ninguna razón de porqué se considera como probado un determinado hecho. Como es bien sabido, existen resoluciones judiciales que no necesitan ser motivadas, debido a su escasa trascendencia y a razones de economía; es decir, en el fondo, debido a razones de la propia racionalidad práctica: no cabría un discurso racional si hubiera que fundamentarlo todo, sin ninguna excepción, en cada momento. Pero este no es el caso de los actos discrecionales de la Administración, por lo que me parece que, en este contexto, no es ninguna exageración afirmar que ‘lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario’ (Tomás R. Fernández, pág. 82), si con ello quiere decirse que las razones justificativas deben tener, en relación con los actos discrecionales de la Administración, un mínimo grado de explicitud (...)”. (Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico, texto consultado en: http://portal.uexternado.edu.co/pdf/Derecho/Revista%20Digital%20de%20Derecho%20Administrativo/Subir%20aqu%C3%83%C2%AD%20los%20documentos%20para%20descargar/Jaime%20Orlando%20Santofimio%20Gamboa.pdf).

19 Un estudio importante sobre las técnicas de control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa se encuentra en: Díaz Díez, Cristián Andrés. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El control jurisdiccional especializado de la administración pública, dentro del Estado de derecho y la democracia. Colección: Derecho Administrativo. Ed. Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo —CEDA—, Medellín, 2013. El autor propone las siguientes técnicas de control: i) a partir de los elementos reglados del acto; ii) a partir de la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados; iii) a partir de la comprobación de los hechos determinantes de la decisión; iv) a través del test de proporcionalidad o de razonabilidad; v) a partir de los principios generales del derecho, en especial la interdicción de la arbitrariedad; vi) a partir de la exigencia de motivación; y vii) a partir de la verificación del respeto a los derechos e intereses de los administrados.

20 La Ley 80 de 1993 concretó dicho principio, al señalar: “ART.—29. Del Deber de Selección Objetiva. La selección de contratistas será objetiva.
‘Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva’.
Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación.
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización”.
En la actualidad el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 reitera, esencialmente, el contenido del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, al señalar: “ART. 5º—De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:”.

21 “Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad a que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por ejemplo: la mayoría de edad se produce a los dieciocho años; el plazo para interponer el 'recurso ordinario' es de un mes; la jubilación se declarará al cumplir el funcionario 65 años. El número de años, o el número de días así precisados, están perfectamente determinados, y la aplicación de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatación, sin que se suscite (una vez precisado por la ley el modo del cómputo y efectuada la prueba correspondiente) duda alguna en cuanto al ámbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario, con la técnica del concepto jurídico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. Así, procederá también la jubilación cuando el funcionario padezca incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones; buena fe; falta de probidad. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio) porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo las cuales solo permiten una "unidad de solución justa” en cada caso”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Tomo I, séptima edición, ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 446.

22 “ART.—1619. Limitaciones del contrato a su materia. Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

23 Sobre esta actuación al interior de los procedimientos de selección de contratistas, el numeral 4 del artículo 30, modificado por el artículo 220 del Decreto-Ley 019 de 2012, señala: “4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. En la misma audiencia se revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.
Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicará en el Secop para conocimiento público”.
Con la finalidad de aclarar el contenido de los documentos contractuales, el inciso segundo del artículo 19 del decreto 1510 de 2013, señaló: “La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 23 del presente decreto”.

24 En la sentencia referida, la Sala —sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 27.986— hizo un estudio sobre la evaluación de las ofertas, en que se estudió, entre otras cosas, la posibilidad de subsanar y aclarar o explicar el contenido de las ofertas, por lo que tiene una especial relación con el tema que ahora se estudia, allí se señaló: “(...) no puede olvidarse que las propuestas, como textos que son, están sujetas a interpretación, son objeto de una hermenéutica, de un entendimiento de su alcance y contenido, como sucede con el pliego de condiciones y, en general, con cualquier documento que contiene un mensaje, un dato o una información. Entre otras cosas, la hermenéutica, es decir la interpretación, ni siquiera es exclusiva o privilegio de los textos, y entre ellos ni siquiera de los jurídicos”.
(...)
“De ahí que no sea extraño, sino apenas natural, que también la oferta para un negocio jurídico, en un proceso de contratación estatal, requiere entenderse y concretar su alcance. Por esta razón, es justificable que: i) la administración intente comprenderlas, para valorarlas; y que ii) del lado de los oferentes exista la oportunidad de ofrecer aclaraciones o explicaciones para entenderlas, cuando su lectura es compleja”.
“En todo caso, cuando la administración asume la actitud hermenéutica no trata, como propósito, de encontrar incoherencias o errores para detenerse en ellos y agotar su trabajo de evaluación, la intención correcta es precisar la incidencia que tiene ese hallazgo en el proceso de selección y en el futuro contrato, de ahí que cuando se presentan dudas sobre el alcance o sobre posibles falencias de la oferta deben escucharse las explicaciones del proponente, para garantizar tanto su participación como el interés general de encontrar la oferta que mejor garantice el servicio público”.

25 Esta vinculación depende, en mayor o menor medida, en la especificidad y claridad de las declaraciones de la administración, que pueden prevalecer sobre literalidades del pliego, lo que depende, entre otras cosas, que dichas afirmaciones se presenten debidamente contextualizadas y no se hayan obtenido mediante maniobras engañosas de los proponentes para orientar el sentido de los pliegos en su favor, aquí se trata es de desentrañar la intención que tuvo la entidad al momento de confeccionar los pliegos y al aclararlos.

26 Por ejemplo alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 24, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993: “ART. 24.—Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: (...)
5. En los pliegos de condiciones:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (cursiva fuera de texto).

27 Estos criterios aplican, igualmente para los peritos quienes deben rendir sus conceptos siguiendo los criterios, conceptos o metodologías fijadas en el pliego de condiciones. Es observando documento que como deben rendir sus experticias.

28 Lo anterior sin perjuicio de lo consagrado en el numeral primero del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, en relación con los requisitos que solo serán objeto de verificación, regla que se excepciona en relación con los contratos de consultoría: “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

29 Rodríguez Olmos, relata el origen de este principio hermenéutico, en los siguientes términos: “Los orígenes de la regla, que habría sido heredada del derecho sacro (ius sacrum), en el derecho privado se encuentran ligados a la formalidad característica de la stipulatio romana. En efecto, esta se caracterizaba por la estructura formal en la cual el estipulante formaba una pregunta que determinaba el contenido, mientras que el promitente debía responder afirmativamente con el mismo verbo utilizado por el estipulante (p. ej. ¿Promitis? Promitto), aceptando íntegramente las condiciones del negocio establecidas en la pregunta y, en consecuencia, sin posibilidad alguna de introducir cambios o de imponer nuevas condiciones. En este escenario la jurisprudencia romana consideró que ‘cuando en una estipulación se duda de cuál fue el objeto de lo hecho, la ambigüedad va contra quien estipula’”. (Rodríguez Olmos, Javier M. Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista. Revista de derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Nº 14 - 2008, p. 73 y 74).

30 D. 45.1.38.18.

31 En el pliego se señaló que se asignaría el máximo puntaje (10 puntos), por el factor experiencia, “Cuando el proponente haya ejecutado tres o más contratos similares al objeto de esta licitación (Obras de instalación de redes de acueducto y/o alcantarillado y obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada) por valor actualizado mayor a quinientos millones de pesos (500.000.oo) (sic)” —fl. 151, cdno. de pruebas—.

32 En la certificación se señaló que las excavaciones en roca correspondieron a 6.270 M3; la excavación en conglomerado, 12.530 M3; y las excavaciones en material común 6.263 M3.

33 Se aclara que en los pliegos de condiciones se señaló que la evaluación de la experiencia dependería de los contratos similares ejecutados por los proponentes, pero además tales contratos debían superar un tope, así para obtener el máximo puntaje debían superar el valor de 500.000.000.

34 Esto es, restándole 0.5 a los puntos asignados por la entidad a este proponente, que fueron 93.92 —fl. 77, cdno. 1—.