Sentencia 1998-00510 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 76001-23-31-000-1998-00510-01 (30482) (acumulados)(1)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Rosa Omiryam Bonilla Rengifo y otros

Demanda: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación planteado por la parte demandada en contra de la sentencia de 10 de julio de 2003, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo tribunal administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 30.000.000 por concepto de perjuicio material —en la modalidad de lucro cesante— a favor de la demandante Rosa Omiryam Bonilla, en el proceso 24076(5) (fls. 16-17, cdno. 1, Exp. 24076).

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(6), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(7).

2.2. El principio de la non reformartio in pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta corporación(8), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(9) de la sentencia como el principio dispositivo(10), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”(11) (12) (resaltado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, el recurso de apelación propuesto por la parte demandada se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, a fin de que se nieguen las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la alzada el recurrente señaló que había quedado demostrado en el proceso que los disparos que recibió el señor Víctor Manuel Rivera “provinieron de los delincuentes que se lanzaron a la fuga”; que no existió de parte de los miembros de la Policía Nacional una conducta configuradora de una falla del servicio y, por último, que justamente estaba acreditado en el sub lite el hecho de un tercero como generador del daño ocasionado a los actores.

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Valor probatorio de una prueba trasladada.

3.1.1. Obra en la actuación judicial copia de algunas piezas procesales de la actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación con ocasión del homicidio del señor Víctor Manuel Rivera (fls. 1-104, cdno. anexo).

3.1.2. Frente a ello la Sala no observa problema alguno en proceder a su valoración probatoria comoquiera que fue pedida oportunamente por la parte accionante en las respectivas demandas (fl. 19, cdno. 1, Exp. 24076 y 28, Exp. 1998-0510), remitida al proceso contencioso administrativo en copia auténtica (fl. 104 vto., cdno. anexo) y en ambos procesos la demandada Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Expresamente se allanó a todas las solicitudes probatorias elevadas por la demandante, es decir, mostró su aquiescencia (fl. 27, Exp. 24076 y fls. 45-46, Exp. 1998-0510); de manera que se cumplen los preceptos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil el cual permite la valoración de pruebas trasladadas de otro proceso siempre que se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella(13) y, en este caso, la demandada, estuvo de acuerdo con que se trasladara esta prueba.

3.2. Valor probatorio de declaraciones extrajuicio ante notario.

Obran en el expediente declaraciones efectuadas ante la Notaría Única de Sabanalarga y la Notaría Novena de Cali por María Bertilda Jiménez Velandia, Adalberto Vargas Echeverry y Luz Myriam Trujillo (fls. 10-12, cdno. 1, Exp. 1998-0510) en donde se manifiestan sobre hechos materia de este proceso contencioso administrativo. Al respecto la Sala no le reconocerá valor probatorio alguno en tanto que no cumple con ninguno de los requisitos establecidos por el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, en su redacción anterior a la Ley 1395 de 2010(14); advirtiendo que el artículo 299(15) del mismo código solo establece la posibilidad de llevar a cabo declaraciones ante notario o alcalde cuando sea “para fines no judiciales” o para los casos en que solo se pretenda constituir como prueba sumaria, circunstancia que, como ya se dijo, no es la del sub lite.

4. Los medios probatorios.

Al expediente fueron allegados oportunamente y con observancia de las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

— Certificado de registro civil del matrimonio celebrado entre Víctor Manuel Rivera y Rosa Omiryam Bonilla Rengifo el 26 de diciembre de 1967 (fl. 5, cdno. 1, Exp. 24076).

— Registros civiles de nacimiento de Nubia Stella, Marlene, Nancy, Martha, Amparo, Víctor Manuel, Margarita, Amanda y Orlando Rivera Bonilla constando, en todos ellos, que sus padres son Víctor Manuel Rivera y Rosa Myriam Bonilla Rengifo (fls. 6-14, cdno. 1, Exp. 24076).

— Registro civil de defunción de Víctor Manuel Rivera, donde consta que este falleció el 10 de julio de 1996 a causa de un “taponamiento cardiaco” (fl. 15, cdno. 1, Exp. 24076).

— Declaración testimonial de Armando Barrios Conde quien manifestó:

“Pregunta: Indique al despacho si conoció al señor Víctor Manuel Rivera, en caso afirmativo dirá la razón y antigüedad de dicho conocimiento. Contestó: Sí lo conocí, hace treinta y cinco años, inicialmente éramos vecinos y después me casé con su hija Marlene Rivera Bonilla. Preguntado: Indique al despacho cómo estaba conformada la familia del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Por su esposa Omiryam Rivera y nueve hijos Nubia, Marlene, Nancy, Martha, Amparo, Víctor, Margarita, Amanda y Orlando. Al momento de su muerte él vivía con la señora Blanca Hurtado de la cual no tenían hijos, pero visitaba con frecuencia tanto a su esposa como a todos sus hijos. Preguntado: Indique al despacho, si lo sabe, cuál era la actividad laboral del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Era vigilante desde hacía cinco años de la empresa Afirmados y Equipos Ltda. Servicentro los Chiminangos ubicado en la carrera 1D Nº 61 A-35 barrio Barranquilla de la ciudad de Cali. Seguidamente se le concede la palabra al apoderado de la parte actora y Pregunta: Sírvase manifestar todo lo que le conste con respecto del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Era el 10 de julio de 1996 cerca de las siete y treinta de la noche, él estaba en el almacén de la señora Marlene Rivera ubicado en la carrera 1ª E con calle 70, frente a la Asutopista (sic) sur-oriental de la ciudad de Cali, se despidió de nosotros, su hija Marlene y mi persona, para dirigirse a su casa ubicada en el barrio La Floresta, y procedió a pasar la calzada domiciliaria para abordar el bus, cuando a los quince o veinte segundos entró nuevamente al almacén donde estábamos nosotros, y nos dijo textualmente “están dando bala”, y se recostó a la reja y se mandó la mano derecha por las costillas, fué (sic) cuando se dió (sic) cuenta que había recibido un tiro en su cuerpo, de inmediato nosotros procedimos a levantarlo y auxiliarlo entrándolo al interior del local, donde llegaron dos agentes de la Policía Nacional a indagar quién era la persona que había resultado herida por las balas que ellos disparaban con sus revólveres, pero al darse cuenta que esta persona no era la que ellos perseguían, salieron del almacén sin siquiera prestarnos auxilio que repetidamente les pedía, luego procedimos a montar en un taxi a Víctor Manuel para llevarlo al Hospital San Juan de Dios, donde llegó muerto. En el taxi se fué (sic) Luz Edith Orozco Calderón, persona que trabajaba vendiendo chance en el almacén. Preguntado: Sírvase decir su los agentes de la Policía Naciona (sic) que arrimaron al almacén después de ser herido Víctor Manuel, se encontraban uniformados con prendas de la Policía Nacional y llevaban revólveres en sus manos cuando entraron al alamcén (sic) Preguntado: Sírvase decir si uste (sic) eschucó (sic) algún comentario de los agentes de la Policía Nacional cuendo (sic) estos ingresaron al almacén. Contestó: Sí, ellos pronunciaron el siguiente comentario: “Le dimos al que no era, vámonos”. Es todo (fls. 39-40, cdno. 1, Exp. 24076).

— Declaración testimonial de Luz Edith Orozco Calderón quien manifestó:

“Pregunta: Indique al despacho si conoció al señor Víctor Manuel Rivera, en caso afirmativo dirá la razón y antigüedad de dicho conocimiento. Contestó: Lo conocí hace cerca de tres años, él era el papá de la esposa de mi primo Juan Carlos Meléndez Tamayo. Preguntada: Indique al despacho como estgaba (sic) conformada la familia del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: El (sic) vivía con doña Blanca, quien no era su esposa, sino otra. Sus hijos Amanda Rivera Bonilla, Nancy Rivera Bonilla, Amparo Rivera Bonilla, Marleny Rivera Bonilla, Margarita Rivera Bonilla, Víctor Rivera Bonilla, Orlando Rivera Bonilla, Martha Rivera Bonilla y Nubia Rivera Bonilla, quienes no vivían con él. Preguntada: Indique al despacho, si lo sabe, cual (sic) era la actividad laboral del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Se desempeñaba como vigilante pero no recuerdo dónde trabajaba. Seguidamente se le concede la palabra al apoderado de la parte actora y Pregunta: Sírvase decir todo lo que le conste con respecto a la muerte del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: El día 10 de julio de 1996 yo estaba vendiendo chance en el almacén de propiedad de la señor (sic) Marleny Rivera Bonilla, hija del señor Víctor Manuel Bonilla, el cual está ubicado en el barrio La Rivera, cerca del Dary sobre la autopista sur-oriental de Cali, eran cerca de las seis de la tarde o siete de la noche, cuando llegó Víctor Manuel Rivera a la casa y estuvo en el almacén un rato, cuando se iba a ir, le vendí un chance y procedió a despedirse de su hija y el esposo de ella Armando Barrios, cuando estaba sobre la autopista para pasar al otro lado, se oyeron unos tiros, entonces él procedió a devolverse y alcanzó a llegar al almacén manifestando “están dando bala” e inmediatamente su cuerpo se dobló y cayó al suelo, entonces nosotros los que estábamos allí presentes procedimos a entrarlo al interior del local, de inmediato llegaron varios agentes uniformados de la Policía Nacional, uno de ellos entró hasta el local y observó el estado de Víctor Manuel, después atendiendo nuestra solicud (sic) pararon un taxi y yo procedí a llevar a Víctor Manuel al Hospital San Juan de Dios de Cali, pues él se encontraba herido por un tiro que recibió en el lado derecho del pecho, allí lo recibieron pero ya estaba muerto, entonces un agente de la policía me interrogó sobre los hechos y luego llamé a mi casa para contarle a la esposa de mi primo Amanda Rivera Bonila (sic), o sea la hija del occiso, que su papá acababa de morir. Preguntado: Sírvase decir si los agentes de la Policía Nacional que usted vió (sic) estaban uniformados y si iban persiguiendo a alguien. Contestó: Sí, ellos estaban uniformados y en ese momento estaban persiguiendo a un muchacho, pues al parecer este se había robado un carro, cuando pasó frente al almacén corriendo de huida de los agentes de la Policía Nacional, estaba armado con un revólver y los agentes le estaban disparando. Preguntada: Sírvase decir si cuando don Víctor Manuel se desplomó herido, los muchachos que estaban persiguiendo los agentes, ya habían pasado por el frente del almacén donde usted estaba. Contestó: Sí, cuando don Víctor Manuel se desplomó herido, el muchacho que perseguían los agentes, ya había pasado por allí corriendo bastante rápido. Preguntada: Usted pudo apreciar de dónde provenía el tiro que recibió don Víctor Manuel? Contestó: Sí, el disparo provino de los revólveres de los agentes de la Policía Nacional, por cuanto ellos estaban disparando hacía el lugar por donde estaba pasando Víctor Manuel. Preguntada: Observó usted si en esos instantes había otra persona diferente a los agentes de la Policía Nacional que estuvieran disparando igualmente. Contestó: Los disparos solo lo hacían los agentes de la Policía Nacional, pues el muchacho que ellos perseguían iba corriendo y no estaba en condiciones de disparar. Preguntada: ¿Observó usted qué clase de armas portaban los agentes de la Policía Nacional? Contestó: Unos llevaban fusiles, pero también llevaban revólveres, el agente que entró al almacén donde yo estaba, tenía un revólver en la mano. Preguntada: ¿Desde qué lugar pudo usted apreciar los acontecimientos que nos acaba de narrar? Contestó: Yo estaba al lado del cajón que utilizo para la venta de chance y este está ubicado en la puerta del almacén de la señora Marleny Rivera, frente a la autopista sur-oriental. Preguntado: Pudo usted identificar a los agentes de la policía nacional (sic) que protagonizaron los hechos. Contestó: Solo al que entró al almacén, él era gordo, de poca altura, blanco, estaba completamente uniformado como agente de la Policía Nacional. Es todo” (fls. 42-44, cdno. 1, Exp. 24076).

— Certificado de registro civil de nacimiento de Blanca Lilia Hurtado Sánchez, donde consta que nació el 1º de noviembre de 1942 siendo sus padres Benjamín Hurtado y Carmen Tulia Sánchez (fl. 3, cdno. 1, Exp. 1998-0510).

— Copia de contrato de trabajo individual a término fijo 5086693 entre el 2 de enero y el 30 de abril de 1996 como “vigilante-portero”, siendo trabajador el señor Víctor Manuel Rivera y la Sociedad Mejía Vélez S. en C.S.(16) (fl. 4, cdno. 1, Exp. 1998-0510).

— Partida de bautismo 574 donde consta que el 4 de marzo de 1934 fue bautizado el señor Víctor Manuel Rivera, siendo hijo de Bárbara Rivera (fl. 6, cdno. 1, Exp. 1998-0510).

— Copia de formulario único de afiliación e inscripción a EPS-régimen contributivo 49793 de 1º de enero de 1995 en donde se relaciona como cotizante al señor Víctor Manuel Rivera y como beneficiaria, en calidad de “compañera”, la señora Blanca Lilia Hurtado Sánchez (fl. 7, cdno. 1, Exp. 1998-0510).

— Copia de formulario de inscripción de trabajadores a la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfandi 215379 de 28 de julio de 1993, de cuyo contenido se desprende que la empresa Afirmados y Equipos Ltda. inscribió a su empleador Víctor Manuel Rivera y a la “cónyuge” de este Blanca Lilia Hurtado Sánchez a dicha caja de compensación (fl. 8, cdno. 1, Exp. 1998-0510).

— Copia de formulario de solicitud de vinculación a Cesantías y Pensiones Colmena, de 28 de noviembre de 1995, de cuyo contenido se desprende que se trata de una solicitud de traslado de régimen de la administradora del Instituto de Seguros Sociales, ISS, a Colmena por parte del señor Víctor Manuel Rivera quien inscribió como beneficiaria a la señora Blanca Lilia Hurtado Sánchez, en calidad de compañera permanente (fl. 9, cdno. 1, Exp. 1998-0510).

— Certificado de registro de nacimiento de Cesar Augusto Rodríguez Hurtado, donde consta que este nació el 14 de septiembre de 1962 siendo sus padres Cesar Rodríguez y Blanca Hurtado (fl. 13, cdno. 1, Exp. 1998-0510).

— Algunas piezas procesales de la actuación desarrollada por la Fiscalía General de la Nación con ocasión del homicidio del señor Víctor Manuel Rivera (fls. 1-104, cdno. anexo).

— Declaración testimonial de Aida Lucy Sánchez Balanta quien declaró:

“Preguntado: Diga al despacho si conoció al señor Víctor Manuel Rivera. En caso afirmativo dirá la razón y antigüedad de dicho conocimiento. Contestó: Sí, de toda la vida, él es mi tío, hermano de mi mamá. Preguntado: Diga al despacho cuál era la actividad laboral del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Era zapatero. Preguntado. Diga al despacho cómo estaba conformada la familia del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Vivía con la señora Blanca Lilia Hurtado, con el hijo César que era hijo de ella. El (sic) vivió antes con una señora Miryam Bonilla con ella tuvo como ocho o nueve hijos, con ella vivió mucho tiempo pero se separó hace como veintitrés años, con Blanca vivió todo ese tiempo pero no tuvo hijos con ella. Preguntado: En qué parte vivieron ellos. Contestó: Al principio en Cali y luego se fueron para Sabanalarga. Preguntado: Cuál es la actividad laboral de la señora Blanca Lilia Hurtado. Contestó: Ella no trabaja. Preguntado: El señor Víctor Manuel Rivera después de su separación con la madre de sus hijos siguió sosteniéndolos económicamente. Contestó: A veces las hijas iban pero no sé si les daría plata, ellas ya estaban grandes. Preguntado: Conoce usted al señor César Augusto. Contestó: Es el hijo de Blanca. Seguidamente se le concede el uso de la palabra al señor apoderado de la parte demandante quien inició interrogando de la siguiente manera: Preguntado: Para la época en que falleció el señor Víctor Manuel Rivera a que actividad laboral se desempeñaba concretamente. Contestó: Durante veintitrés años, hasta ahora que él falleció, ellos vivían en la casa de la Floresta en la calle 33 Nº 15-60, esa casa es mía. Preguntado: Qué tipo de relación sostuvo el señor Víctor Manuel Rivera con el hijo de doña Blanca César Augusto Rodríguez. Contestó: Lo cogió como un hijo y le enseño la zapatería, al principio lo mantuvo como un hijo y le enseñó a trabajar, yo sé que a Patricia que es hija de la señora Blanca le dio también estudio, a César también pero no sé si lo terminó, estando con él comenzó a trabajar juntos allá en la costa, a César le dió (sic) duro la muerte del señor Víctor ya que siempre habían convivido” (fls. 110-111, cdno. anexo).

— Declaración testimonial de Rosalba Buitrago de Castellanos quien declaró:

“Preguntado: Diga al despacho si conoció al señor Víctor Manuel Rivera. En caso afirmativo dirá la razón y antigüedad de dicho conocimiento. Contestó: Sí lo conocí más o menos unos veinte años, éramos vecinos. Preguntado: Diga al despacho cuál era la actividad laboral del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: El últimamente era vigilante en Chiminangos en una serviteca, y anterior era zapatero. Preguntado: Diga al despacho cómo estaba conformada la familia del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Yo lo conocí a él que formaba la familia con la señora Blanca Lilia Hurtado y un hijo que llama César Augusto, él era como el padre adoptivo. Preguntado: En qué parte vivieron ellos. Contestó: Vivieron en La Floresta por la calle 33 B con carrera 15. Preguntado. Cuál es la actividad laboral de la señora Blanca Lilia Hurtado. Contestó: Ama de casa. Preguntado: Seguidamente se le concede el uso de la palabra al señor apoderado de la parte demandante quien inició interrogatorio de la siguiente manera. Preguntado: Diga al despacho quién atendía económicamente a la señora Blanca Lilia Hurtado. Contestó: Don Víctor Manuel Rivera, como ellos conformaban el hogar. Preguntado: Por qué razón usted afirma que el señor Víctor Manuel Rivera era el padre adoptivo del señor César Augusto. Contestó: Cuando los conocí era él quien sostenía a este niño César Augusto. Preguntado: Conoció usted a la esposa o conyugue (sic) del señor Víctor Manuel Rivera. Contesto. No” (fls. 113-114, cdno. anexo).

— Declaración testimonial de Nubia Chicangana Nañez quien declaró:

“Preguntado: Diga al despacho si conoció al señor Víctor Manuel Rivera. En caso afirmativo dirá la razón y antigüedad de dicho conocimiento. Contestó: Lo conocí desde joven, tendré unos treinta años de conocerlo, éramos vecinos con la mamá, éramos muy amigos con la mamá y el papá. Preguntado: Diga al despacho cuál era la actividad laboral del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Al principio era zapatero y después me dijo que estaba trabajando en una serviteca, era vigilante. Preguntado: Diga al despacho cómo estaba conformada la familia del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Era él, don Víctor, doña Blanca y un hijo que él crio no recuerdo su nombre. Preguntado: En qué parte vivieron ellos. Contestó: Primero vivieron por ahí cerca de la casa de nosotros me parece que el número es 15-40, después se fueron para Sabanalarga por allá estuvieron como diez años, llegaron otra vez a la 33 B con 15. Preguntado: Cuál es la actividad laboral de la señora Blanca Lilia Hurtado. Contestó: Es hogar porque ella vivía solo de lo que él trabajaba, ahora está en mala situación porque a él lo mataron, de esas casualidades yo salí al portón y vi que ella lloraba yo fui la primera que llegué a la casa de ella y me contó que habían matado a Víctor. Seguidamente se le concede el uso de la palabra al señor apoderado de la parte demandante quien inició interrogando de la siguiente manera. Preguntado: Manifieste si conoce al señor César Augusto Rodríguez, y la relación que él tuvo con el señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Es el hijo, es ahora que recuerdo el nombre, las relaciones entre ellos eran muy buenas, él era una gran persona y el muchacho también, el (sic) lo crió (sic) con el puro trabajo de él, educación, alimentos, todo se le dió (sic) el señor Víctor. Cuando Víctor murió la reacción de Víctor(sic) fue horrible porque lloraba se desesperaba, corría para un lado y otro, yo sé porque yo fui a ayudarle a arreglar la sala para la llegada del cadáver, el (sic) decía que murió mi papá. Preguntado: Manifieste al despacho qué reacción observó usted sobre la señora Blanca Lilia Hurtado a raíz de la muerte del señor Víctor Manuel Rivera. Contestó: Ella se quiso volver loca hasta ahora lo llora, lloraba corría de allá para acá, decía que había quedado sóla (sic), cuando ya llegaron con le (sic) cadáver al otro día ví (sic) que una señora gorda llegó y me dijeron que esa era la primera mujer de don Víctor, a ella nunca la había visto, yo siempre conocí a doña Blanca con él, porque como lo velaron en la casa que era de la mamá de Víctor, hasta última hora doña Blanca y el hijo en todo momento estuvieron al lado del cadáver, hasta ahora se ven lamentos, llora todavía. Preguntado: Tiene usted conocimiento si al (sic) señor Víctor Manuel Rivera sostenía económicamente a otras personas que no fueran la señora Blanca Lilia Hurtado, como usted antes expresó. Contestó: No, nunca le vi otro hogar ni nada, él siempre fue ahí con su hogar, siempre sostenía a doña Blanca y al hijo” (fls. 117-118, cdno. anexo).

— Certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, sobre el índice de precios al consumidor entre agosto de 1996 y diciembre de 1999 (fls. 121-122, cdno. anexo).

— Extractos de las hojas de vida de los agentes de policía Guillermo Andrés Cáceres Olaya, Jhon Romero Ordóñez, Francisco Cataño Orozco y Herson Becerra Vásquez (fls. 123-137, cdno. anexo).

— Oficio D.P.R.V.C. 0070-2000 de 18 de enero de 2000 suscrito por el Defensor del Pueblo Regional del Valle del Cauca en donde se anexa copia de la queja formulada por el señor César Augusto Rodríguez Hurtado y las actuaciones desarrolladas por la defensoría (138-154, cdno. anexo):

• Copia del formulario de la queja presentada por el señor César Augusto Rodríguez donde pone de presente los hechos ocurridos el 10 de julio de 1996 en donde resultó fallecido el señor Víctor Manuel Rivera.

• Constancia de archivo de la queja formulada.

• Copia del libro de población de la quinta estación de la Policía Nacional, en donde se lee la siguiente anotación hecha el 10 de julio de 1996 a las 20:30 horas:

“Siendo las 20.20 horas en la carrera 1ª D con calle 70 cuando nos disponíamos a trasladarnos al aeropuerto en el bus de la ponal de siglas 24-535, se nos informó por parte del señor Jairo Molina Viveros (...) que dos sujetos habían hurtado el vehículo campero Toyota color verde y marfil de placas NPB-528, el cual pasaba por el frente de nosotros en ese momento logrando darle alcance en los semáforos de la carrera 1ª D calle 70, en el momento de hacerle alto a los dos sujetos emprendieron la huida haciéndole disparos al bus dejando el vehículo abandonado. Estos sujetos en su huida dispararon en varias ocaciones (sic) contra los uniformados, como resultado de esos disparos resulto herido el señor Víctor Manuel Rivera (...) mencionado señor se encontraba frente a la calle 70 carrrera 1ª E-60 miscelánea Gabo, quien presentaba herida de arma de fuego en el tórax y fue trasladado Hospital San Juan de Dios y posteriormente falleció.

El vehículo fue hurtado al señor Harold Cooper Sarama (...). Cuando el propietario llego (sic) a su residencia estos dos sujetos lo interceptaron amenazándolo con armas de fuego obligándolo a bajarse del vehículo.

Es de anotar que el bus de la ponal 24-535 presenta dos impactos de arma de fuego uno en el capo lado izquierdo y otro en el bomper ocacionados (sic) por los sujetos que lograron huir, el vehículo queda a disposición del comando de estación con copia de la denuncia instaurada por el señor Harold Cooper Sarama (...)”.

— Oficio de la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante el cual se allega copia de la Resolución 996 de 29 de marzo de 1990, de la Resolución 585 de 11 de abril de 1994 y la Resolución 497 de 20 de mayo de 1997 (fls. 156-172, cdno. anexo).

— Oficio de 18 de enero de 2000 del Banco de la República mediante el cual hacen constar que el valor del gramo oro para esa fecha es de $ 17.699.80 y que para el 10 de julio de 1996 ascendía a $ 13.164.43 (fls. 173-175, cdno. anexo).

— Copia de algunas piezas del proceso ordinario laboral adelantado por Blanca Lilia Hurtado Sánchez contra Mejía Vélez S. en C.S. radicado bajo el número 1998-0103 (fls. 180-251, cdno. anexo). Allegadas mediante oficio 512 de 23 de marzo de 2000 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali.

5. Problema jurídico.

5.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional la responsabilidad administrativa por el deceso del señor Víctor Manuel Rivera, ocurrida el 10 de julio de 1996 en el municipio de Santiago de Cali, en momento en que se presentó un intercambio de disparos entre presuntos delincuentes y miembros de la Policía Nacional.

5.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

6. Daño antijurídico.

6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(17) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(18); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(19); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(20), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(21); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(22), o de la cooperación social(23).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(24). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(25).(26)

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(27).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(28). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(29), anormal(30) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(31).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(32). Se trata de un daño que la víctima Víctor Manuel Rivera, y sus familiares no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(33), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(34).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de Víctor Manuel Rivera, ocurrida el 10 de julio de 1996 y acreditada con el registro civil de defunción expedido el 11 de julio del mismo año (fl. 15, cdno. 1, Exp. 24076) y como se corrobora en el acta de necropsia de 11 de julio en donde se describen las heridas causadas en los siguientes términos: “1.1. Orificio de entrada de bordes regulares localizado en región lateral derecha del tórax a 42 cms del vértice y 17 cms de la línea media, mide 0.6 x 0.6 cms, sin tatuaje ni ahumamiento. // 1.2. Se recupera proyectil en tejido muscular de región escapular izquierda a 58 cms del vértice y 18 cms de la línea media. // 1.3. Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, plano muscular, pleuras, pulmón derecho, pericardio, cavidades cardiacas, pericardio, pulmón izquierdo, palno (sic) muscular donde se recupera. // 1.4. Trayectoria: de derecha a izquierda, de adelante a atrás, de arriba abajo”. Anotándose como conclusión que el fallecimiento se debió “por taponamiento cardiaco. Heridas cardiopulmonares secundarias a lesiones por proyectil de arma de fuego” (fl. 58, cdno. anexo).

6.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7.1.(sic) Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

7.1.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(35) de la responsabilidad del Estado(36) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(37) y de su patrimonio(38), sin distinguir su condición, situación e interés(39). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(40). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(41); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(42).

7.1.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(43) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(44) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(45), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(46) y de 23 de agosto de 2012(47).

7.1.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(48), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(49).

7.1.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(50), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(51). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(52).

7.1.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(53). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(54).

7.1.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(55). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(56). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(57).

7.1.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(58) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(59) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(60).

7.1.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(61) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(62). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(63).

7.1.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(64).

7.1.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(65), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación (de la administración pública) sea siempre fuente de riesgos especiales”(66), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(67).

7.1.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(68), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(69), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(70).

7.1.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(71) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

7.1.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(72)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

7.1.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(73). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(74). Entendida la precaución como principio(75), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(76) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...). Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(77). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(78), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

7.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

7.2.1. La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad(79) encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(80) como derechos humanos en la convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(81) en el caso retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción solo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y solo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley(82) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

7.2.2. En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del sistema universal de protección de derechos humanos(83) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el código de conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”(84), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia asamblea general(85).

7.2.3. Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(86) así como del derecho fundamental a la vida(87), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(88).

7.2.4. En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(89), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la institución(90). En lo que concierne al uso de la fuerza y de las armas de fuego el artículo 127 de este reglamento establece:

‟Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo” (CNP, art. 29).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

7.2.5. Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(91).

7.2.6. Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil(92), se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes”(93), o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(94).

7.2.7. Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones(95) y b) que exista una relación entre esta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima(96).

7.2.8. Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas(97).

8. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

8.1. Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por las razones que pasan a exponerse.

8.2. Por acreditado se tiene el hecho consistente en que el 10 de julio de 1996 el señor Víctor Manuel Rivera se encontraba en el establecimiento de comercio de propiedad de su hija Marlene Rivera en la ciudad de Cali, ubicado carrera 1ª E con calle 70, a eso de las 6:00 o 7:00 de la noche(98). En el mismo sentido, se tiene probado que cercano a ese sector y a esa hora, tuvo lugar una situación de orden público comoquiera que se puso en conocimiento de miembros de la Policía Nacional el presunto hurto de un vehículo Toyota campero de color verde y marfil de placas NPB-528; noticiado este hecho los agentes policiales dieron la orden de alto a los presuntos delincuentes ante lo cual estos emprendieron la huida haciendo disparos hacia el bus en el que se encontraban los agentes del orden(99).

8.3. Ahora bien, a esa misma hora, se tiene por probado que el señor Víctor Manuel Rivera en el momento en que se disponía a esperar el bus que le llevaría a su hogar, escuchó el intercambio de disparos por lo cual corrió de nuevo al local de su hija, ya con un impacto de bala alojado en su interior(100).

8.4. Por último, en cuanto a la autoría del disparo que generó el impacto de bala que segó la vida del señor Rivera, la Sala encuentra que algunos testimonios (de Armando Barrios Conde y Luz Edith Orozco) señalan que los disparos provinieron, únicamente, de parte de los miembros de la Policía Nacional; sin embargo, la anotación inscrita en el libro de población de la estación quinta de la Policía Nacional pone de presente que los presuntos infractores fueron quienes iniciaron los disparos contra la humanidad de los miembros de la policía, de hecho en este mismo libro se mencionó que el vehículo en que se desplazaban los policiales fue recibió dos impactos de bala de parte de los sospechosos(101) (fls. 146-147, cdno. anexo).

8.5. Finalmente, los informes técnicos adelantados en el proceso penal concluyen, por una parte, respecto del proyectil que acabó con la vida del señor Rivera que este “sirvió como unidad de carga en un arma de fuego, con cañón fabricado de forma artesanal y compatible con una pistola similar a calibre 7.65 o .32 auto” (fls. 68-70, cdno. anexo), mientras que el informe de 16 de enero de 1997 del CTI pone de presente que “los agentes de la Policía Nacional supuestamente no pudieron haberle dado muerte al ciudadano Víctor Manuel Rivera, con sus armas oficiales, puesto que el hoy occiso fue agredido con un calibre 7.65 0 .32 auto, por lo tanto se presume que haya sido herido por la persona que estuvo siendo perseguida por la policía cuando hurtaba un vehículo” (fls. 91-92, cdno. anexo); conclusión apoyada en el hecho de que, según averiguaciones, los miembros de la Policía Nacional utilizan “armas cortas como revolver calibre 38 largo y pistola o subametralladora calibre 9 mm; y armas largas como el fusil Galil calibre 7.62 mm y carabina calibre 5.3 mm o .30” (fl. 92, cdno. anexo); sin embargo, se trata de una conclusión provisional en tanto que el mismo informe señala que será necesario practicar un dictamen de balística a efectos de acreditar dicha hipótesis (probanzas técnicas que no se encuentran en el proceso).

8.6. En este orden de ideas, la Sala no puede dar por acreditada ciertas hipótesis de la narrativa de los demandantes (específicamente del proceso 24076) comoquiera que no existen medios probatorios contundentes que permitan aseverar que i) los disparos provinieron exclusivamente de miembros de la Policía Nacional y ii) que el disparo que lesionó fatalmente al señor Víctor Manuel Rivera provino de un arma de fuego de un miembro de la institución policial. En todo caso, se da por acreditado el hecho consistente en que iii) fue en el intercambio de disparos (comoquiera que algunos testigos afirman que fue la policía la que disparó mientras que la anotación del libro de población señala que fueron los presuntos delincuentes los que abrieron fuego) que se produjo la muerte del señor Víctor Manuel Rivera, en el momento en que los agentes del orden perseguían a un par de individuos que acaban de hurtar un vehículo.

8.7. Fijadas como quedaron las premisas fácticas que cuentan con sustento probatorio en el expediente, la Sala considera que no se configura ninguna situación constitutiva de responsabilidad a título de falla del servicio, comoquiera que el proceder acometido por los miembros de la Policía Nacional fue el idóneo y necesario para hacer frente a una situación de delincuencia, pues se les había informado del hurto de un vehículo en el sector en donde se encontraban.

8.8. La Sala destaca, en cuanto a las medidas desplegadas por dicha entidad, que en primera instancia se intentó detener a los presuntos asaltantes por vía de una orden de “alto” la cual fue desconocida por aquellos quienes abrieron fuego, el cual fue respondido por los agentes del orden. Por consiguiente, no se encuentra en ello irregularidad en dichas actuaciones, pues, por el contrario, por medio de estas acciones la Policía Nacional estaba dando cumplimiento a los cometidos constitucionales consagrados en el artículo 218 superior, esto es “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”; además, el uso de las armas de fuego se hizo necesario en tanto que se respondió a una amenaza inminente de lesión de la vida y/o integridad física de los propios agentes como de los civiles que se encontraban en el sector. Por lo tanto, al corresponderse el uso de las armas de fuego con el criterio de proporcionalidad de la fuerza, no encuentra la Sala que haya lugar a imputar la responsabilidad del Estado a título del criterio de motivación de la falla del servicio.

8.9. Dicho lo anterior, se encuentra que el tribunal fundamentó la declaratoria de responsabilidad con sustento en el título de imputación del riesgo excepcional y, justamente, sobre este punto es que se cierne el disenso del recurrente, comoquiera que este pone de presente que la lesión fatal causada al señor Víctor Manuel Rivera provino de un arma de los delincuentes constituyendo ello un hecho de un tercero, eximente de su responsabilidad.

8.10. Sobre tales cuestionamientos la Sala debe señalar que tratándose de la imputación de responsabilidad, ha quedado suficientemente claro que no se erige única y exclusivamente a partir de criterios eminentemente causales, de donde se pueda concluir que esta incumba a aquel que desplegó una conducta calificada como causa física o fáctica del daño irrogado a un sujeto. Junto a estas apreciaciones de hecho, que en todo caso son de importancia en el juicio de atribución, es bien conocida la existencia de elementos jurídicos, de carácter normativo, de atribución de responsabilidad, de modo, entonces, que es a la luz de aquellos ingredientes jurídicos que el juez administrativo verifica, en cada caso, si hay lugar a atribuir responsabilidad a un sujeto por los daños antijurídicos causados a otro, tal como ha quedado suficientemente fundamentado en el aparte 7.1 “Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado” de esta providencia.

8.11. Por consiguiente, el alegato del demandado, sobre la ausencia de responsabilidad por provenir el disparo mortal de parte de un tercero, se encuentra edificado de manera defectuosa, pues se trata de un razonamiento en donde se desconocen los criterios normativos de atribución de responsabilidad desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación. Por lo tanto, la Sala no participa de dicha tesis y, por el contrario, encuentra suficientes razones para confirmar la declaratoria de responsabilidad, pero a partir del daño especial como criterio de imputación.

8.12. En efecto, la Sala precisa que en este caso no deviene en aplicable el riesgo excepcional como criterio de imputación del daño respecto de la entidad demandada por cuanto no existe prueba alguna en el expediente que permita aseverar con plena certeza que fueron los agentes de la Policía Nacional quienes dispararon en contra de la humanidad del señor Rivera. De hecho, aunque no se trata de una posición concluyente, los informes técnicos elaborados por el Cuerpo Técnico de Investigaciones, en el proceso penal, plantearon una conclusión provisional contraria, esto es, que presuntamente fueron los delincuentes quienes lesionaron fatalmente al hoy occiso. En este orden de ideas, la Sala no encuentra razón alguna para considerar como atribuible el daño antijurídico a partir de este título, pues si bien es cierto los policiales se encontraban ejecutando una actividad peligrosa, como es el manejo de unas armas de fuego, tal circunstancias por sí sola no avala la aplicación de este título.

8.13. No en vano lo anterior, la Sala considera como jurídicamente adecuado imputar la responsabilidad de la demandada a título de daño especial, por cuanto fue a partir del proceder legítimo y necesario de los agentes del orden que se dio inicio a un intercambio de disparos entre los supuestos malhechores y los policías, exponiendo así a la población civil de la zona a una ruptura en el equilibro de las cargas públicas, lo que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, pues si bien la actuación de la Policía Nacional se ajustó a la legalidad, y de hecho se exigía a fin de cumplir con los postulados constitucionales que justifican su existencia(102), no menos cierto es que la muerte de un civil inocente como consecuencia del cruce de disparos entre agentes del orden y presuntos delincuentes es una cuestión que adquiere la connotación de ser una carga anormal que el ciudadano Víctor Manuel Rivera tuvo que afrontar de manera injustificada, pues la acción de los agentes tendiente a mantener la seguridad ciudadana y el orden público a salvo de la delincuencia (que llevó a que se presentara el intercambio de disparos) se ejecutó en pro del bienestar general, de manera que el sacrificio de la vida de Víctor Manuel Rivera debe ser indemnizado por cuenta de un daño especial.

8.14. Este régimen de imputación, el del daño especial, fue comprendido por primera vez en la jurisprudencia, en 1947 y sus fundamentos se hallan en los principios de igualdad, solidaridad y equidad(103), según los cuales las cargas que soportan los administrados, deben ser distribuidas en igualdad de condiciones y equitativamente, con observancia del principio de solidaridad social, tanto en su aplicación, como en la compensación o reparación de los daños que en su desarrollo se causen, pero en todo caso, sin olvidar que debe haber un prudente sacrificio de los intereses particulares en pro de los generales, lo que justifica la exigencia de unos requisitos para que surja la responsabilidad de la administración por daño especial.

8.15. A saber, para la aplicación de este régimen de imputación, debe tratarse de una actuación legítima de la administración, es decir, que el obrar de la administración debe encontrarse correcto, plenamente ajustado a los postulados normativos y reglamentarios y emplearse en oportunidad, presupuesto que, claramente, se presenta en el caso de autos.

8.16. Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos este que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras el ciudadano propietario del vehículo hurtado, señor Harold Cooper Sarama (fls. 146-147, cdno. anexo) vio protegido su derecho de propiedad del automotor Toyota de placas NPB-528 y socialmente se intentó evitar la consumación de un delito, el señor Víctor Manuel Rivera vio violentado y coartado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad.

8.17. Así las cosas, en el presente asunto, la Sala encuentra acreditados los supuestos necesarios para que resulte procedente declarar la responsabilidad del Estado a título de daño especial sin que resulte aplicable la teoría del hecho del tercero como eximente de responsabilidad, toda vez que la actuación del tercero no fue exclusiva ni determinante para la concreción del daño, sino que en ella intervino la actuación de la administración que, como se dijo, fue hallada legítima.

9. Perjuicios.

9.1. En este acápite la Sala se ocupará de pronunciarse, únicamente, sobre la solicitud efectuada por el agente del Ministerio Público, interviniente que en su concepto rendido ante esta corporación solicitó se redujeran los perjuicios morales reconocidos a las señoras Rosa Omiryam Bonilla y Blanca Lilia Hurtado Sánchez, a quienes en su calidad de esposa y compañera permanente, respectivamente, el tribunal les reconoció el monto de ochenta (80) smmlv. En su intervención la vista fiscal solicitó que los perjuicios morales se tasaran para cada una de ellas en un monto de cincuenta (50) smmlv.

9.2. La Sala no participa de la tesis expuesta por el Ministerio Público habida consideración de que el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales debe hacerse de manera independiente para cada uno de los demandantes en un proceso. Así las cosas, en un caso, como el sub lite, en donde demandan tanto la esposa como la compañera permanente del fallecido Víctor Manuel Rivera, la tasación de los perjuicios para cada una de ellas no se ve afectada por lo que se disponga respecto de la otra; más aún si se tiene en cuenta que, según el precedente de la Sala de Subsección, el reconocimiento de perjuicios morales a esposa y compañera permanente constituye un reconocimiento de parte de la judicatura a la pluralidad de manera en que se pueden entrelazar las relaciones de afecto entre las personas:

“La Sala advierte que se reconoce indemnización tanto a la cónyuge como a la compañera permanente, en reconocimiento del contexto sociológico colombiano, que muestra la relatividad del matrimonio como institución jurídica, relatividad que implica que los vínculos que pueden derivarse de la relación de pareja no solo nacen del matrimonio, sino que pueden derivar, como lo muestra la realidad, de otro tipo de relaciones; las que, además, como en el caso sub judice, pueden coexistir con la institución matrimonial.

Frente a esta realidad la jurisprudencia no puede hacer oídos sordos; al contrario debe estar acorde con una realidad evidente, para garantizar el principio de igualdad, que sería vulnerado si se protegiera únicamente a la cónyuge y al hijo matrimonial”(104).

9.3. En el fallo en cita, se reconoció el monto de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la esposa y la compañera permanente, respectivamente; en este orden de ideas, la Sala considera que debe seguirse este mismo criterio de tasación, es decir, el de reconocer a quienes son compañeros afectivos de la víctima directa (bien sea a partir de su calidad de esposo/a o compañero/a) como merecedores de indemnización de perjuicio moral de manera independiente entre ellos. Por lo tanto, se confirmará el reconocimiento de perjuicios morales efectuado por el tribunal de primera instancia, en los siguientes términos:

DemandanteCalidadMonto reconocido
Rosa Omiryam BonillaEsposa del fallecido80 SMMLV
Blanca Lilia Hurtado SánchezCompañera permanente del fallecido80 SMMLV
Marlene Rivera BonillaHija100 SMMLV
Nancy Rivera BonillaHija100 SMMLV
Martha Rivera BonillaHija100 SMMLV
Amparo Rivera BonillaHija100 SMMLV
Víctor Manuel Rivera BonillaHijo100 SMMLV
Margarita Rivera BonillaHija100 SMMLV
Amanda Rivera BonillaHija100 SMMLV
Orlando Rivera BonillaHijo100 SMMLV
Nubia Stella Rivera BonillaHija100 SMMLV

10. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera-Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de 10 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Proceso acumulado con el 24076, tal como se referenciará en los antecedentes de esta providencia.

(5) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1996, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 13.460.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

(6) La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)”.

(7) Sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 15800.

(8) Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(9) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(10) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(11) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(12) Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 17605 y 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(13) Código de Procedimiento Civil. ART. 185.—Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(14) Código de Procedimiento Civil. ART. 298.—Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la formas prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320.

La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba.

(...).

Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez.

(15) Código de Procedimiento Civil. ART. 299.—Modificado por el D. 2282/89—. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que solo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y solo tendrán valor para dicho fin.

(16) Se advierte que dicho documento no fue firmado por el empleador.

(17) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al prof. Luis H. Farías Mata).Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(18) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(19) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(20) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(21) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(22) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

(23) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...). El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam 4, 2000, p. 168.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(26) Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[1] y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

(27) Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(28) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(29) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(30) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(31) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(32) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...). Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...). La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...). La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(33) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(34) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(35) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(36) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(37) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidades, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam 4, 2000, p. 308.

(38) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(39) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d´une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(40) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en Juris Classeur Publique, 1954. T.I, V. 178.

(41) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(42) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(43) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(44) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exp. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(45) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(46) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(47) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(48) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(50) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(51) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(52) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(53) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, p. 77 y ss.

(54) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(55) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(56) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(57) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(58) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(59) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(60) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(61) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(62) Cfr. Günther Jakobs. Regreßverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(63) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(64) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(65) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‟resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(66) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(67) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(68) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(69) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido Expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‟parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(70) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(71) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función ‟remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam 4, 2000, p. 307.

(72) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...). Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

(73) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3.

(74) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

(75) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(76) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (coord.), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(77) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

(78) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(79) Puede verse: Brewer-Carías, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1º ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; caso Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; caso Mirna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; caso La Última Tentación de Cristo vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia de 1º de febrero de 2006; caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del juez García Ramírez); caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (voto razonado del juez García Ramírez); caso Boyce vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; caso Castañeda Gutman vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; caso Fernández Ortega y otros vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; caso Rosendo Cantú y otra vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; caso Vélez Loor vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, sentencia de 1º de julio de 2011; caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011; caso Fontevecchia y D’amico vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (voto parcialmente disidente juez Alberto Pérez Pérez); caso Furlan y familiares vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; caso Masacre de Río Negro vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; caso masacre de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del juez Diego García Sayán); caso Gudiel Álvarez (diario militar) vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; caso masacre de Santo Domingo vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; caso Mendoza y otros vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes opiniones consultivas y resoluciones de la Corte IDH: Opinión consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman vs. Uruguay.

(80) Al tenor del artículo 5.1 de la convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

(81) Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la comisión al respecto:

“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la convención. La comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.

40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El código de conducta para oficiales de seguridad pública de las Naciones Unidas dispone Expresamente que ‟el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo 57/02 caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

(82) Dicha declaración de principios tuvo lugar en el octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10 que establecen lo siguiente:

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.

(83) Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El comité señaló:

“13.2. Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.

13.3. Por estas razones, es la opinión del comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo 70, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1)”.

(84) Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm (consultado el 10 de marzo de 2014).

(85) Los comentarios al artículo tercero del código de conductas son del siguiente tenor literal:

“Comentario:

a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.

b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.

c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm (consultado el 10 de marzo de 2014).

(86) Constitución Política de Colombia. ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(87) Constitución Política de Colombia. ART. 11.—El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

(88) Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía judicial.

(89) Artículo 1º ibídem.

(90) Artículo 2º ibídem.

(91) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (Exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (Exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (Exp. 17318), entre otras.

(92) Artículo 2356 Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

(93) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”. Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (Exp. 12099); 14 de junio de 2001 (Exp. 12696), 22 de abril de 2004 (Exp. 15088), 14 de julio de 2004 (Exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (Exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (Exp. 15441), 14 de abril de 2010 (Exp. 17921), 23 de junio de 2010 (Exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (Exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (Exp. 21382), entre otras.

A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001. Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume...”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Exp. 11001-3103-038-2001-01054-01.

(94) “Y es, precisamente, en la construcción socio-jurídica del “riesgo socialmente aceptable”[1] en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (...) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”[1] y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012, C.P. Santofimio Gamboa. Expediente 22856.

(95) Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado 23117.

A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1º Edición, 2000. Pág. 144.

(96) “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927). Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, comoquiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160).

(97) “Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos este que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras (...) vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541).

(98) Conforme a las declaraciones testimoniales de Armando Barrios Conde y Luz Edith Orozco (fls. 39-44, cdno. 1, Exp. 24076).

(99) De acuerdo a la anotación efectuada en el libro de población de la estación quinta de policía, en donde se lee lo siguiente: “Siendo las 20:20 horas en la carrera 1ª D con calle 70 cuando nos disponíamos a trasladarnos al aeropuerto en el bus de la ponal de siglas 24-535, se nos informo (sic) por parte del señor Jairo Molina Viveros (...) que dos sujetos habían hurtado el vehículo campero Toyota color verde y marfil de placas NPB-528, el cual pasaba por el frente de nosotros en ese momento logrando darle alcance en los semáforos de la carrera 1ª D calle 70, en el momento de hacerle alto a los dos sujetos emprendieron la huida haciéndole disparos al bus dejando el vehículo abandonado. Estos sujetos en su huida dispararon en varias ocaciones (sic) contra los uniformados, como resultado de esos disparos resulto herido el señor Víctor Manuel Rivera” (fls. 146-147, cdno. anexo).

(100) De acuerdo a las declaraciones de Armando Barrios Conde y Luz Edith Orozco Calderón. El primero manifestó que el señor Rivera “procedió a pasar la calzada domiciliaria para abordar el bus, cuando a los quince o veinte segundos entró nuevamente al almacén donde estábamos nosotros, y nos dijo textualmente “están dando bala”, y se recostó a la reja y se mandó la mano derecha por las costillas, fué (sic) cuando se dió (sic) cuenta que había recibido un tiro en su cuerpo” (fls. 39-40, cdno. 1, Exp. 24076) y la segunda afirmó que “cuando estaba sobre la autopista para pasar al otro lado, se oyeron unos tiros, entonces él procedió a devolverse y alcanzó a llegar al almacén manifestando “están dando bala” e inmediatamente su cuerpo se dobló y cayó al suelo” (fls. 42-44, cdno. 1, Exp. 24076).

(101) La anotación mencionada es del siguiente tenor: “Es de anotar que el bus de la ponal 24-535 presenta dos impactos de arma de fuego uno en el capo lado izquierdo y otro en el bomper ocacionados (sic) por los sujetos que lograron huir...” (fls. 146-147, cdno. anexo).

(102) Constitución Política de Colombia. ART. 218.—La ley organizará el cuerpo de policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

(103) Consejo de Estado, sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 16.696.

(104) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de marzo de 2014, Exp. 26298 (acumulado).