Sentencia 1998-00525 de mayo 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 54001-23-31-000-1998-00525-01(1580-10)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Jaime Charria Moreno

Demandado: municipio de San Jose de Cúcuta

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el retiro del actor a través de la insubsistencia de su nombramiento se encuentra ajustado a derecho teniendo en cuenta su desempeño en un cargo directivo de libre nombramiento y remoción o si por el contrario se tipificó alguna de las causales que dan lugar a su anulación, en especial por desviación de poder y falsa motivación.

Acto acusado

Resolución 0022 de 3 de febrero de 1998,(6) por la cual el contralor municipal de San José de Cúcuta declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de jefe de la división de interventoría, por necesidad del servicio (fl. 20).

Hechos probados

De la vinculación del demandante

Conforme a la certificación suscrita por el jefe de la división de archivo y personal de la contraloría municipal de San José de Cúcuta, el actor laboró en la entidad desde el 24 de enero de 1995 hasta el 3 de febrero de 1998 y al momento del retiro ocupaba el cargo de jefe de la oficina de interventoría (fl. 14).

Por Resolución 056 de 23 de enero de 1995, el contralor general del municipio de Cúcuta nombró al demandante en el cargo de ingeniero jefe de la oficina de interventoría (fl. 16).

Mediante Resolución 0158 de 27 de marzo de 1995, se puso en concordancia la planta de personal de la entidad acusada, fijada por Acuerdo 012 de 22 de marzo de 1995 y se nombró al demandante en el cargo de jefe de división de interventoría, categoría 13 (fls. 17-18).

Del proceso disciplinario adelantado contra el ex contralor municipal

Mediante auto de 22 de mayo de 1998, Expediente disciplinario 106-00238-98, el procurador provincial de Cúcuta, resolvió ordenar la suspensión provisional al contralor general del municipio de San José de Cúcuta, por el término de tres (3) meses, prorrogables hasta por otros tres (3) meses, por la presunta intervención en política (fls. 23-24).

Por Resolución 043 de 17 de noviembre de 1998, la Procuraduría Provincial de Cúcuta, Norte de Santander, sancionó disciplinariamente al contralor general del municipio de San José de Cúcuta con destitución del cargo e interdicción de funciones públicas por el término de tres (3) años, por considerar que:

“(...) Sí actuó contrario a sus deberes legales al realizar retiros masivos de empleados de la contraloría de libre nombramiento y remoción por cuestiones de carácter político y para cumplir compromisos burocráticos adquiridos con los señores concejales que lo eligieron; permitió que empleados adscritos a la contraloría desarrollaran actividades de carácter político (...) y realizó actos de proscripción y persecución política en contra de funcionarios de libre nombramiento y remoción de la contraloría municipal, conductas prohibidas por la Constitución y la ley, en tratándose de algunos empleos públicos y de manera concreta y concisa para los funcionarios que forman parte entre otros de los organismos de control (...)” (fls. 51-71).

La anterior decisión fue confirmada por la Procuraduría Departamental de Norte de Santander, mediante Resolución 0094 de 30 de noviembre de 1998, desatar la segunda instancia (fls. 72-95).

El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2003, Expediente 3537-2002, M.P. Dr. Jesús María Lemos, confirmó la sentencia de 23 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, instaurada por el ex contralor sancionado, (fls. 244-290) con la siguiente fundamentación:

“Del análisis del extenso material probatorio la Sala concluye lo siguiente:

a. El contralor desde su posesión advirtió a los funcionarios de la entidad que esa era una empresa política y que debía cumplir con los compromisos adquiridos con los concejales.

b. El actor solicitó a los funcionarios de libre nombramiento y remoción colaborarle en presentar la renuncia para efectos de cumplir con sus compromisos políticos.

c. Según los funcionarios de la entidad existieron presiones ejercidas a través del jefe de personal para que presentaran renuncias porque de lo contrario se procedería a proferir la declaratoria de insubsistencia.

d. Algunos empleados de menor rango fueron maltratados por el contralor debido a que no cumplieron con el trabajo político que les había encomendado.

e. El contralor pidió a los trabajadores indicar el respaldo político que tenían.

f. Hubo reparto de los diferentes cargos de la entidad entre los concejales que participaron en la elección del contralor.

g. Algunos funcionarios formularon ante la Procuraduría queja por los atropellos de que fueron objeto por parte del contralor.

En conclusión, en criterio de la Sala, se tipificaron las presiones políticas del contralor para lograr la renuncia de los funcionarios de la entidad y para removerlos, así como se probó su indebida participación en política”.

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica del cargo de jefe de división de interventoría

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, en la administración pública, existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley.

La Ley 443 de 1998 por la cual se expiden normas de carrera en su artículo 5º hace referencia a la clasificación de los empleos en los organismos y entidades regulados por la presente ley, con las siguientes excepciones:

“2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: (...)

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente(7): vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general; rector, vicerrector y decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos(8); jefe de oficinas asesoras de jurídica (sic), de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefe de control interno(9).

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-195 de 21 de abril de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, con relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, dijo:

“(...) Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación (...).

La Corte considera —de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-023 de 1994— que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. Ello porque la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en la sentencia citada “no puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política”. Pero tampoco puede darse el otro extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera (...)”.

En el sub examine está probado que el actor, al momento de ser retirado del servicio, se encontraba nombrado como jefe de la división de interventoría de la contraloría municipal de San José de Cúcuta (fls. 16), en un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto podía ser retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional.

El nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción y la facultad discrecional del nominador

El actor desempeñaba un cargo de confianza y manejo (jefe de la división de interventoría), y su vinculación se realizó bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, es decir, que podía ser retirado del servicio sin motivar el acto de desvinculación.

Siendo el cargo que ocupaba el demandante de aquellos de confianza, dirección y manejo, la ley le ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos (sic) solo por aquellas personas llamadas por el nominador a acompañarlo en su gestión en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar.

En consecuencia, resulta razonable que en aras del interés institucional, el nominador —en ejercicio de su potestad discrecional— pueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados.

De la desviación de poder

El actor afirma que la insubsistencia fue proferida con desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene, lesionando sus derechos y que esta decisión fue proferida con desviación de poder, dado que el nuevo contralor de San José de Cúcuta, afirmó que la contraloría era un fortín político y por ello se realizarían cambios, para poder cumplir con los compromisos hechos con los concejales.

El demandante en procura de probar este cargo, peticionó los siguientes testimonios, para demostrar los hechos de la demanda.

De folios 224 a 225 obra el testimonio rendido por de la señora Rosalba Vargas Martínez, quien para la época de los hechos era auxiliar de servicios de la contraloría municipal de San José de Cúcuta, adujo que fue testigo cuando el contralor le pidió al demandante la renuncia, pues se encontraba en ese momento en el despacho; además que el día de su posesión efectuó una reunión en el tercer 3 piso de la entidad, en la que nos dijo: “Para todos los funcionarios, más para jefes, que ellos sabían que después de posesionado él, tenían que dejarle los cargos, porque era una empresa política, que él tenía que cumplir con los concejales, prácticamente en el poco tiempo que estuvo en la contraloría municipal la utilizó como una sede política, porque le (sic) pedía los cargos a los funcionarios”.

El señor José Augusto Quintero Meneses, se desempeñó como asistente del contralor hasta el 26 de enero de 1998, manifestó que el nuevo contralor efectuó una reunión de presentación en la que nos sorprendió con la declaración de: “(...) Que él había llegado a algunos acuerdos y que como tal debía cumplir con ellos. Lamentó que madres solteras y otros funcionarios fueran a quedar sin trabajo y para entrar en el nuevo direccionamiento presentó (...) al nuevo asistente del contralor”.

Por su parte el señor Víctor Manuel Díaz Cubillos, da cuenta de la referenciada reunión de presentación del nuevo contralor municipal en la que afirmó que la entidad era una empresa política y la necesidad de cumplir compromisos efectuados con los concejales (fls. 292-293).

Del análisis de las declaraciones, la Sala puede inferir que aquellos funcionarios que venían laborando antes de ser designado el nuevo contralor municipal (Dr. Nicolás Rangel Colmenares), son unánimes en afirmar que tuvieron conocimiento directo, esto por haber estado en la reunión de presentación del nuevo contralor de la entidad, en la cual hizo alusiones a compromisos de carácter político por haber sido elegido por un organismo político como es el concejo; igualmente son contundentes en afirmar que fue de público conocimiento al interior de la entidad fiscalizadora que el manejo dado por el nuevo contralor incluyó solicitar aval político a sus subalternos o en su defecto la renuncia protocolaria y si ello no se cumplía se procedía a la declaratoria de insubsistencia.

Como antes se advirtió esta conducta dio lugar a que la Procuraduría General iniciara proceso disciplinario contra el contralor municipal de San José de Cúcuta, que culminó con la sanción de destitución.

Con relación a los límites al ejercicio del poder discrecional, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 8 de mayo de 2003, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez, dijo:

“(...) Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría a admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36).

Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismos sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad.

Cabe destacar que el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto (...)”.

La Sección Segunda de esta corporación, al estudiar la legalidad de los actos proferidos por la Procuraduría en relación con el contralor municipal de San José de Cúcuta, llegó a la conclusión que “De acuerdo con lo probado indudablemente el contralor convirtió la entidad en un fortín político con el fin de satisfacer favores clientelistas. No desconoce la Sala que al nominador le asiste la facultad de remover con relativa libertad o discrecionalidad por razones del servicio a los funcionarios de libre remoción, pero no puede aceptar que subordine el ejercicio de tal facultad al querer de los concejales o al respaldo político que puedan demostrar los funcionarios o, menos aún, a su trabajo político mientras desempeñan un empleo público, actos demostrativos de desviación de poder en la remoción”(10).

Esta situación corrobora plenamente las afirmaciones de los deponentes y evidencia la desviación de poder en que incurrió el nominador en este caso.

De la falsa motivación

Igualmente alega el actor, que existió una falsa motivación, dado que en el acto de insubsistencia se afirmó que era “por necesidad del servicio”, lo cual no es cierto dado que se fundamentó en la necesidad de cumplir compromisos de carácter político.

Para probar este cargo, obra en el expediente el proceso disciplinario 106-00238-98 tramitado por la Procuraduría Provincial de Norte de Santander, el cual culminó con sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de tres (3) años (fls. 23-24, 51-71 y 72-95) al contralor municipal de San José de Cúcuta, por el cargo de indebida participación en política y presionar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para que presentaran las renuncias a sus cargos, so pena de ser declarados insubsistentes, ante la ausencia de aval político que debían acreditar por parte de los concejales.

Valorada la prueba en el capítulo precedente y probada la desviación de poder, se pone en evidencia que los motivos o móviles que determinaron la declaratoria de insubsistencia del actor, no fueron razones de buen servicio, sino unas distintas, derivadas de los intereses partidistas, de compromisos que adquirió el contralor y que relatan en forma unánime los testigos.

De la responsabilidad del llamado en garantía

El artículo 90 de la Constitución Política establece que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por daños que hayan sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

La Ley 678 de 3 de agosto de 2001,(11) desarrolló la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición de los agentes del Estado; no obstante lo anterior, dicha norma no puede ser aplicada en el presente caso, por cuanto es posterior a la ocurrencia de los hechos; por lo tanto, el análisis de la responsabilidad se hará con fundamento en los artículos 57 del Código de Procedimiento Civil que tratan el llamamiento en garantía y el 77 del Código Contencioso Administrativo, por ser la normatividad que hace referencia a la responsabilidad de los funcionarios del Estado.

El Código Contencioso Administrativo, respecto a los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad y la jurisdicción competente, prevé:

“ART.— (sic) De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.

ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario, o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

En igual sentido los Decretos 1222(12) y 1333(13) de 1986, en sus artículos 235 y 297 respectivamente contienen idéntica previsión, pero con relación a los departamentos y municipios, con la obligación de repetir “contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones, ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial”.

Dentro del proceso previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es procedente llamar en garantía al funcionario que expidió el acto que está comprometido con la decisión que se tomó, como lo dijo la Sala Plena de esta corporación en auto de 27 de enero de 1995, Expediente AP-008, M.P. Dr. Yesid Rojas Serrano, con la siguiente fundamentación:

“Si se tiene en cuenta que esta acción, cuando se ejerce en forma independiente o su objetivo no ha sido materia de llamamiento en garantía en el proceso condenatorio de la entidad pública, debe entenderse como acción íntimamente ligada o derivada de la acción que culminó con la citada condena y reparación del daño antijurídico imputable a la autoridad pública como conclusión de cualquiera de las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87, o sea, en las de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y en la contractual, respectivamente”.

A su turno el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, con relación al llamamiento en garantía, prevé:

“Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento en garantía se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

De acuerdo con la anterior preceptiva el llamamiento en garantía busca exigir de un tercero citado al proceso por vínculo legal o contractual, la indemnización que llegare a sufrir, o el reembolso que tuviere que hacer como resultado de la sentencia dictada en su contra, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo dispone que los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones; en el mismo sentido el artículo 217(14) ibídem se refiere al llamamiento en garantía en tratándose de procesos especiales, es decir, que la norma no hace alusión a todos los procesos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, y en todo caso, dicha enumeración es enunciativa, por lo tanto la no inclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es intrascendente.

Ahora bien, el artículo 63 del Código Civil distingue entre culpa y dolo, de la siguiente manera:

“ART. 63.—La Ley distingue tres aspectos de culpa y descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personal (sic) negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los nombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

De la normativa y jurisprudencia antes descrita, se observa que el llamamiento en garantía resulta adecuado para los fines perseguidos por la ley e invocados en el presente caso, como es el análisis de la relación legal o contractual entre la parte que realiza el llamamiento en garantía y el llamado, que está sometido a una condición, ello es que se dicte sentencia en contra de quien lo solicita, puesto que, en caso contrario, el llamado no tiene ninguna obligación de responder.

Como en el presente caso, las pretensiones se despacharán favorablemente, se debe examinar si al llamado en garantía le cabe responsabilidad, para lo cual se debe estudiar si actuó con dolo o culpa grave(15).

De las pruebas obrantes en el proceso y analizadas en capítulos precedentes, con relación a la conducta desplegada por el llamado en garantía, se encuentra demostrado, lo siguiente:

En el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación en contra del señor Nicolás Antonio Rangel Colmenares, en su condición de contralor general del municipio de San José de Cúcuta, que culminó mediante Resolución 043 de 17 de noviembre de 1998 (fls. 51-71), por la cual se le impuso sanción de destitución e interdicción de funciones públicas por el término de tres (3) años, se concluyó lo siguiente:

“En este orden de ideas, concluye el despacho que el doctor Nicolás Antonio Rangel Colmenares, en su condición de contralor general del municipio de San José de Cúcuta, sí actuó contrario a sus deberes legales al realizar retiros masivos de empleados de la contraloría de libre nombramiento y remoción por cuestiones de carácter político y para cumplir compromisos burocráticos adquiridos con los señores concejales que lo eligieron; permitió que empleados adscritos a la contraloría desarrollaran actividades de carácter político partidistas a favor del candidato al senado Carlos Augusto Celis Gutiérrez, y realizó actos de proscripción y persecución política en contra de funcionarios de libre nombramiento y remoción de la contraloría municipal, conductas totalmente prohibidas por la Constitución y la ley, encontrándose de algunos empleados públicos y de manera concreta y concisa para los funcionarios que forman parte entre otros de los organismos de control. Y esta prohibición tiene que ser así, pues hay funcionarios que por su posición y dedicado cargo y divinidad que ostentan tienen un compromiso de mayor envergadura frente a la sociedad y frente a los coadministrados y son los primeros llamados para dar ejemplo en todo tiempo y lugar” (fl. 68).

Mediante Resolución 0094 de 30 de noviembre de 1998 (fls. 72-95) la Procuraduría Departamental resolvió la segunda instancia, confirmando la decisión inicial, en la que adujo:

“Acerca del dolo del comportamiento de los acusados y de su prueba en el fallo de primera instancia, respecto al cual dice la defensa que no se menciona en ella, es necesario recordar que el Código Penal (al cual hay que recurrir con sujeción al principio rector contemplado en el art. 18 del Código Disciplinario Único) dice de él que la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización: conocimiento y voluntariedad.

Cuando la Procuraduría Provincial dice (...) está enunciando (sic) implícitamente la tipicidad y la culpabilidad de la conducta del contralor” (fls. 92-93).

Como ya se advirtió mediante sentencia de 4 de septiembre de 2003, Expediente 3537-02, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, la Sección Segunda de esta corporación, negó la nulidad de los anteriores actos por considerar que se tipificaron las presiones políticas del contralor para lograr la renuncia de los funcionarios de la entidad y removerlos, así como se probó su indebida participación en política (fls. 244-290).

Como se desprende de las pruebas analizadas, las razones por las cuales fue sancionado el contralor municipal, obedecen a su actuar contrario a la Constitución y la ley, al retirar empleados de libre nombramiento y remoción por cuestiones de carácter político, para cumplir compromisos burocráticos adquiridos con los concejales que lo eligieron, y realizar actos de proscripción y persecución política contra funcionaros de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encontraba el demandante.

Las conclusiones de la Procuraduría General de la Nación encuentran plena concordancia con las declaraciones recibidas dentro del presente proceso a Rosalba Vargas Martínez (fls. 224-225), José Augusto Quintero Meneses (fls. 226-227) y Víctor Manuel Díaz Cubillos (fls. 292-293), quienes son contestes (sic) en señalar que las razones que llevaron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Charria Moreno, obedecieron a razones partidistas.

Tal y como se analizó anteriormente, con la expedición del acto acusado se incurrió en una desviación de poder y falsa motivación, porque no fueron razones de mejoramiento del servicio las que llevaron a su expedición, sino el cumplimiento de intereses partidistas y compromisos que adquirió el contralor municipal antes de su elección.

Así las cosas, la conducta del señor Nicolás Antonio Rangel Colmenares al proferir el acto administrativo de insubsistencia del actor, con desviación de poder y falsa motivación, se dio de manera dolosa, razón por la cual debe ser condenado en su condición de llamado en garantía, con el fin de que devuelva al Estado las sumas que este debe reconocer como consecuencia de su actuar.

Conclusiones

1. Las pruebas arrimadas al proceso constituyen elemento probatorio suficiente que acredita la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público.

2. Se logró probar que efectivamente el contralor municipal de San José de Cúcuta ejerció presiones políticas para lograr la renuncia de los funcionarios de la entidad, así como su indebida participación en política.

3. Por tal motivo es viable declarar la nulidad del acto acusado, ordenar el reintegro del demandante, con las consecuencias económicas que ello conlleva.

4. El contralor municipal doctor Nicolás Antonio Rangel Colmenares debe ser condenado en su condición de llamado en garantía, con el fin de que devuelva al Estado las sumas que este debe reconocer como consecuencia de su actuar contrario a la Constitución y la ley.

Conforme a las razones expuestas, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del acto acusado y ordenará el reintegro del demandante, con las consecuencias económicas que ello conlleva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 25 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por Jaime Charria Moreno contra el municipio de San José de Cúcuta y la contraloría municipal, y en su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 0022 de 3 de febrero de 1998, proferida por el contralor municipal de San José de Cúcuta, que retiró del servicio al demandante en el cargo de jefe de la división de interventoría.

3. A título de restablecimiento del derecho, condenase al municipio de San José de Cúcuta y la contraloría municipal a reintegrar al señor Jaime Charria Moreno, al cargo de jefe de la división de interventoría, o en su defecto, a uno de igual o equivalente categoría dentro de la planta de cargos de la entidad.

4. Pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir como consecuencia de los actos acusados, hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al servicio.

5. Las sumas anteriores deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la siguiente fórmula:

R = RHÍndice final
 ____________
 Índice inicial

 

En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento del retiro.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional, comenzando por lo que debió devengar en el momento de su retiro, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Condenar al llamado en garantía doctor Nicolás Antonio Rangel Colmenares, a devolver al municipio de San José de Cúcuta - contraloría municipal, la totalidad de las sumas que a título de indemnización las entidades demandadas paguen al demandante en razón de esta sentencia.

8. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Notificada por el jefe de personal de la contraloría municipal de San José de Cúcuta, el 4 de febrero de 1998, según está probado a folio 21.

(7) Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-599 de 24 de mayo de 2000, Magistrado ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

(8) Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-506-99 de 14 de julio de 1999, Magistrado ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

(9) Apartes en cursiva declarados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-506-99 de 14 de julio de 1999, Magistrado ponente Fabio Morón Díaz, ‘... en los términos y bajo los condicionamientos consignados en la parte motiva de esta sentencia’.

(10) Sentencia de 4 de marzo de 2003, Expediente 3537-02, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(11) Ley 678 de 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.

(12) Decreto 1222 de 18 de abril de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Departamental.

(13) Decreto 1333 de 25 de abril de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal.

(14) Código Contencioso Administrativo, artículo 217, dispone: “Denuncia del pleito, llamamiento en garantía y reconvención. En todos los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

(15) Sentencia de 13 de marzo de 1997, Expediente 12746, Actor: Refisal S.A., M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, con relación al llamamiento en garantía afirmó: “En este sentido puede afirmarse hoy que en el derecho colombiano la denuncia del pleito es equivalente al llamamiento en garantía; equivalencia que se pone más de presente en el proceso contencioso administrativo, en el cual difícilmente podrá darse el saneamiento por evicción, fenómeno que tradicionalmente se ha manejado por la Corte Suprema a través de dicha denuncia, por oposición al llamamiento que tiene que ver con una relación sustancial diferente vinculada a garantías personales y no reales”.