Sentencia 1998-00531 de septiembre 6 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-1998-0531-01(2956-99)

Consejero ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Actor: Daniel Cubillos Ortiz

Demandado: caja de sueldos de retiro de la Policia Nacional

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil uno.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Antecedentes:

Daniel Cubillos Ortiz, mediante apoderado, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la Resolución 482 de marzo 9 de 1998 (fl. 30 cdno. 1), proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que le negó el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización solicitada por el demandante, mediante petición formulada a dicha entidad (fl. 56 ibíd.). Pidió asimismo el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 24 y 25 ibíd.).

Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expresa, en resumen, que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, expidió el decreto 335 del mismo año, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de la fuerza pública.

Manifiesta que el artículo 15 de este último decreto al disponer el pago de una prima de actualización, introdujo una variación a las asignaciones de actividad para los oficiales de los grados, agentes profesionales y del nivel ejecutivo, variación que por ministerio de la ley debería haberse aplicado desde el 1 de enero de 1992 a la asignación de retiro del actor en igual proporción porcentual como se aplicó a las asignaciones básicas mensuales de un oficial en servicio activo correspondiente a su grado, por ordenarlo así la normatividad legal pertinente.

Anota que siempre que el Gobierno Nacional introduzca un aumento salarial para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, éste debe hacerse también a los oficiales, suboficiales y agentes de la fuerza pública con asignación de retiro, que tengan los mismos grados de los que están en actividad para quienes se decretó el incremento como debió suceder en el caso del demandante.

Destaca que el principio de oscilación de retiro y pensión, se ha mantenido inalterable en todas las leyes y decretos reformatorios de la carrera de oficiales y suboficiales de la fuerza pública, como puede inferirse en la normas dictadas a partir de la Ley 2ª de 1945 hasta la fecha.

Sin embargo, la prima de actualización, careció de trascendencia sobre las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública que con anterioridad a su expedición se hubiera desvinculado del servicio activo, ya que limitaron sus efectos sobre la asignación aludida al personal que la devengaba en servicio activo, excluyendo a un gran número de servidores de la fuerza pública en retiro.

Reitera que el Consejo de Estado anuló las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994; que así mismo condenó dentro del expediente No. 13829 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignación de retiro al Mayor del Ejército Cicer Noriega Bustamante, con la prima de actualización, confirmando el principio de oscilación y ordenando el pago de las sumas dejadas de pagar, indexadas de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo “con carácter de cosa juzgada y por lo tanto de obligatorio cumplimiento” (fl. 14 ibíd.).

En el capítulo de la demanda sobre disposiciones violadas y concepto de la violación destaca que se vulneró el artículo 13 de la Carta al haberse cancelado la prima de actualización sólo al personal que en el momento de decretarse la prestación estaba en servicio activo y para quienes la devengaron en actividad, excluyendo por ende al personal que se encontraba en situación de retiro.

La sentencia apelada

El Tribunal en su decisión de fondo declaró la nulidad del acto acusado y dispuso el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 152 y 153 cdno. ppal.).

Sostuvo, en síntesis, que el tribunal teniendo en cuenta el contenido de la normatividad sobre la prima de actualización, en diferentes pronunciamientos, había decidido la negativa de las pretensiones, por considerar la limitante existente según la cual tal beneficio estaba dirigido única y exclusivamente para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo.

No obstante, dichos pronunciamientos fueron revocados por el Consejo de Estado al desatar los recursos de apelación interpuestos, entre otras, en providencias de agosto 21 de 1997 y julio 23 de 1998 con ponencias de las doctoras Dolly Pedraza de Arenas y Clara Forero de Castro, respectivamente, teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 025 y 065 de 1993 y 1994, providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, M.P. Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre de 1997, expediente 11423 M.P. Doctora Clara Forero de Castro que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”.

De tal forma, debe disponerse la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, teniendo en cuenta la prima de actualización, según lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Añade que como quiera que la parte actora solicitó el reajuste de la asignación de retiro en sede administrativa el 24 de noviembre de 1997, se ordena el pago de la prima de actualización desde el 24 de noviembre de 1993, por prescripción cuatrienal, según el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, situación que es viable declarar de oficio.

Fundamento del recurso

En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 175 a 178 cdno. ppal), el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, expone que el Tribunal no tuvo en cuenta la excepción de inepta demanda por falta de concordancia de lo pedido en vía gubernativa frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia; que dentro del fallo del a quo no existe un análisis jurídico de tal excepción, sólo se limitó a enunciarla y a manifestar que no prosperaría.

Dice que en la petición del demandante, radicada bajo el número 37652 del 24 de noviembre de 1997 se aprecia con claridad que el actor sólo solicitó el pago de la prima de actualización para la vigencia de 1992 y en el escrito introductorio pidió además para los años de 1993, 1994 y 1995.

De tal forma, la prima de actualización para la vigencia de 1992 se encuentra prescrita y no como erradamente señala el Tribunal, al incluir las vigencias de 1993, 1994 y 1995.

Reitera que la prescripción aplicable es la general establecida en el artículo 2529 del Código Civil, o sea, de tres años, por tratarse de una prestación con límites en el tiempo.

Así las cosas, se debe revocar la sentencia apelada, en especial, los artículos 1º al 5º de la parte resolutiva y, en su lugar, declarar probada la excepción de la referencia. Se declare extinguido el pago a favor de la parte actora por haber transcurrido el tiempo de la prescripción trienal para el año de 1992, vigencia para la que se solicitó el pago de la prima de actualización, ya que esta prima sólo estuvo vigente en forma transitoria entre 1992 a 1996. Si en gracia de discusión se aceptara la prescripción cuatrienal ésta ha operado para el único año solicitado en la vía gubernativa.

Admitido el recurso de apelación (fl. 180 ibíd.), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

Consideraciones

De conformidad con la corrección de la demanda presentada por el actor (fls. 24 y 28 cdno. ppal), cuyo escrito introductorio del proceso fue admitido por el Tribunal mediante auto de julio 31 de 1998 (fl. 34 ibíd.), se trata de dilucidar la legalidad de la Resolución 482 del 9 de marzo de 1998 (fl. 30 ibíd.) proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que le negó al demandante el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización solicitado ante dicha entidad (fls. 56 y 90 ibíd.).

No obstante los planteamientos hechos por el apoderado de la caja en el recurso de alzada en el sentido de que la parte actora no agotó en debida forma la vía gubernativa para poder ocurrir ante esta jurisdicción; en criterio de la Corporación, sería un exceso de rigorismo jurídico, admitir dicho argumento, sacrificando en el fondo el derecho sustancial.

En efecto, como puede verse en la parte considerativa del acto impugnado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al negar la solicitud del actor alude a que éste presentó petición por conducto de apoderado de reajuste de la asignación de retiro, respecto de la prima de actualización, “de la que tratan los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995”, a pesar de que el apoderado hubiese hecho mención a la citada prima establecida en el año de 1992 por el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, sin hacer referencia a las normas posteriores que luego la regularon de manera similar hasta el año de 1996.

Por ende, era viable que en la demanda el actor como consecuencia de la petición de nulidad de la Resolución 482 solicitara como restablecimiento del derecho el pago a su favor de la prima de actualización con base en lo dispuesto en los decretos referenciados en el acto administrativo enjuiciado (fl. 24 ibíd.).

Así las cosas, como lo hizo el tribunal, resulta procedente decidir el fondo de la controversia jurídica planteada en el plenario.

Ahora bien, como lo sostuvo la Sala en sentencia de julio 6 de 2000, expediente No. 17359, con ponencia del Consejero de Estado que redacta la presente providencia, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, estableció con base en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica.

Según parágrafo del mismo artículo, la prima estará vigente hasta cuando se establezca una escala salarial procentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que “significa que se trata de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única”, como se dijo en sentencia de agosto 21 de 1997, expediente 13820, actor: Cicer Noriega Bustamante, magistrada ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas.

La prima de actualización hace una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devenguen en servicio activo como lo determina expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones establecido en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

De llegarse a una conclusión diferente se estaría infringiendo el principio de igualdad regulado por el artículo 13 de la Carta, porque no habría razón alguna para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo, y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad, como lo precisó la Corporación en la referida providencia de julio 6 de 2000.

Como se sabe, esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “Que la devenguen en servicio activo y reconocimiento de”.

La nulidad decretada se basó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992, pues esta norma ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro. Los argumentos planteados en la aludida providencia fueron reiterados luego en fallo del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declararse la nulidad de las mismas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

Por consiguiente, considera la Sala que asistía derecho al actor a devengar los porcentajes por prima de actualización establecidos para los años de 1992 a 1995 solicitados, quien percibe asignación de retiro como se establece en las resoluciones 613 y 1228 de 1977 (fls. 52 a 54 y 89 ibíd.).

De otra parte, precisa la Corporación que el Tribunal en la sentencia apelada (fls. 151 y 152 ibíd.) manifestó que como quiera que la parte actora pidió el reajuste de la asignación de retiro en sede administrativa el 24 de noviembre de 1997, ordenó el pago de la prima de actualización desde el 24 de noviembre de 1993, “por prescripción cuatrienal de conformidad con lo normado en el artículo 174, decreto 1211 de 1990....”, sin que la parte demandante recurriera dicha decisión adoptada por el a-quo, si no estaba de acuerdo con ella mediante la interposición del correspondiente recurso de apelación, vale decir, dentro de la oportunidad procesal idónea señalada para tal efecto. Tanto así que al incurrir el a-quo en error (fl. 60 ibíd.) al conceder el recurso de apelación “formulado por la parte actora”, cuando quien lo interpuso fue la parte demandada (fl. 165 ibíd.), el apoderado del demandante solicitó corregir dicho error (fl. 162 ibíd.) en memorial en el cual expresó que “el suscrito no es apelante...”.

Aprovecha la Sala la ocasión, a pesar de que no es viable modificar la decisión del Tribunal atinente a la prescripción cuatrienal decretada en el fallo apelado por el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones ya anotadas, para exponer su criterio unificador adoptado por los miembros de la Corporación en el sentido de que al haber sido establecida la prima de actualización a favor de los oficiales en servicio activo, había un obstáculo de carácter legal que no permitía hacer exigible el derecho para los oficiales en situación de retiro, vale decir, que la exigibilidad sólo tiene lugar desde la expedición de las sentencias a que se ha hecho mención.

Por tal circunstancia, manifiesta la Sala que no podría presentarse la prescripción extintiva de ese derecho, cuando la normatividad legal pertinente que regulaba la prima de actualización impedía su exigibilidad a los oficiales que se encontraban en situación de retiro.

El Consejero de Estado que redacta la presente providencia, en aras del criterio unificador adoptado por la Sala, acata respetuosamente lo allí decidido, no obstante advierte haber tenido un criterio diferente sobre el tema aludido, planteado en varios fallos de la Corporación en que actuó como ponente y según el cual la nulidad de un acto administrativo, se extiende retroactivamente desde el momento mismo del nacimiento a la vida jurídica del acto, vale decir, “ex tunc”, porque dicha nulidad devuelve las cosas al estado que antes tenían.

Expuse que la consecuencia de tales efectos retroactivos, respecto de los derechos subjetivos, es tal que, ordena su reconocimiento también retroactivamente, porque si los efectos de la nulidad fueran relativos o “ex nunc”, como sucede excepcionalmente (CCA, art. 136, 2 in fine), su reconocimiento sólo sería hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la declaración judicial de la nulidad.

De tal forma, tuve la oportunidad de precisar que la exigibilidad de la prima de actualización coincidiría con su causación; que si por virtud de la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 por fallos del Consejo de Estado, la prima de actualización se causó desde la expedición de los citados decretos y en los términos allí previstos, no a partir de la ejecutoria de las correspondientes sentencias, sería evidente que el reclamo que se formule protege los derechos, en estos casos, con cuatro años de anterioridad, como sucede en los términos del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Sostuve como consejero ponente, entre otras providencias, en sentencia de abril 19 de 2001, expediente 1634-2000, que la exigibilidad de la prima de actualización para que ocurra sólo a partir de la ejecutoria de las mencionadas providencias, equivale a concederle a la nulidad que se declaró un doble efecto, retroactivo para que el derecho se cause y futuro para su exigibilidad, “lo cual desnaturaliza el primero, que es el reconocido por la jurisprudencia a la nulidad de los actos administrativos”.

Sin embargo, como ya lo dije, acato la pauta jurisprudencial trazada por la mayoría de los miembros integrantes de esta Corporación, ya citada.

Finalmente, destaca la Sala que no acierta la apoderada de la Caja en su escrito de alegato (fl. 283 ibíd.) cuando pide se decrete la nulidad procesal, en virtud de que la corrección de la demanda no fue notificada debidamente a la entidad demandada.

Al respecto se observa que, la parte actora cuando presentó la “aclaración y/o corrección” de la demanda (fl. 24 ibíd.), ésta todavía no había sido admitida (fl. 34 ibíd.), situación que mientras subsista es susceptible de modificación, adición y/o corrección, las veces que se crea necesario (CPC, art. 88).

La demanda fue admitida el 31 de julio de 1998 (fl. 34 ibíd.) y con antelación el Tribunal había ordenado su corrección por auto de junio 19 del mismo año (fl. 28 ibíd.), providencia en la cual se menciona la corrección del libelo demandatorio presentada por el actor antes de su admisión.

En consecuencia, debe entenderse que la admisión de la demanda se hizo con dicha aclaración y/o corrección, ordenándose las notificaciones correspondientes, las cuales se surtieron en debida forma. Por lo anterior, la Caja tuvo la ocasión de oponerse y, por ende, no fueron vulnerados los derechos de defensa, audiencia y del debido proceso, invocados por la apoderada de la Caja en su escrito de alegato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia del dos (02) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Daniel Cubillos Ortiz contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Se reconoce personería como apoderada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a la abogada Luz Stella González Camacho, en los términos del poder conferido y que obra a folio 188 del cuaderno principal.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notífiquese y cúmplase.

La anterior providencia la estudio y aprobó la Sala en sesión celebrada el día seis de septiembre de dos mil uno.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado—Nicolás Pájaro Peñaranda. 

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.