Sentencia 1998-00551/32878 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 32878

Rad.: 660012331000199800551-01

Actor: Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. - en liquidación y otro

Demandado: Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Sociedades y el Municipio de Dosquebradas

Referencia: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

«EXTRACTOS: Consideraciones

I. Competencia

11. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en sede de apelación, en razón del recurso interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de la Ley 954 de 2005, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para el efecto(4).

11.1. Ahora bien, dicha competencia está limitada a aquello que no fue objeto del acuerdo conciliatorio parcial suscrito en el trámite del proceso, toda vez que, respecto de ello, existe cosa juzgada.

II. Validez de los medios de prueba.

12. A propósito de los medios de convicción allegados al expediente la Sala considera oportuno precisar que:

12.1. Se valorarán las copias simples pues según la reciente sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, en aras de garantizar los principios constitucionales de buena fe y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el derecho al acceso a la administración de justicia y el principio de lealtad procesal, debe reconocerse valor probatorio “a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”(5).

12.2. También se valorarán los documentos anexos al dictamen rendido en el proceso (cdno. 5) por cuanto: i) los expertos informaron claramente el origen de los mismos; y ii) las partes, teniendo la posibilidad de controvertirlos, no lo hicieron.

12.3. En relación con este mismo dictamen la Sala considera oportuno recordar que la objeción por error grave formulada por la parte actora (fl. 277, cdno. 3) se limitó a las conclusiones relacionadas con el daño emergente y el lucro cesante causados por cuenta de la frustración de una promesa de compraventa de un lote de terreno(6). Ahora bien, comoquiera que, como se verá, para la Sala no está demostrado que dicha circunstancia haya producido daños concretos ni, mucho menos, que los mismos sean imputables a las entidades demandadas, resulta impertinente resolver la objeción formulada, en cuanto versa sobre un aspecto que sólo podía ser objeto de estudio de haberse concluido que había lugar a proferir una condena sobre el particular.

III. Hechos probados.

13. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

13.1. Mediante escritura pública otorgada el 26 de marzo de 1981, la sociedad Giraldos & Cía. Ltda. compró el predio denominado La Graciela, ubicado en el municipio de Dosquebradas, en el barrio La Badea, con un área aproximada de 80.000 m2, por un total de $ 4.000.000, es decir, a $ 50 el metro cuadrado. La venta fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 296-0010931 en la cual figuran: i) múltiples compraventas parciales del terreno antes y después del año 1985; ii) la decisión de intervención de 26 de febrero de 1985 y iii) la resolución mediante la cual se ordenó levantar la medida (copia auténtica de la escritura de compraventa y del folio de matrícula inmobiliaria, fls. 4-6 y 55 cdno. 1).

13.2. Mediante Resolución 0720 de 26 de febrero de 1985, el superintendente bancario resolvió “tomar inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda.”. En el artículo 2º de la misma se dispuso: “[l]a Superintendencia Bancaria por medio de la División Coordinadora de Administración y Liquidación de Entidades Intervenidas, tomará posesión de los negocios, bienes y haberes de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda.” y en el tercero “desígnase al Fondo de Vivienda Popular de Dosquebradas(7) (…) para que adelante las gestiones relacionadas con la toma de posesión dispuesta en la presente providencia y con la administración de los bienes intervenidos de conformidad a lo establecido por el artículo 27 de la Ley 66 de 1968”. También se ordenó el embargo y secuestro del lote denominado La Graciela de aproximadamente 80.000 m2 correspondiente al folio de matrícula 296-0010931, de los derechos derivados de una promesa de compraventa celebrada el 10 de octubre de 1980 sobre un predio de una extensión aproximada de 23 hectáreas, de todos los bienes muebles y enseres de la sociedad, así como de los dineros depositados a su nombre en las entidades bancarias. En comunicación de 28 de marzo de 1985 dirigida al señor Giraldo Ramírez, el tercer delegado del superintendente bancario le indicó:

Para los efectos propios del precitado acto administrativo, este despacho ha comisionado al doctor Jesús Heraclito Gualy, funcionario de la división coordinadora y liquidación de entidades intervenidas de esta Superintendencia, para que conjuntamente con el fondo de vivienda popular de Dosquebradas, en su carácter de agente especial del superintendente bancario, adelante todas las diligencias atinentes a la ejecución de la resolución antes referida.

En consideración a lo anterior, de manera comedida le solicito hacer entrega inmediata al nombrado funcionario, de todos los negocios, bienes y haberes pertenecientes a la entidad que usted ha representado hasta la fecha (copia auténtica de la resolución y original de la comunicación, fls. 152-157 y 234, cdno. 1).

13.3. A través de escritura pública 1047 otorgada el 7 de mayo de 1987, el fondo de vivienda popular de Dosquebradas adicionó el loteo existente sobre el predio La Graciela, por cuanto “en desarrollo de sus actividades encontró que no correspondía al loteo registrado en la oficina de registro de instrumentos públicos, con la distribución física de los mismos” (copia auténtica de la escritura pública, fls. 7-33 y 55, cdno.1).

13.4. En oficio de fecha ilegible dirigido al gerente del fondo de vivienda popular de Dosquebradas, el jefe de la división de entidades intervenidas de la Superintendencia Bancaria manifestó: i) tomar nota de la información suministrada en relación con servicios de la urbanización, reajustes en los valores de las ventas y ejecución del presupuesto; ii) solicitar a su vez informe sobre “la situación actual de la intervención” en lo que tiene que ver con aspectos jurídicos, técnicos y contables, sobre este último tema se pidió un “balance cortado a junio de 1987”; y iii) ratificar lo indicado en una reunión previa así:

Desde el momento en que el Superintendente Bancario, toma posesión de los negocios, bienes y haberes de una persona natural o jurídica dedicada a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, automáticamente pasa a ser el representante legal de la firma intervenida; facultad que delega en un agente especial y quien a la vez está legalmente facultado para adelantar las gestiones pertinentes relacionadas con la administración de los bienes de la persona intervenida. Así las cosas, tal agente especial puede en uso de esa atribución vender, otorgar, escriturar y, en general, adelantar todas las negociaciones particulares que se presenten con relación a los negocios y bienes intervenidos, sin que medie autorización alguna por parte del superintendente bancario (copia del oficio anexo al dictamen pericial practicado en el proceso, fls. 13-14, cdno. 4).

13.5. Mediante escritura pública 2838 otorgada el 11 de diciembre de 1987, el representante legal del fondo de vivienda popular de Dosquebradas, “en su calidad de gerente y en la actualidad agente especial designado por la Superintendencia Bancaria en la sociedad intervenida Bernardo Giraldo y Cía. Ltda.”, vendió un lote de aproximadamente 16.670 m2, que hacía parte del predio La Graciela, al fondo de vivienda popular para trabajadores, empleados y obreros del municipio de Dosquebradas, por una suma de $ 1.400.000 ($ 83 el m2). En la escritura se menciona que el fondo de vivienda popular estaba facultado para realizar la negociación en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 024 de 7 de septiembre de 1983 y por la autorización otorgada por la junta directiva de aquel obrante en el acta 010 de 18 de agosto de 1987 y, de acuerdo con el recibo de la tesorería municipal de Dosquebradas, protocolizado con la escritura y mencionado en ella, el avalúo para el año 1987 de dicho predio era de $ 7.669.000. En la escritura nada se dice sobre la manera como se determinó el precio de la transacción. Esta compraventa fue registrada como anotación 22 en el folio de matrícula inmobiliaria 296-0030862. De acuerdo con las órdenes de pago anexas al dictamen pericial rendido en el proceso, el valor de la compra fue cancelado a la sociedad (copias auténticas de la escritura y del folio de matrícula inmobiliaria, fls. 51-52 y 87-92, cdno. 1, 33-43, cdno. 3 y cdno. 5).

13.6. En informe de visita a la sociedad intervenida realizada el 18 de agosto de 1989 por parte de funcionarios de la Superintendencia de Sociedades se indicó que: i) dado el reloteo del predio La Graciela, practicado por el agente especial mediante escritura pública protocolizada el 7 de mayo de 1987, “quedó libre un predio con un área de 16.670 m2 el cual fue adquirido por el fondo de vivienda popular” a través de escritura de 11 de diciembre de 1987; ii) el fondo, como agente especial, solicitó autorización a la Superintendencia Bancaria para realizar la transacción, sin embargo, a través de oficio de agosto de 1987 esta última “manifestó que el agente especial puede adelantar todas las gestiones que considera necesarias, sin que medie autorización de esa entidad (ver anexo 3)”; iii) dicha transacción fue realizada con fundamento en el avalúo comercial del predio realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi el cual se menciona como anexo en el informe; iv) a pesar de las quejas elevadas sobre el particular por parte del representante legal de la intervenida “quien ha manifestado que existe lesión enorme contra sus intereses, teniendo en cuenta el precio de venta; así como también enriquecimiento ilícito por parte del fondo de vivienda popular en razón a los beneficios que de este negocio puedan obtener”, se observa que el objetivo principal del fondo no fue obtener un beneficio propio(8), “sino más bien el solucionar un problema de vivienda” aunque “sería conveniente estudiar jurídicamente la negociación como tal y determinar hasta qué punto es lícita la actuación del gerente del fondo y agente especial del intervenido”; v) en el predio urbanizado existe “un área de aproximadamente 8.633 m2 en los cuales se está construyendo una cancha de fútbol, en la actualidad el agente especial está adelantando los trámites necesarios para ceder y escriturar estas zonas a favor del municipio”; vi) en el marco de la visita no se presentaron estados financieros aunque sí comprobantes de ingresos y egresos que resultan coincidentes; vii) de la intervención “no se llevan libros mayores de contabilidad, ni auxiliares, los bancos están mal llevados, presentan tachones, enmendaduras, etc.”; y viii) “del estudio realizado a la documentación se concluye que las causales que motivaron la intervención ya han sido subsanadas casi en su totalidad, por tal motivo se acordó con el agente especial la devolución de la posesión, en un plazo máximo de 2 meses; dentro de los cuales se escriturarán las zonas de cesión a favor del municipio, así como las de los predios que están pendientes de esta” (copia simple del informe, sin los anexos anunciados, fls. 165-178, cdno. 1).

13.7. El 31 de diciembre de 1992, el fondo municipal de vivienda de interés social y reforma urbana del municipio de Dosquebradas adquirió de manos de los señores Fidel Ormaza Castrillón y Cecilia Ormaza de Robledo, un lote de 32.312,53 m2, “situado en la jurisdicción de Dosquebradas paraje La Badea”, es decir, en la misma zona de la urbanización La Graciela, por un total $ 193.875.180. De acuerdo con la misma escritura, el valor del metro cuadrado fue de $ 6.000 (copia simple de la escritura de compraventa, fls. 53-54, cdno. 1).

13.8. A través de escritura pública celebrada el 28 de junio de 1994, el gerente del fondo municipal de vivienda de interés social y reforma urbana de Dosquebradas cedió a la junta de acción comunal de la urbanización La Graciela, el derecho de dominio sobre el lote de terreno correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029269. Dicha cesión fue registrada en dicho folio como anotación 11 (copia auténtica de la escritura pública y copia auténtica del folio, fls. 22-23, cdno. 3 y 117-118 cdno. 1).

13.9. El 12 de diciembre de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 136 de 1994, la representante delegada para el efecto por parte de Superintendencia de Sociedades entregó a los representantes de la alcaldía del municipio de Dosquebradas y a la directora de Fodevis “los expedientes y asuntos pendientes de gestión relativos a sociedades intervenidas”, dentro de los cuales se encontraba el de la sociedad Bernardino Giraldo y Cía. Ltda., contenido en 5 carpetas (copia simple del acta, fls. 355-357, cdno. 2).

13.10. A través de Acuerdo 028 de 7 de julio de 1995, el Concejo Municipal de Dosquebradas-Risaralda delegó las funciones de ejercer la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda en la Secretaría de Planeación (copia auténtica del Acuerdo 039 de 6 de agosto de 1998 en cuya exposición de motivos se menciona lo acreditado, fls. 46-50, cdno. 3).

13.11. Mediante escrito de 14 de julio de 1995, el apoderado del señor Bernardino Giraldo Ramírez presentó a nombre de este último y de la sociedad de la cual era representante legal acción de tutela contra el municipio de Dosquebradas con el fin de que se pronunciara sobre la solicitud de cese de la intervención de la sociedad presentada en múltiples oportunidades. Al contestar la acción, el municipio manifestó que fue sólo con la aprobación del Acuerdo 028 de ese mismo año que adquirió competencia para decidir sobre el asunto. Mediante providencia de 31 de julio de 1995, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Dosquebradas, Risaralda, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del demandante y, en consecuencia, ordenó al alcalde municipal de Dosquebradas que, en un término de quince días, resolviera la petición elevada por el representante legal de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez, decisión que no fue recurrida por las partes (copias auténticas de las actuaciones, fls. 1-3, 18, 26-39 y 45 cdno. 5).

13.12. Entre octubre de 1995 y agosto de 1996, la alcaldía municipal de Dosquebradas y, como una dependencia suya, la secretaría de planeación, el fondo de vivienda e interés social y el apoderado de la parte actora adelantaron múltiples actuaciones tendientes a que se cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela. Entre dichas actuaciones se cuentan reuniones; actas de compromiso de entrega de la información contable; contratación, por parte del fondo, de una persona que estaría encargada de consolidar los balances para que el municipio pudiera tomar una decisión sobre el cese de la intervención; elaboración de informes y observaciones sobre las inconsistencias que presentaban los mismos; contratación, por parte del municipio, de un equipo de trabajo que se dedicara al estudio del caso. En todas esas actuaciones se observa que: i) los informes realizados por el fondo sobre el estado de la sociedad intervenida y sobre si se habían superado o no las causas que dieron origen a la intervención no resultaron satisfactorios para el municipio quien siempre encontró inconsistencias y solicitó información adicional; y ii) el municipio de Dosquebradas insistió en que no podía cumplir el fallo de tutela, esto es, tomar la determinación sobre la sociedad sin antes estar seguro de si había lugar o no a ordenar el cese de la intervención (copias auténticas de las actuaciones obrantes en el expediente de tutela trasladado, cdno. 5).

13.13. En virtud de lo decidido por la Secretaría de Planeación Municipal de Dosquebradas en la Resolución 102 de 24 de abril de 1996 a propósito de la aprobación de áreas de cesión de la urbanización La Graciela, la representante legal del fondo de vivienda de interés social de Dosquebradas, actuando como agente especial de la sociedad intervenida, transfirió mediante escritura pública 2551 de 25 de septiembre de 1996, en favor del municipio de Dosquebradas, a título gratuito y como área recreativa los predios correspondientes, entre otros, a los folios de matrícula inmobiliaria 296-0029103, 296-0029104 y 296-0029106(9) y 296-0029119 al 296-0029122 (copia de la escritura y de la resolución, fls. 66-86, cdno. 3).

13.14. Mediante Resolución 216 de 30 de septiembre de 1996, el secretario de planeación municipal de Dosquebradas, Risaralda: i) levantó la medida de intervención que pesaba sobre los bienes y haberes de la sociedad; ii) levantó el embargo y secuestro de bienes ordenado en la resolución mediante la cual se decretó la intervención y iii) dispuso que el fondo de vivienda de interés social de Dosquebradas, “en su calidad de agente especial, entregará mediante inventario físico a la sociedad Bernardino Giraldo y Cía. Ltda., o a quien lo represente, los negocios, bienes y haberes que tenga en su poder, así como las cuentas de su gestión, debidamente respaldadas, con los estados financieros cortados a la fecha de entrega. Dicha diligencia deberá cumplirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia”; iv) estableció que el Fodevis “entregará a la sociedad los lotes cuyas matrículas inmobiliarias son 29249, 29098 y 29295 y transferirá el lote nomenclado con el 22 en la manzana 24/13, que figura a su nombre”. En la resolución se da cuenta de lo informado por el fondo a propósito de su gestión, en particular, lo relacionado con los 33 lotes restantes de la urbanización y el estado financiero de la sociedad. Sobre este último se menciona un balance general firmado por contador público “que deberá entregar el Fodevis a la sociedad intervenida” (original de la resolución, fls. 179-183, cdno. 1).

13.15. Por solicitud de la sociedad antes intervenida, el secretario de planeación municipal de Dosquebradas, mediante Resolución 075 de 28 de enero de 1997, ordenó levantar “la medida de intervención asentada en los folios de matrícula inmobiliaria correspondiente a los siguientes bienes inmuebles, propiedad de la sociedad Bernardino Giraldo”, dentro de los cuales se encontraban aquellos correspondientes a los folios de matrícula inmobiliaria 29119 a 29122 (copia simple de la resolución, fls. 187-190, cdno. 1).

13.16. En acta de visita practicada por el visitador de control urbano de la oficina de planeación municipal del municipio de Dosquebradas-Risaralda en noviembre de 1997 se constató que “los lotes con certificado de tradición 29103 a 29106 y 29119 a 29122, correspondientes a los lotes 3 a 6 y 19 a 22 de la manzana 13 están siendo ocupados por la cancha múltiple de esta urbanización (…) Predio con tradición 29225 (…) ocupado por construcción en material pesado de dos niveles” (original del acta, fl. 421, cdno. 2).

13.17. El 23 de febrero de 1998, la persona designada por el gerente liquidador del fondo de vivienda de interés social de Dosquebradas entregó al señor Bernardino Giraldo Ramírez y a su apoderado “los documentos que conforman el proceso de la intervención ordenada”. En el acta este último dejó constancia de que “lo relacionado en el presente acta no es más que una documentación inórganica y brilla por su ausencia en esa relación los estados financieros a la fecha de la entrega. En consecuencia y para delimitar responsabilidades, me abstengo de recibir la documentación concerniente a la administración que como agente especial tuvo el Fodevis de la urbanización “La Graciela”, de propiedad de la entidad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda., documentación dentro de la cual deben estar los comprobantes de la contabilidad y del movimiento bancario que estaba en la obligación de llevar el Fodevis” (original del acta, fls. 245-254, cdno. 1).

13.18. En los folios de matrícula inmobiliaria 296-0029225, 296-0029119 a 296-0029122, 296-0029180, 296-0029103, 296-0029104, 296-0029105 y 296-0029106(10) abiertos con fundamento en la escritura 1047 de 7 de mayo de 1987, figura como propietaria la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. y la anotación de la intervención, pero no el cese de la misma. En ninguno de ellos aparecen anotaciones relacionadas con cesiones al municipio (originales de los certificados expedidos, el 1º, el 14 de febrero de 1997 y los demás el 11 de diciembre de 1996, fls. 95-96, 99-100-108, cdno. 1).

13.19. En oficio de 14 de noviembre de 2001, el Instituto de Desarrollo Municipal informó al a quo que “revisado el archivo que existe sobre la urbanización La Graciela, no se encontraron actas de compromiso de entrega de áreas de cesión, pero sí (…) las escrituras donde se hace entrega al municipio de las áreas de cesión recreativa, servidumbre eléctrica y área de protección de quebrada” (original del oficio, fl. 57, cdno. 3).

13.20. En dictamen pericial rendido el 9 de mayo de 2002, los expertos —uno como contador público y otro como ingeniero civil— indicaron, en relación con la administración de la sociedad durante la intervención (dictamen pericial(11), fls. 151-261, cdno. 3):

De acuerdo con los documentos observados en la respectiva inspección contable realizada al Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas, entidad instituida para fusionar el fondo de vivienda popular de Dosquebradas con valorización municipal; a la cual se remitieron todos los archivos pertinentes del antiguo fondo de vivienda popular y que fueron puestos a disposición de los suscritos para su análisis, los cuales, en su totalidad fueron relacionados en el cuadro 6 de este informe; podemos afirmar que el fondo no abrió los respectivos libros contables, debidamente registrados en la Cámara de Comercio; tales como: libro mayor, libro diario, libro de inventarios y balances, libros de caja y bancos.

Es de anotar que dicha respuesta se basa únicamente en los archivos puestos a nuestra disposición y que según información de la señora Olga Agudelo, son los únicos que tienen en su poder.

Dentro de los documentos examinados se encontró solamente el relacionado con el ordinal 3 del cuadro 6, el cual se identifica como el legajador 5 (275) y que contiene, según anotación de la contraportada: libro de bancos - Caja Agraria - cuenta 494/ contabilidad 1985-1987. Comprende el período agosto 23/85 a septiembre 18/87.

Este supuesto libro no se encuentra registrado y se halla en un legajador sin encuadernar (fl. 180, cdno. 3).

13.20.1. En relación con el lote de 16.670 m2 objeto de la escritura de compraventa celebrada en 1987 conceptuaron que: i) de acuerdo con el plano levantado, corresponde en realidad a un predio de 27.055 m2; y ii) su valor estimado a la fecha del dictamen —9 de mayo de 2002—, teniendo en cuenta su área real, es de $ 243.499.230(12), es decir, $ 9.000 el metro cuadrado:

Dentro del desarrollo de nuestro trabajo, se realizó el levantamiento topográfico planimétrico (ver plano 15) para el lote de terreno, correspondiente a la negociación hecha con referencia a la escritura pública 2828/87, con el fin de determinar la superficie real del terreno en cuestión.

Este trabajo fue realizado por el topógrafo Hernán Patiño Santa, con licencia profesional 00-5194.

El dato más importante y significativo que se calculó en base a la labor anterior, se trata de la gran diferencia existente entre el área consignada en la respectiva escritura pública (16.670 m2), mientras el calculado por nosotros arroja un total de 27.055 m2.

En los planos 11 y 12 anexos al informe, se presentan sendos esquemas del plan de vivienda vecinos inquilinos, nombre dado al proyecto desarrollado sobre el loto del terreno aludido en la escritura pública 2828/87 y para el cual se considera un área total de terreno de 19.931 m2 (fls. 248-249, cdno. 3).

13.20.2. A propósito de los 17 predios indicados por la parte actora como aquellos que debieron entregarse a la sociedad, el dictamen indicó: i) el predio correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029295 “no se encuentra dentro de la urbanización La Graciela y mucho menos haciendo parte del globo de terreno de mayor extensión” (fl. 185, cdno. 3); ii) el indicado en la demanda y en la Resolución 216 de 1996 como el 22 de la manzana 24/13 “corresponde al folio de matrícula 296-0029122”, de donde se infiere que el mismo es mencionado dos veces (fl. 185, cdno. 3); iii) los dos predios de 94 y 100 m2 de área indicados en la demanda como aquellos respecto de los cuales se constituyó una ocupación material, se encuentran dentro del lote de mayor extensión correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0010931 y “el desarrollo urbanístico, diseñado y contenido en el plano de loteo de 1982 y 1987 no los consideró como lotes integrantes de cada una de sus respectivas manzanas, sino como áreas libres” (fl. 187, cdno. 3).

13.20.3. En el mismo dictamen se describió la utilización actual de cada uno de los lotes de terreno cuya reparación pretende el actor y un avalúo comercial. El siguiente cuadro resume dicha información:

FolioMetrosDestinación actualValor avaluadoFls.
296-002911972 m2Cancha múltiple$ 3.600.000 - $ 50.000 el m2201-204
296-002912072 m2Cancha múltiple$ 3.600.000 - $ 50.000 el m2205-208
296-002912172 m2Cancha múltiple$ 3.600.000 - $ 50.000 el m2209-212
296-002912272 m2Cancha múltiple$ 3.600.000 - $ 50.000 el m2197-200
296-002922590 m2Construcción para vivienda$ 4.950.000 - $ 55.000 el m2229-232
296-002910372 m2Cancha múltiple$ 5.040.000 - $ 70.000 el m2213-216
296-002910472 m2Cancha múltiple$ 5.040.000 - $ 70.000 el m2217-220
296-002910572 m2Cancha múltiple$ 5.040.000 - $ 70.000 el m2221-224
296-002910672 m2Cancha múltiple$ 5.040.000 - $ 70.000 el m2225-228
296-002918072 m2Lote sin construcción - adecuado para construcción de vivienda$ 3.960.000 - $ 55.000 el m2233-236
Lote comprendido dentro de aquel identificado con el folio 296-001093194 m2Lote sin construcción - adecuado para construcción de vivienda$ 6.110.000 - $ 65.000 m2237-240
Lote comprendido dentro de aquel identificado con el folio 296-0010931100 m2Lote sin construcción - adecuado para construcción de vivienda$ 8.000.000 - $ 80.000 el m2241-244
296-002926981 m2Construcción para vivienda$ 6.075.000 - $ 75.000 el m2245-248

13.20.4. Finalmente, a propósito de las áreas de cesión, se señaló en el dictamen:

…en el plano protocolizado con la escritura pública 1074/82 (plano 1), debidamente aprobado por planeación municipal de Dosquebradas en junio 4 de 1982, no se considera el cuadro de áreas y en el plano en sí ninguna superficie de terreno destinada a área de cesión.

En el plano protocolizado con la escritura pública 1047/87 (plano 2), debidamente aprobado por Planeación Municipal de Dosquebradas, proyectado por la Sección Técnica del fondo de vivienda popular de Dosquebradas, y que contiene el planeamiento urbanístico de La Graciela, considera un área de cesión de 8.633 m2 ubicada al costado norte de la transversal 6ª, dentro de la cual se pretenden desarrollar las manzanas (…) cuyas matrículas son canceladas, 28 meses después.

Casi cuatro años después de haber sido suscrita la escritura 1047/87 y mediante la escritura 671/91, el fondo de vivienda popular de Dosquebradas, entrega al municipio de Dosquebradas en la urbanización La Graciela, los siguientes lotes de terreno con las obras exigidas por planeación municipal: (…)

Es de anotar que las áreas consignadas en esta escritura para el área recreativa (de cesión) y la zona de protección de la quebrada Dosquebradas, coinciden exactamente en su cuantificación con la descrita en el plano protocolizado con la escritura 1047/87.

Por último, nueve años más cuatro meses después de haberse suscrito la escritura 1047/87, se otorga la escritura pública 2551/96, mediante la cual, se protocoliza la Resolución 102/96 y sendos planos, en donde el fondo de vivienda de interés social entrega al municipio de Dosquebradas, en la urbanización La Graciela, como áreas de cesión, los lotes (…) destinados para área recreativa.

(…)

De acuerdo con el plano protocolizado en la escritura pública 1047/87, la cual describe el área de cesión, determinamos que los bienes objeto de la controversia y reclamación por la parte demandante no se encuentran ubicados dentro del área de cesión (fl. 257, cdno. 3).

13.21. El señor Bernardino Giraldo Ramírez es socio mayoritario(13) y representante legal de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. —en liquidación— constituida desde el 30 de octubre de 1980 e inscrita en la Cámara de Comercio de Pereira el 4 de noviembre de ese mismo año (original del certificado de existencia y representación, fls. 2-3, cdno. 1).

13.22. Durante los años que duró la intervención, el señor Giraldo Ramírez elevó múltiples solicitudes y quejas a diferentes autoridades con el fin de que se le diera información sobre el manejo de la sociedad intervenida y se ordenara el cese de la intervención. En ese sentido pueden observarse los siguientes documentos:

13.22.1. Solicitud de 13 de septiembre de 1985 dirigida a la Superintendencia Bancaria con reconocimiento de firma y constancia de envío en la que pregunta sobre: i) los derechos que detenta sobre la sociedad después de la intervención, específicamente, sobre si tiene la posibilidad de solicitar información sobre la gestión de la sociedad porque la representante del agente especial elude toda comunicación; y ii) la o las personas ante quien puede hacer valer esos derechos (fls. 196-197, cdno. 1).

13.22.2. Oficio de 30 de junio de 1989 remitido por la Superintendencia Bancaria al señor Giraldo Ramírez en el que se informa que la queja presentada el 2 de marzo de ese mismo año fue reenviada a la Superintendencia de Sociedades “entidad esta a quien la ley le asignó la vigilancia de todo lo relacionado con vivienda desde el 1º de julio de 1988” (fl. 233, cdno. 1).

13.22.3. Oficio de 16 de junio de 1989 remitido por el jefe de inspección de la Presidencia de la República al señor Giraldo Ramírez en el que se le indica que sus quejas fueron reenviadas a la Procuraduría y las Superintendencias Bancaria y de Sociedades (fl. 238, cdno.1).

13.22.4. Telegramas de 5 de abril, 2 de mayo, 27 de septiembre y 13 de octubre de 1989, con sellos originales de la empresa de telecomunicaciones, dirigidos a las dos Superintendencias y a la Procuraduría General de la Nación solicitando información sobre inspecciones que debían realizarse para verificar la gestión de la sociedad intervenida (fls. 215-222, cdno. 1).

13.22.5. Oficios de 29 de agosto de 1989 remitidos por la Superintendencia de Sociedades tanto al solicitante como al jefe de la oficina de inspección de la Presidencia de la República en los cuales se acusa recibo de múltiples solicitudes de inspección de la gestión realizada por el agente especial encargado de la intervención de la sociedad y se indica que “se está estudiando la viabilidad de decretar la práctica de una visita de carácter general (…) con el fin de establecer cuál ha sido el manejo administrativo que se está dando a los negocios, bienes y haberes del anotado ente jurídico”. En el oficio dirigido al particular se indica que como consecuencia de una toma de posesión: “se presenta el desplazamiento del representante legal y de los administradores, calidades que asume el superintendente a través de su agente especial, quien tiene como atribución principal la de tomar las medidas necesarias para regularizar la actividad y hacer efectivos los derechos de las personas beneficiarias del plan de vivienda, así como el de los acreedores” (fls. 224-227, cdno. 1).

13.22.6. Oficio de respuesta de 26 de diciembre de 1989 remitido por la Superintendencia de Sociedades en el cual se le indica que no se le dará copia del informe de visita practicado al agente especial pues, “de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 45 de 1923, todos los informes de los inspectores y agentes especiales serán comunicados confidencialmente y no podrán hacerse públicos, razón por la cual este despacho no puede atender su petición” (fl. 223, cdno. 1).

13.22.7. Constancia de la queja verbal presentada por el señor Giraldo Ramírez ante la Procuraduría General de la Nación el 30 de octubre de 1990 con el fin de que se estableciera “el estado actual de las investigaciones que ha solicitado en ocasiones anteriores, relacionadas contra el fondo de vivienda popular del municipio de Dosquebradas y las Superintendencias Bancaria y de Sociedades, por irregularidades en la intervención de la urbanización denominada “La Graciela” (fls. 192-194, cdno. 1).

13.22.8. Oficios de respuesta de 30 de marzo de 1990 y 22 de enero, 30 de junio y 30 de diciembre de 1992 remitidos por la Superintendencia de Sociedades en los cuales se indica al señor Giraldo Ramírez que se han solicitado informes y aclaraciones al fondo sin recibir respuesta, razón por la cual no se ha decidido aún sobre la posibilidad de hacer cesar la intervención (fls. 228-232, cdno. 1).

13.22.9. Oficios dirigidos a la Superintendencia de Sociedades el 11 de septiembre de 1991 y el 7 de mayo de 1992, con sellos originales de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. En el primero de ellos se lee: “por enésima vez le insisto a su despacho preguntándole hasta cuando debo esperar para que esa intervención oficinal cese o qué otra puerta debo tocar o a quien recurrir para que cese de una vez la abusiva apropiación oficial de lo mío?” y en el segundo se hace una relación de un intercambio de oficios mediante los cuales dicha superintendencia habría dado cuenta del trámite de una investigación sobre el particular sin comunicar sobre los resultados de la misma. Se concluyó “por su oficio 06400 de marzo de 1990 su despacho prometió comunicarme lo pertinente y ninguna respuesta he obtenido” (fls. 211-212, cdno. 1).

13.23. A propósito de los padecimientos morales del señor Giraldo Ramírez obran las declaraciones del abogado Mario Cesar Alzate Maya, quien lo asistió en varios procesos penales iniciados en su contra por cuenta de dificultades ligadas a la urbanización La Graciela(14) y de los señores Guillermo Moncada Marín, Arnobio Echavarria Murillo y Narciso Herlid Moncada quienes lo conocían por la actividad desarrollada en el sector inmobiliario y fueron concordantes al afirmar, aunque sin mayores detalles, que el señor Giraldo Ramírez se encontraba desmoralizado por lo ocurrido con la urbanización La Graciela (declaraciones rendidas ante el a quo el 11 de febrero de 2002, fls. 115-124).

IV. Problema jurídico.

14. Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas demandadas por los daños que, según la parte actora, se causaron como consecuencia de las supuestas irregularidades cometidas en la administración de los bienes y enseres de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. durante el tiempo que permaneció intervenida y respecto de los cuales continuó el litigio después del acuerdo conciliatorio aprobado.

14.1. Para ello es indispensable determinar si los daños invocados se encuentran o no acreditados y, de estarlo, si son imputables a las entidades demandadas, lo cual supone estudiar el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de daños causados por procesos de toma de posesión de bienes de personas jurídicas dedicadas a la construcción de inmuebles para vivienda y, en ese sentido, precisar: i) el alcance de las facultades que sobre el particular detentan tanto la entidad pública que ordena la medida, como el agente especial que asume su administración; ii) si las actuaciones de este último son susceptibles de comprometer o no la responsabilidad de aquella; y iii) las entidades públicas titulares de la competencia para ordenar la medida de intervención y supervisar su desarrollo.

14.2. En caso de encontrarse mérito para declarar la responsabilidad del municipio de Dosquebradas, habrá lugar a examinar la de la entidad llamada en garantía por aquel.

14.3. Ahora bien, comoquiera que a lo largo del proceso se formularon varias excepciones, le corresponde a la Sala pronunciarse previamente sobre aquellas, aunque es necesario precisar que, en tanto tiene que ver con la determinación de la relación jurídica sustancial discutida en el proceso, la excepción consistente en la supuesta falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Bancaria sólo puede ser resuelta una vez realizado el juicio de responsabilidad, concretamente, el de la imputabilidad de los daños que se encuentren acreditados.

V. Análisis de la Sala.

V.1. Las excepciones propuestas.

15. Le asistió razón al a quo al declarar impróspera la excepción de pleito pendiente propuesta por el municipio de Dosquebradas pero no por el motivo considerado, esto es, por el hecho de que para el momento en que se profirió la decisión ya había sido resuelta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra las resoluciones mediante las cuales se dejó sin efecto la orden de entregar a la sociedad demandante varios inmuebles —hecho respecto del cual no figura prueba en el expediente—, sino porque, como se especificó claramente desde el libelo introductorio del presente proceso, el objeto de las dos acciones no era el mismo. En efecto, al relatar los hechos materia de la acción de reparación directa, la parte actora señaló que uno de los daños cuya indemnización pretendía era el que, al cese de la intervención de la sociedad, no se le hubieran devuelto unos lotes de terreno, sin embargo, excluyó expresamente los 21 lotes respecto de los cuales se habría proferido la Resolución 006 de 20 de febrero de 1998 y que, en los términos de la parte actora “es objeto de otra demanda en este mismo Tribunal y que por tanto es harina de otro costal”. Esta circunstancia se verifica toda vez que, de acuerdo con el texto de dicha resolución, aportada por el municipio con la contestación de la demanda (fls. 423-429, cdno. 2), dichos lotes corresponden al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029238, respecto del cual no se eleva pretensión alguna en la presente demanda de reparación directa.

16. En relación con las excepciones propuestas por la Superintendencia Bancaria, la Sala comparte la decisión desestimatoria del a quo a propósito de la indebida escogencia de la acción pues, efectivamente, la parte actora no discute la legalidad de la resolución mediante la cual se ordenó la intervención de la sociedad demandante —caso en el cual la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho—, sino las supuestas irregularidades en las que se habría incurrido al administrar los bienes de la misma y que, de concretarse en actuaciones y omisiones y no en actos administrativos, deben ventilarse a través de la reparación directa.

17. También se comparte lo decidido en relación con la caducidad de la acción pues si bien es cierto que, de conformidad con el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 44 de la Ley 446 de 1998, el término para interponer la acción es de dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”, también lo es que, en casos especiales, en particular, en aquellos en los cuales el daño se produce, se manifiesta o se consolida con posterioridad a la actuación o al hecho administrativo que lo causó, esta corporación ha considerado que es necesario acoger una interpretación flexible del término de caducidad —fundada en el principio pro damato(15)—, “pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”(16).

17.1. Así, se ha establecido que en estos eventos el término de dos años previsto en la ley positiva se contabiliza no a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino desde el momento en que el daño adquiere notoriedad(17) —cuando esta última no coincide con la causación de aquel, es decir, cuando a pesar de haberse producido, la víctima se encuentra en la imposibilidad de conocerlo(18)—, o desde cuando el mismo se entiende consolidado —en los eventos en que su causación se prolonga en el tiempo(19), es decir, cuando se trata de un daño continuado—.

17.2. En estos términos la Sala encuentra que aunque en el caso bajo análisis las supuestas irregularidades en las que habrían incurrido las demandadas en relación con la administración de los bienes de la sociedad actora habrían empezado a producirse desde el momento mismo en que comenzó la intervención —26 de febrero de 1985— y, específicamente en relación con los daños individualizados en el petitum de la demanda, desde que: i) se vendió el predio de 16.670 m2 de propiedad de la sociedad actora —11 de diciembre de 1987—; ii) se frustró la promesa de compraventa de un lote de terreno que había celebrado la misma sociedad y sobre la cual tendría expectativas de ganancia —31 de diciembre de 1992—; iii) dejaron de entregarse a dicha sociedad, al cese de su intervención, la totalidad de lotes de terreno que le pertenecían —daño que habría empezado a causarse a partir del 30 de septiembre de 1996, fecha en la cual se ordenó el cese de la intervención—; y iv) el señor Giraldo Ramírez, como representante legal y socio mayoritario de la sociedad demandante, empezó a observar que la administración de esta última no era la adecuada —lo cual se habría producido desde que empezó a solicitar que se le informara sobre la marcha de la sociedad, sin obtener respuesta alguna, es decir, desde 1985—; lo cierto es que, en relación con los daños causados durante la vigencia de la intervención, la parte actora no podía conocer plenamente su carácter dañino sino hasta el momento en que aquella cesara, más aún, hasta que se le entregaran los documentos que daban cuenta de la gestión adelantada durante la misma, pues era a partir de allí que podía enterarse de los detalles de las actuaciones que ahora se invocan como dañosas, así como de los efectos que aquellas tuvieron sobre el patrimonio de la sociedad. Además, teniendo en cuenta que la intervención era un trámite temporal que, por lo tanto, debía culminar en algún momento, la parte actora tenía razones para esperar la consolidación de la misma para efectos de determinar la totalidad de los daños causados por su cuenta. Así las cosas y comoquiera que, tal como quedó demostrado, la intervención sobre la sociedad demandante cesó el 30 de septiembre de 1996 y que los documentos que daban cuenta de la misma sólo fueron entregados a la parte actora el 23 de febrero de 1998, la demanda interpuesta el 17 de septiembre de 1998 fue oportuna.

17.3. Lo anterior se predica aún respecto de las pretensiones formuladas en contra de la Superintendencia Bancaria pues, aunque esta última insiste en que su actuación se limitó a proferir la resolución mediante la cual se ordenó la intervención de la sociedad demandada, lo cierto es que del texto de la demanda se infiere con facilidad que lo que le reprocha la parte demandante no es tanto dicha actuación como la gestión adelantada por el agente especial que designó(20) y cuyo resultado dañino sólo pudo conocerse plenamente una vez finalizada la intervención, cuando la parte actora tuvo acceso a la información relacionada con la administración realizada durante la misma.

18. Ahora bien, lo anterior implica que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en la que insistió la misma Superintendencia Bancaria sólo podrá ser resuelta una vez que se determine si las actuaciones adelantadas por su agente especial en materia de administración de los bienes de las sociedad intervenida les son imputables o no y a qué título, asunto que no puede analizarse como un presupuesto procesal de la demanda, sino que, como lo ha considerado esta corporación(21), tiene que ver con el fondo del mismo.

V.2. Los daños invocados en la demanda.

19. De acuerdo con el petitum del libelo introductorio, lo solicitado es que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por los daños causados con ocasión de “la irregular administración de los bienes” ejercida durante la intervención decretada por la Superintendencia Bancaria. Ahora bien, la parte actora delimitó expresa y claramente dichos daños haciéndolos consistir en: i) la afectación moral padecida por el señor Bernardino Giraldo Ramírez, representante legal y socio mayoritario de la sociedad intervenida, por el manejo dado a esta última durante el tiempo que duró dicha intervención; ii) la pérdida económica que sufrió la sociedad intervenida como consecuencia de la venta del predio de 16.670 m2, adquirido por el mismo fondo que fuera el agente especial para la administración de sus bienes; iii) las ganancias dejadas de obtener por la frustración de la promesa de compraventa celebrada con anterioridad a la intervención; y iv) la no devolución, al cese de la intervención, de 17 lotes de terreno que le pertenecían a la sociedad.

19.1. Dado el abundante material probatorio que obra en el expediente a propósito del interés y preocupación con los que el señor Giraldo Ramírez, en su calidad de socio mayoritario y representante legal de la sociedad Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. —supra párr. 13.21—, padeció el proceso de intervención de la sociedad Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. que, como se demostró en el proceso, duró entre el 26 de febrero de 1985 —supra párr. 13.2— y el 30 de septiembre de 1996 —supra párr. 13.14—, la Sala encuentra acreditada la causación del daño moral invocado.

19.1.1. Lo anterior por cuanto es lógico inferir que el hecho de pasar cerca de once años realizando solicitudes en aras de obtener información sobre la administración de una sociedad en la que está involucrado el patrimonio propio, sin obtener respuestas satisfactorias y sin que se vislumbrara con claridad el momento en el cual iba a cesar la intervención ordenada, genera sentimientos de frustración e impotencia constitutivos de un daño moral. Y es que, como quedó acreditado en el expediente, a lo largo del periodo de la intervención, el señor Giraldo Ramírez no sólo solicitó ser instruido sobre la manera en que podía obtener información sobre la administración de la sociedad —supra párr. 13.22.1—, sino que elevó, ante diferentes autoridades, múltiples quejas —supra párr. 13.6, 13.22.3 y 13.22.7— que dieron lugar a inspecciones —supra párr. 13.22.4 y 13.22.5— cuyos resultados no pudo conocer —supra párr. 13.22.6 y 13.22.9—, lo anterior aunado al hecho de que pasó varios años pidiendo, sin que se le diera una respuesta de fondo sobre el asunto, que se ordenara el cese de la intervención —supra párr. 13.22.9— y, finalmente, debió acudir a la acción de tutela —supra párr. 13.11— que, no obstante haber resultado favorable a sus pretensiones, no conllevó a una decisión inmediata sobre el particular —supra párr. 13.12—.

19.1.2. Es oportuno insistir en que, en los términos expuestos, el daño moral cuya acreditación se reconoce no es aquel que se habría causado por una supuesta afectación del patrimonio del señor Giraldo Ramírez que, como consideró el a quo, se habría producido desde antes de la intervención; ni aquel consistente en que, como consecuencia de esta última, el actor se haya visto en la obligación de trabajar en un oficio que, en los términos de la demanda, era más humilde que el ejercido con anterioridad, pues uno de los efectos de la intervención consistía, precisamente, en desplazarlo como representante legal de la sociedad —supra párr. 13.2—, lo cual implicaba que desempeñara otra actividad profesional. El daño moral cuya acreditación se reconoce es el que se infiere padeció el actor al pasar varios años intentando, infructuosamente: i) obtener información sobre la administración de la sociedad intervenida; ii) conseguir que se ejercieran actividades de inspección sobre la misma; y iii) que se ordenara el cese de la intervención.

19.2. En lo que tiene que ver con el daño consistente en la supuesta pérdida económica que habría sufrido la sociedad intervenida como consecuencia de la venta del predio de 16.670 m2 —supra párr. 13.5—, adquirido por el fondo de vivienda popular para trabajadores, empleados y obreros del municipio de Dosquebradas, la Sala también lo encuentra acreditado en la medida en que, por una parte, no se encontró en el expediente la prueba de que el valor establecido para la transacción haya sido el resultado de un avalúo efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (19.2.1) y, por la otra, los diferentes medios probatorios obrantes en el expediente indican que el valor comercial de dicho predio debía ser sustancialmente superior a aquel por el cual fue transferido, circunstancia que, sin lugar a dudas, implicó un detrimento para el patrimonio de la sociedad (19.2.2).

19.2.1. Aunque la razón considerada por el a quo para efectos de desestimar dicho detrimento tiene que ver con el hecho de que, como lo sostuvo el municipio de Dosquebradas a lo largo del proceso, el valor de la compraventa habría sido determinado mediante avalúo comercial por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi —con lo que se sugiere que el mismo fue objetivo y equitativo—, lo cierto es que esta circunstancia nunca se acreditó en el proceso. En efecto, el único medio probatorio que obra sobre el particular es un informe de funcionarios de la Superintendencia de Sociedades en el cual se anunció como anexo dicho avalúo —supra párr. 13.6—, sin embargo, dicha mención, sin la constancia del anexo, no puede bastar para, en presencia de múltiples medios probatorios en contrario, tener por demostrada la razonabilidad del precio de la transacción.

19.2.2. En ese sentido extraña la Sala el que en la escritura pública de compraventa no se haya mencionado dicho avalúo, ni mucho menos protocolizado —supra párr. 13.5—, máxime cuando lo inusual de la situación, esto es, el hecho de que fuera la misma persona la que comparecía como agente especial de la vendedora y, a la vez, como representante legal de la compradora, podía generar suspicacias que sólo podían ser evitadas a través de la publicidad de actos que, como la práctica del avalúo, estaban llamados a garantizar la transparencia y corrección de la transacción. Al contrario, lo mencionado y protocolizado con la escritura fue el avalúo catastral realizado por el municipio y, según el cual, el valor del predio era de $ 7.669.000 —supra párr. 9.5—.

19.2.3. Adicionalmente, tanto la transacción realizada en el año 1992 sobre un predio ubicado en la misma zona —supra párr. 13.7—, como lo conceptuado por los peritos —supra párr. 13.20.1—, permiten concluir que el precio pactado por la compraventa de 11 de diciembre de 1987 fue inferior al valor comercial que, para la época de los hechos, debía tener el bien.

19.2.3.1. En efecto, si bien es cierto que en 1981 el metro cuadrado del predio La Graciela fue adquirido a 50 pesos —supra párr. 13.1—, lo cual podría hacer pensar que el establecido en la compraventa de 1987 que se invoca como dañosa —83 pesos— no era desproporcionado —supra párr. 13.5—, lo cierto es que este último valor no se compadece con el pactado en 1992 —6.000 pesos— para un predio que, ubicado en la misma zona, debía tener un valor similar; parangón este último que, a juicio de la Sala, resulta más adaptado en la medida en que no puede desconocerse que, con el transcurso de los años, los valores de compra consignados en las escrituras públicas corresponden cada vez más con los precios comerciales de los inmuebles.

19.2.3.2. A lo anterior se agrega que, como lo dictaminaron los peritos y al margen de la discusión sobre el área real del predio, el valor del metro cuadrado del mismo para el año 2002 ascendía a 9.000 pesos, cifra que, sin lugar a dudas, está en mayor concordancia con los 6.000 de la transacción de 1992, que con los 83 de aquella invocada como dañina, esto es, la de 1987. De allí que la Sala no tenga dudas sobre el hecho de que, realizada por este último valor, la venta del predio de propiedad de la sociedad demandante, celebrada mediante la escritura pública 2838 de 11 de diciembre de 1987, implicó, para ella, un menoscabo económico cierto, cuyo monto exacto habrá lugar a determinar de encontrarse acreditados los demás elementos de la responsabilidad.

19.3. No ocurre así con el daño consistente en las supuestas ganancias dejadas de obtener por la frustración de una promesa de compraventa que se habría causado por la adquisición, por parte del fondo municipal de vivienda de interés social y reforma urbana del municipio de Dosquebradas, de un lote de 32.312,53 m2. Lo anterior por cuanto si bien es cierto que, como lo afirmó la parte actora en su recurso de apelación, la resolución mediante la cual se ordenó la toma de posesión de los bienes y haberes de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez no sólo mencionó la existencia de una promesa, sino que decretó el embargo y secuestro de los derechos de ella derivados —supra párr. 13.2—, no es posible establecer: i) que se tratara del predio adquirido en 1992 por el fondo(22), o ii) los términos de la misma, indispensables para poder determinar la realidad de las posibilidades de que se concretara y de las expectativas en ella cifradas. Ello sin mencionar el hecho de que el comprador de un bien que el propietario hubiere prometido en venta de manera a otra persona en nada infringe el ordenamiento jurídico en la medida en que el contrato de promesa sólo obliga a las partes que lo celebraron.

19.4. Finalmente, en relación con el daño consistente en la no entrega de 17 lotes de terreno de propiedad de la sociedad demandante, la Sala recuerda que, comoquiera que hubo un acuerdo conciliatorio parcial que hizo tránsito a cosa juzgada a propósito de 2 —supra párr. 6, 6.1 y nota al pie de página 2—, el litigio sólo continuó respecto de 15. Ahora bien, dado que, tal como lo dictaminaron los peritos, sin oposición alguna de la parte actora, el predio indicado en la demanda como el “nomenclado con el 22 en la manzana 24/13”, corresponde en realidad a aquel con folio de matrícula 296-0029122 —supra párr. 13.20.2—, también indicado en el libelo introductorio, el litigio se centra en realidad en el daño consistente en la no entrega de 14 predios.

19.4.1. A propósito de dicho daño la Sala estima que: i) no se encuentra acreditado respecto del bien que no hace parte de la urbanización La Graciela (19.4.2); ii) tampoco está demostrado en relación con los predios que no han sido ocupados materialmente y cuyo derecho de propiedad permanece en cabeza de la sociedad demandante (19.4.3); iii) no se trata de un daño antijurídico en los casos en los que los lotes dejaron de entregarse con fundamento en lo decidido en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad (19.4.4); y iii) está perfectamente probado respecto a los terrenos cuya ocupación material hace imposible que la sociedad demandante, como propietaria inscrita, ejerza los atributos de su derecho y en relación con aquel que fue cedido a título gratuito a la junta de acción comunal del barrio La Graciela (19.4.5).

19.4.2. En relación con el predio correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029295, la Sala considera que, aunque fue mencionado en la Resolución 216 de 1996 del secretario de planeación de Dosquebradas como uno de aquellos que el Fodevis debía entregar a la sociedad demandante —supra párr. 13.14—, lo cierto es que no se aportó ningún elemento probatorio que demostrara que este último hiciera parte del patrimonio de aquélla y lo afirmado sobre el particular en el acto administrativo tampoco permite concluirlo(23). Menos aun si se tiene en cuenta que, tal como lo dictaminaron los expertos, dicho predio “no se encuentra dentro de la urbanización La Graciela y mucho menos haciendo parte del globo de terreno de mayor extensión”(24) —supra párr. 13.20.2— y, tal como se desprende del énfasis del texto de la demanda, la actividad constructora de la sociedad intervenida se concentraba en dicha urbanización, de modo que el litigio sólo podía plantearse respecto de los predios ubicados en ella. Así las cosas, la Sala concluye que no podría tenerse por acreditado como daño la no entrega de un terreno, cuando no se demostró el supuesto sine quo non para la procedencia de la misma, esto es, la titularidad del derecho en el cual se sustentaría la orden.

19.4.3. Tampoco puede tenerse como demostrado respecto del lote con folio de matrícula inmobiliaria 296-0029180, pues aunque en la copia auténtica de este último, expedida el 11 de diciembre de 1996, figura registrada la intervención de la sociedad titular del derecho de dominio por parte de la Superintendencia Bancaria, pero no así la decisión de 30 de septiembre de 1996 mediante la cual se levantó dicha medida —supra párr. 13.1 y 13.18—, esta circunstancia no basta para considerar que la sociedad perdió definitivamente la posibilidad de disponer del bien, esto es, de ejercer sobre el mismo las atribuciones propias de su derecho de propiedad inscrito, menos aun si se tiene en cuenta que, como lo indicaron los expertos en el trámite del proceso, se trataba de un lote sin construcción, adecuado para vivienda —supra párr. 13.20.3—. En efecto, dicha sociedad no sólo tiene la potestad, amparada en su derecho inscrito, de usar materialmente el predio, sino que está habilitada para solicitar la inscripción de la resolución de 30 de septiembre de 1996, de modo que, obtenida esta, no tendría obstáculo alguno para disponer jurídicamente del bien(25). A lo anterior se agrega que la parte actora tampoco demostró la causación de un daño específico derivado de la falta de inscripción del levantamiento de la medida de intervención, como podría ser aquel consistente en la frustración de una posible transacción comercial.

19.4.3.1. En un sentido similar la Sala también descarta como daño la no entrega a la sociedad demandante de los predios de 94 y 100 m2 que se encuentran englobados dentro de aquel correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0010931, pues de acuerdo con la copia auténtica del mismo, expedida el 7 de mayo de 1997, la sociedad demandante seguía siendo la titular del derecho de dominio de la totalidad del predio no desenglobado y en el mismo folio se encontraba registrada no sólo la intervención, sino su levantamiento —supra párr. 13.1—, de modo que, jurídicamente, aquella no tenía limitación alguna para disponer de ellos. Ahora bien, en el evento de que dicha sociedad se viera en la imposibilidad de explotarlos económicamente, ello no sería atribuible al hecho de que, al terminar la intervención, no se le hubieran entregado, sino a que, como lo dictaminaron los peritos, “el desarrollo urbanístico, diseñado y contenido en el plano de loteo de 1982 y 1987 no los consideró como lotes integrantes de cada una de sus respectivas manzanas, sino como áreas libres” —supra párr. 13.20.2—, circunstancia que, por haberse previsto así desde antes de 1985, año de la intervención, no se originó en esta.

19.4.4. A propósito de los predios correspondientes a los folios de matrícula inmobiliaria 296-0029119 a 296-0029122 —4 en total—, 296-0029103, 296-0029104 y 296-0029106, la Sala estima que el hecho de que hayan sido cedidos a título gratuito al municipio de Dosquebradas, mediante escritura pública 2551 de 25 de septiembre de 1996 —supra párr. 13.13—, y utilizados para la construcción de una cancha múltiple —supra párr. 13.20.3— constituye, sin lugar a dudas, un daño(26), no obstante, comoquiera que la causa del mismo fue lo decidido por un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, no podría concluirse, sin cuestionar indirectamente la validez de este acto, que dicho daño es antijurídico.

19.4.4.1. En efecto, se recuerda que la mencionada escritura fue celebrada en virtud de la Resolución 102 de 24 de abril de 1996 —protocolizada con aquella—, mediante la cual la secretaria de planeación municipal de Dosquebradas decidió aprobar “como áreas de cesión de la urbanización La Graciela, los predios a continuación relacionados, los cuales serán entregados por el fondo de vivienda de interés social al municipio de Dosquebradas” —supra párr. 13.13—, de modo que el daño invocado por la parte demandante tiene como fundamento jurídico lo decidido en un acto administrativo presumido legal.

19.4.4.2. De allí que si, con fundamento en lo dictaminado sobre el particular por los peritos —supra párr. 13.20.4—, se concluyera que dichos predios no hacían parte del área de cesión estipulada para la urbanización La Graciela, se estaría desconociendo lo decidido en la Resolución 102 de 24 de abril de 1996, actuación que le está vedada al juez de la reparación directa en tanto no es juez de la legalidad de los actos administrativos(27).

19.4.4.3. En ese sentido vale la pena recordar que el ordenamiento jurídico consagró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como una vía procesal específica para que, previa declaración de ilegalidad de un acto, se indemnizaran los perjuicios que este hubiere podido causar, razón por la cual, en el marco de las acciones de reparación directa, debe declararse de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción respecto de las pretensiones indemnizatorias que se derivarían de posibles ilegalidades de actos administrativos, como se hará en este caso respecto de aquellas elevadas sobre los predios indicados, en tanto su estudio implicaría analizar la legalidad de la Resolución 102 antes citada.

19.4.5. Donde la Sala sí encuentra acreditado el daño consistente en que no se entregaran a la sociedad demandante predios de su propiedad es en el caso de aquellos correspondientes a los folios de matrícula inmobiliaria 296-0029225, 296-0029105 y 296-0029269.

19.4.5.1. En relación con los dos primeros por cuanto si bien la sociedad demandante es la propietaria inscrita —supra párr. 13.18—, lo cierto es que no puede disponer ni material ni jurídicamente de los mismos por cuanto el terminado en 225 fue ocupado con la construcción de una casa de habitación de dos pisos y el terminado en 105 fue ocupado con la construcción de una cancha múltiple —supra párr. 13.16 y 13.20.3—, mientras que en ambos se extraña la anotación sobre el levantamiento de la medida de intervención sobre los bienes de la sociedad propietaria.

19.4.5.2. En lo que respecta al predio cuyo folio de matrícula inmobiliaria termina en 269, el daño se configura porque está demostrado que el derecho de propiedad que la sociedad demandante ostentaba sobre el mismo fue cedido, a título gratuito, a la junta de acción comunal de la urbanización La Graciela, mediante escritura pública celebrada el 28 de junio de 1994, debidamente registrada —supra párr. 13.18—.

19.5. En conclusión la Sala encuentra acreditados los siguientes daños: i) el moral padecido por el señor Giraldo Ramírez; ii) el detrimento económico causado a la sociedad demandante por la venta del predio de 16.670 m2; y iii) la no entrega a esta última de los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 296-0029225, 296-0029105 y 296-0029269.

V.3. La responsabilidad del Estado por los daños causados con ocasión de la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas dedicadas a la enajenación o construcción de inmuebles destinados para vivienda(28). 

20. La Ley 66 de 1968, modificada por el Decreto 2610 de 1979, consagró que el Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario, debía ejercer “la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas” (art. 1º) y, además, facultó a este funcionario para que, en eventos taxativamente numerados, tomara la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocuparan de dichas actividades:

El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de que trata esta ley, o disponer su liquidación: // 1.Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. // 2. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario. // 3. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. // 4. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura. // 5. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones. // 6. Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior (art. 12).

20.1. De acuerdo con la misma ley, en virtud de la declaratoria de toma de posesión, la persona quedaba separada de la administración de sus bienes (art. 13(29)) que, por lo tanto, quedaba en manos del agente especial que el superintendente bancario debía designar para el efecto (art. 16(30)).

20.2. A pesar de que el artículo 16 fue explícito al señalar que el objeto de la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de una persona era su administración, la única mención que hizo sobre la manera cómo debía llevarse a cabo esta última fue la contenida en el artículo 27 a cuyo tenor: “En los casos en que se ordene la toma de posesión corresponde al Instituto de Crédito Territorial como agente especial del Superintendente Bancario y a nombre de la persona intervenida, adelantar todas las actuaciones que para estos casos prevé la Ley 45 de 1923, y disposiciones concordantes, a fin de precautelar los derechos de los acreedores y propietarios y desarrollar los planes y programas en debida forma”.

20.3. En esta materia la mencionada Ley 45 consagraba, como atribuciones del superintendente, las siguientes: i) informar de la toma de posesión “a cualesquiera personas que tengan cualquier parte del activo de dicho establecimiento” para evitar que estas tengan derecho a “embargo o acción contra alguno de los haberes de tal establecimiento”(art. 53); ii) realizar un inventario por duplicado del activo del establecimiento (art. 54); iii) informar a todos los posibles propietarios de bienes muebles que se encuentren en manos del establecimiento para que los retiren en un término de 120 días (art. 55); iv) iniciar y adelantar toda clase de actuaciones y diligencias judiciales, “en nombre del establecimiento bancario responsable” (art. 59); y v) promover y adelantar en nombre del establecimiento “cualesquiera acciones que tenga el establecimiento bancario, sus accionistas o acreedores, contra los directores, gerentes o funcionarios de éste” (art. 70). En suma, el marco general de las facultades que la toma de posesión otorgaba al superintendente financiero quedó consagrado en el artículo 57 así:

El Superintendente queda autorizado, al tomar posesión de los negocios y activo del establecimiento bancario, para liquidar éstos y para ejecutar todos los actos y hacer los gastos que a su juicio sean necesarios para la conservación de tal activo. Deberá proceder a cobrar las deudas a favor de dicho establecimiento. Podrá, mediante una orden de la autoridad competente, vender las deudas malas o dudosas o hacer un arreglo respecto de ellas, y asimismo, celebrar transacción sobre las reclamaciones hechas al establecimiento bancario que no sean relativas a depósitos, y de acuerdo con las condiciones que señale dicha autoridad judicial, podrá vender cualesquiera bienes muebles o inmuebles de dicho establecimiento o disponer de ellos en otra forma.

20.4. Aunque es importante precisar que, en los términos de la Ley 45 de 1923 o ley de bancos, como se denominó popularmente, la finalidad de la toma de posesión era, en esencia, la liquidación de los negocios de la persona intervenida(31), distinto a lo que ocurría con la Ley 66 de 1968 que la consagró como una medida de intervención distinta al proceso liquidatorio y le asignó una finalidad exclusivamente administrativa, la remisión que en dicha ley se hizo a la 45 de 1923 tenía sentido en la medida en que las facultades otorgadas para una toma de posesión con fines de administración —como la regulada en la Ley 66—, no eran necesariamente incompatibles, salvo en lo que tenía que ver con la liquidación propiamente dicha, con aquellas que se atribuían para una toma de posesión con fines liquidatorios —como la contemplada en la ley de bancos—, sobre todo si se tiene en cuenta que esta última estableció expresamente que el superintendente estaba facultado para realizar todos los actos necesarios para la conservación del activo de la persona intervenida, criterio que, sin lugar a dudas y con mayor veras, era perfectamente aplicable a la toma de posesión consagrada para el caso de las personas dedicadas a la construcción y enajenación de viviendas.

20.5. Con todo, no puede perderse de vista la novedad que, en materia de intervención de personas privadas, introdujo la Ley 66 de 1968 cuando consagró que, frente a las mismas causales, el superintendente bancario tenía la posibilidad de optar por la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la persona natural o jurídica que ejerciera las actividades objeto de inspección o vigilancia, o por su liquidación. En efecto, esta novedad implicaba que, en el primer caso, las facultades de administración debían ser ejercidas no sólo con el objeto de conservar el patrimonio de la persona y de proteger los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados —objetivos comunes en los dos tipos de intervención—, sino con aquel de superar las dificultades en virtud de las cuales se produjo la intervención. Como lo ha explicado la Sección Tercera(32) a propósito de las diferencias entre las tomas de posesión con fines de administración y de liquidación, consagradas entretanto para los establecimientos financieros(33):

…en la toma de posesión para administrar se despoja a la entidad intervenida de los negocios, bienes y haberes, para asumir la guarda y gestión de los mismos, desplazando a los órganos de administración, a fin de salvaguardar los intereses de terceros que eventual o efectivamente resulten perjudicados por la falta de idoneidad técnica o moral por la que atraviesa en un momento determinado la entidad intervenida, y para adoptar las medidas tendientes a asegurar la continuidad de manera adecuada de la empresa; al paso que en la toma de posesión para liquidar, se asume la guarda y administración de la masa de bienes de la intervenida, para los exclusivos efectos de adelantar el trámite de liquidación y terminación de la existencia legal de la misma.

20.6. Así las cosas, se tiene que la toma de posesión de bienes consagrada por la Ley 66 de 1968 debía realizarse con el objeto de conservar el patrimonio de la persona intervenida y de salvaguardar los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados —como ocurría con la consagrada por la Ley 45 de 1923— y, adicionalmente, con aquel de solventar los inconvenientes que dieron lugar a la misma, de manera que la pertinencia y corrección de todas las medidas adoptadas por quien ejercía la administración de la persona intervenida puede juzgarse a partir de su idoneidad para alcanzar dichos objetivos.

20.7. Esta precisión es de suma importancia pues, al tratarse de una herramienta de intervención cuya puesta en práctica implica una fuerte restricción del derecho a la libertad de empresa de quien ejerce la actividad sometida a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, su decreto y las medidas concretas que en virtud de ella se adopten sólo pueden resultar jurídicamente justificadas en cuanto sean indispensables para la consecución de los fines pretendidos y sólo en la medida en que sean proporcionales con los hechos que dieron lugar a su adopción. En ese sentido es pertinente recordar algunas consideraciones de la Corte Constitucional que, aunque referidas a la problemática general de la intervención del Estado en la economía a la luz de los principios consagrados por la Constitución Política de 1991, ilustran in extenso el marco en el cual se inscribe la cuestión aquí planteada, en tanto que la toma de posesión de los bienes de una persona es una de las modalidades más agresivas y evidentes de intervención del Estado(34):

5. El modelo de Estado adoptado por la Constitución de 1991 no tiene un contenido neutro en lo que respecta al ámbito económico. En contrario, prevé normas superiores expresas fundadas en dos pilares que explican la relación entre el poder estatal y el mercado: (i) la protección de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, garantías que carecen de carácter absoluto, puesto que su ejercicio debe acompasarse con la función social de la empresa, el interés social, la necesidad de contar con un mercado competitivo, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (art. 333); y (ii) la adscripción de competencias a las autoridades del Estado, basadas en su condición de director general de la economía (C.P., art. 334), y establecidas para garantizar el goce efectivo de las mencionadas libertades, el cumplimiento de los límites que le son propios, junto con las demás finalidades de la intervención que ha previsto el Constituyente, como son el uso adecuado de los recursos naturales y del suelo; la producción, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados; la racionalización de la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano; el logro del pleno empleo de los recursos humanos; el aseguramiento a todas las personas y, en especial a las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; y, por último, la promoción de la productividad, la competitividad y el desarrollo económico.

No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha demostrado cómo el grado de intervención del Estado en la economía que resulta compatible con la Carta Política no se restringe a los enunciados expuestos, sino que también pueden identificarse otros escenarios constitucionales de injerencia, tanto en las normas que integran la parte dogmática como la sección orgánica de la Constitución. Sobre el particular, la Corte ha expresado que “[l]a intervención del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional (por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos”(35).

6. Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.

Este marco de referencia, a su vez, tiene profundas implicaciones en el modo en que se comprende los derechos y libertades de los agentes de mercado. En ese sentido, la jurisprudencia ha definido de manera consistente y reiterada a la libertad de empresa como un criterio amplio(36), que en su aspecto más esencial puede definirse como “… [U]na facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”(37). Empero ese carácter amplio, como ya se indicó, la libertad económica encuentra su definición concreta a partir de sus componentes particulares: la libertad de empresa y la libre competencia económica.

7. En cuanto a la libertad de empresa, también denominada como libre iniciativa privada, la Corte ha planteado que se concentra en la facultad de participación en el mercado a través de actividades empresariales destinadas a la oferta de bienes y servicios. Así, esa garantía constitucional se ha definido como “…aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial —la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer— y el instrumental —a través de una organización económica típica—, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y labora”(38).

Este mismo precedente ha contemplado los distintos ámbitos en que se expresa la libertad económica. De un lado, esa garantía implica la libertad contractual, entendida como la capacidad que tienen los agentes económicos para que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, suscriban los acuerdos que resulten necesarios para su concurrencia al mercado en condiciones de igualdad con los demás oferentes. Igualmente, la libertad de empresa “es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido objeto de especial protección constitucional.”(39). Por último, hace parte de esta libertad la canalización de “recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas”(40).

No obstante, conforme se indicó en precedencia, la Constitución establece cláusulas expresas que limitan el ejercicio de la libertad económica, en el sentido y ámbitos antes explicados, al interés general y la responsabilidad social, de forma que lo haga compatible con la protección de los bienes y valores constitucionales cuyo desarrollo confiere la Carta a las operaciones de mercado. Esta limitación se comprende, entonces, desde una doble perspectiva. En primer término, la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad implica que los agentes de mercado autorrestrinjan sus actividades en el mercado, con el fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impidan el goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes valores. De otro lado, los límites a la libertad económica justifican la intervención estatal en el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer “labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares”(41). Nótese que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales. Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la participación pública en el mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores.

No obstante, tampoco resulta acertado concluir que el Estado puede intervenir en la economía de cualquier modo, bajo el argumento de cumplir con las finalidades antes planteadas. En contrario, la jurisprudencia de esta Corporación(42) ha previsto que esa intervención será compatible con los preceptos que dispongan la intervención del Estado en el mercado solo resultarán acordes con la Carta Política cuando esta “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía;(43) iv) debe obedecer al principio de solidaridad(44); y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad(45)(46).

20.8. Es en esta misma lógica que esta Corporación ha considerado que aunque el ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control de un sector de actividad conlleva un margen de maniobra en el que la entidad a cargo de la intervención debe elegir entre múltiples opciones posibles, las decisiones adoptadas deben ser consecuentes con los fines perseguidos. En ese sentido vale la pena recordar lo sostenido en relación con las funciones ejercidas por las superintendencias(47):

Como las disposiciones transcritas y la jurisprudencia citada claramente lo evidencian, existen múltiples alternativas en manos de la Superintendencia de Sociedades al momento de elegir qué curso de acción ha de emprender con el propósito de reconducir las actuaciones contrarias a la ley o a los estatutos de alguna sociedad vigilada, algunas de tales opciones más restrictivas y aflictivas para la compañía vigilada que otras, de suerte que mal podría negarse que el organismo de control ejerce, en este ámbito, potestades discrecionales que si bien le proveen de los necesarios márgenes de apreciación para procurar la elección de las medidas que de mejor manera salvaguarden tanto el interés general como los derechos e intereses de la empresa, de sus socios y de terceros, en modo alguno la facultan para adoptar procederes o determinaciones ligeras, caprichosas o insuficientemente justificadas, pues si se atiende tanto a lo normado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo(48), como a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en esta materia, la potestad discrecional debe ser ejercida en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza, afectando los derechos e intereses que deban ser restringidos sólo en la medida estrictamente necesaria y de forma proporcional con los hechos que le sirven de causa o motivo a la adopción de la respectiva decisión(49).

Tal la razón por la cual se ha sostenido, de manera acertada, lo siguiente respecto de la forma en que deben ser ejercidas potestades como las que se vienen de referir, cuando se desarrollan las correspondientes funciones de inspección, vigilancia y control por parte de una Superintendencia:

“En suma, tanto la Superintendencia Financiera, como los demás órganos de la administración cuyo concepto se precisa para la adopción de las decisiones que aquí nos distraen —toma de posesión, medidas preventivas facultativas, orden de liquidar la sociedad—, deben ejercitar las correspondientes facultades discrecionales de la forma que se ha dejado explicada, esto es, completando el supuesto de hecho —incompleto, inacabado, a pesar de consagrar una serie de causales, respecto de la toma de posesión— de los artículos 114 y 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y 1º y 2º del Decreto 2211 de 2004. Completar los supuestos de hecho de los preceptos en cuestión es una tarea que implica establecer los criterios de decisión, objetivos y razonables, normalmente de una elevada complejidad técnica —en la medida en que implicarán llevar a cabo pronósticos, estudios de viabilidad, sostenibilidad financiera, proyecciones económicas, valoración de riesgos, etc.—, que le permitan a la administración determinar, de manera plenamente justificada, si toma o no posesión de una entidad, si adopta o no medidas preventivas de las que la ley prevé como facultativas dentro de dicho procedimiento, y si ordena o no la liquidación o elige alguna otra de las alternativas que las normas señalan como opciones para salvaguardar, de la mejor manera posible, el interés público que se busca proteger a través de la vigilancia administrativa de este ámbito de actividad de los particulares(50) (énfasis añadido).

20.9. Ahora bien, tal como lo ha indicado la Sección Tercera de esta corporación(51) y como se desprende lógicamente de lo expuesto hasta aquí sobre la finalidad y los límites de la función pública de intervención, el Estado, en cabeza de la entidad competente para concretarla en un sector específico de actividad económica, puede ser declarado responsable por los daños que se causen con ocasión del ejercicio inadecuado de las atribuciones otorgadas para el efecto pues, en estas circunstancias, se trataría de daños que los particulares no estaban en la obligación de soportar. En el caso de la toma de posesión de bienes, haberes y enseres de una persona dedicada a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, consagrada por la Ley 66 de 1968, lo anterior supone que el Estado pueda ver comprometida su responsabilidad por los perjuicios que se hubieren causado con dicha administración, cuando se demuestre que las decisiones adoptadas en el marco de la misma no eran idóneas para alcanzar las finalidades que, según se expuso, debían orientarla.

20.10. En ese sentido, el hecho de que la Ley 66 de 1968 hubiere previsto que la administración de los bienes de la persona intervenida no quedaba directamente en manos de la entidad pública representada por el funcionario al cual se le otorgaba la competencia para decidir sobre la toma de posesión, esto es, el superintendente bancario, sino en las de un agente especial designado por él para estos efectos —y que, a falta de estipulaciones sobre el particular, podía tratarse de una persona natural o jurídica, pública o privada— no podría implicar que dicha Superintendencia y, a través de ella, el mismo Estado, pudiera exonerarse de la responsabilidad que, frente a los particulares, se generara por los daños causados por una labor que, en todo caso, se adelantaba en ejercicio de la función pública de intervención asignada específicamente a esa entidad.

20.11. Y es que si bien la Ley 66 guardó silencio sobre la naturaleza jurídica del vínculo que se establecía entre la Superintendencia Bancaria y su agente especial y sobre el tipo de interacción que, en el marco concreto de una toma de posesión, aquellas debían sostener, lo cierto es que, en virtud de la remisión normativa por ella operada, el agente especial no hacía otra cosa que colaborar con el Superintendente en el ejercicio de las facultades a él otorgadas (20.12). Adicionalmente, este último no sólo conservaba la competencia de decidir sobre el levantamiento de la medida, una vez desaparecieran las razones que la justificaron, competencia que implicaba, necesariamente, la posibilidad de examinar dicha administración (20.13), sino que, además, mantenía respecto de la persona intervenida, facultades de inspección y vigilancia que, por obvias razones, no podían ser ni interpretadas ni ejercidas como si fueran de menor entidad que aquellas detentadas en relación con las demás personas vigiladas (20.14), de modo que no podría admitirse que, como lo sugirió la Superintendencia Bancaria a lo largo del proceso, esta pudiera desentenderse completamente de la labor administrativa llevada a cabo por su agente especial ni, mucho menos, que esta última no comprometiera su responsabilidad (20.15).

20.12. En efecto, si se tiene en cuenta que: i) la única disposición de la Ley 66 referida a las atribuciones del agente especial era el artículo 27 ya mencionado que, en esta materia, indicaba que “corresponde al Instituto de Crédito Territorial como agente especial del Superintendente Bancario y a nombre de la persona intervenida, adelantar todas las actuaciones que para estos casos prevé la Ley 45 de 1923, y disposiciones concordantes”(52); y que ii) como se explicó en el párrafo 20.3, todas las actuaciones previstas por dicha ley debían ser adelantadas por el superintendente bancario, pese a contemplar que podía nombrar delegados como agentes en la toma de posesión, solicitarles las seguridades que estimara convenientes en relación con el cumplimiento de su función (art. 51(53)) y fijarles y pagarles honorarios de los fondos pertenecientes al mismo establecimiento (art. 52); es posible concluir que, en los términos de la Ley 66 de 1968, como lo era en los de la 45 de 1923, los agentes especiales ejercían facultades asignadas al superintendente y, en ese sentido, colaboraban con este último. Así se desprende también de lo dispuesto posteriormente por el artículo 4º del Decreto 2217 de 1982(54), modificado por el 1215 de 1984, mediante el cual se estableció expresamente que “[l]a naturaleza jurídica del cargo de agente especial del Superintendente Bancario es la que corresponde a los auxiliares de la justicia”(55).

20.13. Además, es oportuno recordar que ninguna disposición normativa autorizaba al agente especial a decidir sobre el levantamiento de la medida de intervención, facultad que mantenía el superintendente bancario. En efecto, como se infiere de lo estipulado en los artículos 49(56) y 50(57) de la Ley 45, independientemente de que la administración de los bienes estuviere en manos del agente especial, era el Superintendente quien conservaba la posesión de los mismos hasta que se cumpliera el objeto de la intervención que, como se explicó, en el caso de esa normativa, era la liquidación de los negocios —salvo la configuración de una de las excepciones relacionadas con la autorización para reanudar los negocios— y que, en el de la Ley 66, era la superación de las circunstancias que dieron lugar a la medida; de modo que, para efectos de decidir sobre su levantamiento, resultaba apenas natural que el Superintendente tuviera la obligación de verificar la gestión administrativa de su agente especial. Es en ese sentido que se explica la disposición contenida en el artículo 7º del Decreto Ley 125 de 1976, según el cual era función de los superintendentes delegados “supervisar la liquidación y administración de las entidades de las cuales se haya tomado posesión y que corresponden a la especialidad de las dependencias a ellos adscritas”(58).

20.14. A lo anterior debe agregarse que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 45 de 1923(59), el superintendente bancario también tenía la potestad de mantener bajo examen la actividad de la persona intervenida, lo cual implicaba la posibilidad de indagar sobre: i) su situación y sus recursos; ii) la dirección y manejo de sus negocios; iii) la conducta de sus directores; iv) la seguridad y prudencia en el manejo de las inversiones; y iv) el cumplimiento de prescripciones legales, entre otros. Ahora, si bien es cierto dichas facultades se detentaban en relación con todas las personas sometidas a inspección y vigilancia, sería ilógico concluir que aquellas pudieran ser ejercidas con menor intensidad respecto de las personas frente a las cuales la misma Superintendencia ordenó una medida con un grado de injerencia tan elevado como la toma de posesión de sus bienes.

20.15. Así las cosas, la Sala concluye que los daños antijurídicos causados por cuenta de la administración adelantada en el marco de una toma de posesión de bienes, ordenada en virtud de lo dispuesto en la Ley 66 de 1968, pueden ser imputados a la Superintendencia Bancaria y ello no solamente porque el agente especial encargado de dicha administración era su colaborador en el ejercicio de la función pública de intervención cuya titularidad continuaba detentando y, en esa medida, no era un tercero en relación con ella(60), sino porque, como se explicó, en la medida en que dicha Superintendencia estaba en la obligación de supervisar la manera como se llevaba a cabo dicha gestión tanto para efectos de decidir sobre el cese de la medida —que, dicho sea de paso y por razones que se infieren claramente de lo dicho hasta aquí, no podía, de ninguna manera, ser indefinida—, como para el ejercicio corriente de las facultades otorgadas en materia de inspección y vigilancia en el área de actividad de la persona intervenida, la falta de una supervisión adecuada también puede ser la causa directa de los daños.

20.16. Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha sido sumamente fluctuante a la hora de estipular la o las entidades públicas encargadas de concretar, en el campo específico de la construcción y enajenación de inmuebles destinados para vivienda, las funciones de inspección, vigilancia y control, sin embargo, ha sido constante al indicar que las mismas se ejercerían en los mismos términos previstos para la Superintendencia Bancaria. Así, el Decreto 1941 de 19 de junio de 1986(61) las transfirió de la Superintendencia Bancaria al Ministerio de Desarrollo Económico, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, pero en su artículo 2º precisó que:

Las entidades mencionadas en el parágrafo del artículo anterior ejercerán las funciones que se les atribuyen en el presente decreto, en los mismos términos previstos para la Superintendencia Bancaria en las disposiciones legales citadas para cada caso en el artículo anterior y demás normas complementarias, y contarán con los mismos recursos y facultades que a través de dichas disposiciones le fueron asignadas a la citada entidad para el cabal cumplimiento de tales funciones.

20.17. Posteriormente, mediante el Decreto-Ley 078 de 1987(62), algunas de las funciones de intervención relacionadas con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda fueron trasladadas al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del impuesto al valor agregado de que trataba la Ley 12 de 1986(63). Dentro de dichas funciones se transfirió aquella consistente en informar a la entidad que ejerciera la inspección y vigilancia, en este caso, la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 para los efectos a que hubiera lugar(64).

20.18. Luego, mediante Decreto 497 de 17 de marzo de 1987, las facultades de inspección y vigilancia sobre las actividades de que trataba la Ley 66 de 1968 fueron trasladadas a la Superintendencia de Sociedades(65) quien disponía de los mismos recursos y facultades asignadas a la Superintendencia Bancaria(66). A propósito de la toma de posesión de los bienes de personas de este sector de actividad económica, el artículo 5º de este decreto dispuso: “En el evento de que el Superintendente de Sociedades tome posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas a que se refiere este decreto, el Instituto de Crédito Territorial deberá actuar como agente especial cuando así sea designado; al igual que cuando se le nombre por la Superintendencia Bancaria”. En virtud de lo dispuesto en el Decreto 548 de 1988, el 497 de 1987 debía entrar a regir el 1º de julio de 1988 o en la fecha de publicación del decreto que adoptara la planta de personal necesaria para que la Superintendencia de Sociedades asumiera las funciones, si ocurría antes.

20.19. Ahora bien, considerando que podía haber confusión entre las funciones de intervención atribuidas por el Decreto-Ley 078 de 1987 a los municipios, y las de inspección y vigilancia transmitidas por el Decreto 497 de 1987 a la Superintendencia de Sociedades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1555 de 1988 mediante el cual se pretendió clarificarlas en el sentido de indicar que: i) en desarrollo de la atribución de ejercer control y vigilancia le correspondía a la Superintendencia de Sociedades atender las quejas que se presentaran, entre otras, por cualquiera de las causales contempladas en la Ley 66 de 1968 como aquellas que daban lugar a la toma de posesión de los bienes (art. 4º); ii) cuando la queja presentada al Distrito de Bogotá o a un municipio se refiriera “a la ocurrencia de cualquiera de las causales contempladas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, la entidad territorial receptora de la misma dar[ía] traslado inmediato de ella a la Superintendencia de Sociedades, para los efectos a que haya lugar” (art. 3º); y iii) le correspondía “a la Superintendencia de Sociedades imponer multas a las personas que incumpl[ier]an las órdenes o requerimientos que ésta imparta en ejercicio de su atribución de inspección y vigilancia, sin perjuicio de la potestad de tomar posesión o disponer la liquidación de los negocios o haberes de la persona que incurra en alguna o algunas de las causales consagradas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968” (art. 5º).

20.20. No obstante, dicho decreto fue derogado por el 405 de 18 de febrero de 1994 por el cual se dispuso que “[d]entro de los tres (3) meses siguientes a [su] vigencia, la Superintendencia de Sociedades adoptará las medidas tendientes a hacer efectiva la entrega real y material de los respectivos expedientes, así como de las peticiones en curso” (art. 1º, par.), momento a partir del cual los distritos y municipios debían ejercer la totalidad de las funciones establecidas en el Decreto-Ley 078 de 1987(67). En su artículo 2º el mismo Decreto 405 fue claro al establecer que la competencia para efectos de decidir sobre la toma de posesión de bienes de una persona continuaba estando en cabeza de la Superintendencia de Sociedades que debía ser informada por los distritos y municipios sobre la ocurrencia de alguna de las causales que diera lugar a ello(68).

20.21. Comoquiera que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 313.7 de la Constitución Política(69), la competencia en materia de vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda fue radicada finalmente en cabeza de los municipios, el Decreto Extraordinario 2155 de 1992 dispuso que la Superintendencia de Sociedades continuaría ejerciendo dicha función hasta tanto se reglamentara su traslado a los municipios o se delegara de acuerdo con la ley(70) y fue en ese sentido que la Ley 136 de 2 de junio de 1994 estipuló, en su artículo 187(71), que los concejos municipales ejercerían la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. El parágrafo transitorio de dicho artículo consagró:

El ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas.

20.22. Finalmente, la Ley 388 de 1997 en su artículo 109(72) dispuso que, dentro de los 6 meses siguientes a la expedición de la misma, el concejo municipal o distrital debía definir la instancia que, dentro de la administración municipal, ejercería las funciones a que se viene haciendo mención.

20.23. Teniendo en cuenta lo desarrollado en este acápite a propósito de: i) el alcance y los límites de la medida de intervención de la toma de posesión de los bienes y haberes de una persona consagrada en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968; ii) la manera como debe entenderse, para efectos del juicio de responsabilidad por los daños causados a terceros la relación entre la entidad encargada de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control y, por ende, de adoptar la medida de la toma de posesión y el agente especial designado para asumir la administración de los bienes de la persona intervenida; y iii) los tránsitos legislativos en torno a las entidades públicas competentes para ejercer la función pública de intervención sobre las personas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, corresponde a la Sala analizar si, en el caso concreto, los daños acreditados son imputables o no a las entidades demandadas efectivamente vinculadas al proceso.

V.4. La imputabilidad de los daños en el caso concreto.

21. Es necesario precisar que, de acuerdo con los hechos demostrados en el expediente, la entidad que ejerció la administración de los bienes de la sociedad intervenida fue la designada por la Superintendencia Bancaria como agente especial para el proceso de toma de posesión de los negocios y haberes de aquella, esto es, el fondo de vivienda popular de Dosquebradas, posteriormente fondo de vivienda popular para trabajadores, empleados y obreros, vecinos del municipio de Dosquebradas y después fondo municipal de vivienda, de interés social y reforma urbana —supra párr. 13.2—, la cual no fue demandada en este proceso y cuya responsabilidad, por ende, no puede ser materia de discusión, de modo que el objeto del juicio de imputabilidad de los daños acreditados no será la actuación de esta última sino las atribuciones que, frente a ella y en relación con la administración de los bienes, ostentaban quienes sí fueron demandadas.

21.1. Sobre el particular es oportuno anotar que si bien es cierto que dicho fondo fue vinculado a la litis en virtud del llamamiento en garantía formulado por el municipio de Dosquebradas, Risaralda, ello no implica que aquel haya adquirido la calidad de demandado y que pueda realizarse, respecto de él, un juicio de imputabilidad equivalente al que se practica en relación con quienes fueron demandados. Eso equivaldría a desnaturalizar la figura procesal del llamamiento en garantía que, tal como fue consagrada en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, normativa a la que remite el Código Contencioso Administrativo, sólo opera para que “quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia” pueda pedir su citación, de manera que, en el mismo proceso, se resuelva sobre dicha relación. El análisis sobre la responsabilidad del llamado en garantía debe circunscribirse entonces al marco del derecho legal o contractual en virtud del cual fue vinculado y, por obvias razones, se limita a fijar las obligaciones que, frente al llamante, en este caso, el municipio de Dosquebradas, debe o no asumir el fondo en tanto llamado, juicio que supone, necesariamente, que aquel haya sido condenado.

22. Aclarado lo anterior la Sala concluye que el daño moral padecido por el señor Bernardino Giraldo Ramírez —supra párr. 19.1.2— no sólo es antijurídico (22.1), sino que resulta imputable, por lo menos en parte, a la Superintendencia Bancaria (22.2).

22.1. En efecto, teniendo en cuenta la lógica expuesta en relación con la adopción de una medida de intervención que, como la toma de posesión de los bienes, haberes y enseres de una persona dedicada a la construcción y enajenación de inmuebles dedicados a la vivienda, implica un altísimo grado de injerencia en la libertad de empresa de un particular, resulta a todas luces injustificado el que el señor Bernardino Giraldo Ramírez, como representante legal de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda., hubiere pasado varios años intentando, sin resultados: i) obtener información sobre la administración de la sociedad intervenida; ii) conseguir que se ejercieran actividades de inspección sobre la misma; y iii) que se ordenara el cese de la intervención, por lo que el daño moral padecido por estos hechos es, sin lugar a dudas, antijurídico.

22.1.1. Y es que si, como se explicó, el principal objeto de la medida de intervención a la que fue sometida la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. era solventar los inconvenientes que dieron lugar a la misma, lo lógico era que, tanto la entidad competente para levantarla —que, como se explicó, era la misma facultada para ordenarlo—, como el agente especial que la administraba, no sólo tuvieran claros los indicadores de la gestión a partir de los cuales se determinaría la finalización de una intervención, sino que informaran de los mismos y de su progresión a la persona separada temporalmente de la administración de sus bienes. Lo anterior más aun cuando nada en los objetivos perseguidos por una toma de posesión como la consagrada en la Ley 66 de 1968 —conservar el patrimonio de la persona intervenida, salvaguardar los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados y superar las dificultades que dieron lugar a la medida— podría justificar el que la persona separada de la administración de sus bienes fuera tenida en total ignorancia sobre la marcha de sus negocios y sobre las perspectivas del cese de una intervención que, por su naturaleza y como ya se ha indicado en esta providencia, no debía extenderse más allá del tiempo estrictamente necesario para cumplir con los objetivos perseguidos.

22.1.2. No obstante, nada en el expediente permite concluir que, en un primer momento, la Superintendencia Bancaria y, en un segundo, la de sociedades, hubieren contestado las solicitudes que, en ese sentido, elevó el señor Giraldo Ramírez. En efecto, en relación con la Superintendencia Bancaria se tiene que no adelantó ningún esfuerzo probatorio tendiente a demostrar: i) la fijación de los indicadores de gestión de la administración realizada por su agente especial; ii) ni la comunicación de los mismos al representante legal de la sociedad intervenida(73), pese a que, según documento obrante en el expediente, este último habría solicitado que se le informara sobre la manera de conocer la gestión de los negocios de aquella —supra párr. 13.22.1—.

22.1.3. Por otra parte, en lo concerniente a la Superintendencia de Sociedades, se observa que si bien es cierto, por solicitud del señor Giraldo Ramírez, habría adelantado labores de inspección y vigilancia sobre la sociedad intervenida, concretamente, habría ordenado la práctica de una visita —supra párr. 13.22.5 y 13.22.6— que, efectivamente, se llevó a cabo —supra párr. 13.6—, lo cierto es que no demostró que esta última haya resultado eficaz en relación con el objetivo legítimo perseguido por el actor, esto es, determinar los avances de la gestión realizada por el agente especial y el momento en el cual cesaría la toma de posesión. Al respecto basta señalar que aunque en el informe de visita de 18 de agosto de 1989 se haya indicado que la medida podía culminar en un término de 2 meses, por cuanto las razones que habían dado lugar a la intervención estaban prácticamente superadas —supra párr. 13.6—, la misma se prolongó hasta el 30 de septiembre de 1996 —supra párr. 13.14—, después de que dicha Superintendencia perdiera la competencia en la materia —lo cual ocurrió a finales de 1994, supra párr. 20.21—. Información que, por demás, no fue comunicada en su momento al señor Giraldo Ramírez so pretexto de que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 45 de 1923 “todos los informes de los inspectores y agentes especiales serán comunicados confidencialmente y no podrán hacerse públicos” —supra párr. 13.22.6—, sin tener en cuenta que, aplicable al ejercicio corriente de actividades de inspección y vigilancia(74), dicha disposición no podía constituirse en un obstáculo para que la persona separada de la administración de sus bienes por una toma de posesión obtuviera información sobre la gestión de los mismos y sobre la expectativa de recuperar su control.

22.1.4. Ahora, si bien es cierto que la medida de intervención continuó para la época en que la competencia en la materia fue asumida por los municipios, en este caso, por el de Dosquebradas, Risaralda, la Sala considera que este último no contribuyó en la causación del daño moral acreditado, por cuanto: i) se encontraba consolidado para el momento en que adquirió dicha competencia; ii) las razones por las cuales continuó causándose son atribuibles a sus predecesoras en el ejercicio de la función pública de intervención; y iii) de acuerdo con lo acreditado, el municipio hizo lo que estaba a su alcance para tomar una decisión razonada sobre la suerte de un proceso de intervención respecto del cual no contaba con información fiable.

22.1.4.1. En efecto, si se tiene en cuenta que para el 12 de diciembre de 1994, fecha en la que, en virtud de lo dispuesto por la Ley 136 de 1994, la Superintendencia de Sociedades entregó a los representantes de la alcaldía del municipio “los expedientes y asuntos pendientes de gestión relativos a sociedades intervenidas”, dentro de las cuales se encontraba la actora —supra párr. 13.9—, ya habían transcurrido cerca de 10 años desde el decreto de la toma de posesión —26 de febrero de 1985— y que fue principalmente durante este periodo que el señor Giraldo Ramírez elevó todas las solicitudes en virtud de las cuales se infiere su daño moral —supra párr. 13.22.1 a 13.22.9—, es fácil concluir que el mismo ya se encontraba consolidado antes de que el municipio asumiera competencia en relación con dicha intervención.

22.1.4.2. Además, aunque dicho daño moral se prolongó por el hecho de que el actor se vio en la necesidad de interponer una acción de tutela —supra párr. 13.11— que, no obstante haber resultado favorable a sus pretensiones, no conllevó al cese inmediato de la medida —supra párr. 13.12—, lo cierto es que, como quedó demostrado, el municipio sí estuvo en la disposición de adoptar una decisión pronta sobre el proceso de intervención(75) y, si no lo hizo, fue por la falta de los elementos de juicio necesarios(76), circunstancia imputable a las entidades que lo antecedieron en el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control, en tanto estaban en la obligación de transmitir datos precisos sobre el estado de la intervención y nada en el expediente permite determinar que así lo hayan hecho.

22.1.4.3. Sobre este último punto basta señalar que la Superintendencia Bancaria, parte en este proceso, se abstuvo de asegurarse que obraran en el expediente los documentos que dieran cuenta del estado de la sociedad intervenida para el momento en que remitió el proceso a la Superintendencia de Sociedades y, por su parte, aquel en el cual se hace constar el traslado del expediente de esta última entidad al municipio de Dosquebradas se limita a manifestar escuetamente la remisión de 5 carpetas, sin que se informe el estado real de la intervención o de la labor de supervisión ejercida sobre ella —supra párr. 13.9—. En esas circunstancias no podría pretenderse que el municipio concluyera, en tiempo récord, una intervención de cerca de diez años que, a juzgar por lo acreditado en el expediente, fue adelantada de una manera, por decir lo menos, negligente.

22.2. Así las cosas, para la Sala el daño moral encontrado acreditado en el proceso fue causado tanto por la Superintendencia Bancaria como por la de Sociedades, sin embargo, comoquiera que esta última no fue vinculada al presente proceso en virtud de lo dispuesto en el auto de 16 de julio de 1999 mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado “a partir del auto admisorio, en lo atinente a la Superintendencia de Sociedades” —supra párr. 2—, la Sala declarará responsable únicamente a la Superintendencia Bancaria en virtud del vínculo de solidaridad que, en los términos del artículo 2344 del Código Civil(77), se establece entre los causantes de un daño frente al perjudicado y que le da derecho a este último para reclamar frente a cualquiera de ellos la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. En virtud de esta misma conclusión la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia Bancaria a lo largo del proceso.

23. También es antijurídico e imputable a la Superintendencia Bancaria el detrimento patrimonial sufrido por la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. por la venta del terreno de 16.670 m2 a la que se hizo referencia en el párrafo 19.2, pues salta a la vista que dicha transacción no se acompasaba con los objetivos perseguidos por la toma de posesión y, por lo tanto, careció de justificación alguna. En efecto, no hacen falta mayores elucubraciones para concluir que, en ausencia de elementos que permitan determinar con certeza que la venta de dicho predio era indispensable para proteger los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados, o para superar las dificultades que dieron lugar a la toma de la medida, la misma era, a todas luces, injustificada, en cuanto desconocía abiertamente el otro objetivo que debía orientar la gestión adelantada: la conservación del patrimonio de la sociedad intervenida.

23.1. Ahora bien, este daño es directamente imputable a la Superintendencia Bancaria en cuanto se observa que, en esta materia, ejerció de manera inadecuada las funciones de supervisión que detentaba respecto a la actividad administrativa adelantada por su agente especial, pues se encuentra acreditado que, consultada sobre el particular, en lugar de prevenir a este último sobre los límites de la labor encomendada, determinados a partir de las finalidades de la toma de posesión, tal como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, le indicó que estaba “legalmente facultado para adelantar las gestiones pertinentes relacionadas con la administración de los bienes de la persona intervenida” y por lo tanto podía “en uso de esa atribución, vender, otorgar, escriturar y, en general, adelantar todas las negociaciones particulares que se presenten con relación a los negocios y bienes intervenidos, sin que medie autorización alguna por parte del superintendente bancario” —supra párr. 13.14—(78). Cheque en blanco en virtud del cual, como quedó acreditado —supra párr. 13.6—, el agente especial realizó la transacción dañina del 11 de diciembre de 1987 —supra párr. 13.5—.

23.2. No sobra precisar que si bien el Decreto 1941 de 19 de junio de 1986 había transferido las funciones de la Superintendencia Bancaria en materia de inspección, vigilancia y control de las personas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados para vivienda al Ministerio de Desarrollo Económico, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio —supra párr. 20.16—, el oficio en el cual quedó consagrada dicha autorización, los considerandos expuestos en el Decreto-Ley 078 de 1987 —supra pie de página 61— y lo consignado en oficio de 30 de junio de 1989 remitido por la Superintendencia Bancaria al señor Giraldo Ramírez —supra párr. 13.22.2— permiten concluir que aquel no fue aplicado y que esta última Superintendencia ejerció dichas funciones hasta el 1º de julio de 1988, fecha en la que fueron trasladadas a la de Sociedades, en virtud de lo dispuesto en los decretos 497 de 1987 y 548 de 1988 —supra párr. 20.18—.

24. Finalmente en relación con el daño acreditado consistente en que no se hayan entregado a la sociedad demandante, al cese de la intervención, 3 lotes de terreno de su propiedad —supra párr. 19.4.5—, la Sala estima que sólo es imputable a una de las demandadas vinculadas al proceso, esto es, al municipio de Dosquebradas, la de uno de ellos, y eso no por cuenta de una falla en el ejercicio de la función pública de intervención, sino por el régimen objetivo de responsabilidad que se deriva de la ocupación permanente de un bien inmueble. Lo anterior por cuanto está acreditado que, sin que mediara causa jurídica alguna(79), el predio correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029105, de propiedad de la sociedad demandante —supra párr. 13.18—, fue utilizado para la construcción de una cancha múltiple que quedaba a cargo del municipio, como se desprende del hecho de que los otros predios de la urbanización La Graciela, utilizados para el mismo fin, fueron cedidos al municipio —supra párr. 13.13 y 13.16—.

24.1. En ese sentido es pertinente recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, para que se estructure la responsabilidad del Estado por la ocupación de inmuebles basta con la acreditación de: i) la existencia de derechos sobre el bien; y ii) la afectación de los mismos por cuenta de una ocupación efectuada por la entidad pública(80), elementos que se encuentran demostrados en el sub examine.

24.2. Ahora bien, vale la pena aclarar que la consideración de la ocupación no constituye una variación de la causa petendi de la demanda sino, más bien, una aplicación del principio iura novit curia, comoquiera que el libelo introductorio fue claro al indicar que lo pretendido por la sociedad demandante era obtener una indemnización por no poder utilizar un predio de su propiedad, daño que allí se atribuyó a irregularidades en la administración de sus bienes, pero que, de acuerdo con lo demostrado, luego de agotado el debate probatorio, no fue resultado de una decisión adoptada sobre el particular en el marco de la administración de los bienes o, por lo menos, no obra constancia de ello, y en cambio sí aparece como producto de una clásica ocupación material debidamente verificada.

24.3. Respecto del predio correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029225, la Sala encuentra que, a falta de elemento probatorio alguno que dé luces sobre las personas que lo ocupan y las circunstancias en las cuales se produjo dicha ocupación, es imposible determinar si la misma es imputable a alguna de las entidades públicas demandadas o a un tercero(81).

24.4. Por último, a propósito del predio que corresponde al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029269, la Sala estima que si bien su cesión a título gratuito a la junta de acción comunal del barrio La Graciela constituyó un evidente daño antijurídico para la sociedad demandante, toda vez que nada en dicha transacción permite concluir que se adecuaba a los fines de la toma de posesión, el mismo no es imputable a las entidades públicas demandadas y vinculadas al proceso, comoquiera que el contrato de cesión fue celebrado el 28 de junio de 1994 —supra párr. 13.8—, esto es, después de que la Superintendencia Bancaria hubiera perdido competencia en materia de inspección, vigilancia y control de las personas dedicadas a la actividad de construcción y enajenación de inmuebles —cosa que, como ya se indicó, ocurrió el 1º de julio de 1988, supra párr. 23.2— y antes de que la misma fuera asumida por el municipio de Dosquebradas —se recuerda que, en virtud de lo dispuesto por la Ley 136 de 2 de junio de 1994, dicha competencia sería transferida a este último seis meses después de su expedición, es decir, en diciembre de 1994, supra párr. 20.21—(82).

25. Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de: i) la Superintendencia Bancaria por el daño moral padecido por el señor Bernardino Giraldo Ramírez durante el periodo en que estuvo vigente la toma de posesión de los bienes, haberes y enseres de la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. y por el detrimento económico sufrido por esta última en virtud de la venta del terreno de 16.670 m2 de su propiedad; y ii) el municipio de Dosquebradas, Risaralda, por la ocupación permanente del predio correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029105.

VI. La liquidación de perjuicios.

26. El señor Bernardino Giraldo Ramírez solicitó el reconocimiento de una indemnización equivalente a 5.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales. Estima la Sala que, acreditada como está su causación, se hace indispensable tasarlos en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con el criterio asumido por la Sección Tercera desde el año 2001(83), teniendo en cuenta la equivalencia según la cual, cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado, puede reconocerse una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y aplicando la facultad discrecional que le asiste al juez en estos casos(84), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(85), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(86).

26.2.(sic) A partir de estos criterios y teniendo en cuenta que, sin ser equiparable al sufrido por la muerte de un ser querido, el padecido por el señor Giraldo Ramírez puede tasarse en una suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que, por una parte, se prolongó durante más de diez años y, por la otra, tenía que ver con la suerte de una sociedad en la que, a juzgar por las pruebas obrantes en el expediente, el señor Giraldo Ramírez había comprometido lo esencial de su energía productiva pues, además de ser su socio mayoritario, era su representante legal, lo que explica el alto grado de preocupación demostrado a partir de los innumerables trámites adelantados con miras a obtener lo que era legítimamente exigible: conocer el estado de la intervención y el momento en el cual iba a cesar.

27. En relación con los perjuicios materiales acreditados en el expediente, la sociedad demandante solicitó que se le reconociera “la suma de ciento cincuenta millones de pesos por el lote de 16.670 m2 a que se alude en el hecho 29 de la demanda o la suma que fijen peritos como valor actualizado de ese lote” y, además, la entrega de los lotes que no le fueron devueltos “o, si ello no fuere posible, el pago de los mismos en dinero, según estimación de peritos”.

27.1. A propósito del primero de esos perjuicios, la Sala recuerda que, en la medida en que está demostrado que el valor de la compraventa de 11 de diciembre de 1987 —$ 1.400.000— ingresó al patrimonio de la sociedad actora —supra párr. 13.5—, la suma que debe reconocerse como equivalente al detrimento patrimonial por ella sufrido, en la modalidad de daño emergente, es la diferencia existente entre dicho valor y aquel por el cual debió realizarse dicha transacción. Ahora, aunque en el dictamen pericial practicado dentro del proceso, se indicó que el predio objeto de la misma no era de 16.670 m2, como lo sostuvieron los demandantes, sino de 27.055 m2 —supra párr. 13.20.1—, la Sala considerará, para efectos de determinar su valor comercial, el primer área mencionada, pues fue la indicada en el petitum de una demanda que, al ser interpuesta por personas dedicadas a la construcción y enajenación de lotes para vivienda, se estima fue precisa sobre el particular.

27.1.1. Ahora bien, como valor comercial del metro cuadrado de dicho predio, se tendrá en los precisos términos del petitum de la demanda, el dictaminado por los peritos en el trámite del proceso —$ 9.000—. Así las cosas, el valor comercial del predio de 16.670 m2, para mayo de 2002, era de ciento cincuenta millones treinta mil pesos ($ 150.030.000).

27.1.2. Tanto esta suma como la convenida en la transacción dañina, serán traídas a valor presente y, a partir de allí, se determinará la diferencia que, como se indicó, constituye el detrimento patrimonial que reconocerá la Sala como perjuicio material en la modalidad de daño emergente. Así pues, según la fórmula utilizada en la jurisprudencia de esta corporación(87), el valor comercial del predio actualizado es de $ 260.709.988(88) y el del convenido de $ 33.080.469(89), de modo que el monto total del perjuicio es de doscientos veintisiete millones seiscientos veintinueve mil quinientos diecinueve pesos ($ 227.629.519), suma que, de acuerdo con el juicio de imputabilidad adelantado, deberá pagar la Superintendencia Bancaria.

27.2. En relación con el daño material consistente en la no entrega del lote de terreno correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029105, causado por la ocupación permanente imputable al municipio de Dosquebradas, se encuentra que, en la medida en que dicho predio fue avaluado por los peritos en $ 5.040.000 —supra párr. 13.20.3— para el 9 de mayo de 2002, su valor actualizado a la fecha, de conformidad con la fórmula antes mencionada, es de ocho millones setecientos cincuenta y ocho mil ciento tres pesos ($ 8.758.104)(sic), suma a la que ascenderá la condena que, por este concepto, se proferirá en contra del municipio.

27.3. Ahora bien, es de anotar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 220 del Código Contencioso Administrativo(90), esta sentencia constituirá título traslaticio de dominio del predio mencionado a favor de la entidad pública, razón por la cual se ordenará el envío de una copia de la misma a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que realice la inscripción correspondiente.

VII. El llamamiento en garantía.

28. Teniendo en cuenta que durante el trámite del llamamiento en garantía formulado por el municipio de Dosquebradas, Risaralda, en contra del fondo de vivienda de interés social de Dosquebradas - Fodevis, no se precisó el derecho legal o contractual en el que se fundaba —supra párr. 4— y que no se observa ninguno en virtud del cual el municipio podría solicitar a dicho fondo el reembolso de una condena que debe pagar por cuenta de la ocupación permanente de un bien inmueble, la Sala denegará el llamamiento.

28.1. En efecto, si bien la Sección Tercera de esta corporación, mediante providencia de 31 de agosto de 2000, proferida en sede de apelación, admitió la solicitud por considerar reunidos los requisitos formales y porque, a su juicio, el municipio fue claro al exponer las razones en las cuales se fundaba; lo cierto es que, al ser estudiada de fondo, la misma no resiste el análisis en cuanto, al indicar que el fondo fue la persona jurídica a cargo de quien estuvo la administración de los bienes de la sociedad intervenida, considerada como dañina, el municipio confunde el derecho legal o contractual que da lugar al llamamiento y el fenómeno de la solidaridad. En ese sentido es necesario precisar que mientras este último da lugar a que la persona se vincule como demandada, por haber participado en la causación del daño, como se advierte de las razones invocadas, el llamamiento sólo procede para vincular a terceros frente a la relación procesal primigenia. Como lo ha precisado esta corporación(91):

…“la vinculación a un proceso en calidad de parte tiene fundamentos e implicaciones diferentes a los de aquélla que se realiza en condición de tercero. Y la razón principal de esta distinción radica en el hecho de que el actor, al formular su demanda contra una persona determinada, busca la definición de una relación jurídica que se plantea entre ambos; mientras que frente al llamamiento en garantía, por solicitud de cualquiera de las partes, la vinculación del tercero supone siempre la existencia de una relación jurídica independiente, entre el llamante y el tercero citado, que debe dirimirse en la sentencia únicamente cuando el demandado resulte condenado”(92).

(…)

Debe tenerse en cuenta que se trata de dos figuras diferentes, por cuanto el llamamiento permite que el llamado entre a responder por el llamante en caso de una condena en su contra, en tanto que en la solidaridad existe una pluralidad en la parte pasiva que permitiría que la obligación que tiene un objeto divisible le sea exigible a cada uno para que realice el pago en su totalidad”(93).

28.2. A lo anterior se agrega que, comoquiera que la condena impuesta en contra del municipio fue aquella resultante de una ocupación material que, a falta de elementos probatorios que permitieran concluir lo contrario, se estimó como carente de causa legal alguna, no se vislumbra la existencia de un derecho legal o contractual en virtud del cual el fondo llamado en garantía tuviera que responder, frente al municipio, por dicha ocupación.

VIII. Costas.

29. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 24 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual quedará así:

1. DECLARAR probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción respecto de las pretensiones formuladas a propósito de la no entrega de los inmuebles indicados en el párrafo 19.4.4 de esta providencia. En consecuencia SE INHIBE para pronunciarse sobre ellas.

2. DECLARAR no probadas las excepciones de pleito pendiente —propuesta por el municipio de Dosquebradas— y de caducidad, indebida escogencia de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Superintendencia Bancaria.

3. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Superintendencia Bancaria por los daños causados al señor Bernardino Giraldo Ramírez y a la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. —en liquidación—, durante el tiempo que perduró la toma de posesión de esta última ordenada el 26 de febrero de 1985.

4. CONDENAR a la Superintendencia Bancaria a pagar al señor Bernardino Giraldo Ramírez, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. CONDENAR a la Superintendencia Bancaria a pagar a la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. —en liquidación—, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el valor de doscientos veintisiete millones seiscientos veintinueve mil quinientos diecinueve pesos ($ 227.629.519).

6. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Dosquebradas, Risaralda, por la ocupación permanente del inmueble correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029105.

7. CONDENAR al municipio de Dosquebradas, Risaralda, a pagar a la sociedad Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda. —en liquidación—, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de ocho millones setecientos cincuenta y ocho mil ciento tres pesos ($ 8.758.104)(sic).

8. La presente sentencia servirá como título traslaticio de dominio en favor del municipio de Dosquebradas, Risaralda, del predio correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 296-0029105, para lo cual SE ORDENA el envío de una copia de la misma a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Dosquebradas, Risaralda, para que realice la inscripción correspondiente.

9. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

10. DENEGAR el llamamiento en garantía formulado por el municipio de Dosquebradas, Risaralda.

10.(sic) La demandada dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

11. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo».

4 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales a favor del actor, se estimó en un valor no inferior a doscientos millones de pesos m/cte. ($ 200.000.000), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 1º de la Ley 954 de 2005, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda—. Lo anterior por cuanto para el 1998, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $ 203.826, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 101.913.000. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” y, en la medida en que los recursos de apelación fueron interpuestos el 29 de marzo y el 5 de abril de 2006, esto es, en vigencia de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia” (la cual entró en vigor el 28 de abril de 2005, fecha de su publicación en el diario oficial), la cuantía que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si el proceso es de única o de doble instancia es la establecida en dicha ley.

5 Sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

6 Se recuerda que la parte demandante solicitó la complementación del dictamen en el sentido de que se cuantificara el lucro cesante que dejó de percibir por el daño emergente que los mismos peritos establecieron (fl. 265, cdno. 3). En respuesta a dicha solicitud, los expertos señalaron que el valor dictaminado como aquel del perjuicio consistente en que no se hubiera podido cristalizar una promesa de compraventa correspondía a uno de carácter material en la modalidad de lucro cesante, toda vez que se trataba de “las utilidades que pudo haber percibido la sociedad intervenida, por las ventas de lotes de terreno que posiblemente se hubieran realizado” y, en relación con el supuesto daño emergente, indicaron que, a pesar de que no obraba en el expediente prueba de que, con la promesa de compraventa, se hubieren pactado arras, este valor corresponde generalmente al 10% del total de la negociación y procedió al cálculo a partir de datos inferidos del expediente (fl. 271, cdno. 3). Fue contra dichas conclusiones que se formuló la objeción pues, a juicio de la parte actora, i) los peritos confundieron los conceptos de daño emergente y de lucro cesante y que el dictaminado inicialmente, antes de la complementación, correspondía al primero y era sobre él que debía calcularse el lucro cesante; y ii) la existencia de la promesa de compraventa frustrada no era una mera suposición sino un hecho acreditado en el expediente. Adicionalmente, en el escrito de la objeción se sostuvo: “Podría señalarse como un tercer error el que los peritos no hubieran aludido, como se les pidió, al lucro cesante de todo el daño emergente por ellos dictaminado. Pero en aras de la agilidad del proceso no debo insistir en ello” (destacado del original), afirmación a partir de la cual es evidente que la objeción formulada se limitó a los aspectos antes señalados (fl. 277 vuelto cdno. 3).

7 Mediante acuerdo 002 de 26 de enero de 1983, el Concejo Municipal de Dosquebradas-Risaralda creó el fondo de vivienda popular de Dosquebradas (fls. 505-510, cdno. 2). Ese mismo año, a través de acuerdo 024 de 7 de septiembre, derogó el 002 y creó el fondo de vivienda popular para trabajadores, empleados y obreros, vecinos del municipio de Dosquebradas, como establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente (fls. 123-131, cdno. 1). Posteriormente, mediante acuerdo 018 de 7 de junio de 1991, el mismo concejo reformó y reestructuró dicho fondo y prescribió que, en lo sucesivo, se denominaría fondo municipal de vivienda, de interés social y reforma urbana también con personería jurídica (fls. 132-151, cdno. 1). Finalmente, mediante Decreto 275 de 2001, el alcalde municipal de Dosquebradas ordenó la disolución de dicho fondo y su fusión con el fondo rotatorio de valorización municipal y ordenó la creación del Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas “entidad que adquirirá los bienes y derechos de las entidades absorbidas y se hará cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas” (fls. 576-586, cdno. 4).

8 A dicha conclusión se llegó después de considerar que “dicho predio fue sometido a un reloteo, dando como resultado un total de 125 unidades, las cuales fueron asignadas a gentes de escasos recursos por valores que oscilan entre $ 63.000 y $ 250.000, llegando a captar por ese concepto la suma de $ 9.131.000 (ver anexo 6)” y que la inversión del fondo en el mismo predio fue de $ 16.427.572 (fls. 172-173, cdno. 1).

9 Respecto de dos de estos predios se dice que fueron adquiridos mediante permuta celebrada mediante escritura pública cuya copia fue allegada al proceso (fls. 25-30, cdno. 3).

10 En los tres últimos figuran las inscripciones de venta y, posteriormente, de readquisición mediante permuta.

11 Es de anotar que el dictamen señala expresamente las fuentes en las cuales apoya sus conclusiones, de hecho, se realiza un acápite preliminar en el que se relacionan: i) las inconsistencias existentes en el expediente en torno a los predios discutidos; ii) el contenido de cada una de las escrituras de compraventa mencionadas en el trámite del proceso; iii) el de los planos protocolizados con cada una de ellas y los obtenidos por otras vías; iv) cuadros comparativos de los proyectos urbanísticos planificados; y v) determinación de fichas catastrales y direcciones a partir de las matrículas inmobiliarias.

12 El avalúo comercial fue determinado sin tener en cuenta las obras adelantadas, es decir, considerando únicamente el terreno y es producto de un juicioso análisis sobre características y servicios que incluyen riesgos hidrológicos, vías aledañas, transporte, entre otros.

13 De acuerdo con el certificado de existencia y representación el señor Giraldo Ramírez detenta 300 cuotas del capital social mientras los señores Libia Giraldo de Valencia y Patricia y Adriana Giraldo Valencia detentan, cada una, 100 cuotas.

14 Este abogado indicó: “Ante la postración económica que le produjo el largo episodio dañino del proceso penal y de la intervención de la Superbancaria, don Bernardino tuvo que echar mano de servicios menores o al menos no muy de su gusto y de su especialidad sirviendo de avaluador e intermediario comisionista. Aunque sabe de esos menesteres, ellos no correspondían a la dimensión intelectual suya como empresario de cosas mayores (…) Yo lo he visto anímicamente decaído, desgastado, ante todo por el paso de los años que se ha gastado el Estado para el pronunciamiento debido a sus problemas judiciales. Lo he visto frustrado, la única fuerza que yo le adivino capaz de sustentarlo y sostenerlo es su dignidad y una piedad y una fe religiosa que a mi mismo me desconcierta” (fls. 117-118, cdno. 3).

15 La aplicación del principio pro-damato “implica un alivio de los rigores de la caducidad con respecto a las víctimas titulares del derecho a resarcimiento”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, exp. 11954, C.P. Ricardo Hoyos Duque y auto de 7 de marzo de 2002, exp. 21189, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

16 En este sentido se pronunció la Sección Tercera en providencia de 7 de septiembre de 2000, exp. 13126, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

17 Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 30 de abril de 1997, exp. 11.350, C.P. Jesús María Carrillo; 11 de mayo de 2000, exp. 12.200, C.P. María Elena Giraldo; 2 de marzo de 2006, exp. 15.785, C.P. Maria Elena Giraldo y 27 de abril de 2011, exp. 15.518, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

18 Condición que, como se deriva de lo sostenido por la Sala Plena de la Sección, debe analizarse de manera rigurosa. En efecto, en palabras de esta última: “Frente a estos supuestos la Sala aclara, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el término de caducidad opera por ministerio de la ley, y no puede depender de la voluntad de los interesados para ejercer las acciones sometidas a dicho término (nota 9 del auto en cita: “Ver, entre otras, la sentencia del 24 de abril de 2008, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, rad. 16.699, Actor: Gilberto Torres Bahamón”), razón por la cual, en los casos en que el conocimiento del hecho dañoso por parte del interesado es posterior a su acaecimiento, debe revisarse en cada situación que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales”. Auto de 9 de febrero de 2011, exp. 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

19 En lo que tiene que ver con los daños de tracto sucesivo, de naturaleza inmediata y su diferenciación con la continuidad en sus efectos, perjuicios y agravación del daño, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG), actor: Gloria Patricia Segura Quintero, C.P. Enrique Gil Botero.

20 Sobre el particular, se dice en la demanda: “17. Y el agente especial estaba en la obligación legal y ética de manejar los bienes que recibió en forma transparente, en urna de cristal, llevando una rigurosa contabilidad, manejando los dineros a través de cuentas bancarias, presentando informes periódicos de su gestión a la entidad interventora y abriendo las puertas al gerente de la sociedad intervenida para que, de primera mano, se enterara del manejo correcto de la misma. // 18. La intervención de “Bernardino Giraldo Ramírez y Cía. Ltda.” estuvo lejos de ceñirse a estos lineamientos éticos y legales. Fue una intervención ominosa que se prolongó arbitrariamente por espacio de once largos años, en el curso de los cuales, como vulgarmente se dice, el fondo “hizo hasta para vender”; que se manejó clandestinamente, para ocultar pecados y desafueros, irregularidades graves que más adelante se puntualizarán; en donde, desde un principio, al gerente de la empresa se le negó toda información sobre su manejo y se le vulneró una y otra vez sus derechos fundamentales de petición y defensa. // 19. De ahí que el fondo de vivienda, al amparo del silencio cómplice de las Superintendencias Bancaria y de Sociedades, hubiera terminado apropiándose dolosamente de una parte del patrimonio de la sociedad intervenida y reduciendo a la más absoluta ruina a su propietario Bernardino Giraldo”.

21 En relación con este tema la Subsección sostuvo recientemente: “Es así como la falta de legitimación en la causa se trata de un elemento de la pretensión que no se relaciona puramente con un aspecto procesal del litigio o de la demanda, sino que es sustancial del conflicto en sí, por lo que su ausencia no inhibe al juzgador para pronunciarse de fondo sobre el asunto en concreto, sino que cuando no se encuentra acreditada la legitimación de hecho o la legitimación material en la causa de alguno de los sujetos que se consideran o son partes procesales, el juzgador tiene el deber de denegar las pretensiones elevadas en la demanda,” puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o, el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados”. Subsección B, sentencia de 5 de marzo de 2015, exp. 31541, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Esta decisión reitera, sobre el punto citado, las siguientes decisiones: Sección Tercera, sentencias de 17 de junio de 2004, exp. 14452, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 1º de marzo de 2006, exp. 13764, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 4 de febrero de 2010, exp. 17720, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. De la Subsección A, sentencia de 28 de julio de 2011, exp. 19753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección B, sentencia de 14 de junio de 2012, exp. 20148, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

22 Basta recordar al respecto que mientras la resolución se refiere a una promesa de compraventa de un predio de 23 hectáreas —supra párr. 13.2—, la negociación mencionada por la parte actora es aquella que versó sobre un lote de 32.312,53 m2 —supra párr. 13.7—.

23 En efecto, esta resolución se limita a indicar que, junto con aquellos respecto de los cuales se celebró y aprobó un acuerdo conciliatorio parcial, “aparecen a nombre de la sociedad Bernardino Giraldo”, sin mencionar la fuente de la información. Ahora bien, de acuerdo con la estructura de la resolución, no cabe duda de que en ella se considera dicho bien como haciendo parte de la urbanización La Graciela, pues se indica el número de lotes de la misma resultantes de la gestión de Fodevis, el número de los escriturados por este y se concluye que el número de restantes es de 33 dentro de los cuales se encuentra aquel correspondiente al folio 29295 (fl. 181, cdno. 1).

24 Sobre el particular, se afirmó en el dictamen: “se encontró que la dirección era (…) del barrio Júpiter, municipio de Dosquebradas (…). Para el mismo bien la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Dosquebradas determina que la dirección respectiva es (…) sector de La Romelia. Por lo tanto, sobre este inmueble no se realiza cualquier investigación y análisis” (fl. 185, cdno. 3).

25 Es de anotar que, dado que lo registrado en el folio era la intervención de la sociedad propietaria, bastaría con inscribir la resolución mediante la cual se levantó dicha medida, sin que se requiera una expresión de voluntad específica de la administración sobre la situación de ese bien.

26 Independientemente de que, según las copias auténticas de dichos folios, expedidas el 11 de diciembre de 1996 y el 14 de febrero de 1997, dicha cesión no se hubiere registrado y, en consecuencia, la sociedad demandante figurara aun como propietaria inscrita de los mismos —supra párr. 13.18—. Lo anterior por cuanto, en todo caso, dicho contrato constituye ley para las partes y, mientras no sea invalidado por una autoridad judicial, obliga a la sociedad intervenida.

27 Es importante aclarar que si bien es cierto que, posteriormente, mediante la Resolución 075 de 28 de enero de 1997, el secretario de planeación municipal de Dosquebradas ordenó levantar “la medida de intervención asentada en los folios de matrícula inmobiliaria correspondiente a los siguientes bienes inmuebles, propiedad de la sociedad Bernardino Giraldo”, esta decisión no implicaba que se desconociera el alcance de la Resolución 102 o del contrato de cesión celebrado en virtud de ella en la medida en que levantar del registro una medida de intervención no significa desconocer los negocios jurídicos que se han celebrado sobre los mismos.

28 Norma según la cual “Los municipios participarán de los ingresos corrientes de la Nación. La ley, a iniciativa del Gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los efectos de esta participación, la ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios. // Los recursos provenientes de esta participación serán distribuidos por la ley de conformidad con los siguientes criterios: sesenta por ciento en proporción directa al número de habitantes con necesidades básicas insatisfechas y al nivel relativo de pobreza de la población del respectivo municipio; el resto en función de la población total, la eficiencia fiscal y administrativa y el progreso demostrado en calidad de vida, asignando en forma exclusiva un porcentaje de esta parte a los municipios menores de 50.000 habitantes (…).”Vale la pena recordar que esta disposición ha sido modificada por los actos legislativos 1º de 1995, 1º de 2001 y 4 de 2007. Los apartes transcritos corresponden tanto al texto original como a los términos del Acto Legislativo 1º de 1995, vigente para la época de los hechos.

29 “En virtud de la declaración anterior la persona natural queda separada de la administración de sus bienes por el término que dure la toma de posesión o el proceso de liquidación”.

30 “Cuando el Superintendente Bancario haya tomado posesión de los negocios, bienes y haberes de una persona natural o jurídica con el objeto de administrarlos, deberá designar un agente especial para el efecto. // Igual procedimiento deberá adoptarse cuando se proceda a la liquidación de las personas jurídicas y la de los negocios de las personas naturales. // El instituto de crédito territorial podrá actuar como agente especial del Superintendente Bancario”.

31 En efecto, los únicos casos en los que la toma de posesión no culminaba con la liquidación eran los expresamente consagrados en el artículo 49 a cuyo tenor: “Cuando el Superintendente haya tomado debida posesión de tal establecimiento bancario, conservará dicha posesión, hasta que los negocios de aquél sean completamente liquidados, salvo en los siguientes casos: 1) Cuando el superintendente haya permitido a tal establecimiento bancario reanudar sus negocios de acuerdo con lo prescrito en el artículo 50 de esta ley. // 2) Cuando los accionistas de tal establecimiento en una reunión con el superintendente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67, hayan resuelto en debida forma nombrar y hayan nombrado un agente o agentes que continúen la liquidación de tal establecimiento y dicho agente o agentes hayan sido declarados hábiles para tomar posesión del resto de su activo, como se prescribe en dicho artículo. // 3) Cuando los depositantes y otros acreedores de tal establecimiento bancario y los gastos de liquidación hayan sido pagados íntegramente”.

32 Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, exp. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

33 En particular, a partir de lo dispuesto del Decreto 2217 de 1982 que modificó y complementó la Ley 45 de 1923.

34 Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

35 [1] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1041/2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

36 [2] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-616/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

37 [3] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-425/92, M.P. Ciro Angarita Barón, reiterada en la Sentencia C-616/2001 ya citada.

38 [4] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

39 [5] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

40 [6] Ibídem.

41 [7] Ibídem.

42 [8] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

43 [9] Corte Constitucional, Sentencia T-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes.

44 [10] Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

45 [11] Corte Constitucional, Sentencia C-398 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

46 Es de aclarar que, aunque proferida con anterioridad a la Constitución de 1991, la Ley 66 de 1968 se inscribe en la lógica expuesta en la medida en que, al atribuir al Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario, facultades de inspección y vigilancia en relación con las “actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas”, aquella estableció que, respecto de estas últimas y en tanto involucraban intereses generales que así lo justificaban, había lugar a ejercer la función pública de intervención. Necesidad que fue elevada a rango constitucional cuando la Carta Política de 1991, en su artículo 313.7, consagró que correspondía a los concejos municipales “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

47 Subsección A, sentencia de 3 de octubre de 2012, exp. 22984, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

48 [34] Dispone el precepto en mención: “ART. 36.—En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

49 [35] En relación con la aludida concepción de la discrecionalidad administrativa pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), C.P. Alier E. Hernández Enríquez, rad. 110010326000199503074 01, exp. 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006), C.P. Alier E. Hernández Enríquez, rad. 11001-03-26-000-2000-0020-01, exp. 18059; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007), ref. 13.503, rad. 110010326000199713503 00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio cinco (5) de dos mil ocho (2008), exp. 15001233100019880843101- 8031, rad. 8431, Actor: Constructores Ltda., Demandado: Fondo Vial Nacional.

50 [36] Hernández Enríquez, Alier y Franco Gómez, Catalina, Responsabilidad extracontractual del Estado. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pp. 530-531.

51 Así, en sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27920, M.P. Ramiro Saavedra Becerra se sostuvo: “Como se advierte, la Sección Tercera ha sostenido que la responsabilidad del Estado puede tener origen en la expedición de actos administrativos ilegales, impugnables a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en hechos u omisiones en la toma de posesión, en la liquidación obligatoria, en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, demandables en ejercicio de la acción de reparación directa, con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio”.

52 Facultades que deben entenderse como las otorgadas a todos los agentes especiales designados para estos eventos, pues nada en el trámite de la toma de posesión justificaría que el instituto de crédito territorial tuviera atribuciones distintas a las de otros agentes especiales, a pesar de haber sido designados para los mismos efectos.

53 “El Superintendente, puede por medio de un acta, extendida bajo su firma y con su sello oficial, nombrar uno o más superintendentes delegados, como agentes, para asistirlo en la liquidación de los negocios de cualquier establecimiento bancario de que haya tomado posesión. // (…) Podrá emplear los expertos auxiliares y consejeros y retener los oficiales y empleados de tal establecimiento que considere necesarios para la liquidación de éste. Podrá exigir las seguridades que estime convenientes de los agentes y auxiliares nombrados, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo”.

54 Por medio del cual se adoptaron medidas para proteger el ahorro privado.

55 El texto completo de esta disposición es: “El Superintendente puede nombrar agentes especiales, con cargo a la entidad intervenida, para asistirlo en la tarea de posesión de los negocios y haberes del establecimiento intervenido. Esta providencia se protocolizará en una notaría del ligar donde se encuentre el asiento principal de los negocios de la entidad intervenida. // La naturaleza jurídica del cargo de agente especial del Superintendente Bancario es la que corresponde a los auxiliares de la justicia. // La Superintendencia Bancaria, podrá, además, emplear los expertos, auxiliares y consejeros que considere necesarios para la intervención de la entidad. Los gastos ocasionados por este concepto se cancelarán conforme se causen con cargo a la entidad intervenida. Además podrá dar por terminados los contratos de trabajo de empleados cuyos servicios no requieran previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando a ello hubiere lugar conforme a la ley”.

56 “Cuando el Superintendente haya tomado debida posesión de tal establecimiento bancario, conservará dicha posesión, hasta que los negocios de aquél sean completamente liquidados, salvo en los siguientes casos: (…)”.

57 “El Superintendente puede, en las condiciones que él apruebe, devolver la referida posesión para el efecto de permitirle al establecimiento bancario que reanude sus negocios”.

58 Una disposición aún más diciente sobre el particular fue la consagrada posteriormente en el artículo 12 del Decreto 1939 de 1986 según el cual correspondía a los superintendentes delegados “ejercer, a través de las respectivas dependencias, una supervisión especial sobre las instituciones financieras y administrativas que lo requieran y supervisar la administración y liquidación respecto de las cuales se haya tomado posesión”, sin embargo, es de anotar que esta última tuvo una aplicación limitada en el área de actividad indicada pues el Decreto 1941 de ese mismo año relevó a la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en materia de vivienda. Según esa norma.

59 Norma a cuyo tenor: “El superintendente deberá visitar y examinar, personalmente o por medio de sus delegados o inspectores, por lo menos dos veces al año, y sin previo aviso al establecimiento que haya de visitar, el Banco de la República, todos los bancos comerciales nacionales o extranjeros, hipotecarios y cualesquiera otros de los establecimientos bancarios sujetos a las disposiciones de esta ley. // En cada uno de dichos exámenes se investigará la situación y recursos del establecimiento bancario, el monto y naturaleza de su encaje, sus cuentas con otros bancos de Colombia y en el exterior, la manera de dirigir y manejar sus negocios, la conducta de sus directores, la inversión de sus fondos, la seguridad y prudencia de su manejo, la garantía ofrecida a aquellos a cuyo favor están constituidas sus obligaciones, si las prescripciones legales se han cumplido en la administración de sus negocios y las demás cuestiones que el Superintendente disponga averiguar. Este tendrá la facultad de hacer revisiones especiales o parciales, cuando a su juicio lo requiera el interés público. // El superintendente y los inspectores tendrán la facultad de interrogar bajo juramento a cualquiera persona cuyo testimonio se requiera para el examen y revisión de un establecimiento bancario y para exigir la comparecencia de cualquier persona para la revisión expresada. // Tal examen puede ser practicado y tal investigación instaurada o continuada, a juicio del Superintendente, después de que este haya tomado posesión de los haberes y negocios de cualquiera de tales establecimientos bancarios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 48 de esta ley, hasta que aquél haya reasumido sus negocios o éstos se hayan liquidado completamente, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo”.

60 Sobre el hecho de un tercero vale la pena recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la corporación, sólo exonera de responsabilidad cuando: (i) es la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del mismo, existirá solidaridad de ambos autores frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de ellos la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención; (ii) ser completamente ajeno al servicio, en el entendido de que éste sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de la esfera jurídica de aquella y además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, (iii) ser imprevisible e irresistible; de lo contrario, el daño le sería imputable a la entidad en el entendido de que esta, teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. // En relación con la imprevisibilidad, este elemento no se excluye con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que el mismo pudiera ser previsto. Y en relación con la irresistibilidad, ésta involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para evitar el daño. Sobre este punto ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de abril 7 de 2011, exp. 18571, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

61 Según el artículo 1º “Asignase al Ministerio de Desarrollo Económico las funciones de vigilancia y control que le fueron otorgadas a la Superintendencia Bancaria, sobre las siguientes personas e instituciones: // a) Personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, con excepción de las Sociedades Fiduciarias que adelanten proyectos de enajenación de inmuebles en desarrollo de negocios de fideicomiso, cuya vigilancia integral se conserva en la Superintendencia Bancaria; (…) Parágrafo: La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones asignadas en el literal a) del presente artículo”.

62 Es de anotar que, según se infiere de los considerandos de este decreto, para el momento en que fue promulgado el 1941 de 1986 aún no había sido implementado toda vez que se indica que las funciones de inspección, control y vigilancia de este sector de actividad continúa siendo ejercidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Superintendencia Bancaria. En efecto, en dicho decreto se indicó: “a) Que la Ley 12 de 1986 revistió al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias para suprimir y asignar funciones de los ministerios a las entidades beneficiarias con la cesión del impuesto al valor agregado IVA y modificar la estructura de tales ministerios en lo que sea necesario para cumplir las funciones por las entidades territoriales a las cuales se trasladan; // b) Que en desarrollo de la función interventora y policiva del Estado, y su obligación de cumplir deberes sociales que le son propios y de hacer que se cumplan los que tienen los particulares, la Ley 66 de 1968 y su Decreto Reglamentario 219 de 1969, y posteriormente los decretos leyes 125 de 1976, 2610 de 1979 y su reglamentario el 1742 de 1981 y 1939 de 1986, asignaron al Gobierno Nacional a través de la Superintendencia Bancaria, organismo administrativo que hace parte de la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al cual se halla adscrito, las funciones de intervención e inspección y vigilancia sobre las actividades de urbanización, construcción, autoconstrucción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas, o para la construcción de las mismas, en los términos de las citadas disposiciones; // c) Que tales funciones actualmente ejercidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Superintendencia Bancaria, fueron trasladadas al Ministerio de Desarrollo Económico para que se ejerciten por conducto de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispuesto por el Decreto 1941 de 1986; // d) Que con base en los recursos que por la Ley 12 de 1986 se les transfieren al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país, éstos están en capacidad de cumplir directamente las funciones de intervención asignadas por las disposiciones citadas a los ministerios de Hacienda y Desarrollo Económico”.

63 “ART. 1º—Asignar al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del impuesto al valor agregado de que trata la Ley 12 de 1986, las funciones de intervención que actualmente ejerce el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Superintendencia Bancaria, relacionadas con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda y con el otorgamiento de permisos para el desarrollo de los planes y programas de vivienda realizados por el sistema de autoconstrucción y de las actividades de enajenación de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos, en los términos de la Ley 66 de 1968, el Decreto Ley 2610 de 1979 y sus disposiciones reglamentarias”.

64 De acuerdo con el artículo 2.8 “Por virtud de lo dispuesto en el presente decreto, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios ejercerán las siguientes funciones: (…) 8. Informar a la entidad que ejerza la inspección y vigilancia, sobre la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 para los efectos a que haya lugar”.

65 “ART. 1º—Distribuir ente los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Desarrollo Económico, las funciones de inspección y vigilancia sobra las personas naturales y jurídicas, que desarrollen las actividades a que se refiere la Ley 66 de 1968 y los decretos 219 de 1969, 2610 de 1979 y 1742 de 1981. // ART. 2º—El Ministerio de Desarrollo Económico ejercerá las funciones de inspección y vigilancia de que trata el artículo anterior a través de la Superintendencia de Sociedades, sobre todas las personas a que se refiere el mismo, con excepción de las sociedades fiduciarias que adelanten actividades reguladas por la Ley 66 de 1968, cuya vigilancia integral se conserva en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Superintendencia Bancaria”.

66 “ART. 3º—Sin perjuicio del ejercicio de sus facultades ordinarias, la Superintendencia de Sociedades cumplirá las funciones que se le otorgan en el presente decreto en los mismos términos señalados en las disposiciones legales citadas en el artículo 1º de este decreto y demás normas y resoluciones concordantes y complementarias, y contará con los mismos recursos y facultades que a través de dichas disposiciones le fueron asignadas a la Superintendencia Bancaria, para el cabal cumplimiento de tales funciones”.

67 Lo anterior en consideración a que el Decreto 1555 de 1988 había trasladado a la Superintendencia de Sociedades competencias que no le correspondían.

68 “Los distritos y municipios deberán anexar a la información de que trata el numeral 8º del artículo 2º del Decreto 78 del 15 de enero de 1987, los antecedentes que posean de la persona natural o jurídica que se pretenda intervenir. La Superintendencia de Sociedades evaluará la información remitida a fin de determinar la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968; si del estudio efectuado se concluye que dichas causales no se han configurado devolverá el correspondiente expediente al respectivo distrito o municipio”.

69 El cual consagró que correspondía a los concejos municipales “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

70 “ART. 51.—La inspección, control y vigilancia sobre las personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda; continuará ejerciéndola la Superintendencia de Sociedades hasta tanto se reglamente su traslado a los municipios o se delegue de acuerdo con la ley”.

71 “ART. 187.—Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes”.

PAR. TRANS.—El ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas.

72 “Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley y en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, el concejo municipal o distrital definirá la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

73 En ese sentido es oportuno señalar que aunque en la contestación de la demanda dicha Superintendencia solicitó que se tuviera como prueba los antecedentes administrativos del proceso de intervención (fl. 465, cdno. 2), la misma no fue decretada por el a quo (fls. 554-556, cdno. 2), decisión que no fue recurrida por la interesada.

74 En efecto, el tenor completo de esta norma es el siguiente: “Todo inspector debidamente nombrado y posesionado bajo juramento, cuando haya recibido para ello comisión del Superintendente, deberá sin demora revisar el establecimiento bancario designado en dicha comisión, y rendir al Superintendente un informe jurado sobre el resultado de su examen. Todos los informes de los inspectores y agentes especiales serán comunicados confidencialmente y no podrán hacerse públicos. // Cualquier indiscreción cometida en este particular por el Superintendente o por cualquiera de sus empleados y que redunde en perjuicio de tercero, se castigará por la primera vez con una multa de quinientos pesos y la reincidencia con la pérdida del empleo, penas que serán aplicadas por el respectivo ministro del despacho”.

75 En ese sentido es oportuno recordar que, antes de la interposición de la acción de tutela, el Concejo Municipal había tramitado el Acuerdo 028 de 7 de julio de 1995 por el cual delegó en la secretaría de planeación las funciones relacionadas con la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda —supra párr. 13.10—, circunstancia de la cual se infiere la voluntad clara de asumir el ejercicio de esas competencias. Además, posterior a la decisión de la tutela, realizó gestiones para determinar la pertinencia del cese de la intervención, para lo cual llegó al punto de contratar un equipo de trabajo para el estudio del caso —supra párr. 13.12—.

76 Lo cual quedó demostrado no sólo por lo que se infiere del numeroso intercambio de comunicaciones que se dio entre la secretaría de planeación municipal y el agente especial —supra párr. 13.12— posterior a la decisión de la tutela, sino porque, como se indicaba desde el año 1989, de la intervención “no se lleva[ba]n libros mayores de contabilidad, ni auxiliares, los bancos están mal llevados, presentan tachones, enmendaduras, etc.” —supra párr. 13.4—, irregularidades inexcusables que se consolidaron con el transcurso del tiempo —como lo confirma el dictamen pericial rendido en el proceso y lo mencionado a propósito de los documentos devueltos al representante legal una vez cesó la medida, supra párr. 13.17 y 13.20— y que, por obvias razones, tenían efectos a la hora de establecer el estado de la sociedad para proceder al levantamiento de la intervención.

77 A cuyo tenor: “Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355”.

78 Es de precisar que aunque no se tiene certeza de la fecha del oficio en el cual se consignaron dichas afirmaciones, lo cierto es que el mismo debió ser posterior a junio de 1987, pues allí se solicita un balance cortado a esa fecha, y anterior al 11 diciembre de ese mismo año, fecha en la cual se celebró la compraventa.

79 Se recuerda que, tal como lo concluyeron los peritos, este predio no hacía parte del área de cesión establecido en “el plano protocolizado con la escritura pública 1047/87 (plano 2), debidamente aprobado por planeación municipal de Dosquebradas, proyectado por la sección técnica del fondo de vivienda popular de Dosquebradas, y que contiene el planeamiento urbanístico de La Graciela” —supra párr. 13.20.4— y a falta de actas de compromiso de entrega de las áreas de cesión en el que aquel figurara —supra párr. 13.19—, la ocupación del predio carece de causa jurídica alguna.

80 Así, en sentencia de 26 de octubre de 2011 de la Subsección B de la Sección Tercera, exp. 18350, C.P. Danilo Rojas Betancourth, se indicó: “16.1. La responsabilidad estatal surgida de la ocupación de bienes inmuebles tiene su fundamento normativo en los artículos 58, 59 y 90 de la Constitución Política, y en los artículos 86, 219 y 220 del Código Contencioso Administrativo. En interpretación de las normas mencionadas, el Consejo de Estado ha precisado, en una uniforme línea jurisprudencial, que para que surja obligación indemnizatoria a cargo del estado por el aludido tipo de responsabilidad, se requiere que el interesado acredite que es titular de unos derechos en relación con un bien inmueble, y que esos derechos han sido limitados o suprimidos por virtud de la ocupación de facto —temporal o permanente— del susodicho bien. Igualmente, el interesado debe demostrar que la ocupación es atribuible a la entidad pública contra la cual se dirige la reclamación, bien sea porque la afectación del predio fue instrumentada por alguno de sus agentes, o bien porque la entidad autorizó la ocupación del inmueble por parte de terceros particulares. // 16.2. El análisis de los anteriores presupuestos debe realizarse bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, con aplicación de la teoría del daño especial por rompimiento de las cargas públicas que el ciudadano debe soportar en condiciones de igualdad, de tal forma que al interesado le basta con demostrar que existió la ocupación y el daño surgido de la misma, sin que tenga que evidenciar que la limitación de los derechos sobre el bien ocurrió con ocasión de una falla del servicio, y a la entidad demandada le corresponde, para exonerarse de responsabilidad, la labor de comprobar que la ocupación se produjo por una causa extraña —fuerza mayor, hecho de un tercero y hecho exclusivo de la víctima—”.

81 Todo lo que obra sobre el particular es la observación de la ocupación —supra párr. 13.6— y la estimación que, de la vetustez de la casa de habitación allí construida, hicieron los peritos —8 años calculados el 9 de mayo de 2002, fecha del dictamen—.

82 Se recuerda que, tal como se explicó en los párrafos 20.19 a 20.21, durante esa época el ejercicio de dichas funciones era competencia de la Superintendencia de Sociedades.

83 Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232 y 15646, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

84 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (Sent. jun. 16/94, exp. 7445, C.P. Juan de Dios Montes Hernández). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 14726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, rad. 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

87 Para ello se aplicará la fórmula reiteradamente establecida por la Sala, según la cual la renta histórica (Rh) es igual al factor de la renta actualizada (Ra) por la división del índice final de precios al consumidor (i.final) y el índice inicial (i.inicial): Rh = Ra * (i.final ÷ i.inicial).

88 Teniendo en cuenta que el índice final, esto es, el de marzo de 2015, último certificado a la fecha de esta providencia es de 120.98 y el inicial, es decir, el de diciembre de 1992, es de 17.39.

89 Dado que el índice inicial es el de diciembre de 1987 que fue de 5.12.

90 Según el cual: “Si se tratare de ocupación permanente de una propiedad inmueble, y se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título translaticio de dominio”.

91 Auto de 29 de junio de 2012, exp. 42433, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

92 [2] Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 1997, exp. 11514, C.P. Daniel Suárez Hernández.

93 [4] Ospina Guillermo, Régimen general de las obligaciones, cuarta edición, Temis, pág. 260 “Obligaciones pasivamente solidarias. Son las que, teniendo un objeto divisible, existen a cargo de varios deudores y colocan a cada uno de estos en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda”.