Sentencia 1998-00554 de junio 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: 0917-2012

Expediente 050012331000199800554 01

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Wilmer Uriel García Mendoza

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. Problema jurídico por resolver

Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida.

Para tal efecto, deberá verificarse, en primer lugar, si la decisión de retiro del actor estuvo procedida de la recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores, en la forma prevista en el Decreto 132 de 1995 y, en segundo lugar, si la prueba testimonial allegada al expediente da cuenta de que fueron motivos ajenos al servicio los que inspiraron la referida decisión de retiro.

II. Acto acusado

Observa la Sala que el actor en el escrito de demanda señaló como acto demandado:

Resolución 3214 de 31 de octubre de 1997, expedida por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del actor, por “voluntad de la dirección general” (fls. 14-16).

III. Las normas que se invocan como sustento de la decisión

En este punto, sea lo primero precisar que, contrario a lo manifestado por el demandante en el recurso de apelación y por la procuraduría tercera delegada ante esta corporación en su concepto las normas aplicables al caso concreto del señor Wilmer Uriel García Mendoza no son las previstas en el Decreto 573 de 1995. Lo anterior, toda vez que el demandante en su condición de agente patrullero del cuerpo de vigilancia hacía parte del nivel ejecutivo de la Policía Nacional(1), nivel respecto del cual debe decirse, cuenta con un sistema especial de carrera profesional regulado en el referido Decreto 132 de 1995.

Para mayor ilustración se transcriben los artículos 1º, 3º, 5º y 6º del referido Decreto 132 de 1995:

“ART. 1º—Ámbito. Por medio del presente decreto se regula la carrera profesional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

(...).

“ART. 3º—Jerarquía. La jerarquía del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados:

1. Comisario

2. Subcomisario

3. Intendente

4. Subintendente

5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad.

“ART. 5º—Clasificación. Según sus funciones el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica en cuerpo de vigilancia urbana, rural, de policía judicial y cuerpo administrativo.

“ART. 6º—Personal del nivel ejecutivo del cuerpo de vigilancia. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional del cuerpo de vigilancia urbana, rural y de policía judicial, está integrado por los egresados de las escuelas de formación que educan, instruyen, comandan y cumplen funciones destinadas al mantenimiento del orden público interno en el territorio nacional”.

Así las cosas, las disposiciones contenidas en el Decreto 573 de 1995, para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional no resultan de recibo para el caso del demandante dado que, como quedó visto, este hacía parte del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el cual contaba con su propia reglamentación, con fundamento en la cual, la Sala pasa a estudiar el fondo de la presente controversia.

El retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la dirección general, para el nivel ejecutivo, en el caso del actor, se dispuso con fundamento en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f y 67 del Decreto 132 de 1995, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, en cuyo tenor literal establecen:

“ART. 55.—Retiro. Es la situación en que por resolución de la dirección general de la Policía Nacional, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional cesa definitivamente en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización”.

Por su parte, el artículo 56 establece las causales de retiro en los siguientes términos:

“ART. 56.—Causales del retiro. El retiro del servicio activo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se produce por las siguientes causales: (...).

2. Retiro absoluto (...).

f) Por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional”.

Y el artículo 67 sobre el retiro discrecional preceptúa:

“ART. 67.—Retiro por voluntad de la dirección general. Por razones del servicio y en forma discrecional, la dirección general de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del comité de evaluación de oficiales superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994”.

IV. De la facultad de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional por voluntad de la dirección general

Tratándose del retiro del servicio, previsto en los artículos 55, 56 numeral 2º, literal f y 67 del Decreto 132 de 1995, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la dirección general de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En otras palabras, el director de la Policía Nacional tiene sobre el personal del nivel ejecutivo, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad.

En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala(1) (sic) que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.

Si bien es cierto, el retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía, en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un oficial o suboficial en servicio activo, del nivel ejecutivo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales, siempre que se cumplan los requisitos mínimos exigidos.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

V. Del cargo por expedición irregular del acto administrativo demandado

Uno de los argumentos centrales de la censura, contra el acto administrativo demandado, radican en que a juicio del demandante su retiro del servicio como agente del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no estuvo precedido de la recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores, dado que el documento que se presenta como la referida recomendación, no observó los requisitos previstos en el Decreto 41 de 1994.

Precisó que, el artículo 50 del citado Decreto 41 de 1994 exige la presencia en el comité de evaluación de oficiales superiores del subdirector de recursos humanos de la Policía circunstancia, en relación con la cual se manifiesta, no se advierte en el caso concreto.

Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala necesario hacerlas siguientes consideraciones.

a. De la recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores.

Observa la Sala que señor Wilmer Uriel García Mendoza ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en grado de agente patrullero del cuerpo de vigilancia, a partir del 1º de noviembre de 1995 (fls. 21-23).

El 28 de octubre de 1997, el comité de evaluación de oficiales superiores mediante Acta 181/97 recomendó el retiro absoluto del servicio por voluntad de la dirección general del señor Wilmer Uriel García Mendoza, como, agente patrullero del cuerpo de vigilancia, en los siguientes términos (fls. 53-55):

“Policía Nacional

Comité de evaluación de oficiales superiores

Santafé de Bogotá, D.C., 28 de octubre de 1997

Acta 181/97

En Santafé de Bogotá D.C., a los veintiocho (28) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y siete, siendo las 16:00 horas, se reunió en la sala de juntas de la subdirección general de la Policía Nacional, el comité de evaluación de oficiales superiores establecido en los artículos 50 y 51 del Decreto 41 del 1994.

Asisten:

Brigadier general Luis Ernesto Gilibert Vargas, subdirector Policía Nacional.

Brigadier general Alfredo Salgado Méndez director operativo Policía Nacional.

Brigadier general Teodoro Ricaurte Campo comandante Policía Bogotá.

Brigadier general Lorenzo Hernández director recursos humanos Policía Nacional.

Abierta la sesión por el señor brigadier general, presidente del comité, se procede a dar cumplimiento al artículo 67 del Decreto 132 del 13 de enero de 1995, en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general, al personal del nivel ejecutivo que a continuación se relaciona, adscritos a las unidades que en cada caso se indica:

PT. García Mendoza Wilmer Uriel 70137217 Meval (...)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el 31 de octubre de 1997, mediante Resolución 3214 el director general de la Policía Nacional, ordenó el retiro absoluto del servicio del demandante con fundamento en lo dispuesto en los artículos 55, 56 numeral 2º, literal f, y 67 del Decreto 132 de 1995.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la referida resolución (fls. 14-16):

“Policía Nacional

“Resolución 3214 de 1997 

31 de octubre de 1997

Por la cual se retira del servicio activo a un personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional

El director general de la Policía Nacional

En uso de sus facultades

RESUELVE:

“ART. 1º—De conformidad con lo establecido en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f) y 67 del Decreto 132 de 1995, a partir de la vigencia de la presente resolución, por razones del servicio, retírense en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general, al personal del nivel ejecutivo que a continuación se relaciona, adscritos a las unidades que en cada caso se indican: (...).

Meval

PT. García Mendoza Wilmer Uriel 70137217”.

Bajo estos supuestos, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no le asiste la razón al demandante cuando sostienen que su retiro del servicio no estuvo precedido por la recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores toda vez que como quedó visto el 28 de octubre de 1997 se reunió en la sala de juntas de la subdirección de general de la Policía Nacional el referido comité de evaluación con el propósito de seleccionar al grupo de oficiales y suboficiales que por razones del servicio debía ser retirado de la entidad, lo anterior en estricta observancia a lo dispuesto en el artículo 67 del Decreto 132 de 1995.

En efecto, debe decirse que el referido comité sesionó con anterioridad a la expedición de la Resolución 3214 de 31 de octubre de 1997, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio del demandante, lo que, como ya se dijo, se aviene a lo dispuesto en el Decreto 132 de 1995 y, constituye una garantía para el demandante en la medida en que la decisión de su retiro obedeció a un estudio detallado de las necesidades del servicio que experimentaba la Policía Nacional, en ese momento.

Así las cosas, el retiro del demandante sí contó con la recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores lo que justificaba la adopción de dicha decisión. Ahora bien, en cuanto a la no comparecencia del subdirector de personal de la Policía Nacional al comité de evaluación de oficiales dirá la sala lo siguiente.

b. De la no asistencia del subdirector de personal de la Policía Nacional al comité de evaluación de oficiales superiores.

Del Acta 181/97 de 28 de octubre de 1997, visible a folio 53 del expediente, advierte la Sala que el comité de evaluación de oficiales superiores estuvo integrado por los señores brigadieres generales Luis Ernesto Gilibert Vargas, subdirector Policía Nacional; Alfredo Salgado Méndez director operativo Policía Nacional; Teodoro Ricaurte Campo comandante Policía Bogotá y Lorenzo Hernández director recursos humanos Policía Nacional quienes encontraron necesario disponer el retiro absoluto de un grupo de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, entre ellos el demandante, por razones del servicio.

No obstante lo anterior y en punto al cuestionamiento del actor, referido a que el citado comité de evaluación estuvo integrado en indebida forma pues a él no acudió el subdirector de recursos humanos como lo exigía el artículo 50 del Decreto 41 de 1994 estima la Sala que, si bien es cierto, el referido artículo 50 exige la presencia del subdirector de recursos humanos de la Policía Nacional, tal circunstancia se encuentra satisfecha en el caso concreto, toda vez que al comité de 28 de octubre de 1997 acudió el director de recursos humanos de la Policía Nacional quien evidentemente contaba con un rango superior al subdirector de dicha unidad, lo que garantizaba plenamente el conocimiento del manejo de personal al interior de la Policía Nacional.

Al respeto, advierte la Sala que una interpretación sistemática del artículo 50(2) del Decreto 41 de 1994 permite afirmar sin duda alguna que la presencia del subdirector de recursos humanos de la Policía Nacional en los comité de evaluación de oficiales superiores resulta necesaria o pertinente en la medida en que este oficial cuenta con el conocimiento, en primer lugar, de la estructura orgánica de la Policía Nacional y, en segundo lugar, de las necesidades que en materia de personal tiene la referida institución. Situaciones que en modo alguno puede considerarse ajenas o extrañas a las funciones de quien preside la unidad de recursos humanos, para el caso su director.

En efecto, una consideración distinta a la expuesta con anterioridad conduciría al extremo de afirmar que la participación del superior funcional del subdirector de recursos humanos de la Policía Nacional en el comité de 28 de octubre de 1997 invalidaría las decisiones que se adoptaron en aquel momento, a pesar de que en él participó personalmente el director de la referida unidad de recursos humanos de quien, se repite, se presume plenamente el conocimiento del manejo del personal que integran las filas de esa institución.

Bajo los argumentos que anteceden, estima la Sala que en el caso concreto la Policía Nacional al disponer el retiro del actor por voluntad de su dirección general cumplió con todos y cada uno de los requisitos que los Decretos 41 de 1994 y 132 de 1995 exigían para la adopción de tal decisión. En efecto, se constató en el expediente, de una parte, que la junta de evaluación de oficiales superiores fue integrada en debida forma para efectos de recomendar el retiro de un grupo de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, entre ellos el demandante y, de otra parte, que el director general de la Policía Nacional en uso las facultades dispuestas en el Decreto 132 de 1995, para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ordenó el retiro del servicio del actor por razones del servicio, las cuales como se expresará más adelante no fueron desvirtuadas en el caso concreto.

Así las cosas, el cargo por expedición irregular formulado por el señor Wilmer Uriel García Mendoza en contra del acto administrativo demandado no está llamado a prosperar.

VI. De la desviación de poder en la expedición del acto administrativo demandado

Sostiene el señor Wilmer Uriel García Mendoza, en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, que su retiro de la Policía Nacional no obedeció a razones del servicio, sino que por el contrario tal decisión se apartó de los fines de la norma que autorizaba al director general de la Policía a retirar del servicio a los oficiales y suboficiales del nivel ejecutivo de esa institución, Decreto 132 de 1995.

Para tal efecto, el demandante allegó al expediente los testimonios de los señores Luis Eduardo Flórez Valbuena y Gilberto Antonio Pareja Porras quienes supuestamente daban cuenta de lo arbitrario e injustificado de su retiro del servicio como suboficial del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Al respecto, y con el fin de verificar lo anterior, advierte la Sala que en la declaración del señor Luis Eduardo Flórez Valbuena, quien manifestó haberse desempeñado como agente de la Policía Nacional, al preguntársele si conocía la fecha de ingreso del demandante a la Policía Nacional, respondió: “Pues sinceramente en el año 1992 cuando yo llegué a laborar en Bogotá lo conocí, sé que en el año de 1997 lo destituyeron, en ese entonces estaba la depuración de la Policía”. Al solicitársele que precisara los motivos que rodearon el retiro del actor, respondió: “Fue por la depuración eso fue ordenado por el general Rosso José Serrano, quien fue quien inició ese proceso, lo que conocí eso fue a dedo, lo digo porque en muchas estaciones donde trabajé solicitaban candidatos para la depuración”. Al preguntársele si conocía la norma que permitía a la dirección nacional de la Policía adelantar la referida “depuración”, respondió: “en ese entonces se escucha el Decreto 2010 no recuerdo de que año, nunca nos dieron a conocer qué contenía ese decreto simplemente se sabía que era el 2010 por que llegaba el comentario, pero no se sabía en realidad qué era o qué constituía”. En cuanto se le solicitó que narrara que comentarios ese hacía en relación con el proceso de “depuración” en la Policía Nacional, respondió: “Se decía en el momento de la depuración prácticamente uno estaba un píe en la calle y otro en la institución porque si uno le caía mal a un oficial o suboficial a uno lo candidatizaban y de una para afuera”. Y al preguntársele si dentro de la institución ostentó algún grado jerárquico que le permitiera afirmar que el retiro de los oficiales y suboficiales se hacía a dedo, respondió: “el grado mío fue de agente, varias veces fui radio operador, y yo recibía los poligramas en la cual solicitaban candidatos para la depuración, y muchos suboficiales y oficiales amigos míos manifestaban que a quien candidatizaban para dicha depuración” (fls. 79-80).

De acuerdo a lo expuesto, estima la Sala que la prueba testimonial antes transcrita no da cuenta de que el retiro del servicio del actor se hubiera dispuesto desviando los fines de la norma que autorizaba a la dirección de la Policía Nacional para ello, Decreto 132 de 1995, y, mucho menos, que la referida decisión tuviera por causa concretamente una supuesta “depuración indiscriminada” al interior de las filas de la Policía Nacional.

En efecto, a juicio de la Sala el señor Luis Eduardo Flórez Valbuena en su declaración no da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el retiro del servicio del demandante, así como tampoco pone de presente elementos que conduzcan, siquiera de manera indiciaria a suponer que fueron motivos ajenos al servicio los que llevaron al director de la Policía a expedir el acto administrativo hoy cuestionado.

Lo anterior, debe decirse, le impide a la Sala, a través de la referida prueba testimonial, dar por probadas las afirmaciones del demandante mediante las cuales cuestiona su retiro del servicio.

Por su parte, en la declaración del señor Gilberto Antonio Pareja Porras este manifestó que había conocido al demandante como “Agente de la Policía en la calle sin saber qué grado ostentaba” y que su retiro del servicio había obedecido a un “recorte de personal” en la Policía Nacional. Lo anterior, advierte la Sala deja en evidencia el desconocimiento del declarante en relación con la situación particular del actor, primero, frente a su vinculación y desempeño como suboficial del nivel ejecutivo de la Policía y, segundo, en lo referente a su retiro del servicio, lo que permite afirmar que la referida prueba testimonial resulta inane para demostrar el supuesto de hecho, según el cual el retiro del demandante obedeció a motivos ajenos al servicio.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que no hay dentro del expediente prueba o indicio de ella que sugiera que el director general de la Policía al disponer el retiro del servicio se apartó de los fines de la norma que lo autoriza y de los hechos que le sirvieron de causa toda vez que, como quedó visto, toda la actuación administrativa previa y concomitante a la expedición de la Resolución 3214 de 1997, por la cual se dispuso el retiro del demandante, se ajustó a lo previsto en los decretos 41 de 1994 y 132 de 1995.

Bajo estos supuesto, y tal como lo estimó el tribunal en la sentencia apelada, debe decirse que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asistía al acto administrativo acusado razón por la cual, se confirmará el fallo de primera instancia mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Wilmer Uriel García Mendoza contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

RECONÓCESE personería al abogado Walter Mauricio Zuluaga Mejía como apoderado de la Nación, Ministerio de la Defensa, Policía Nacional en los términos y para los fines previstos en el poder obrante a folio 275 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue aprobada y estudiada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Así se advierte en la Resolución 16223 de 1º de noviembre de 1995, mediante la cual el director general de la Policía Nacional dispuso el nombramiento del demandante como agente patrullero en el cuerpo de vigilancia, del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. (fls. 21-23).

(1) Al respecto pueden verse las sentencias de 18 de noviembre de 2010, Rad. 0948-2009, M.P. Gerardo Arenas Mansalve y 12 de agosto de 2010, Rad. 1613-2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) “ART. 50.—Comité de evaluación de oficiales superiores. <Decreto derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000>. El comité de evaluación de oficiales superiores estará integrado por el subdirector general, por los dos oficiales generales que le sigan en antigüedad, que se encuentren en la guarnición de Santafé de Bogotá y por el subdirector de recursos humanos, quien actuará como secretario”.