Sentencia 1998-00556/29718 de marzo 25 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION A

Rad.: 54001-23-31-000-1998-00556-01(29718)

Consejero Ponente:

Dr. Hernan Andrade Rincón (E)

Ref.: Apelación de sentencia - acción de reparación directa

Actor: Marysol Echeverry Castaño Y Otros

Demandado: Ministerio de Defensa – Policia Nacional

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil quince.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de agosto de 2004, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Las demandas.

1.1. El día 29 de mayo de 1998, los ciudadanos Luis Felipe Ibarra Gómez, María Berta Velásquez de Ibarra, Olga Ibarra de Ardila, Luis Ramón Ibarra Velásquez, Rosalba Ibarra de Robledo, Tulio Andelfo Ibarra Velásquez, Carmen Alicia Ibarra Velásquez y Mario Jesús Ibarra Velásquez, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda(1) en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el D.A.S., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor Jesús Eduardo Ibarra en hechos acaecidos el 16 de enero de 1997, en la ciudad de Cúcuta.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de 1.000 gramos de oro para cada actor, a título de perjuicios morales y por concepto de perjuicios materiales se pidió el monto de $ 7’668.425 para los señores Luis Felipe Ibarra Gómez y María Berta Velásquez de Ibarra.

1.2. Por lo expuesto anteriormente, mediante escrito presentado el 10 de junio de 1998 y por medio de apoderado judicial, la señora Marysol Echeverry Castaño también demandó la responsabilidad patrimonial de La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y del D.A.S. para cuyo efecto solicitó el reconocimiento de 1.000 gramos de oro por perjuicios morales y la suma de $114’623.910 por perjuicios materiales(2).

2. Los hechos.

La parte actora, en ambas demandas, narró que el 15 de enero de 1997, el señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, quien era empelado del D.A.S., se desplazaba junto con otro compañero en una motocicleta de propiedad de la Policía Nacional en cumplimiento de una orden denominada “plan cabina”, pero sufrieron un accidente de tránsito y el señor Ibarra Velásquez tuvo graves lesiones por lo que fue trasladado a un centro hospitalario y allí falleció al día siguiente.

A juicio de la parte demandante,

“Es innegable la falta de responsabilidad, sentido común, precaución y diligencia, de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que somete a sus agentes a cumplir tareas propias de su cargo en motocicletas en mal estado de mantenimiento y además no los dota del respectivo casco protector. Se evidencia así, la total indiferencia de las entidades demandadas por la seguridad y bienestar de sus servidores.

Es importante anotar, que la motocicleta en mención venía ofreciendo serio peligro pues se encontraba con graves desperfectos en el freno trasero.

La dotación de cascos protectores era una medida que se imponía y sin embargo la entidad demandada nunca lo hizo. Al no hacerlo sometió a los agentes que manejaban la motocicleta a un peligro inminente e incontrolable, peligro que infortunadamente sobrevino y con las graves consecuencias anotadas”.

3. Contestación de las demandas

3.1. El D.A.S.(3) señaló que la muerte del señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez ocurrió en actos del servicio, por lo cual las víctimas cuentan con unos reconocimientos pecuniarios en sede administrativa.

Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la motocicleta en la que se desplazaba la víctima directa del daño no era de propiedad del D.A.S.

3.2. La Policía Nacional, en primer lugar, sostuvo que no tenía ningún tipo de vínculo con la víctima directa del daño; que la motocicleta se encontraba en buen estado de funcionamiento y que el casco que debía portar el funcionario tenía conseguirlo él mismo(4).

4. A través de auto de 20 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo a quo acumuló los procesos(5).

5. Alegatos de conclusión en primera instancia.

5.1. El D.A.S. señaló que no le asiste responsabilidad patrimonial alguna dentro del presente caso, toda vez que no tuvo participación en los hechos materia de proceso, a lo cual agregó que el daño fue consecuencia de un caso fortuito debido a que el accidente lo produjo un transeúnte que se atravesó por la vía en la que se desplazaba la víctima(6).

5.2. La parte demandante se refirió a las pruebas que obran en el proceso para reiterar que le asiste responsabilidad a la Nación, pues la motocicleta oficial estaba en mal estado y además porque no dotó del casco protector al agente del Estado que falleció. Finalmente se refirió a la procedencia de los perjuicios solicitados en las demandas(7).

5.3. La Policía Nacional adujo que existió una concurrencia de culpas y que la responsabilidad patrimonial que se le atribuye al Estado debe ser solidaria entre las entidades demandadas(8).

5.4. El Ministerio Público, por su parte, solicitó denegar las pretensiones de la demanda porque según dicho ente de control, el D.A.S., y la Policía Nacional “… no omitieron ningún deber en la ocurrencia de los hechos, pues estos fueron ajenos a los mismos y el daño ocasionado a la víctima no fue producto de negligencia de las Entidades Demandadas”(9).

5. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de sentencia de 31 de agosto de 2004, declaró probada de oficio la excepción de “indebida representación” respecto del D.A.S., porque esta entidad no era la propietaria del automotor de la motocicleta en la cual se produjo el hecho dañoso.

El Tribunal Administrativo a quo declaró la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional, para cuyo efecto condenó a dicha entidad a pagar lo siguiente: i) el monto de 97.92 S.M.L.M.V., para la esposa y padres de la víctima directa del daño (para cada uno de ellos), por perjuicios morales, ii) para cada uno de los hermanos, la suma equivalente a 50 S.M.L.M.V. y iii) para la cónyuge de la víctima, la suma de $ 101’839.388, a título de perjuicios materiales.

El Tribunal Administrativo a quo, en síntesis, consideró lo siguiente(10):

“En el súb judice, de los elementos probatorios destacados se observa que, la conducta de la entidad demandad fue omisiva al entregar una motocicleta de su propiedad a uno de sus agentes para el desarrollo de actividades oficiales en no muy buenas condiciones mecánicas y sin sus accesorios (casco de protección), por lo que su operatividad en esas condiciones se hacía altamente riesgosa.

“… demostrado como se encuentra el daño antijurídico sufrido por los actores y su relación de causalidad con la conducción del vehículo oficial sin los elementos adecuados deberá declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial de la nación-Policía nacional, pues se probó la falla en el servicio” (Negrillas del original).

6. Los recursos de apelación.

El Ministerio Público y la Policía Nacional apelaron la anterior sentencia; sin embargo, el Tribunal de primera instancia sólo concedió la impugnación interpuesta por la entidad demandada, cuya admisión se produjo a través de auto de 24 de mayo de 2005; posteriormente se corrió traslado a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión, sin que haya existido manifestación alguna por parte de aquéllos en relación con la falta de trámite del recurso de apelación interpuesto por el mencionado ente de control.

La entidad pública demandada señaló que las pruebas que obran en el proceso no determinan, como lo consideró el Tribunal a quo, que la motocicleta hubiere estado en mal estado, por el contrario, existen medios de convicción que establecen que dicho vehículo podía ser operado, incluso después del accidente.

Agregó que la víctima, con su actuar, participó en la producción del daño, dado que no acató las órdenes de los superiores para que portara el casco de protección y que la exigencia de que los funcionarios debían conseguir los elementos de seguridad era transitoria, mientras que la entidad surtía los trámites para obtener los recursos que le permitieran a sus empleados contar con los implementos para cumplir con sus funciones, sin embargo, el señor Ibarra Velásquez “… por su propia cuenta y riesgo decide operar la motocicleta sin el respectivo casco protector …”, por lo cual la Policía nacional solicitó reducir el quantum indemnizatorio ante la existencia de una concurrencia de culpas.

Solicitó, además, que se denieguen las indemnizaciones reconocidas por perjuicios morales a favor de los hermanos mayores de la víctima, toda vez que respecto de ellos no se probó tal perjuicio.

Finalmente, la parte demandada pidió que de los perjuicios materiales se descuente la indemnización a forfait que se pagó en sede administrativa.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Sólo la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado intervino dentro de esta oportunidad procesal y solicitó reformar el fallo apelado en lo concerniente a la indemnización por perjuicios materiales, para que de ella se descuenten “… las sumas que hayan recibido los demandantes con ocasión del fallecimiento del servidor público, correspondientes a las prestaciones por muerte (pensión, seguro, prestaciones por muerte) …”(11).

II. Consideraciones

1. Cuestiones previas.

1.1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para conocer de este asunto en sede de segunda instancia, comoquiera que se trata del recurso de apelación interpuesto(12) contra la sentencia proferida en primera instancia(13) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de agosto de 2004.

1.2. Ejercicio oportuno de la acción.

Se encuentra que las acciones de reparación directa se ejercieron dentro los dos (2) años siguientes a la muerte del señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, la cual ocurrió el 16 de enero de 1997(14) y las demandas se presentaron los días 29 de mayo y 10 de junio de 1998.

1.3. La absolución de responsabilidad patrimonial respecto del D.A.S.

Dado que la ausencia de responsabilidad –“excepción de indebida representación”– que se predicó frente al D.A.S.(15), por parte del Tribunal Administrativo de primera instancia no fue objeto de apelación, la Subsección no se detendrá en el análisis de ese punto.

1.4. La falta de concesión y de admisión del recurso de apelación del Ministerio Público.

Como se dejó expuesto en precedencia, el Ministerio Público apeló la sentencia de primera instancia, sin embargo, el Tribunal a quo no concedió tal impugnación y el Consejo de Estado, al avocar el conocimiento del proceso en segunda instancia, sólo admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, sin que el mencionado ente de control, ni otro sujeto procesal hubieren controvertido esas decisiones, es más, el Ministerio Público alegó de conclusión y ni siquiera aludió a esa irregularidad procesal, la cual, por lo tanto, quedó saneada.

Así ha discurrido la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(16):

“La Sala estima necesario señalar que la parte demandada no sustentó en debida forma el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, como quiera que no se dio traslado a la entidad recurrente para que cumpliera con esa carga procesal, pues la impugnación fue admitida directamente, no obstante lo anterior tal omisión se convalidó por razón del silencio y la pasividad que las partes mantuvieron al respecto frente a las actuaciones que posteriormente se cumplieron e impulsaron dentro del mismo proceso, pues, en efecto, después de que se profirió el auto admisorio del recurso de apelación, ninguna inconformidad se manifestó en relación con ese aspecto y tampoco se alegó la nulidad dentro de la debida oportunidad procesal, lo cual supone la convalidación del trámite surtido en segunda instancia” (Negrillas del original).

Y como sustento de la anterior decisión y a propósito del principio de convalidación, el Consejo de Estado —tanto en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(17) como en su Sección Tercera(18)— ha sostenido:

“A propósito del régimen legal de las nulidades procesales, importa destacar que el mismo se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido expresamente consagradas por el legislador –única autoridad, junto con el Constituyente claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad-, y, por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento.

“(...)

Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relación con la estructura del régimen relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el señalamiento igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los únicos eventos en los cuales no es posible sanear los vicios que están llamados a afectar la validez de las actuaciones procesales (C. de P. C., art. 144, inc. final), cuestión que, como excepción a la regla de la convalidación, sólo puede predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: a). La falta de jurisdicción (art. 140-1); b). La falta de competencia funcional (art. 140-2); c). El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (art.140-3), y d). La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (art. 140-4).

Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5º a 9º del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida ‘Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente’ (artículo 144-1, C. de P. C.), hipótesis que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (C. de P.C., art. 6º), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la causales de nulidad saneables ‘… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla’ (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., ‘… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece’ (C. de P. C., art. 140, par.).

De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento –al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación lo cual puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

Así las cosas resulta igualmente claro entonces que si en el curso de una determinada actuación procesal se llega a configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P. C., en la modalidad de falta de competencia por razón del territorio y la misma no se propone o no se alega dentro de los términos establecidos en las mismas leyes procesales para el efecto, tanto en virtud del mencionado principio de convalidación como en cumplimiento de los dictados explícitos que al respecto contiene el también mencionado artículo 144 del Estatuto Procesal Civil, ha de concluirse necesariamente que esa nulidad inicialmente registrada se ha saneado, esto es que —según el sentido natural y obvio de dicha expresión (C.C., art. 28)—, tal vicio se ha reparado o remediado(19) de suerte que ha desaparecido y, por ello mismo, ya no será susceptible de ser declarado”.

Se procederá entonces a resolver el recurso de alzada interpuesto por la Policía Nacional.

1.5. La concurrencia de culpas comporta el estudio de responsabilidad patrimonial del Estado.

La Policía Nacional, en su recurso de apelación, alegó la concurrencia de culpas y, por ende, solicitó la disminución del quantum indemnizatorio, aspecto que, como lo ha señalado la Sala, impone el análisis de responsabilidad del ente demandado; al respecto, se ha considerado:

“En efecto, aunque el ataque formulado por ambas partes a la sentencia del a quo apuntan, en principio, a cuestionar la dicha decisión atinente a la indemnización de perjuicios ordenada, lo cierto es que el tema relacionado con la supuesta culpa exclusiva de la víctima o la también alegada concurrencia de culpas se erigen como fundamentos principales de ambas impugnaciones, aspectos éstos que sin duda alguna comportan per se el análisis de responsabilidad del ente demandado y, por ende, compromete la decisión que frente a ese punto efectuó el a quo, por la sencilla pero suficiente razón de que ambos temas imponen el análisis de conducta, razón por la cual los recursos interpuestos no pueden ser decididos de manera aislada al tema de la responsabilidad que se depreca del ente accionado dada la relación directa e inescindible entre el hecho que se le imputa a la Administración y la posible existencia de una causal eximente de responsabilidad o de atenuación de la misma en cuyo último caso repercutiría en el quantum indemnizatorio”(20) (Se destaca).

2. El material probatorio que obra en el proceso.

Al proceso se allegaron, entre otros, los siguientes medios de acreditación:

2.1. Copia autenticada de registro civil de defunción del señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, quien según dicho documento falleció el 16 de enero de 1997, en la ciudad de Cúcuta, como consecuencia de “shock neurogénico–trauma cráneo en cefálico”(21).

2.2. Copia auténtica del protocolo de necropsia practicada al cadáver del señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, en el cual se concluyó lo siguiente:

“ADULTO QUE SUFRE TRAUMA CRANEO ENCEFALICO Y A QUIEN SE LE PRACTICO NECROPSIA SE ENCUENTRA FRACTURA DE CRANEO, HEMATOMA HEPIDURAL Y SUBDURAL, LACERACIONES Y CONTUSIONES DE LOBULOS TEMPORALES.

FALLECE EN SHOCK NEUROGENICO”(22).

2.3. Declaración del señor Ricardo Reyes Candelo, quien sostuvo:

“El conocimiento que yo tengo, es que iba cumpliendo un operativo entre la avenida tercera con calle cuarta algo así, que fue donde sucedió el accidente perdiendo la vida. Según él no llevaba casco y eso fue una imprudencial de la institución mandarlo sin casco y que la moto tenía fallas mecánicas, no tenía frenos, según los análisis que le han hecho, y nosotros estuvimos enseguida del accidente en el hospital con la esposa de él y para manejar era experto porque tenía varios años de manejar carro y moto, y desde niño andaba en ciclas de carrera y eso…”(23).

2.4. Testimonio del señor Jhon Fredy García Duque, quien expresó:

“Hay que aclarar que eso fue en la ciudad de Cúcuta, yo me enteré por lo que me ha comentado Marisol, porque yo estaba acá en Montería. Ella me comentó que él iba en una moto y se le atravesó un señor y él en la acción de esquivar al señor se accidentó y recibió golpes en la cabeza, que le ocasionaron la muerte. Así me comentó ella…”(24).

2.5. Testimonio del agente Jhon Fredy García Duque, quien iba con la víctima al momento del accidente; el declarante, en relación con el estado de la motocicleta, señaló: “Se encontraba en buenas condiciones, excepto que el freno trasero estaba un poquito largo…”. Agregó que la motocicleta era de propiedad de la Policía Nacional; que su compañero no portaba casco porque así lo quiso él; que el DAS los dotaba de las armas oficiales y que la Policía nacional les suministraba los vehículos y que esta última entidad debía, así mismo, entregarles los elementos de protección, como lo eran los cascos protectores para la cabeza(25).

2.6. Testimonio del agente del DAS Brigido Blanco Parra, quien narró:

“Las motocicletas del grupo GAULA se encontraban en un estado bastante regular, tanto de luces como de frenos, meses anteriores al accidente de EDUARDO, yo en especial tuve un accidente con el agente de la policía de apellido TORRADO, porque la motocicleta se encontraba larga de frenos y sin luces, el accidente sucedió a las 18:30 horas por el anillo víal, nos fuimos a una alcantarilla en plena vía puesto que no tenía frenos y las luces estaban malas. Concretamente por lo general todas las motos, incluyendo la del accidente se encontraban en mal estado de luces y de frenos…”(26).

2.7. Informe emitido por la Clínica San José de Cúcuta, de fecha 24 de septiembre de 1999, en la cual consta:

“Se trata de un paciente masculino que ingresa el día 15 de enero de 1997 a las 12 horas, sufrió accidente automotor con pérdida de conocimiento, ingresando una hora después del trauma, presentando a su ingreso el diagnóstico de: POLITRAUMA, TRAUMA CRANEO ENCEFALICO SEVERO GLASGOW 4/15, hematoma subdural agudos y bilaterales, fractura en temporal derecha y fractura antebrazo derecho. Se decidió manejo quirúrgico de inmediato y se hizo un pronóstico reservado para la vida y la función, informándose a la familia.

Fue llevado a cirugía el mismo día, donde se le practicó:

1. Craneotomia Temporo-parietal derecho y drenaje de hematoma epidural

2. Craneotomia temporal izquierda y drenaje de hematoma Ipsilateral, además de sutura de labio superior.

Fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos su evolución fue torpida presentando deterioro neurológico y disfunción hemodinámica llevándolo al paro cardiorespiratorio el cual no respondió a las maniobras de reanimación, falleciendo el paciente.

DIAGNOSTICO FINAL: POLITRAUMA, TRAUMA CRANEO ENCEFALICO SEVERO POST-OPERADO DE HEMATOMA SUBDURALIZQUIERDO Y EPIDURAL DERECHO”(27).

2.8. Informe elaborado por la Policía Nacional el 24 de enero de 1999, en el cual se consignó lo siguiente:

“… ni el Detective JESUS EDUARDO IBARRA VELASQUEZ, ni el personal de la Unidad, bien sea Policía o D.A.S. tenían casco de dotación por cuanto no se contaba ni se cuenta con ellos, sin embargo en actas de instrucción se registran actuaciones donde se impartía la orden que para movilizarse en motocicleta de dotación para el servicio o de propiedad, debían adquirir, conseguir o comprar el casco protector. (…) la motocicleta en mención es de propiedad de la Policía nacional asignada al GAULA de Cúcuta”(28).

2.9. Copia autenticada de la comunicación emitida por el jefe de la Oficina de Recursos Humanos del D.A.S., el 7 de mayo de 1997, según la cual el señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez falleció el día 16 de enero de 1997 “…encontrándose al servicio de la Institución, desempeñándose en el cargo de detective Agente 208-06 de la Seccional de Santander…”(29).

2.10. También se allegó, por parte de la Fiscalía General de la Nación(30), las piezas procesales que integraron la investigación previa No. 20.306, la cual se adelantó por la muerte del señor José Eduardo Ibarra Velásquez(31).

Pues bien, el Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta Jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último Estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso(32). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(33).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la Corporación ha sostenido(34):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(35):

‘… el artículo 229 del mismo código dispone:

Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. (Se subraya).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a éste proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demanda se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando ésta prueba fue decretada por el Tribunal y para cuyo efecto se libró el oficio 206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(36) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del C. de P. C., razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto(37) (Subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad).

En el caso que ahora se examina, la prueba trasladada antes mencionada no cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, amén de que la parte demandada no las solicitó en la contestación de la demanda ni se allanó o adhirió a las probanzas solicitadas por su contraparte, por lo cual de los medios de acreditación que allí reposan sólo podrán valorarse en este juicio las pruebas documentales, puesto que si bien frente a éstas no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, tal omisión fue convalidada, según lo normado en el parágrafo del artículo 140 del C. de P. C., tema que fue explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

Dentro de la aludida investigación previa obran copias de los siguientes documentos:

2.10.1. Del acta de inspección judicial o levantamiento de cadáver No. 033 del señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, practicada el día 16 de enero de 1997 en la Clínica San José de Cúcuta, en la cual consta:

“… Paciente ingresó a la Clínica San José el día 15 de Enero/97, a las 11.00 a.m. según diagnóstico operatorio presenta hematoma en parietal derecho, hematoma lateral en temporal derecho, hematoma en temporal izquierdo, se le practicó P.O.P. inmediata de craneotomía…”(38).

2.10.2. Del informe emitido por el D.A.S., el 21 de enero de 1997, según el cual:

HECHOS:

Ocurridos en la Avda 3 entre Calles 6 y 7 centro, el día 15 de Enero del presente año, aproximadamente a las 10:15 horas, en momentos en que conducía una motocicleta HOMDA 185 de color blanco, en compañía del Dtve Agte HERNANDO MORENO BADILLO, adscrito al grupo GAULA.

AVERIGUACIONES ADELANTADAS:

Entrevistado el señor HERNANDO MORENO BADILLO, con cédula 13.473.827 de Cúcuta, ellos se movilizaban en una motocicleta Honda 185, a una considerable velocidad cuando se les atravesó un señor de unos 50 años de edad, aproximadamente, y al frenar de inmediato esta se levantó en su parte trasera arrojando al hoy occiso contra el suelo causándole fracturas de cráneo y extremidades; seguidamente fue conducido al Hospital ERASMO MEOZ, al igual que el individuo que se atravesó quien no sufrió lesiones de gravedad.

Según libro de población folio 144, el paciente ingresó a las 10:20 horas del día 15 de Enero/97, y más tarde fue remitido a la Clínica San José de Cúcuta, en donde ingresó a las 11:00 horas, y fallece a las 04:45 horas del día 16 de Enero/97. También se trató de identificar al señor que resultó lesionado en el momento en que ocurrieron los hechos y se pudo constatar que es de nombre ALCIDES REYES, con cédula 5.861.002 del Tolima, edad 54 años, residente en UREÑA – VENEZUELA…”(39).

2.10.3. Del proveído de fecha 28 de abril de 1997, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación se inhibió de iniciar investigación formal por la muerte del señor Ibarra Velásquez, de acuerdo con lo siguiente:

“… se concluye que necesariamente que en el deceso de Jesús Eduardo Ibarra Velásquez no intervino persona alguna sino que su muerte se produjo como consecuencia de las graves lesiones sufridas al caer de una motocicleta Honda 185 de propiedad de la Policía Nacional, el vehículo en que se desplazaba con su compañero Hernando Moreno Badillo y al llegar a la altura de la avenida 3ª con calles 6ª y 7ª se atravesó un señor de aproximadamente 50 años y al frenar de inmediato la motocicleta se levantó produciéndose el accidente en el que también resultó lesionado el parrillero Moreno Badillo, pero en el que llevó la peor parte Ibarra Velásquez y por ello concluimos que su muerte fue accidental no provocada por persona alguna. Es por ello que ante la improseguibilidad de la respectiva acción penal por atipicidad de la conducta punible de homicidio no queda otra alternativa que dar aplicación al artículo 327 del C.P.P.”(40).

3. Responsabilidad de la entidad pública demandada. 

De conformidad con el conjunto probatorio que obra en el proceso, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico padecido por los demandantes, esto es la muerte del ex-agente del Estado Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, a causa de las heridas que sufrió en un accidente de tránsito.  

En efecto, se probó que el 15 de enero de 1997, el señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, en su condición de Detective del D.A.S. y en cumplimiento de sus funciones, se desplazaba por la ciudad de Cúcuta junto con un compañero en una motocicleta de propiedad de la Policía Nacional y sufrieron un accidente porque al parecer una persona se atravesó en la vía; en ese hecho, el agente Ibarra Martínez, quien conducía el automotor oficial, sufrió graves heridas en su cabeza y fue trasladado al Hospital San José de esa ciudad pero allí falleció al día siguiente a causa de un trauma cráneo encefálico severo. 

A juicio de la Subsección, el referido daño resulta atribuible a la entidad demandada, pero bajo el título de régimen objetivo derivado del ejercicio de una actividad peligrosa, por cuanto el hecho dañoso no fue consecuencia directa de una falla en el servicio. 

El Tribunal de primera instancia consideró que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio porque no le suministró a sus agentes los implementos necesarios para proteger su integridad al momento de ejercer la conducción de vehículos oficiales, para este caso el respetivo casco y, además, porque la motocicleta en la cual se desplazaba la víctima no se encontraba en óptimas condiciones. 

En el proceso se acreditó que la víctima, al momento de accidentarse, no portaba casco protector porque la entidad no los había adquirido para la dotación de sus agentes motorizados, aspecto que evidentemente constituye una irregularidad atribuible a la Policía Nacional, por cuanto a esta institución le correspondía suministrar a sus agentes de los implementos necesarios para cumplir con las funciones a ellos asignadas y no trasladar esa obligación a los policías para que fueran éstos, por su cuenta y con recursos propios, quienes tuvieran que dotarse de los elementos requeridos para el ejercicio de sus funciones, incluidos aquellos encaminados a proteger su integridad ante los riesgos que comportan tales actividades públicas.  

En ese sentido, mal podría predicarse la conducta de la víctima como causal eximente de responsabilidad o de aminoración del quantum indemnizatorio, como lo ha propuesto la entidad demandada, porque no habría acatado la “instrucción” de adquirir el casco para el desarrollo de sus funciones a través de una motocicleta oficial, cuando ello le correspondía asumirlo a la entidad.

La Subsección estima, sin embargo, que la anotada irregularidad no se erige en este caso como la causa determinante del daño, pues aunque es cierto que la lesión que produjo la muerte del agente del D.A.S., se produjo en su cabeza, también lo es que no existe total certeza de que si la víctima hubiere portado un casco de dotación oficial habría sobrevivido, aspecto que ubica el análisis del asunto desde la óptica de la denominada pérdida de oportunidad pero que, ante la posibilidad de que este proceso se pueda y deba analizar también mediante un régimen objetivo de responsabilidad, ello le permite a la Sala declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de su ex-funcionario y no por la pérdida de oportunidad que habría tenido el agente para poder salvar su vida si hubiere portado un casco oficial.

Esta Subsección, en relación con un caso similar, consideró:

La referida falta de chaleco antibalas en el agente Flórez Nuncira llevó a que el Tribunal de primera instancia atribuyere su lamentable deceso al ente público demandado; sin embargo, la Subsección se aparta de esa consideración, dado que esa situación, en suma, no se erige en este caso como la causa eficiente o determinante del daño.

No obstante que en el proceso obra un dictamen emitido por Medicina Legal, según el cual si la víctima hubiere portado un chaleco antibalas habría sobrevivido al ataque armado en su contra, conclusión a la cual se arribó al estudiar las trayectorias y los impactos de bala en el cadáver del agente de la Policía, lo cierto es que la Sala no comparte esa determinación, por la sencilla pero suficiente razón de que ante un ataque de esa naturaleza, nadie puede garantizar que el policial hubiese sobrevivido, por manera que esa conclusión se queda en el plano de lo probabilístico y, por ello, sólo se indemnizará la pérdida de oportunidad en este caso, como se pasa a puntualizar.

Ahora bien, la Corporación no desconoce que se trató de un hecho perpetrado por un tercero y que, en principio, podría catalogarse —el daño— como la concreción de un riesgo inherente al servicio, al cual se expuso la víctima en su condición de Agente del Estado; empero, tampoco puede desconocer que en este asunto en particular existió una situación —o mejor— se configuraron unas conductas atribuibles a la parte demandada que, aunque no constituyen la causa directa del daño, sí deben acogerse para efectos de resarcir la pérdida de oportunidad que se le cercenó a la víctima para tratar de salvar su vida.

“(…)

Por consiguiente, ante la falta de certeza que se tiene acerca de si la entidad hubiese actuado de otra manera e incluso de si hubiese dotado al mencionado agente de un chaleco antibalas éste habría podido sobrevivir, se indemnizará la pérdida de oportunidad o de “chance” en lograr salvar su vida, como un perjuicio autónomo del daño (…)”(41) (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Sin embargo, se reitera que en este caso concurren los presupuestos para declarar patrimonialmente responsable a la entidad pública apelante, a través del régimen objetivo derivado del ejercicio de una actividad peligrosa. En línea con lo anterior, la Sala ha considerado(42):

“De conformidad con el anterior conjunto probatorio, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico padecido por los demandantes, consistente en la muerte del señor José Danilo Herrera Triana ocurrida el 13 de enero del año 2000 en las instalaciones del Batallón de Comunicaciones 1 del Ejército Nacional, ubicado en el Municipio de Facatativá (Cundinamarca) en cumplimiento de funciones para con dicha entidad.

En efecto, se acreditó que la víctima directa del daño pertenecía al Ejército Nacional en el cargo de Adjunto Tercero – Carpintero; que en cumplimiento de sus funciones falleció como consecuencia de un accidente de tránsito, puesto que el tractor en el cual se desplazaba junto con otro compañero para trasladar madera hacia un lugar en el cual reparaban una cerca se volcó y lamentablemente ambas personas perecieron en el lugar de los hechos.

A juicio de la Subsección, el referido daño resulta atribuible a la entidad demandada, pero bajo el título de régimen objetivo derivado del ejercicio de una actividad peligrosa, por cuanto en el proceso no logró determinarse, en modo alguno, que el hecho dañoso hubiere sido consecuencia de una falla en el servicio, dado que se desconoce la manera exacta en la cual acaeció el referido accidente” (Se destaca).

De otra parte, en cuanto al supuesto mal estado de funcionamiento de la motocicleta oficial, la Sala considera que esa situación no quedó completamente acreditada en el proceso, tal como se pasa a explicar.

El señor Ricardo Reyes Candelo, en su testimonio, adujo que la “moto tenía fallas mecánicas, no tenía frenos, según los análisis que le han hecho”, sin embargo, esa persona no tuvo conocimiento real y directo de esa situación, pues ello lo expresó porque así lo habrían expresado terceras personas, sin que además exista en el proceso una prueba técnica que haya determinado que el automotor oficial, en realidad, presentara fallas mecánicas, por lo cual el otro señalamiento del testigo, en el sentido de que los defectos técnicos habrían sido objeto de un análisis, carece de sustento.

Ahora bien, es cierto que un funcionario del D.A.S. señaló que las motocicletas de la entidad, incluida la que conducía la víctima, se encontraban en “un estado bastante regular” porque presentaban deficiencias en los frenos y en el sistema de luces, pero en contraste a ello, obra la declaración de otro agente que se desplazaba, nada menos, que en la propia motocicleta oficial y que en su testimonio señaló que dicho bien se encontraba en óptimas condiciones, salvo que el freno trasero estaba “un poquito largo”, lo cual impide concluir, de manera categórica y con la fuerza de convicción necesaria, que el automotor oficial presentara fallas mecánicas, pues si uno de sus ocupantes —que por fortuna resultó ileso en el accidente— no advirtió la presencia de irregularidades en la motocicleta, mal podría entonces arribarse a la conclusión a la que llegó el tribunal de primera instancia, amén de que en este proceso, como ya se dijo, no existe una prueba técnica respecto del vehículo oficial que corrobore su supuesto mal estado.

A lo anterior se adiciona, en todo caso, que aún en el evento de que las fallas mecánicas en la motocicleta hubieren existido, ello daría lugar a considerar que tales irregularidades no estarían llamadas a constituir la causa directa y determinante del daño, por cuanto el accidente no ocurrió ante la falta de visibilidad por la supuesta ausencia o falla en las luces, ni por cuenta de la falta de frenos en el rodante, pues según lo evidencian algunas pruebas del proceso, el hecho dañoso ocurrió porque una persona se atravesó en la vía por la que transitaba la víctima, quien, al parecer, al tratar de eludir al transeúnte, perdió el control de la motocicleta y ello produjo el accidente.

En relación con ese último aspecto, se encuentra que la parte demandada, en una de sus intervenciones(43), adujo que no le asistía responsabilidad porque el daño fue consecuencia de un caso fortuito debido a que el accidente lo produjo una persona que se atravesó por la vía en la que se desplazaba la víctima, respecto de lo cual la Sala ha considerado que aquellos casos a los que les resulta aplicable un régimen objetivo de responsabilidad derivado del ejercicio de actividades peligrosas —aplicable a este caso— no está llamada a aplicarse la aludida eximente; así ha discurrido la Sala:

“[E]n un régimen de responsabilidad por riesgo, como es el caso de las actividades peligrosas, la fuerza mayor, considerada como una causa extraña, que es imprevisible, irresistible y externa a la esfera jurídica del demandado; se convierte en un factor eximente de responsabilidad, capaz de romper el nexo de causalidad entre el hecho imputable a la administración y el daño. A diferencia del caso fortuito, que proviene de la estructura de la actividad del demandado, que puede ser desconocido y permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño(44) (Se destaca).

4. El riesgo excepcional como título jurídico —objetivoǿ de imputación de responsabilidad al Estado como consecuencia de la producción de daños derivados del ejercicio de actividades riesgosas.

Tiene ya bastante bien averiguado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a Derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos, así como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta —activa u omisiva— de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el riesgo excepcional(45).

La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado(46); así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que 

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(47).  

Comoquiera que en este caso la Policía Nacional se encontraba a cargo de la actividad riesgosa que produjo el daño, esto es la conducción de vehículos oficiales, la Sala concluye que la responsabilidad predicable respecto de dicho ente público lo es a título del régimen objetivo (riesgo excepcional), motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia recurrido, en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del ente demandado por la muerte del señor Jesús Eduardo Ibarra Martínez.  

La Sala no reducirá la indemnización dispuesta por el Tribunal Administrativo a quo, pues como ya se expuso, la entidad demandada debía dotar de los implementos necesarios para que sus agentes desarrollaran las actividades inherentes al ejercicio de sus funciones, por manera que si la víctima no portaba un casco protector, como herramienta de dotación oficial para tratar de salvaguardar su integridad, tal inacción no puede ser atribuida al agente del Estado y, a partir de allí, considerarlo responsable del daño que sufrió en ejercicio de sus funciones.

Por consiguiente, en este caso no se configura la concurrencia de culpas como circunstancia que reduzca el quantum indemnizatorio, ni mucho menos una culpa exclusiva de la víctima.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han establecido cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas(48):

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables, hijos y padres de crianza). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

Así pues, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

El único reparo que se efectuó dentro del recurso de apelación respecto del reconocimiento que se hizo por perjuicios morales consistió en la indemnización dispuesta a favor de los hermanos mayores de la víctima, respecto de quienes, según la parte demandada, debía acreditarse el perjuicio moral.

El argumento expuesto por la Policía Nacional no es acertado, toda vez que según se acaba de señalar, los hermanos —indistintamente de que sean menores o mayores de edad— se ubican respecto de la víctima en el nivel No. 2, propia del segundo grado de consanguinidad y no debe acreditarse la relación afectiva, es decir que para el reconocimiento de perjuicios morales a favor de aquéllos basta la prueba del parentesco.

En el proceso se demostró que los actores Olga Ibarra Velásquez, Luis Ramón Ibarra Velásquez, Rosalba Ibarra, Tulio Andelfo Ibarra Velásquez, Carmen Alicia Ibarra Velásquez y Mario Jesús Ibarra Velásquez, son hermanos de la víctima directa del daño, según las copias autenticadas de los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos(49).

También se encuentra acreditado que el señor Jesús Eduardo Ibarra Velásquez era hijo de los actores Luis Felipe Ibarra Gómez y María Berta Velásquez de Ibarra, de acuerdo con el certificado del registro civil de nacimiento del primero de ellos(50). A su turno, la señora Marysol Echeverry Castaño demostró ser la cónyuge de Jesús Eduardo Ibarra Velásquez, según consta en el certificado del registro civil de matrimonio entre ellos contraído(51).

En consecuencia, se confirmarán las indemnizaciones reconocidas en la sentencia impugnada a título de perjuicios morales, sin que resulte dable analizar si a los actores debía reconocérseles un monto menor, pues ese punto no fue materia de apelación y mucho menos si habría lugar a un incremento de tal condena, dado que ello devendría en una vulneración del principio de la non reformatio in pejus que ampara a la entidad pública en su condición de apelante única.

5.2. Perjuicios materiales.

En relación con este rubro, la Policía Nacional solicitó descontar la indemnización a forfait que se reconoció a los familiares de la víctima en sede administrativa, petición que resulta improcedente, pues ha sido postura uniforme y reiterada de la Sala la siguiente:

“… cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales -que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait”- su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí”(52).

Así las cosas, la indemnización que se reconoció, a título de perjuicios materiales, a la esposa del señor Ibarra Velásquez será mantenida con su respectiva actualización(53), lo cual arroja la suma de: $ 154’039.758.

6. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase el ordinal QUINTO de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de agosto de 2004, el cual quedará así:

“5. Condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a la señora Marysol Echeverry Castaño, la suma de $154’039.758, por concepto de perjuicios materiales”.

2. Confírmase en lo demás el fallo de primera instancia.

3. Sin condena en costas.

4. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Fls. 3 a 17 cdno. 1.

2 Fls. 2 a 16 cdno 2.

3 Fls. 47 a 53 cdno 1, 77 a 85 cdno 2.

4 Fls. 60 a 62 cdno 1, 56 a 58 cdno 2.

5 Fls. 313 a 315 cdno. 1.

6 Fls. 373 a 375 cdno. 1.

7 Fls. 376 a 390 cdno. 1.

8 Fls. 392 a 397 cdno. 1.

9 Fls. 398 a 404 cdno. 1.

10 Fl. 430 cdno. ppal.

11 Fls. 470 a 493 c ppal.

12 El 7 de octubre de 2004.

13 La cuantía del proceso supera la exigida para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa, de conformidad con el Decreto 597 de 1988 —$18’850.000—, teniendo en cuenta que la demanda se radicó en el año 1998 y por concepto de perjuicios materiales a favor de la esposa de la víctima se solicitó la suma de $114’623.910.

14 Fl. 28 cdno. 1.

15 Se aclara que aunque el Tribunal a quo consideró que se configuraba la excepción que denominó “indebida representación”, lo que en realidad determinó es la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del DA.S., porque dicha entidad no era la propietaria del automotor oficial.

16 Sentencias de 16 de octubre de 2007, exp. 16.647; de 21 de febrero de 2011, exp. 17.721; de 14 de mayo de 2012, exp. 23.860, entre muchas otras.

17 Auto de 22 de abril de 2008, exp. C-110010315000200800180 00.

18 Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 15.779, reiterada por esta Subsección en sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 17.721.

19 Las acepciones pertinentes que de las expresiones aquí referidas contiene el “Diccionario de la Lengua Española” de la Real Academia Española, publicado en Madrid en 1992, son las siguientes:
“saneamiento. M. Acción y efecto se sanear”.
“sanear. (De sano). … // 2. Reparar o remediar una cosa”.

20 Sentencia de 2 de septiembre de 2009, exp. 18.011, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

21 Se transcribe tal como consta en el documento —Fl. 28 cdno 1—.

22 Fl. 95 cdno. 1.

23 Se transcribe parcialmente, tal como consta en el acta de la diligencia —fls. 137 y 138 cdno. 1—.

24 Se transcribe parcialmente, tal como consta en el acta de la diligencia —fls. 302 a 304 cdno. 2—.

25 Fl. 337 cdno. 2.

26 Se transcribe parcialmente, tal como consta en el acta de la diligencia —fl. 338 cdno 2—.

27 Se transcribe tal como consta en el documento —Fl. 152 cdno 1—.

28 Fls. 155 y 156 cdno 2.

29 Fl. 211 cdno 3.

30 Fl. 99 cdno 2.

31 100 a 127 cdno 2.

32 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

33 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras.

34 Sentencia de febrero 4 de 2010, exp. 18.320, reiterada por esta Subsección en sentencia de 7 de julio de 2011, exp. 16.590; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias.

35 Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11.898.

36 Diligencia de inspección al cadáver de la víctima No. 1582-0657; Informe emitido por el Cabo Primero Carlos Muñoz Sierra – Suboficial de Administración del Ejército Nacional; Informe emitido por el soldado Oscar Vidales Benítez; Decisión proferida el 1° de octubre de 1997 por la Oficina de Instrucción Penal Militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Oscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; Providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

37 En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, exp. 16.589.

38 Fls. 102 a 104 cdno. 1.

39 Se transcribe tal como consta en el documento —Fl. 109 cdno 1—.

40 Se transcribe tal como consta en el documento —Fl. 124 cdno 1—.

41 Sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 22.017; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

42 Sentencia de 14 de marzo de 2013, exp. 26.300.

43 El D.A.S., en sus alegatos de conclusión en primera instancia.

44 Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 19 de julio de 2000, exp. 11.842. y de agosto 30 de 2006, exp. 22.918, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 26 de noviembre de 2014, exp. 30.337.

45 Sentencias del 11 de febrero de 2009, exp. 17.145 y de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, entre muchas otras.

46 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, exp. 16.827.

47 Sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 12.696; sentencia de abril 27 de 2006, exp. 27.520.

48 Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 26.251. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

49 Fls. 18 a 23 cdno. 1.

50 Fl. 26 cdno. 1.

51 Fl. 18 cdno 2.

52 Sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 25.020; M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, entre muchas otras providencias.

53 $101’839.388 x (120.28) 79.52