Sentencia 1998-00609/19839 de abril 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 17001-23-31-000-1998-00609-01(19839)

Consejera Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Actor: Juan Carlos Ramírez Hurtado y otros

Demandado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones —CAPRECOM— y otros

Referencia: Apelación de sentencia - Reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil diez.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de veintiséis de octubre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes:

1. Mediante demanda presentada el veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), los señores Juan Carlos Ramírez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor: Jessica Paola Ramírez Jiménez, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, Departamento de Caldas - Seccional de Salud de Caldas y Hospital Municipal San Cayetano de Marquetalia, con el objeto de obtener la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de los perjuicios morales que afirman irrogados, con ocasión de la muerte de su hijo y hermano Juan Sebastián Ramírez Jiménez, como consecuencia de la falla en el servicio médico presentada luego de su nacimiento ocurrido el día veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Como pretensiones de la demanda fueron formuladas las siguientes:

“DECLARACIONES Y CONDENAS”

“1) La Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, Departamento de Caldas, Seccional de Salud de Caldas, lo mismo que el Hospital San Cayetano Municipal de Marquetalia, Son administrativa y solidariamente responsables por la muerte de Juan Sebastián Ramírez Jiménez, ocurrida dentro del marco de las circunstancias que refiere la presente demanda”.

“2) Como consecuencia de la declaración anterior, se condene solidariamente a pagar a los actores los perjuicios recibidos así:

I. PERJUICIOS MORALES:

Se reconocerán y pagaran a favor de, (sic) Juan Carlos Ramírez Hurtado, Deyanira Jiménez Santa y de la menor Jessica Paola Ramírez Jiménez, o de quien o quienes sus derechos representaren para la época del fallo el equivalente en pesos a dos mil gramos oro en lo que respecta a cada uno de sus padres Juan Carlos Ramírez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa y mil gramos oro para la menor hermana Jessica Paola Ramírez Jiménez. Por este concepto, atendiendo certificación que sobre el precio del metal expida el Banco de la República para la época de la ejecutoria de la sentencia.

El nacimiento de este tipo de perjuicios se fundamente en el dolor, la tristeza, angustia y sufrimiento que implica la pérdida definitiva de un ser querido para sus más allegados familiares, sus padres y su hermana.

II. POR INTERESES

Se debe a cada uno de los actores, o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.

De conformidad con el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses.

Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses, los de mora

III. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA

“Las entidades demandadas cumplirán la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ejecutoria de conformidad con lo dispuesto por los artículos: 176, 177 y 178 del C.C.A.” (fls. 30 a 33 cdno. 1).

2. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, fueron relatados de la siguiente forma (fls. 34 a 42 cdno. 1.):

“PRIMERO: Los señores Deyanira Jiménez Santa y Juan Carlos Ramírez Hurtado, contrajeron matrimonio civil en el municipio de Samaná (Caldas), ante la notaría única, el día 30 de junio de 1991, hecho que se demuestra con el registro que adjunto.

“SEGUNDO: De dicha unión marital existe una hija menor, de nombre Jessica Paola Ramírez Jiménez, quien nació el 7 de enero de 1993, actualmente cuenta con 4 años de edad.”

“TERCERO: El señor Juan Carlos Ramírez Hurtado, se desempeña como empleado de Telecom, actividad que a la fecha de los sucesos, realizaba en el municipio de Marquetalia (Caldas), en calidad de director de la oficina de Telecomunicaciones, por consiguiente, él y su núcleo familiar utilizaban los servicios médicos de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” a través de su EPS”.

“CUARTO: La señora Deyanira Jiménez Santa quedó embarazada por segunda vez y asistió puntualmente a la entidad referenciada, para los respectivos controles y chequeos médicos prenatales en el Hospital Municipal del Marquetalia (Caldas), desde las diecisiete semanas de embarazo, lo que se desprende del carné materno, en el cual se consagra todos y cada uno de los controles, los cuales se hicieron en las siguientes fechas, enero 9 de 1997, 20 de febrero de 1997, 20 de marzo de 1997, 22 de abril de 1997, 12 de mayo de 1997, 1 de junio de 1997”.

“QUINTO: en el proceso de gestación, se dio un estricto control a través de chequeos médicos y del cuidado minucioso de la pareja Ramírez Jiménez al desarrollo del embarazo, pues el anhelo único era tener un bebé saludable”.

“SEXTO: La familia, compuesta por Juan Carlos, Deyanira y su pequeña Jessica, soñaban con la feliz llegada a la vida del nuevo hijo y hermano, que hasta el momento del nacimiento se desarrollaba satisfactoriamente”.

“SÉPTIMO: Para el mes de junio de 1997, el día 1º, la madre Deyanira Jiménez Santa contaba con 38 semanas de gestación y fue atendida por el médico Mario Marulanda Osorno, adscrito a CAPRECOM Marquetalia, entidad a la cual estaban afiliados los cónyuges, quien evaluó la necesidad de remitir la paciente por urgencias a un servicio especializado con el ginecólogo”.

“Entre otros aspectos se dijo: No ha habido patología en el embarazo cardio-pulmonar satisfactorio, la razón de la remisión radica: LA ESTRECHEZ PÉLVICA”.

“OCTAVO: Luego de la orden de remisión, la madre embarazada, Deyanira Jiménez Santa, viajó al municipio de La Dorada, presentándose ante el médico de CAPRECOM de dicho municipio, en calidad de remitida y con la especificación de urgencia por su estrechez pélvica. El médico de nombre Camilo, adscrito a CAPRECOM, se negó a hacer la respectiva evaluación del caso, argumentando que él no había sido médico tratante y puso en tela de juicio el concepto médico de Marulanda Osorno, y no le atendió en la debida forma científica que requería la paciente”.

“anotar (sic) que la orden va dirigida al hospital San Félix de La Dorada. Acto seguido, suministró orden de consulta ante ginecólogo, sin determinar cuál era el nombre del especialista, ni su lugar de ubicación. Como se puede establecer en la copia auténtica de la misma, que al líbelo demandatorio se adjunta”.

“Argumentó verbalmente a Deyanira y a Juan Carlos, que este tipo de citas, se solicitaban con 20 días de antelación, anteponiendo la ineficacia de la orden y menospreciando el carácter de urgencia ameritado por el caso”.

“DECIMO (sic): Preocupado por el mal servicio, Juan Carlos, tomó la determinación de buscar un médico particular para que le practicara una ecografía a su señora desatendida en CAPRECOM, acto seguido, se dirigió al centro médico La Paz, donde el galeno Rafael Gutiérrez Londoño le practicó una ecografía obstétrica, arrojando un resultado con las siguientes características: “Diagnóstico Gestación con feto único, vivo, a término. Bienestar fetal”. Como se puede establecer en la copia auténtica que se adjunta a la demanda, La preocupación entonces era la estrechez pélvica”.

“DÉCIMO PRIMERO: A pesar de la angustia por la indebida atención prestada en CAPRECOM La Dorada y la leve tranquilidad resultante de la ecografía, el matrimonio se vio obligado a regresar a Marquetalia. Juan Carlos debía responder por sus deberes ordinarios en Telecom y Deyanira a la atención de su hogar e hija menor”.

“DÉCIMO SEGUNDO: Para el día 28 de junio y después de haber comenzado a sentir los dolores que implica el llegar al parto, la señora Jiménez se dirigió al Hospital de Marquetalia en compañía de su esposo Juan Carlos Ramírez Jiménez, para que fuera asistida en el nacimiento”.

“DÉCIMO TERCERO: El esposo Juan Carlos Ramírez Jiménez, habló con el médico de CAPRECOM, Mario Marulanda Osorno, para que asumiera la atención de parto, este, se negó, argumentando que no estaba de turno, situación por la cual no podía cumplir con la obligación de asistir a la madre embarazada en el nacimiento de su hijo, por ende la materna quedó en manos de la médico rural quien carece de experiencia para atender casos especiales como el de marras”.

“Ante tal evento se debió dirigir donde el médico rural doctora María Teresa Vargas quien se apersonó del parto, sometiéndose al riesgo que presentaba atender a una paciente con estrechez pélvica, y sin la presencia de equipo humano médico experimentado, dado que en ese momento dicho personal se encontraba en un paseo de integración”.

“DÉCIMO CUARTO: El bebé Juan Sebastián Ramírez Jiménez, nació a las seis y cincuenta de la tarde, del día 28 de junio de 1997, después de una tediosa y ardua labor de parto que duró casi toda la jornada diurna”.

“DÉCIMO QUINTO: Después de nacido, el bebé fue colocado en una balanza, donde permaneció por espacio de diez minutos aproximadamente, en este lapso de tiempo a la criatura se le empezó a hinchar el pecho a emitir gemidos de dolor y ponerse cianótico. La señora madre, al ver tal situación empezó a gritar llamándole la atención a la médica para que auxiliara al bebé”.

“DÉCIMO SEXTO: La profesional de la salud, llamó a dos enfermeras, dice que para que le produjeran vómito (narración hecha por Juan Carlos Ramírez Hurtado, testigo presencial y padre de la criatura), le introdujeron dos sondas al mismo tiempo y por ellas salía sangre”.

“DÉCIMO SÉPTIMO: Es de anotar que las enfermeras actuantes en esta contingencia, carecían de experiencia, porque son niñas del pueblo que apenas estaban haciendo la práctica, tan solo una de ellas era experimentada. En todo caso, quienes manipularon las sondas carecían de la práctica suficiente”.

“DÉCIMO OCTAVO: La médico María Teresa Vargas, buscó oxígeno, para aplicarle al menor, pero en la Sala de partos no había, fue el padre de la menor quien en su desespero corrió hacia la Sala de pensión, sitio donde se encontraba el cilindro, el cual trató de cargar, pero con resultados negativos y frustrantes porque el peso de la misma le hacía prácticamente imposible su traslado. Trató de buscar auxilio y después fue el celador del Hospital, Fredy Llanos, quien le socorrió y entre ambos trasladaron el oxígeno a la Sala de Parto”.

“DÉCIMO NOVENO: Al acomodarle la careta y abrir las válvulas para que el oxígeno llegara al organismo del bebé, resultó que las mangueras estaban rotas y que el propósito de darle respiración era imposible, pese a los intentos del padre del menor y del celador mismo por tapar con sus manos los orificios de la manguera deteriorada”.

“VIGÉSIMO: El desespero invadió además a la profesional María Teresa Vargas, quien pidió a Juan Carlos Ramírez H., padre del menor, colaboración para traer al doctor Marulanda Osorno médico de CAPRECOM aquel después de buscarle, le encontró, pidiéndole con desespero que lo acompañara al Hospital ya que su hijo estaba muriendo, pero por desgracia el médico no le atendió aduciendo que su estado de embriaguez no le permitía hacer presencia en el Hospital para tratar de solucionar el caso”.

“VIGÉSIMO PRIMERO: Ya como último recurso, remitieron al menor a la ciudad de La Dorada, a pesar de que ya había fallecido y así lo dijeron varios médicos de la localidad de La Victoria (Caldas), municipio que queda en la vía hacia La Dorada, a una hora y media de distancia en tiempo y que estimaron el fallecimiento había ocurrido una hora antes. De allí, se regresaron con el cadáver del bebé”.

“VIGÉSIMO SEGUNDO: De acuerdo con el acervo probatorio se puede deducir que el niño Juan Sebastián, no falleció a consecuencia de una “cardiopatía congénita” como lo manifiesta el personal médico que atendió el alumbramiento, si no, por la inexperiencia, la falta de preocupación, negligencia e inadecuado mantenimiento de los recursos técnicos, que para un caso, como el de marras se requerían”.

“Es de anotar que la cardiopatía congénita es pronosticable antes del alumbramiento y se detecta en la ecografía, además el peso y el tamaño del menor recién nacido no correspondían al de una criatura enferma como se pretende hacer creer, si así hubiera sido, hubiera nacido cianótico, de talla baja y muy poco peso. Fuera de ello, las cardiopatías congénitas no son de naturaleza necesariamente mortal y medicamente existen tratamientos posteriores al parto para estabilizar al recién nacido”.

“Según la hoja de control prenatal y atención del parto y la historia clínica, el apgar del menor fue ocho (8), calificación sumamente buena, indicativa de que nació en excelentes condiciones y así consta, hecho que contradice el criterio médico de cardiopatía congénita”.

“VIGÉSIMO TERCERO: La despreocupación, que se evidencia en el caso del médico Mario Marulanda Osorno, galeno de la entidad CAPRECOM, quien prefirió libar antes que cumplir con las obligaciones éticas de su profesión y las responsabilidades propias del cargo, lejos de toda sensibilidad humana. La inexperiencia de la médica de turno quien para esa fecha estaba desarrollando su medicatura y que omitió la operación “cesárea”, pese a los estipulado en la Historia Clínica sobre la estrechez pélvica de la preñada, la negligencia e inadecuado equipo, porque no había un cilindro de oxígeno en la Sala de Parto, ni el personal disponible para su traslado, y el que se encontraba en habitación aledaña, tuvo que ser traído por un particular, el padre del menor no estaba en condiciones de ser operado con éxito, pues las mangueras presentaban averías”.

“VIGÉSIMO CUARTO: El resultado del seguimiento del control prenatal, siempre se caracterizó por ser normal, saludable, tanto el feto como la madre. Inclusive, el 17 de junio la erogaría (sic) practicada por médico particular ante la negligencia de la entidad prestadora del servicio, arroja un resultado satisfactorio y la remisión de la paciente a La Dorada, al especialista, fue motivada por la estrechez pélvica, como se puede establecer en la remisión hecha por Mario Marulanda Osorno y no por quebrantos de salud”.

“VIGÉSIMO QUINTO: El diagnóstico como causa de muerte de Juan Sebastián, es atribuida a una cardiopatía congénita, diagnóstico que podría tenerse como contradictorio ya que la historia clínica reporta, “saludable durante período de gestación”.

“Las características vigorosas de la criatura, el peso, el tamaño y en general toda su morfología, son presuntivas de presanidad”.

“VIGÉSIMO SEXTO: El sitio de la muerte del menor, según lo indicado por su padre, fue el Hospital San Cayetano de Marquetalia y no un lugar fuera de la cabecera municipal como se indica en el registro civil de defunción”.

“VIGÉSIMO SÉPTIMO: Todo este drama provoca un dolor de dimensiones incalculables, la familia Ramírez Jiménez, pasará muchos años inmersa en semejante tragedia, la madre llora continuamente la pérdida de su hijo, el padre, además del dolor, tiene que soportar el roce y las continuas explosiones emocionales de su esposa y su pequeña hija vio truncada la ilusión de tener como compañero de crianza a su hermanito, además padece las discusiones constantes que sostienen sus padres como consecuencia del hecho”.

“VIGÉSIMO OCTAVO: El resultado trágico final, obedeció, sin lugar a dudas a una falla en el servicio, dada la negligencia e impericia del personal y la deficiencia del recurso técnico, existente en la entidad”.

“VIGÉSIMO NOVENO: Obra en la historia clínica a folio 15 vuelto, una anotación en los siguientes términos, respecto del menor. “Imposible canalizar vena” aludiendo a que no se le pudo inyectar medicamentos por vía intravenosa. Ilógico ya que a los recién nacidos se les puede canalizar vena hasta en la cabeza, para suministrarle cualquier tipo de medicamentos. Se aprecia por ello la ignorancia, la falta de capacitación y fundamentalmente la experiencia de las personas que atendieron el parto, para enfrentar con solvencia estas situaciones”.

“TRIGÉSIMO: El Servicio Seccional de Salud de Caldas, es la entidad encargada de la vigilancia y control de los centros de atención en salud en el Departamento de Caldas y por ende, tenía que haber empleado todos sus recursos en el control de equipos, en la verificación de la idoneidad del personal seleccionado para prestar la asistencia médica en los centros a su cargo, pero ello no se dio en el caso de autos, pues a la hora del insuceso, no hubo médicos idóneos y experimentados, ni enfermeras calificadas, lo que se puede constatar en la historia clínica, porque no se siguieron los procedimientos adecuados. No hubo equipos técnicos aptos, ni siquiera había oxígeno en la sala de partos, lo cual demuestra la negligencia imperante en dicha institución”.

3. Admitida y notificada la demanda (fls. 56 a 79 cdno. 1), La Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), contestó oportunamente la misma mediante apoderada judicial debidamente constituida, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico y porque el médico zonal de CAPRECOM, Camilo Raúl García, expidió una orden de atención de parto con fecha abierta para el Hospital San Félix, garantizando así que el parto fuera atendido en una IPS de nivel II, esto lo hizo por precaución pero la paciente hizo caso omiso a esta orden y tomó la decisión de tener el bebé en una IPS de nivel I, sin tener en cuenta que la remisión efectuada para que fuera atendida en el Hospital de la Dorada (Caldas) tuvo como propósito prever complicaciones por su estrechez pélvica, la presentación (cefálica), y la historia anterior de la instrumentación del parto.

Propuso como excepciones:

Fuerza mayor y caso fortuito: Referente a la causa de la muerte del menor. Cardiopatía congénita, la cual no se detectó en la ecografía. Es un típico caso fortuito que tiene su origen en los designios de la naturaleza.

Aunado a lo anterior afirmó que no existe prueba sobre la existencia de una falla en el servicio, no existe una relación de causalidad entre el acto médico y la muerte del menor y por ello la obligación de reparar se torna inexistente. (fls. 86 a 93 cdno. 1).

Por su parte el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) y la Dirección Seccional de Salud de Caldas, mediante apoderados judiciales debidamente constituidos, contestaron en sendos escritos la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma y afirmando que la atención dispensada a la paciente en la institución fue diligente y adecuada respecto de las condiciones en que se desarrolló el trabajo de parto y el alumbramiento, así como el procedimiento al que fue sometido el recién nacido cuando presentó el cuadro de dificultad respiratoria, afirman que el personal auxiliar que asistió a la médico, fue diligente y cuenta con una vasta experiencia, razón por la cual no es cierta la afirmación que se hace en el líbelo inicial respecto de la inexperiencia de las enfermeras. En cuanto a la causa de la muerte, debe probarse por parte de los demandantes que no fue una cardiopatía congénita la que produjo la muerte del recién nacido en contraposición con lo certificado por la profesional que atendió la urgencia.

El apoderado de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la entidad que representa, teniendo en cuenta que esta no tiene relación alguna con el Hospital San Cayetano del Municipio de Marquetalia. Así, dentro de su estructura no es dependencia suya como tampoco tiene responsabilidades de administración, ni de prestación de servicios de salud, correspondiendo a los municipios como obligación, la dirección y prestación estos en primer nivel de atención (hospitales locales, centros y puestos de salud). En conclusión, dentro de las funciones propias de la Dirección Seccional de Salud, ninguna hace referencia al prestación de servicios asistenciales, razón por la cual no tuvo ninguna participación en la generación de los hechos que se imputan a las demandadas. (fls. 96 a 123 cdno. 1).

4. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 27 de mayo de 1999, (fls. 134 a 137 cdno.1). Vencido el período probatorio se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que emitiera concepto.

5. En el término para alegar de conclusión, las partes presentaron sendos memoriales, exponiendo en cada caso los planteamientos hechos tanto en la demanda como en sus contestaciones. El Ministerio Público, por su parte, emitió concepto en el cual consideró que, conforme a las pruebas obrantes dentro del proceso, no era posible deducir la falla en la prestación del servicio médico alegada y por ello no se estructura responsabilidad alguna a cargo de las demandadas (fls. 210 a 226 cdno.1).

6. Mediante sentencia de 26 de octubre de 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, declaró probada la excepción propuesta por el apoderado de la Dirección Seccional de Salud de Caldas (falta de legitimación en la causa por pasiva) y negó las pretensiones de la demanda encausadas en contra de CAPRECOM y del Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) (fls. 229 a 252 cdno. principal), decisión en contra de la cual el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 257 a 260 cdno. ppal.), admitido por esta corporación mediante auto de 4 de mayo de 2001 (fl. 266 cdno. ppal.)

II. La sentencia apelada:

El Tribunal Administrativo de Caldas, consideró que en el presente caso no se configuraron los elementos de la responsabilidad imputada a los demandados

En el Fallo referido se dijo:

“(…)”

“Como consecuencia de los discurrido, solo queda a la Sala aceptar el diagnóstico médico realizado por la profesional que atendió el parto, en cuanto a la causa de la muerte del niño, que fue una cardiopatía congénita, en la cual no hubo intervención de la actividad médica ni del tratamiento hospitalario. No hubo pues falla del servicio en cuanto a la atención médica y hospitalaria del niño, luego de su nacimiento”.

“(…)”

“FALLA”

“(…)”

“3) DENEGAR las pretensiones de la demanda de REPARACIÓN DIRECTA interpuesta por Deyanira Jiménez Santa y Juan Carlos Ramírez Hurtado, quienes actúan en nombre propio y representación de su hija menor Jessica Paola Ramírez Jiménez, en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, Dirección Seccional del Servicio de Salud de Caldas y Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), conforme a las consideraciones que anteceden. Como consecuencia de lo anterior absolver a todas y cada una de las entidades demandadas de los cargos formulados en su contra”.

“(…)”

III. El Recurso de apelación

El apoderado de los demandantes considera que el Tribunal de primera instancia omitió valorar la totalidad de las pruebas obrantes dentro del proceso y con las cuales se pretendía demostrar la existencia de la responsabilidad y de los perjuicios causados a los demandantes, afirma que aun encontrándose acreditado en el expediente que no existieron los recursos físicos y logísticos suficientes para atender la emergencia que se presentó con posterioridad al parto, dicha circunstancia no mereció ninguna alusión por parte del tribunal así como tampoco tuvo en cuenta que se probó el hecho según el cual la demandante tuvo que ser atendida por una médica que realizaba su año rural debido a que el médico de planta se encontraba ebrio. (fls. 257 a 259).

IV. Consideraciones:

Pretenden los demandantes dentro del sub iudice obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), Dirección Seccional de Salud de Caldas y del Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, Juan Sebastián Ramírez Jiménez,

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

I. Para acreditar los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba:

1. Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento correspondiente a Jessica Paola Ramírez Jiménez, donde consta que sus padres son los señores Juan Carlos Ramírez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa (fl. 52 cdno. 1).

2. Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento correspondiente a Juan Sebastián Ramírez Jiménez, donde consta que sus padres son los señores Juan Carlos Martínez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa (fl. 53 cdno.1).

3. Fotocopia auténtica del registro civil de defunción correspondiente a Juan Sebastián Ramírez Jiménez, donde consta que murió el 28 de junio de 1997, a causa de un síndrome de dificultad respiratoria debido a cardiopatía congénita (fl. 54 cdno.1).

4. Certificado de registro civil de matrimonio suscrito por el Notario Único del Circuito (sic) de Samaná (Caldas), donde consta que el día 30 de junio de 1991, los señores Juan Carlos Ramírez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa, contrajeron matrimonio civil (fl. 2 cdno.1).

5. Fotocopia auténtica de la hoja de remisión de pacientes correspondiente a la señora Deyanira Jiménez Santa de fecha 1º de junio de 1997, donde se informa que la paciente es remitida al servicio médico de ginecología del Hospital San Félix de La Dorada (caldas) con las siguientes anotaciones: (fl. 26 cdno.1).

“Paciente secundigestante con 38 semanas de gestación FUM 09 - 09 - 96, FPP 16-06- 97, AV 33 cm. FCF 150 x’, FCM 80, PA 110/60, con controles intrainstitucionales, O+, serología -, glicemia normal, Hb15. Que se remite a evaluación ginecológica porque encontramos estrechez pélvica al parecer el primer parto fue asistido e instrumentado. El feto se encuentra dorso derecho pero la fetocardia está muy alta, aunque me da la impresión de tener una presentación cefálica. No ha habido patología en el embarazo, cardiopulmonar satisfactorio. La razón de la remisión radica: La estrechez pélvica, la presentación, y la historia anterior de la instrumentación del parto. Se ordenó ecografía obstétrica. Agradecemos su evaluación. Médico que remite Mario Marulanda”.

6. Fotocopia de la solicitud de interconsulta del 16 - 06 - 97, a nombre de la señora Deyanira Jiménez Santa donde se remite del servicio de ginecología de la EPS CAPRECOM al servicio de ginecoobstetricia de la misma entidad (fl. 27 cdno.1).

7. Acta de la audiencia de testimonio vertido por el señor Fredy Llanos Ospina ante el Tribunal de primera instancia donde manifestó: (fls. 1 a 8 cdno. pruebas).

PREGUNTADO: Sírvase decirnos que sabe usted y le consta y por qué le consta, en relación con un parto de la esposa de Juan Carlos Ramírez Hurtado cuya criatura finalmente murió en el año de 1997? CONTESTÓ: Yo estuve trabajando en el Hospital de San Cayetano aproximadamente un mes, reemplazando unas vacaciones de (sic) celador portero, eso ocurrió un sábado por ahí dos años (sic), me tocó doblarme en turno, era de doce tocó de 24 porque el personal del Hospital, la gran mayoría estaban en una reunión o integración en Victoria (Caldas), la señora Deyanira llegó en ese sábado con dolores, la pusieron a andar, ella vivía poco más arriba del hospital, ella iba hasta la casa y daba vueltas al hospital, hasta la hora de tener el bebé que la ingresaron a la Sala de Partos ya bastante caída la tarde, ya iba entrando la noche, cuando la entraron a la sala de partos el señor Juan Carlos se quedó conmigo en la parte de afuera donde yo estaba y él estaba nervioso y nos pusimos a llenar un rompecocos, cuando ya escuchamos llorar a un bebé, el hombre se fue corriendo a la sala de partos, yo me quedé en mi sitio de trabajo cuando al momentico ya escuché gritos por allá atrás, yo salí corriendo hacia la parte de atrás del hospital y los gritos no provenían de la sala de partos sino de atrás, entonces me tiré hacia las piezas, cuando en una pieza de pensión estaba Juan Carlos con una niña practicante de enfermería que había terminado hacía por ahí unos quince días y había llegado de La Dorada a hacer la práctica, entonces ya me entré a una pieza de pensión cuando estaba Juan Carlos bregando a alzarse una pipa de oxígeno y yo le ayudé a llevarla a la sala de partos, cuando descargamos al niño le pusieron la caretica y abrieron la llave y botaba el oxígeno porque estaba rota la manguera, entonces al momento ya viendo eso, agarraron una bomba y le bombeaban al niño, yo me salí y Juan Carlos al momentico salió a buscar al Dr. Mario Marulanda, regresó más o menos entre 20 o 30 minutos de haberlo buscado, cuando llegó dijo que el Dr. Marulanda había dicho que no venía porque se estaba tomando unos tragos y por acá no venía así; estuvimos comunicándonos con médicos en Manzanares y en Victoria al menos para comunicarnos con el médico director y como no pudimos, estuvimos llamando a Manzanares a ver si podía un médico quedarse en el hospital de Marquetalia para que la doctora María Teresa se pudiera ir en la remisión con el bebé para La Dorada y dijeron que no; entonces empezaron a organizar la remisión del bebé y le dijeron al chofer de la ambulancia que lo necesitaban para ir a La Dorada, se fueron una enfermera veterana, una practicante, el conductor el papá del bebé y el bebé. Después nos comunicamos con el Dr. Diego Herrera que era el médico director del Hospital San Cayetano de Marquetalia y le comentamos el caso para que estuvieran pendientes allá en la Victoria cuando llegara la ambulancia, después el Dr. Diego Herrera nos devolvió la llamada en la cual nos dijo que el niño se había muerto, que cuando llegó la ambulancia miraron al niño y dijeron devuélvanse que el niño está muerto”.

8. Acta de la audiencia de testimonio vertido por la señora Nidia Esperanza Betancur Henao, quien sostuvo: (fls. 126 a 128 cdno. pruebas)

“PREGUNTADO: Sabe usted qué tipo de angustias sufrieron los padres del bebé? CONTESTÓ: No tengo palabras para describir lo por ellos sufrido. Era un embarazo anhelado que se esperaba con todos los deseos (…) tanto que Juan Carlos andaba con una foto del bebé, a él lo trasladaron por ese problema porque se ganó muchos enemigos (…) PREGUNTADO: Que consecuencias han experimentado los esposos citados con la muerte del bebé referenciado CONTESTÓ: Pues ellos prácticamente ellos se la pasaban llorando y lógicamente se apoyaron mucho los dos pero para ellos fue muy duro”.

9. Acta de la audiencia de testimonio rendido por la señora Gloria Esperanza García Ramírez quien manifestó: (fls. 132 a 135 cdno. pruebas).

“(…) Cuándo yo trabajé en el hospital San Cayetano de Marquetalia, estaba en el servicio de urgencias, el Dr. Mario Marulanda me pidió el favor de que le escribiera una carta de remisión de la señora Deyanira, la estaba remitiendo para que la viera el ginecólogo, creo que tenía problemas con el embarazo, ahí fue cuando más o menos yo empecé a tratar con ellos (…) El caso es que el niño nació y aparentemente estaba bien, se le realizaron los cuidados que se le hacen a cualquier niño, no sé bien al cuanto tiempo, pero el niño empezó con un quejido todo raro, la doctora ordenó que le colocáramos oxígeno, el oxígeno en esos momentos el caso fue que no funcionó, llamamos la celador Fredy para que nos trajera otra bala de oxígeno haber (sic) si era que estaba acabada (sic) y el niño fue revisado por la doctora María Teresa Vargas y el niño empezó a presentar dificultad para respirar, ordenó que le canalizáramos las venas y fue imposible, las dos auxiliares que habían (sic) no pudieron canalizar las venas, una de las enfermeras era Encarnación y la otra Luz Mery Arias, la primera es más antigua que la otra, la doctora al ver al niño así como estaba decidió remitirlo, cuando presentaba dificultad para respirar la doctora utilizaba el ambu (sic) para darle respiración…PREGUNTADO: Dijo usted antes que no había podido suministrar el oxígeno al recién nacido, cual fue la razón para ello. CONTESTÓ: Oxígeno si había porque tenía como 200 libras la bala (sic), sin embargo mandamos traer otra, pero ese equipo no funcionó, era el equipo porque la otra bala estaba llena estaba bien”.

10. Acta de la audiencia de testimonio vertido por el señor Rodrigo Uribe Montes, quien trabaja como sepulturero en el cementerio del municipio de Marquetalia quien afirmó: (fls. 149 a 151 cdno. pruebas).

“(…) ya llevaba más de un mes sepultado, cuando mandaron a desenterrar al niño, por orden de Manzanares, ahí vino un fiscal, vino un doctor y como un asistente del doctor, no recuerdo como llaman esos doctores, ellos me llamaron al cementerio y me dijeron que si yo era el sepulturero y les dije que si entonces él se me presentó como Fiscal, y me entregó la notica de que me mandaba el padre JUBAL, la notica decía que podía desenterrar al niño, y luego se los entregué a ellos, ya me dijeron que destapara el ataúd del niño, ya el doctor se puso a hacer ahí lo que tenía que hacer, se agarró a cortarle la ropita al niño ya estaba algo podrido, además lo miraba y lo volteaba, después de que ya volteó al niño, le dijo al asistente que venía con él, le dijo este niño lo dejaron morir por negligencia (…)”.

11. Los testimonios rendidos por las señoras Purificación Tovar, Luz Mery Arias Duque (enfermeras auxiliares) y María Teresa Vargas Isaza (médico que atendió el parto), serán valorados como tal dentro de esta actuación judicial, sin embargo, el grado de credibilidad de sus versiones será ponderado teniendo en cuenta que la fidelidad de su dicho puede alterarse debido a un eventual interés en el resultado del proceso, en su condición de auxiliares de enfermería intervinientes y médico tratante en la etapa del parto y postparto del menor fallecido.

La primera de ellas manifestó:

“PREGUNTADA: Diga si recuerda que Deyanira hubiera tenido inconvenientes en el trabajo de parto y en que consistieron. CONTESTÓ: No doña Deyanira no tuvo inconvenientes. PREGUNTADO: Diga qué actividades realizó el personal médico y para-médico para superar los inconvenientes surgidos en el parto de doña DEYANIRA. CONTESTÓ: Se realizaron los trabajos necesarios, la DRA. María Teresa le practicó maniobras de reanimación al bebé y dio órdenes de canalizar la vena, aplicar atropina diluida hasta 10 intramuscular, lo mismo que adrenalina diluida hasta 10 aplicando intramuscular puesto que fue imposible canalizar la vena, la Dra. Sigue haciéndole la reanimación y decide mandarlo inmediatamente para La Dorada (…) PREGUNTADA: Diga si usted puede indicar o conoció el motivo o la causa para que hubiera fracasado el parto de doña Deyanira. CONTESTÓ: Pues el niño nació en perfectas condiciones pero súbitamente se complicó”.

Por su parte Luz Mery Arias Duque afirmó:

“PREGUNTADA: Diga que actividad realizó el personal médico y paramédico para superar los inconvenientes surgidos en el parto de doña Deyanira. CONTESTÓ: Se hizo reanimación cardiaca, se ordenó un lavado gástrico aspiración de secreción, colocarle oxígeno al bebé, o aplicarle droga y se remitió el bebé (…) el bebé nació sano (…) CONTESTÓ: El bebé no falleció en el parto, sino que falleció después en el postparto (…) si intervine y desempeñaba el cargo de auxiliar de enfermería, mi función era colaborar y acatar las órdenes que diera la doctora MARÍA TERESA hacerle los cuidados al recién nacido”.

La doctora María Teresa Vargas, sostuvo:

A los ocho días la paciente empezó trabajo de parto, la atendí más o menos a las dos de la tarde, todo estaba bien y la mandé a caminar; a las cinco de la tarde regresó la paciente, la volví a evaluar, la encontré con 3 cm de dilatación y ya la hospitalicé. Estando la paciente hospitalizada hizo un trabajo de parto completamente normal; a las seis y media de la tarde más o menos la pasé a la Sala de Partos, más o menos a los quince minutos nació el bebé de peso 4.500 gr, 53 cm de talla, con un apgar de 8-10 a los cinco minutos. El alumbramiento fue normal, el bebé fue atendido por dos auxiliares de enfermería quienes lo pesaron, lo midieron, le aplicaron la profilaxis oftálmica y umbilical. Creo que es importante aclarar que el niño no salió de la sala de partos, lo dejamos con calor mientras que yo me dediqué a suturar a la madre. A la media hora más o menos el niño comenzó a presentar un quejidito, se encontraron crépitos de despegamiento, que son unos ruiditos pulmonares cuando el bebé empieza a respirar, entonces se aspiraron nuevamente las secreciones y por ahí al minuto el niño entró en apnea y se iniciaron las maniobras de resucitación, con frecuencia cardíaca de 80 por minuto, sin frecuencia respiratoria, se le intubó, se le colocó oxígeno, adrenalina y atropina, se realizó masaje cardíaco, fue imposible canalizarle vena, se reanimó más o menos durante unos cuarenta minutos. Posterior a esto se envió por la ambulancia para remitirlo al Hospital de la Dorada, sin embargo el bebé ya se encontraba en condiciones muy malas. Regresaron más o menos a las tres horas con el bebé muerto (…) PREGUNTA: Díganos qué explicación hay, si la hay, para que un niño que nació aparentemente sano, hubiese tenido problemas al poco tiempo del nacimiento? CONTESTÓ: La verdad yo no encontré ninguna explicación, por esa circunstancia al día siguiente le solicitamos a la familia nos permitiera hacerle la necropsia al bebé para intentar definir cúal (sic) había sido la causa de la muerte, ya que en junta médica con el Dr. Diego Herrera Director del Hospital en ese entonces y el Dr. Mario Marulanda no encontramos explicación a la muerte. La familia no permitió que le hiciéramos la necropsia. PREGUNTA: También dijo usted en su primera respuesta que usted le practicó algunos controles prenatales a la señora Deyanira Jiménez, encontró usted en ellos alguna circunstancia que permitiera prever problemas al momento del parto o con el bebé? CONTESTÓ: El examen físico de la paciente y de su bebé era completamente normal, lo único preocupante era la ansiedad y la inseguridad de la paciente, por esta razón se le inició el curso sicoprofiláctico realizado por la fisioterapeuta Cristina Triana; posteriormente logramos que la paciente cambiara un poquito esa actitud, le sirvió tanto que en el parto la paciente colaboró como no hubiéramos esperado, o sea tuvo un comportamiento supremamente adecuado. PREGUNTA: Sírvase decirnos si en el momento del parto el Hospital disponía de todos los elementos técnicos necesarios para dicho acto? CONTESTÓ: Todos los elementos los teníamos a la mano, incluso había dos enfermeras que normalmente no había sino una, solamente se presentó un problema en el momento de utilizar la bala de oxígeno, en ese momento la bala no funcionó, inmediatamente en cuestión por ahí de 10 o 15 segundos, el portero y el señor Juan Carlos trasladaron una bala de oxígeno del cuarto contiguo a la sala de partos. PREGUNTA: Quién acompañó al niño en el viaje que se iniciaba? CONTESTÓ: Fue acompañado por dos enfermeras (…) PREGUNTA: Tenía la ambulancia elementos necesarios como para hacer el viaje que se encomendaba? CONTESTÓ: Las enfermeras se fueron en la parte de adelante aplicándole al paciente atropina, adrenalina, ambú (bombeándolo), sin embargo ahora retrospectivamente yo pienso que la remisión no debió haberse hecho, porque las condiciones del bebé eran muy malas, el bebé prácticamente no tenía ninguna oportunidad de salvarse, sin embargo ante la angustia de que era un bebé de dos amigos, personas que confiaban mucho en mí y que un bebé es un ser que tiene mucho valor, de pronto por esa angustia fue que se remitió el bebé, pero yo debería haber aceptado que se murió ahí (…) PREGUNTA: Se dice en la demanda que una vez nació el bebé fue dejado sin ninguna atención en una balanza durante unos diez minutos. Qué puede decirnos usted en relación con la atención del niño una vez nació? (...) CONTESTÓ: Una vez nació el bebé se le hicieron todos los procedimientos de rutina, secado, aspiración de secreciones, se cortó el cordón umbilical y se le ligó, y se le entregó a la enfermera para que continuara el manejo del bebé. Ambas enfermeras lo tallaron, lo pesaron, le hicieron la profilaxis umbilical y oftálmica, lo vistieron y le pusieron calor, esto mientras que yo atendía a la madre. Vale la pena aclarar que el bebé eliminó y meconió normalmente (es el primer popó), normalmente es que eso demuestra bienestar del bebé. Dicho manejo se hizo en la misma sala de partos mientras que se le atendía a la madre el alumbramiento (cuando sale la placenta) y se le realizaba la episiorrafia. La madre nunca vio bien al bebé sin embargo el padre le comentaba que él veía al bebé en muy buen estado.

12. Certificación expedida por el Jefe de Servicios de Salud IPS de CAPRECOM Regional Caldas, donde consta que el doctor Mario Marulanda Osorno, prestaba sus servicios a CAPRECOM como médico adscrito en el municipio de Marquetalia para el mes de junio de 1997. (fl. 2 cdno. pruebas 2).

13. Oficio DH 0221 de 29 de junio de 1999, suscrito por el Jefe de División de Atención a las Personas de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, donde se indica que la doctora María Teresa Vargas Isaza, para el 28 de junio de 1997 cumplía con los requisitos exigidos de formación universitaria, para laborar en el Hospital San Cayetano de Marquetalia como médico del Servicio Social Obligatorio (fl.3 cdno. pruebas 2).

14. Copia auténtica de la Historia Clínica junto con su transcripción, correspondiente a la señora Deyanira Jiménez Santa, donde se leen las siguientes anotaciones, en relación con la etapa del parto así como de la emergencia presentada por el recién nacido en el postparto: (fl. 6 a 15 cdno. pruebas 2).

• 28 – 06 – 97: Atención de Urgencias: Llegada del Paciente: Anamnesis, examen físico y evolución: Pte secundigestante emb 41 sem x A y eco. Consulta por trabajo de parto activo. EF BEG, afebril, PA 110/60 pulso 80 x’ CP C/N. AU 38 cms. Diámetro abdominal: 103 cms, peso estimado 3900 grs. Actividad uterina 3-4 en 10’ de +++ REM líquido claro. FCF 144 dorso izq. TV D3 cm B 100% EO. Pelvis aparentemente adecuada. IDx Emb 41 sem. T de P activo. Cta: se hospitaliza V O M. firma: María Teresa Vargas.

• Evaluada hace 8 días por obstetra quien la encuentra en completo bienestar. Deciden parto en I nivel.

• 28 – 06 – 97: 18 horas. Ingresa al servicio de pensión, secundigestante con buen trabajo de parto, 3/10, +++ y 55’, con una dilatación de 2 1/2, se le inicia tto. ordenado por la doctora María Teresa. Firma: Luz Mery Arias.

• 28 - 06 – 97: 20:00 horas. NOTA DE PARTO: Previa asepsia y bajo anestesia local se realiza episiotomía mediana. Paro distócico, por cristeller se obtiene producto masculino, peso 4500 gramos, talla 53, apgar 8-10. Alumbramiento natural a los 5 minutos placenta completa con calcificaciones. cordón normal. Episorráfia con cag gut O cromado, corrección de desgarro grado III parcial. El RN meconio y elimina. R N apgar al nacer 8-10. a los 30 minutos comienza con quejido. Se aspiran nuevamente secreciones y se realiza lavado gástrico obteniéndose abundante líquido amniótico teñido de sangre. Se inician maniobras de reanimación, el pcte comienza a hacer apneas FC 80 x min, hipotónico, frío, reflejos (-). Se coloca oxígeno, ambu, adrenalina, atropina intercalados cada 5 minutos (1 amp. Diluida hasta 10 cc aplicar 1 cc) Se realiza masaje cardíaco. Se envuelve el paciente en algodón laminado y con calor. Imposible canalizar vena. Se remite con 2 auxiliares de enfermería ya que no había otro médico disponible para la remisión.

• 28 – 06 – 97. 23:45. Llegan con RN muerto. Recibió reanimación durante la remisión IDx. Cardiopatía congénita. SRD recién nacido. Cta. Se firma certificado de defunción María T. Vargas.

15. Dictamen rendido el 4 de julio de 2000 por parte de los médicos ginecólogos Carlos Arturo Cifuentes y Milton Alirio Aguirre Aguirre, donde se observa lo siguiente:

“1.2. En la historia clínica analizada no encuentro evoluciones sobre el trabajo de parto. Con la historia clínica y sin conocer con exactitud el peso del feto, calculado este en 3.900 gms, podemos afirmar que está justificada la prueba T. de P. y no había razón para cesárea electiva.

1.3. Los médicos pueden determinar los factores de riesgo, en el caso en mención el riesgo de macrosomia fetal, es el único factor de riesgo existente.

1.4. Un apgar de 8-10 corresponde a un feto que nace en condiciones óptimas.

1.5. Consideramos que una cesárea debe ser realizada por un médico especialista.

1.6. Consta en el documento examinado una nota de remisión pero no hay nota de respuesta de la misión, sin embargo en la admisión del T.de P. aparece que la paciente fue evaluada 8 días antes por obstetra (firma: María Teresa Vargas).

1.7. Ante la sospecha de “Pelvis Estrecha” y feto grande, consideramos que no contraindica la prueba de T de P. con vigilancia adecuada.

1.8. En el nivel I de atención deben existir los elementos necesarios para atender un parto.

1.9. Esta paciente según consta en la Historia Clínica cursó un embarazo normal, su trabajo de parto y parto, acaeció en circunstancias satisfactorias de tal forma que el manejo fue ajustado a los estándares establecidos por la profesión médica”.

16. Copia auténtica de la queja radicada el día 26 de febrero de 1998, por el demandante Juan Carlos Ramírez Hurtado ante la Dirección General para el Sistema de Calidad de la Superintendencia Nacional de Salud, donde señala en relación con la exhumación del cadáver de su hijo fallecido los siguiente: (fls. 87 y 88 cdno. 4).

“(…) Después de 10 días el médico Jairo que en estos momentos trabaja en el hospital de manzanares Caldas, y que el día de los sucedido también estaba de turno en el hospital de Marquetalia se vino con dos fiscales de manzanares y exhumaron el cadáver de mi bebé del cementerio sin consentimiento de nosotros, solamente me di cuenta de la exhumación como a los tres días el cual lo hicieron de manera arbitraria y sin tener en cuenta el dolor por el que estábamos pasando y a sabiendas de que yo no había puesto ninguna demanda contra nadie entonces no tenían por qué haber cometido semejante arbitrariedad, me di cuenta porque un compañero de (sic) me comentó porque ni a mí de la exhumación, o sea que lo hicieron no sé con qué intereses (…)”.

17. Informe rendido el 21 de julio de 1997, por un perito médico adscrito a la Unidad Local de Medicina Legal de Manzanares (caldas), donde se presentan los siguientes hallazgos y conclusiones: (fl. 20 cdno. 2).

“El día 16 de julio de 1997, fue practicado por este perito en compañía del técnico auxiliar de la Unidad Local de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Manzanares, Caldas, la diligencia de exhumación del menor SEBASTIÁN RAMÍREZ JIMÉNEZ, fallecido el día 29 (sic) de junio de 1997, en el Hospital San Cayetano de Marquetalia; los hallazgos fueron los siguientes:”

“Ataúd blanco en su interior el cuerpo en descomposición avanzada de un recién nacido de sexo masculino, con vestido blanco hay abundante fauna cadavérica; maceración y pérdida total de tejidos blandos en el cráneo se encuentran los huesos desarticulados pero sin fracturas ni evidencia traumática; el cerebro ha desaparecido por el proceso de reducción”.

“En el tórax no hay vísceras, el corazón y pulmones se encuentran destruidos por lo cual es imposible documentar posibles malformaciones o evidencias objetivas sobre las cuales se pueda sustentar un diagnóstico definitivo”.

“Basado en la historia clínica y en el tiempo de vida del menor se puede solo plantear hipótesis sobre probables causas de muerte como cardiopatía congénita, bronco aspiración y trauma intraparto”.

II. Previo a resolver sobre las pretensiones formuladas en la demanda, se decidirá lo correspondiente a las excepciones propuestas en las contestaciones a la misma, presentadas por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones y la Dirección Seccional del Servicio de Salud de Caldas.

Fuerza mayor y caso fortuito: Referente a la cardiopatía congénita, la cual no se detectó en la ecografía. Según el apoderado de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, se presentó un típico caso fortuito que tiene su origen en los designios de la naturaleza.

Como surge a primera vista, los fenómenos de fuerza mayor o caso fortuito, no constituyen propiamente medios exceptivos y carecen de tal connotación, debido a que no están dirigidas a enervar las pretensiones procesales a través de elementos que las extingan, modifiquen o dilaten, sino que se encuentran encaminados a reaurgüir los supuestos fácticos que erigen la acción en ejercicio del genérico derecho de defensa.

En efecto, la proposición de causas extrañas convoca al análisis de la eventual inexistencia de uno de los elementos de la responsabilidad como es el nexo de causalidad entre el hecho que se imputa a la administración y el daño alegado, planteamiento que, precisamente, constituye parte del debate sustancial planteado.

En relación con las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito esgrimidas en la contestación de la demanda y que tienen por objeto prevenir sobre la reacción indeterminable e imprevisible que puede generarse en un organismo, la Sala encuentra que, la denominación del medio exceptivo no guarda relación con el contenido del mismo y, este, a su turno, no tiene tal carácter, pues como se ha indicado las causas extrañas que el apoderado de la entidad presenta como excepciones, tienen como propósito enervar la relación etiológica entre el hecho imputable a la administración y el daño, razón por la cual no se destruye perentoriamente la pretensión procesal del demandante y en su lugar se dispone el análisis de los elementos que hacen parte de la estructura de la responsabilidad, en este caso extracontractual del Estado, a fin de verificar la integración o no de los mismos.

En lo concerniente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada por el apoderado de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, y con fundamento en la cual se sostiene que esta no tiene responsabilidad alguna en la ocurrencia de los hechos por los cuales se demanda, debido a que el centro asistencial donde fue asistido el parto de la señora Deyanira Jiménez Santa, el mismo donde se atendió la emergencia que concluyó con la muerte de su hijo en la etapa postparto, no hace parte de su estructura, así como tampoco son una entidad destinada a la prestación del servicio médico de salud, señala la Sala que, analizados los supuestos fácticos que informan la acción incoada, se encuentra probado que la entidad referida no participó ni directa, ni indirectamente en la producción del daño por cuya indemnización se reclama, así como tampoco se verifica el incumplimiento de alguna o algunas de sus funciones señaladas en la Ordenanza Departamental 2 de 19 de octubre de 1990(1), y que a la postre hubiese influido o colaborado en el acaecimiento fatal. Es por lo anterior que no existe razón para que la Dirección Seccional de Salud de Caldas sea sujeto pasivo de esta acción indemnizatoria promovida por los demandantes.

Prospera la excepción.

III. Apreciado el material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una conclusión, dentro de lo razonable, sobre los elementos de hecho de la demanda y de la defensa (artículo 187 C. de P.C.), encuentra acreditado la Sala que:

1. Juan Carlos Ramírez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa son los padres de Jessica Paola Ramírez Jiménez y Juan Sebastián Ramírez Jiménez, y que los últimos son hermanos entre sí.

3. Juan Sebastián Ramírez Jiménez, murió el 28 de junio de 1997, a causa de un síndrome de dificultad respiratoria debido a cardiopatía congénita, minutos después de su nacimiento.

4. Juan Carlos Ramírez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa, contrajeron matrimonio civil.

5. A la señora Deyanira Jiménez Santa, le fue atendido un parto el día 28 de junio de 1997, en el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) y en esa fecha nació y murió su hijo Juan Sebastián.

6. Según el señor Fredy Llanos Ospina, quien concurrió como testigo al proceso, al menor no se le pudo suministrar oxígeno porque la manguera del equipo estaba rota.

7. Según testimonio vertido por la señora Nidia Esperanza Betancur Henao, la familia del menor fallecido padeció dolor y angustia por su muerte.

8. Según testimonio rendido por la señora Gloria Esperanza García Ramírez “el niño fue revisado por la doctora María Teresa Vargas y el niño empezó a presentar dificultad para respirar, ordenó que le canalizáramos las venas y fue imposible, las dos auxiliares que habían (sic) no pudieron canalizar las venas, una de las enfermeras era Encarnación y la otra Luz Mery Arias, la primera es más antigua que la otra, la doctora al ver al niño así como estaba decidió remitirlo, cuando presentaba dificultad para respirar la doctora utilizaba el ambú para darle respiración (…) PREGUNTADO: Dijo usted antes que no había podido suministrar el oxígeno al recién nacido, cuál fue la razón para ello. CONTESTÓ: Oxígeno sí había porque tenía como 200 libras la bala (sic), sin embargo mandamos traer otra, pero ese equipo no funcionó, era el equipo porque la otra bala estaba llena estaba bien”.

9. El doctor Mario Marulanda Osorno, prestaba sus servicios a CAPRECOM como médico adscrito en el municipio de Marquetalia para el mes de junio de 1997.

10. La doctora María Teresa Vargas Isaza, para el 28 de junio de 1997 cumplía con los requisitos exigidos de formación universitaria, para laborar en el Hospital San Cayetano de Marquetalia como médico del Servicio Social Obligatorio.

11. Según los médicos ginecólogos Carlos Arturo Cifuentes y Milton Alirio Aguirre Aguirre, la “paciente según consta en la Historia Clínica cursó un embarazo normal, su trabajo de parto y parto, acaeció en circunstancias satisfactorias de tal forma que el manejo fue ajustado a los estándares establecidos por la profesión médica”.

IV. Las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y por esa razón la sentencia de primera instancia objeto del recurso de apelación será revocada, por cuanto dentro del proceso se probó la existencia de los elementos constitutivos de falla en el servicio, que resultan determinantes en la producción de la muerte del menor Juan Sebastián Ramírez Jiménez. 

Debe señalarse claramente que la génesis de la litis se ubica única y exclusivamente en la atención que recibió el menor en los minutos siguientes a su nacimiento, pues se encuentra acreditado que todos los cuestionamientos que precedieron al alumbramiento, relativos especialmente a la necesidad de una cesárea por la estreches pélvica y el antecedente de parto instrumentado, se encuentran revaluados si se asume como hecho real y cierto la normalidad del parto, la inexistencia de sufrimiento fetal y la buena condición de salud con la que nació la criatura (apgar 8-10). 

La Sala observa que dentro del proceso se integran simultáneamente los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, así, el hecho imputable a la administración consistente en la falta de recursos logísticos necesarios y básicos para atender la emerggencia presentada en relación con el menor fallecido, se encuentra probada con las declaraciones testimoniales de los señores Fredy Llanos Ospina y Gloria Esperanza García, el primero de estos quien fungía como celador - portero del centro asistencial y la segunda como enfermera auxiliar que presenció lo ocurrido por cuanto se presentó unos minutos antes de la hora en la que recibía turno (7:00 p.m.) justo cuando se produjo la urgencia. El daño por su parte se concreta propiamente con la muerte del menor Juan Sebastián Ramírez Jiménez y se predica frente a quienes son demandantes dentro de esta actuación (padres y hermana de la víctima directa). La existencia de la relación o nexo de causalidad entre el hecho imputable a los demandados y el daño alegado, se verifica partiendo del hecho probado relativo a la carencia de recursos, especialmente reflejados en los inconvenientes presentados con el oxígeno en la Sala de partos. En efecto, se probó que el neonato presentó una complicación en su estado general de salud, calificado inicialmente como “óptimo” con un apgar 8-10, dentro del período del postparto, contingencia cuyos orígenes son desconocidos. Sin embargo, la médica tratante consideró que en la implementación de la conducta médico-científica requerido para conjurar la emergencia, era necesario e indispensable el suministro de oxígeno, procedimiento que se frustró por la carencia de ese elemento en la sala de partos, frente a esta situación fue necesario que el celador, el padre de la menor y una de las auxiliares de enfermería presentes, acudieran a otras dependencias de la misma institución de salud para conseguir una pipeta de oxígeno que, una vez ubicada, presenta una avería en las mangueras haciéndose imposible su puesta en funcionamiento y por esa misma causa imposible el suministro oportuno de gas al paciente, pues el tiempo transcurría, el paciente empeoraba en su estado de salud y el procedimiento sugerido en estos casos por la ciencia de la medicina que incluye la necesidad de proporcionarle gas - oxígeno, no se cumplió, circunstancias que implican, no solo una sino múltiples fallas en la prestación del servicio. 

De esta forma, no haber agotado el procedimiento o tratamiento médico requerido dada la afección presentada por el paciente, especialmente cuando ello no es posible por la reprochable insuficiencia de elementos necesarios y básicos indispensables requeridos para la atención de una urgencia en un establecimiento hospitalario, constituye sin hesitación alguna, una falla en la prestación del servicio. 

En relación con la responsabilidad que se imputa en la demanda a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones —CAPRECOM— debe señalarse que, como se ha indicado anteriormente, la falla en la prestación del servicio se produjo por la carencia de recursos físicos necesarios para una adecuada atención médica que requirió el recién nacido en el Hospital San Cayetano de Marquetalia, entidad en la que fue asistido el parto de la demandante en virtud de la relación contractual existente entre la entidad promotora de salud (EPS) y la institución prestadora del servicio (IPS), sin embargo, de los documentos allegados al proceso se observa claramente que CAPRECOM no intervino, ni directa, ni indirectamente en la producción del hecho dañoso y por esa razón no es posible endilgársele responsabilidad alguna a título de falla en la prestación del servicio, todo lo contrario, se acreditó que la disposición para la atención de la paciente por parte de la EPS CAPRECOM fue permanente. Por las anteriores razones la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM será absuelta. 

A título de indemnización por concepto de perjuicios morales, se condenará a la entidad demandada Hospital Municipal San Cayetano de Marquetalia (Caldas), a pagar a cada uno de los padres del occiso (Juan Carlos Ramírez Hurtado y Deyanira Jiménez Santa) la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a pagar la suma equivalente de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para su hermana Jessica Paola Ramírez Jiménez.

No habrá lugar a condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, de conformidad con las previsiones relativas al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas en este fallo.

2. Declárase probada la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA POR PASIVA propuesta por el apoderado de la Dirección Seccional de Salud de Caldas.

3. DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable al Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de su hijo y hermano Juan Sebastián Ramírez Jiménez.

4. Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNASE a la entidad mencionada anteriormente a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales:

Para el señor JUAN CARLOS RAMÍREZ HURTADO, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en su condición de padre del menor fallecido.

Para la señora DEYANIRA JIMÉNEZ SANTA, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en su condición de madre del menor fallecido.

Para JESSICA PAOLA RAMÍREZ JIMÉNEZ, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en su condición de hermana del menor fallecido.

5. NIEGANSE las pretensiones de la demanda en relación con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones —CAPRECOM—.

6. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase al Tribunal de origen.

7. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Enrique Gil Botero—Myriam Guerrero de Escobar—Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio.

1 Por la cual se transforma Servicio Seccional de Salud de Caldas. Se crea la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección Seccional de Salud de Caldas, adscrita al despacho del Gobernador.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 28 de abril de 2010, proferida en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con varios aspectos de la parte motiva que de conformidad con la posición mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En la providencia señalada, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, se consignó lo siguiente:

“En efecto, la proposición de causas extrañas convoca al análisis de la eventual inexistencia de uno de los elementos de la responsabilidad como es el nexo de causalidad entre el hecho que se imputa a la administración y el daño alegado, planteamiento que, precisamente, constituye parte del debate sustancial planteado”.

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto de las afirmaciones transcritas, tal y como lo he venido haciendo en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serían, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo;(1) y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)(2). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico-normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto —DAÑO—. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“(…) Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretar la naturaleza conforme al principio de retribución”“(3).

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido:

“porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”(4).

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de este, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(5), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “(…) es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado (…)”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado(6) (Negrilla fuera de texto).

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “(…) de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho(7)”.

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”(8).

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo (…)”(9).

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado —en materia contractual y extracontractual—, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación —entendida esta última como atribución de la respectiva lesión—, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones(10), en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(11), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conductade la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (resaltado en el original)(12).

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración(13). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13)(14), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(15) (Negrilla fuera del texto).

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti(16) (Negrilla fuera del texto).

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

“(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” (negrillas y subrayado fuera del texto original)(17).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño(18).

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel —daño antijurídico—, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(19).

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial —el daño en sentido fenoménico y jurídico—, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo(20), lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”(21), o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”(22).

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (art. 90 C. P.).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9.º y 106, párrafo 2, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.º de la misma Constitución.

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la Administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas (…)

“(…)”(23) (cursivas del original – negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

1 Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1952. Pág. 12.

2 Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62.

3 Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

4 Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

5 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11.135; 9 de marzo de 2000 exp. 11.005; 16 de marzo de 2000 exp. 11.890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12.129

6 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

7 “27. Hayek señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, Carneiro da Frada, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. Pág. 45.

8 Busto lago, José Manuel. Ob cit. Pág. 50.

9 Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, Pág. 7 y 8.

10 Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

11 Sentencia C-533 de 1996.

12 Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

13 Sentencia C-333 de 1996.

14 Esta corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

15 Sentencia C-832 de 2001.

16 Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

17 Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

18 Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

20 “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

21 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

22 Kelsen – Cossio. Obra cit Pág. 22.

23 Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.