Sentencia 1998-00612 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación interna: 080001233100019980061201 (24.360)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Norma Elena Charris Cabrera

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y la Policía Nacional, contra la sentencia del 11 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

1. Por tratarse de un caso relacionado con la privación de la libertad de un ciudadano, la competencia para conocer en segunda instancia, está determinada por el factor orgánico —según la naturaleza del asunto— de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996(1), cuyo desarrollo jurisprudencial se encuentra en el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 9 de septiembre de 2008, exp. 34985.

2. Ahora bien, es necesario aclarar que el Ministerio Público le asiste interés jurídico para impugnar la decisión de primera instancia proferida en el asunto de la referencia, con independencia de que el recurso impetrado pueda afectar —positiva o negativamente— a las partes —demandante o demanda— intervinientes en el proceso contencioso. En efecto, la Sala Plena de la Sección Tercera, en proveído del 27 de septiembre de 2012, al resolver por importancia jurídica el proceso 2008-00557 (44.541), precisó su jurisprudencia en relación con la capacidad con la que cuenta el Ministerio Público para impugnar las providencias proferidas por esta jurisdicción(2).

Conforme a los lineamientos fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera, en el asunto bajo estudio se encuentra establecido que el fundamento de la impugnación del Ministerio Público está relacionado materialmente con alguno de los objetivos o fines constitucionales de intervención, esto es, la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales. En efecto, en el escrito de impugnación se advirtió que el objetivo superior y concreto que se persigue con esa actuación, era la defensa del patrimonio público; por lo tanto, resulta imperativo estudiar de fondo la argumentación constitucional esgrimida para impugnar el fallo proferido el 11 de junio de 2001, por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Finalmente, debe advertirse que se valorará y tendrá en cuenta el proceso penal que se adelantó por el delito de hurto calificado contra Norma Elena Charris y otros, en atención a que esta prueba se solicitó en la demanda, y la demandada también lo hizo en la contestación (fl. 39, cdno. 1), y el tribunal decretó su práctica (fl. 48, cdno. 1), respetando así el derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

Adicionalmente, debe precisarse que no son susceptibles de valoración las indagatorias rendidas en el proceso penal, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para ser tenidas como declaración de tercero, conforme al artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

3. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

3.1. A folio 53 del cuaderno anexo 1, obra oficio dirigido al coordinador de la fiscalía de reacción inmediata de Barranquilla, en el que se dejó a disposición, a Norma Elena Charris Cabrera, quien fue capturada el 21 de enero de 1997, según se desprende del acta de derechos de capturado visible a folio 61 del mismo cuaderno.

Del referido oficio, se destaca:

“(...) Motivos: El 20 de enero del presente año, a las 16:45 horas aproximadamente se presentó un asalto a mano armada en las instalaciones del Banco Popular de la calle 30 con carrera 21, individualizados en ese momento, penetraron al banco cuando ya no había servicio al público y se hurtaron la suma $ 103.494.628 en efectivo, dinero que fue sustraído con la coparticipación del vigilante Axelino Jeréz Padilla, quien se encuentra a disposición de la unidad de reacción inmediata, por cuanto en el video que hace parte de la grabación que las cámaras permanentes del banco hicieron durante el asalto, se observa claramente que el vigilante Axelino Jeréz Padilla, dejó a propósito la puerta abierta para que los delincuentes ingresaran sin problema y efectuaran el atraco; cambió los cartuchos de su arma de dotación, por unos al parecer de fogueo porque no hicieron impacto en ninguna estructura física del interior del banco ni hubo por su parte resistencia para con los delincuentes como era su deber.

“Ya en las instalaciones de la Sijin, en el día de hoy, en presencia de un defensor de oficio y un delegado de la personería, en diligencia de versión libre y espontánea, se declaró confeso del delito de hurto calificado, manifestando que él había planeado el asalto con anterioridad, junto con otros delincuentes, citando nombres que permitieron continuar con la investigación; por ello en el día de hoy a eso de las 10:00 horas, nos trasladamos hasta la carrera 7G Nº 36B-109, barrio La Magdalena, donde logramos la captura de David Sarmiento Ramos, a quien se le incautó la suma de $ 4.403.000 en efectivo que hace parte del dinero hurtado en el Banco Popular, quien al ser entrevistado manifestó su deseo de colaborar con esclarecimiento, captura de los responsables y recuperación del dinero, a cambio de que se le otorgaran beneficios por parte de la fiscalía; fue así como nos condujo hasta la calle 59 Nº 26-44 barrio Las Trinitarias, residencia de la pareja Víctor César Hernández y Norma Elena Charris Cabrera, lográndose la captura de estos al momento de llegar a su residencia e incautándoseles un revólver marca Llama, calibre 38 largo con 6 cartuchos para el mismo...” —fl. 56, cdno. anexo 1—.

3.2. Auto del 23 de enero de 1997, proferido por la fiscalía quince de la unidad de reacción inmediata de Barranquilla, en el que se resolvió la solicitud de libertad inmediata formulada por Norma Elena Charris Cabrera, y del que es importante destacar:

“(...) El despacho considera que no le asiste razón a la señora Norma Charris Cabrera, toda vez que su captura y la de su compañero permanente se han producido, por la narración de los hechos del informe policial, conforme a lo dispuesto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales se desprende que han participado en el hecho punible que nos ocupa, se conoce que la captura de los mencionados señores se realizó en la residencia de la calle 76 Nº 36B-109 cuando los miembros de la Sijin solicitaron su presencia y le hallaron dinero en efectivo y un revólver del cual no supieron dar explicaciones satisfactorias y del que colige que es parte del botín hurtado al Banco Popular.

“Siendo así las cosas, el despacho no concede la libertad inmediata a la señora Norma Charris Cabrera ni al señor Víctor Fernández Mejía, en razón a las consideraciones anteriormente expuestas y por la legalidad de sus capturas”. —fl. 101, cdno. anexo 1—.

3.3. El 30 de enero siguiente, la fiscalía quinta de la unidad de reacción inmediata, resolvió la situación jurídica de Norma Elena Charris, ordenando su libertad inmediata, con fundamento en lo siguiente:

“(...) Refirámonos ahora a Víctor César Hernández y Norma Charris Cabrera, el primero de ellos al haberlo escuchado en indagatoria el despacho manifestó que había recibido por parte del señor Franklin Eduardo Hernández Heilbron la suma de $ 2.000.000,oo, quien se los había dado a guardar cuando había ido a solicitarle prestado la suma de $ 20.000,oo conociendo el despacho que el señor Franklin Eduardo Hernández Heilbron es uno de los autores del hurto al Banco Popular y que por las características socioeconómicas de él que desprenden del expediente nunca pudiera haber tenido esa cantidad de dinero, es lógico deducir que esos dos millones de pesos son parte de lo hurtado al Banco Popular, dinero este del que se ha hecho responsable en su tenencia el señor Víctor Hernandez Mejía, quien muy a pesar de manifestar al despacho que desconocía la procedencia del dinero, su nombre aparece citado en las versiones rendidas por David Sarmiento Ramos, de lo cual deduce el despacho que sí sabía la procedencia del dinero y por lo menos conocía los nombres de los partícipes de los hechos que nos ocupan por lo que se tipifica claramente el delito de receptación, por el cual el despacho le proferirá en su acápite pertinente medida de aseguramiento de detención preventiva. Ahora la situación de la señora Norma Elena Charris Cabrera, es muy diferente a la de su cónyuge porque ninguno de los sindicados ha manifestado conocer, no existe ni siquiera un indicio de su participación en los hechos investigados y el despacho considera que sus explicaciones con respecto a los dos millones de pesos consignados en su cuenta de ahorros de la Caja Social de Ahorros, sucursal Metrocentro los cuales le entregó a su marido y que procedían del señor Hernández Heilbron son espontáneas y veraces y de ellas se desprende que desconocía totalmente la procedencia ilícita de este dinero y de la excesiva confianza que tenía en su marido, por lo cual el despacho no encuentra mérito alguno para proferir en su contra hasta este momento procesal medida de aseguramiento alguno y así quedará consignado en la parte resolutiva.

“2) Abstenerse de proferir medida de aseguramiento a favor de Germán José Rincón Vélez, Norma Elena Charris Cabrera y Aura Estella Heilbron Perea todos de condiciones civiles conocidas en el plenario por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución (...)”. —fls. 116 y 118 cdno. anexo 1—.

3.4. El 30 de julio de 1997, fiscalía once delegada de la unidad especializada en delitos contra el patrimonio económico, profirió resolución de acusación contra los sindicados, y precluyó la investigación a favor de Norma Elena Charris Cabrera. Como fundamento de la decisión, se expusieron los siguientes argumentos:

“(...) No existe en el plenario, prueba alguna que comprometa la responsabilidad de Norma Elena Charris Cabrera y Aura Estela Heilbron Perea en la comisión del delito que se investiga.

“A Norma Charris, se le encontró consignado en una cuenta de su propiedad, un dinero que le dio el señor Víctor, su esposo, pero no la podemos sindicar de encubrimiento, porque no hay prueba que nos indique que tenía conocimiento de la procedencia ilegal de dicho dinero.

(...).

“Precluir la presente investigación, a favor de Norma Elena Charris Cabrera, por lo anotado en la parte motiva...”. —fls. 454, 455 y 458, cdno. anexo 1—.

4. Valoración probatoria y conclusiones.

De acuerdo con lo expuesto en el libelo demandatorio, se tiene que la parte demandante configuró dos daños autónomos e independientes entre sí. En efecto, por un lado, imputó el daño proveniente de la actuación ilegal en el allanamiento y la captura, y del otro, está el que se configuró por el tiempo que duró privada de la libertad.

Así las cosas, la Sala estudiará en primer lugar, si resulta o no imputable el daño a la entidad demandada por el procedimiento de allanamiento y captura, y luego si resulta responsable por la privación de la libertad.

4.1. Conforme lo ha sostenido esta Sala(3), es necesario precisar que el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Ahora bien, es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad(4), y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, comoquiera que aquel es requisito indispensable de la obligación de reparar. En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona(5), sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural. De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuridicidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar.

Al respecto, es preciso destacar el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

“Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico” distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti(6).

Y en el mismo sentido, esta corporación ha señalado:

“Pese a ello, queda claro que, para imponer al Estado la obligación de reparar un daño, es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un “título jurídico” distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, “la imputatio juris”, además de la “imputatio facti”.

“Concebida la imputación del daño en estos términos, surge una doble importancia del fenómeno en estudio; de un lado, porque la imputación al Estado de un daño antijurídico determina su responsabilidad patrimonial según lo estatuye el artículo 90 constitucional; de otro, porque permite establecer el patrimonio responsable de reparar el perjuicio, teniendo en cuenta que si bien el “tesoro público” tiene un contenido genérico que comprende tanto “el de la Nación” como “el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” (C.N., art. 128, inc. 2º), no hay duda de que, nuestro régimen jurídico, a partir del capítulo 1 del título V de la Constitución y, sobre todo, del artículo 115, consagra la existencia de una diversidad de personas jurídicas de derecho público, con obligaciones, derechos, patrimonio y funciones autónomas unas de otras y de ellas con respecto al Estado”(7).

La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, como violación a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquel asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado este, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada.

Así las cosas, de la existencia del daño antijurídico, se puede establecer que aquellos que no cumplan con esos parámetros, conformarán un daño opuesto, esto es un daño justo o jurídicamente permitido: “desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que este estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídicos (...)”(8), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso esté autorizado por las normas jurídicas vigentes, o que el acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(9).

Para el caso sub examine, el primer daño que se le imputa a la entidad demandada, es por haber realizado un allanamiento y captura sin orden previa, por ello, es necesario hacer una breve referencia a la figura de la captura en flagrancia del derecho penal. Para el efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de 1994, estableció los requisitos para la procedencia de esta medida, así:

“En tales circunstancias, entra la Corte a determinar las características constitucionales de la detención preventiva regulada por el inciso segundo del artículo 28, las cuales derivan de la naturaleza excepcional de este tipo de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado social de derecho.

“En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿Qué entiende la Corte Constitucional por “motivos fundados”?

“(...) El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituyen motivo fundado (...).

“Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales.

“En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuales no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, solo en aquellos casos en los cuales se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención solo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales. Admitir otra interpretación sería convertir la excepción —detención sin orden judicial— en la regla.

“(...).

“En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objetivo verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.

“En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.

“Pero la Corte Constitucional resalta que este es un límite máximo puesto que la policía solo podrá retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. Así, cuando se trate únicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debería superar sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad técnica del sistema de información (...). Esto significa que si la autoridad administrativa prolonga la retención por más de 36 horas habrá incurrido en una violación de la Constitución. Pero también estaría cometiendo una retención arbitraria sancionada penal y disciplinariamente si esta se prolonga más allá de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte, que esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retención y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales a la persona aprehendida.

“Por eso, en quinto término, la aprehensión no solo se debe dirigir a cumplir un fin preciso —verificar ciertos hechos o identidades— adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona (...).

“Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no solo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensión.

“En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de hábeas corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que este se podrá invocar “en todo tiempo”. Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el hábeas corpus.

“En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos.

“En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento solo puede ser ordenado por autoridad judicial (...).

“En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no solo debe ser “tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (art. 10-1 Pacto internacional de derechos civiles y políticos, C.P., art. 5º) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (C.P., art. 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (C.P., art. 33).

“Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar.

Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa —es decir que no esté, justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados—, o innecesaria —por cuanto se podía obtener la orden judicial—, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia(10) (resalta la Sala).

De la lectura del precedente constitucional, podemos extraer las siguientes características que debe cumplir una detención en flagrancia para que no constituya una obligación al derecho fundamental a la libertad, a saber: a) debe tener un motivo fundado; b) ser necesaria; c) su objetivo, no debe ser otro sino verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados, o la identidad de la persona; d) se le impuso un límite temporal, correspondiente a las 36 horas dentro de las cuales el individuo debe ser puesto a disposición del juez; y e) debe ser proporcionada.

Ahora bien, ha sido la misma Corte(11) —apoyándose en la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Suprema— la que ha reconocido que habrá flagrancia en tres eventos:

“(...) el primero, al que se le ha denominado “flagrancia en sentido estricto”, cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito; el segundo supuesto, el de la “cuasiflagrancia” cuando la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho; por último la “flagrancia inferida” hipótesis en la que la persona no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él(12)”.

Bajo estos parámetros, la Sala encuentra que la decisión de primera instancia debe ser revocada, por cuanto la detención de la demandante cumplió con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional. En efecto, está demostrado, que el procedimiento realizado el 21 de enero de 1997, en el que se allanó la vivienda de la señora Norma Elena Charris Cabrera, tuvo una motivación fundada, puesto que, de las versiones de varios de los sindicados por hurto agravado, se logró establecer que en la vivienda de su propiedad se encontraba el señor Víctor Hernández Mejía, a quien se le había entregado parte del dinero hurtado. Fue necesaria, pues, si los agentes esperaban la orden judicial para iniciar el operativo no hubieran capturado a la demandante en situación de flagrancia —se encontró que el dinero se había depositado en una cuenta de ahorros de su propiedad—, así mismo, se cumplió con el objetivo señalado para dicha medida, esto es, verificar si efectivamente Norma Elena Charris estaba cometiendo un hecho delictuoso; y, por último, se aplicaron las garantías contenidas por el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Política, ya que fue puesta a disposición de la autoridad competente en el término establecido para ello.

En consecuencia, en el caso sub examine no hay lugar a declarar que el daño aducido en el libelo introductorio, —consistente en el procedimiento policivo— tuvo la naturaleza de antijurídico, comoquiera que, la diligencia que finalizó con la detención de la actora estuvo plenamente justificada y apegada a la normativa legal, es decir, estamos en presencia de un daño jurídico(13), que la demandante sí tenía la obligación de soportar.

4.2. Ahora bien, en cuanto al segundo daño imputado en la demanda, se tiene que este sí se encuentra establecido, puesto que Norma Elena Charris Cabrera, estuvo detenida del 21 de enero al 30 de enero de 1997, fecha esta última en la que se le concedió la libertad por parte de la fiscalía quinta de la unidad de reacción inmediata de Barranquilla, al resolverle la situación jurídica. En ese orden de ideas, la demandante padeció una lesión o afectación a diversos bienes, derechos o intereses legítimos que no estaba en la obligación de soportar porque el ordenamiento jurídico no se le impone.

De igual forma, está establecido que a favor de Norma Elena Charris, se profirió resolución de preclusión de la investigación por el punible de encubrimiento del que se le sindicaba.

Ahora bien, tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial-extracontractual del Estado derivado de la administración de justicia, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta corporación(14):

Los eventos en los que la privación de la libertad se produjo en vigencia del derogado Decreto-Ley 2700 de 1991 (CPP), al margen de la abrogación de esa codificación, es necesario aplicar las reglas contenidas en la misma para determinar si el régimen aplicable conforme al artículo 414 es objetivo o subjetivo, debido a que ese precepto contenía y regulaba la responsabilidad patrimonial del Estado. Por consiguiente, si la absolución o la preclusión se producía porque: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, o iii) la conducta no constituía hecho punible del régimen aplicable, por expresa disposición legal, es el objetivo, mientras que si la libertad se concedía por cualquier otra causa se imponía el estudio de la responsabilidad desde una perspectiva subjetiva (v. gr. la acción penal estaba prescrita, no se cumplía con los requisitos de la medida de aseguramiento, entre otros factores).

Así mismo, bajo el esquema del artículo 414 de Decreto-Ley 2700 de 1991, se aceptó la posibilidad de estudiar, bajo la perspectiva objetiva, el escenario en que la libertad se produce en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo.

Los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetiva.

En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(15).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultraactiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la reponsabilidad de la entidad emandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

Lo anterior, lejos de suponer una aplicación ultraactiva del derogado artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta de sobremanera injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no constituía conducta punible), refuerza la idea de que bajo esas premisas impera un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(16)strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos 13.168 (2006)(17) y 15.463 (2007)(18), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(19), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabólica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reostricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(20), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “... frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(21).

iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado este de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad. Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(...) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación(22)”.

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(23).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el juez de lo contencioso administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada evento específico de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás hipótesis que desborden ese concreto y particular marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

Además, no sobra recordar que en aquellos eventos en que no obstante la causal de absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la condena pecuniaria.

No significa lo anterior que la Sala esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos de absolución o preclusión criminal; no obstante, cuando la falla del servicio sea evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa circunstancia, tal y como ocurrió en la sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 18960, oportunidad en la que sin importar que al sindicado se le hubiera absuelto porque no cometió el hecho que se le imputaba penalmente, la Sala declaró la falla del servicio en aras de emitir un juicio de valor frente al comportamiento gravemente irregular de la entidad demandada, circunstancia que, en ese caso concreto, motivó que se adoptarán medidas de justicia restaurativa encaminadas inclusive a establecer la verdad de los execrables acontecimientos por lo que se inició la instrucción penal que conllevó al demandante a estar privado de manera arbitraria de la libertad.

Esa posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo no es nada disímil a la aplicación efectiva del principio del iura novit curia, que permite al juez de lo contencioso administrativo adecuar el régimen de responsabilidad de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales trazados en los precedentes, pero también conforme a los supuestos fácticos establecidos en cada proceso en concreto.

vi) De otro lado, la Sala en sentencia de 9 de junio de 2010(24), reconoció la existencia de un título jurídico de imputación autónomo, consistente en la posibilidad de demandar la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de haber estado vinculada la persona a un proceso penal, al margen de que exista o no la privación o restricción efectiva de la libertad, ya que, en estos escenarios, aunado al hecho de la acreditación del daño antijurídico y su real materialización, será posible deprecar la responsabilidad del Estado siempre que se compruebe la existencia de una falla del servicio imputable a la entidad demandada, relacionada con la falta de los presupuestos necesarios para adelantar la respectiva investigación o juicio penal(25).

vii) Por último, es pertinente señalar —en esta síntesis o recuento jurisprudencial— que es posible que al margen de que el supuesto de hecho diera origen a la aplicación de un régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad, lo cierto es que es posible que se acredite una causal eximente que enerve la imputación frente a la administración pública, toda vez que es posible que opere una fuerza mayor, un caso fortuito o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero.

Sobre el particular, la Sección con particular sindéresis puntualizó in extenso(26):

“En el proceso se encuentra plenamente demostrado que la fiscalía doce especializada, delegada ante los juzgados penales del circuito de Valledupar, dispuso la privación de la libertad de la señora Adiela Molina Torres, mediante providencia calendada el 4 de octubre de 1995 y que dicha medida fue revocada por la fiscalía doce delegada ante los juzgados penales del circuito de Valledupar, mediante proveído del 15 de octubre de 1996.

“Adicionalmente, está probado en el proceso que la referida medida de aseguramiento fue proferida dentro de la investigación penal que se inició, contra la mencionada señora, por el presunto delito de peculado por apropiación, a raíz del faltante que se detectó en el almacén de la dirección seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Valledupar, dependencia a cargo de la señora Molina Torres. El acervo probatorio, igualmente, da cuenta del desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron la gestión de la mencionada señora al desempeñarse en el aludido cargo de técnico administrativo II, con funciones de almacenista de la dependencia en comento...

“Resuelto el primero de los problemas jurídicos que se habían dejado planteados ab initio y concluido que la lesión causada a la demandante fue ocasionada por la medida de aseguramiento dictada en su contra por la fiscalía octava especializada, unidad anticorrupción, de la ciudad de Valledupar, mediante auto calendado el 4 de octubre de 1995, procede ahora despejar la segunda cuestión esbozada, esto es, si dadas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento de culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

“La jurisprudencia de esta corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquella, sino del proceder —activo u omisivo— de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto de los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado.

“cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“... Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño...”(27).

“De igual forma, se ha dicho:

“... para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

“— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declarase la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil:

“— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración...”(28)(29) (subrayas fuera del texto original).

“Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello comoquiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así,

“... Se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. “Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño...

“A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño...”(30)(31).

“2.3.3. El caso concreto.

“De acuerdo con la síntesis que en apartado precedente de este proveído se efectuó respecto de la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de responsabilidad estatal por el hecho de la privación de la libertad ordenada por autoridad judicial competente y descendiendo al caso concreto, los presupuestos fácticos del sub lite podrían ser encuadrados, en principio, en el régimen de responsabilidad derivado de la privación injusta de la libertad que tiene lugar cuando, a pesar de que la medida de aseguramiento ha sido legalmente proferida comoquiera que reunía el pleno de los requisitos legales para ser emitida, a la postre el imputado es puesto en libertad porque durante el curso del proceso penal se demuestra que el hecho por el cual se le acusaba no era constitutivo de delito.

“Nada obstaría para entender que, frente a supuestos como el descrito, que no encuadran en la hipótesis fáctica del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el fundamento de la responsabilidad del Estado puede encontrarse en otros preceptos de la misma ley —como el inciso primero del artículo 65 o el artículo 69 ejusdem— pero, en todo caso y sin lugar a la menor hesitación, en el artículo 90 de la Constitución Política, en la cual tienen arraigo, aun después de la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996 —como suficientemente se explicó al hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en este sentido— todos aquellos supuestos en los cuales se produce un daño antijurídico imputable a la administración de justicia, que no están contemplados —mas no por ello excluidos, se insiste— en el premencionado artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

“Sin embargo, dadas las particularidades del presente caso y consecuentemente con la línea jurisprudencial a la que, igualmente, se aludió en precedencia —de acuerdo con la cual la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad a la administración—, no puede menos que concluirse que, con base en los elementos de prueba a los cuales se ha hecho alusión, está demostrada en el expediente la concurrencia de la culpa exclusiva de la víctima, señora Adiela Molina Torres, en el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión de la Fiscalía General de la Nación al proferir una medida de aseguramiento en su contra, esto es, la pérdida de su libertad.

“Y es que, a juicio de la Sala, está plenamente acreditada en el expediente la inexistencia de vínculo causal —desde la perspectiva de la causalidad adecuada, se entiende— entre la tantas veces mencionada medida de aseguramiento y los perjuicios por cuya indemnización se reclama en el sub lite, previa declaratoria de la responsabilidad del Estado por los hechos que dieron lugar a la iniciación del trámite procesal que esta providencia decide, pues, como lo concluyó la agente del Ministerio Público ante esta corporación —cuyo criterio la Sala comparte— y así también lo decidió el Tribunal Administrativo del Cesar en primera instancia, la privación de la libertad de la señora Molina Torres no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración de justicia —a pesar de ser la causa inmediata—, sino en la conducta asumida por la víctima.

“Para la Sala no ofrece duda alguna el hecho de que la señora Adiela Molina Torres no obró en la forma debida o, mejor, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como almacenista. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, dado el desorden, la impericia, el desgreño y la incuria con las cuales manejó los bienes y haberes a su cargo, dio lugar a que, cuando se practicó la experticia correspondiente dentro de la investigación penal, apareciera comprometida por los faltantes encontrados en el almacén, lo cual la implicaba seriamente en la comisión del presunto delito que se le imputaba y que dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales —se insiste—, se profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra.

“Solo como consecuencia de las diligencias adelantadas posteriormente dentro de la investigación penal y, en especial, con ocasión de la inspección judicial, se logró establecer que el faltante que hacía aparecer el desorden en el cual se encontraba la dependencia en cuestión, realmente no tenía la trascendencia como para ser considerado un hecho punible. Pero los elementos de prueba obrantes en contra de la aquí accionante estuvieron gravitando hasta cuando la propia autoridad pública investigadora se ocupó de establecer que el ilícito no había ocurrido, razón por la cual el proceder negligente, imprudente y gravemente culposo de la víctima, en el presente caso, determina que la misma deba asumir la privación de la libertad de la que fue objeto, como una carga que le corresponde por el hecho de vivir en comunidad, a fin de garantizar la efectividad de la función de administración de pronta y cumplida justicia.

La reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurídicos colisionantes en el caso concreto: efectividad de las decisiones a adoptar por la administración de justicia, de un lado y esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo de otro.

“(...)” (Subrayado del original - negrillas y subrayado sostenidos adicionales).

En el orden lógico y sustantivo se tiene que conforme a las pruebas allegadas al proceso, está demostrado que Norma Elena Charris Cabrera, estuvo sindicada en un proceso penal por hurto agravado. Ahora bien, debe advertirse que la vinculación a la investigación penal, se hizo porque en la cuenta de ahorros de la que ella era titular se consignó una suma de dinero que provenía del hurto al Banco Popular. En efecto, durante la investigación penal se logró acreditar que el cónyuge de Norma Elena Charris, recibió parte del dinero birlado y que este se lo entregó para que lo consignara en su cuenta de ahorros.

En esa línea de pensamiento, el daño es imputable única y exclusivamente al comportamiento de un tercero, esto es, al cónyuge de la señora Charris Cabrera, pues fue este quien con su conducta dolosa, involucró a la demandante en una investigación penal, y generó así los efectos y consecuencias derivadas de dicho proceder, en calidad de tercero determinador del daño que padeció aquella.

Y es que las autoridades competentes tenían la obligación de adelantar la investigación penal, ya que existían elementos suficientes que indicaban la presunta participación de la señora Charris Cabrera en la comisión de un delito, y bajo su custodia se encontró parte del dinero hurtado, y fue solo a partir de los elementos recaudados durante la instrucción, que se logró establecer que ella desconocía el origen del parné que le había entregado su consorte.

Así las cosas, se tiene que la vinculación de Norma Elena Charris Cabrera a la investigación penal, fue por causa de la actividad o comportamiento de su cónyuge, quien con su conducta determinó e incidió de manera definitiva y directa en la privación de la libertad a la que fue sometida, toda vez que su actuar doloso, esto es, entregar una suma de dinero que provenía de un ilícito para que los consignara en su cuenta de ahorros, fue lo que originó y desencadenó el daño que aquella padeció y consecuencialmente es a él a quien le es imputable.

En ese orden de ideas, es la conducta dolosa de un tercero la que impide la atribución de la lesión antijurídica sufrida por Norma Elena Charris Cabrera a la administración de justicia. Una posición contraria supondría desconocer la existencia de una causa extraña generadora del daño antijurídico, y compelería a que el Estado se convirtiera en un asegurador universal puesto que se desencadenaría su responsabilidad con independencia de la imputación fáctica y jurídica de la lesión.

En el caso concreto, la lectura de la providencia de preclusión de la investigación a favor de Norma Elena Charris Cabrera, proferida por la fiscalía once delegada de la unidad especializada en delitos contra el patrimonio económico de Barranquilla y del auto del 30 de enero siguiente, que ordenó su libertad, son suficientes para arribar a la conclusión de que el daño en el caso concreto no es imputable a la administración de justicia, puesto que, se reitera, fue el comportamiento inadecuado y reprochable de un tercero lo que ocasionó que la señora Norma Elena Charris Cabrera perdiera su libertad.

Así las cosas, para la Sala se presenta una clara ausencia de imputación, toda vez que el daño solo puede ser atribuido a una causa extraña, sin que exista la posibilidad de endilgarlo a la parte demandada, motivo por el cual, se negará la indemnización del perjuicio sufrido por Norma Elena Charris, con la privación de la libertad, ya que con independencia del título jurídico aplicable —objetivo o subjetivo de la falla del servicio— lo cierto es que fue el actuar exclusivo de un tercero el factor determinante en la producción del daño.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 11 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, y en su lugar se dispone:

1. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

2. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 73.—“De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la jurisdicción contencioso administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos”.

(2) En aquella oportunidad, la Sala estableció: “(...) Así las cosas, la intervención del Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo es principal y relevante, sin que sea posible limitar sus facultades por parte del juez de lo contencioso administrativo, en razón a que este último lo que deberá verificar es que exista el interés en la respectiva actuación desplegada por el agente o el procurador respectivo, esto es, que el derecho o instrumento procesal que se esté ejerciendo —sin importar su naturaleza— sea procedente según la ley adjetiva y, de otro lado, que le asista interés en el mismo, lo cual se verificará a partir del análisis del contenido del acto procesal, pues tendrá que estar encaminado materialmente a la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, independiente de la forma que lo rodee”.

(3) Consejo de Estado. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Expediente: 20001-23-31-000-1998-03813-01 (18.451) M.P. Enrique Gil Botero.

(4) “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”. Henao, Juan Carlos. El daño. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Pág. 37.

(5) Reglero Campos, L. Fernando. Tratado de responsabilidad civil. Editorial Aranzadi. Navarra. 2002. Pág. 210.

“La noción ontológica del daño que aquí se acredita es la defendida por aquella parte de la doctrina que desmaterializa y despatrimonializa el daño. Las razones de esta visión son varias, de naturaleza teórica y de política del derecho. Hoy en día “daño” no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas, un simple detrimento del patrimonio de la víctima del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido, y se agota en esto” (cursiva en original). Alpa, Guido. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Jurista Editores. Roma. 2006. Pág. 773.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes.

(8) Bustos Lago José Manuel. Ob. cit., págs. 51 y 52.

(9) Gil Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis, pág. 28.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 27 de enero de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) C-239-12.

(12) Ídem. También, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fallo del dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002), Rad. 10.194, M.P. Carlos A. Gálvez Argote y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fallo del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006). Rad. 25136, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

(13) Ver sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), C.P. Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C., Exp: 23.077, Rad. 20001233100020000081601.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cfr. Sentencia del 8 de julio de 2009, exp. 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias... La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas...”. Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, pág. 106.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, págs. 151-152.

(20) “Lo cito solo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como solo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella”. Berlin, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad-colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131.

(21) Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(23) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y Castigar” Ed. Siglo veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 273.

(24) Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 19312.

(25) “¿Quiéres acaso perder el proceso? ¿Sabes lo que eso significaría? Significaría sencillamente quedar anulado, al igual que tus parientes o, por lo menos, estos quedarían humillados hasta el suelo. ¡Josef recóbrate! Tu indiferencia me saca de quicio. Al mirarte podría afirmarse la verdad del proverbio: “Sufrir un proceso es casi haberlo perdido”” (Se destaca) Kafka, Franz “Obras completas”, Tomo II, Ed. Teorema, Barcelona, 1983, pág. 559.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, actor: Gloria Esther Noreña B.

(28) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2002, Exp. 13262, actor: Héctor A. Correa Cardona y otros.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); C.P. Ramiro Saavedra Becerra; radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01 (15784); actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; demandado: municipio de Tarso.

(30) Nota original de la sentencia citada: Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol. 2, Santafé de Bogotá, 1996. Pp. 245, 246.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, radicación: 11981; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque compartí la decisión adoptada por la Subsección C en la sentencia de 13 de junio de 2013, me permito aclarar el voto en cuanto al hecho de un tercero declarado como causal eximente de la responsabilidad de la Policía Nacional por la privación injusta de la libertad a que fue sometida la demandante.

Al momento de decidir el caso concreto, la Sala encontró que existían dos hechos dañinos diferentes: i) la diligencia de allanamiento realizada a la vivienda de la actora, en la cual se produjo su captura y ii) la privación de la libertad a que fue sometida desde el 21 de enero de 1997 hasta el día 30 de enero del mismo año. Respecto del primero de los daños enunciados, la Subsección señaló que los procedimientos de allanamiento y captura se realizaron con apego a la ley y que, por tanto, constituían un daño que debía ser soportado por la señora Charris Cabrera, consideración respecto de la cual no tengo objeción alguna.

Sin embargo debo manifestar mi desacuerdo con relación al modo en que fue desechando el argumento según el cual a la demandante se le habría causado un daño antijurídico con la detención intramural a que se vio sujeta por un término de 10 días, en virtud de la supuesta configuración del hecho de un tercero como causal eximente de la responsabilidad de la Policía Nacional, entidad a la que se imputó dicho daño.

La Sala expuso lo siguiente:

“En el orden lógico y sustantivo se tiene que conforme a las pruebas allegadas al proceso, está demostrado que Norma Elena Charris Cabrera, estuvo sindicada en un proceso penal por hurto agravado. Ahora bien, debe advertirse que la vinculación a la investigación penal, se hizo porque en la cuenta de ahorros de la que ella era titular se consignó una suma de dinero que provenía del hurto al Banco Popular. En efecto, durante la investigación penal se logró acreditar que el cónyuge de Norma Elena Charris, recibió parte del dinero birlado y que este se lo entregó para que lo consignara en su cuenta de ahorros.

En esa línea de pensamiento, el daño es imputable única y exclusivamente al comportamiento de un tercero, esto es, al cónyuge de la señora Charris Cabrera, pues fue este quien con su conducta dolosa, involucró a la demandante en una investigación penal, y generó así los efectos y consecuencias derivadas de dicho proceder, en calidad de tercero determinador del daño que padeció aquella(1)”.

Para este despacho, la fundamentación utilizada por la Subsección para desvirtuar la responsabilidad de la entidad demandada resulta errada y puede conducir a confusión, teniendo en cuenta que la imposición de la medida privativa de la libertad tuvo origen en una decisión de la fiscalía quinta de la unidad de reacción inmediata de Barranquilla, entidad que ni siquiera fue demandada, y no en la conducta adoptada por una dependencia o funcionario de la Policía Nacional.

Así las cosas, debieron denegarse las pretensiones indemnizatorias de la parte actora fundamentadas en la reclusión en el Centro de Rehabilitación Femenino de Barranquilla que fue impuesta a la demandante, con base en la falta de legitimación en la causa por pasiva que le asistía a la entidad demandada respecto del daño aducido por la parte actora y no por considerar que mediaba en el caso concreto el hecho de un tercero como causal enervante de la responsabilidad de la Policía Nacional.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 24360.