Sentencia 1998-00639 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 1998-00639 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 54001-23-31-000-1998-00639-02(1107-11)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Orlando Arturo Puentes Valderrama

Demandado: Contraloría Municipal de Cúcuta

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con el recurso de alzada, la Sala debe precisar si se ajusta o no a derecho la Resolución 42 del 26 de febrero de 1998 por medio de la cual el Contralor Municipal de San José de Cúcuta declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de jefe de división jurídica de la Contraloría Municipal.

Del material probatorio allegado al expediente, se observa:

— A folio 11, obra copia del Acta del 15 de abril de 1997 que da cuenta de que el actor se posesionó como jefe de división jurídica de la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta para la cual fue nombrado mediante Resolución 107 del 14 de abril de 1997 (fl. 20) posesionado el 15 de abril de 1997 (fl. 11).

— Por Resolución 42 del 26 de febrero de 1998 (fl. 13) suscrita por el contralor general del municipio de San José de Cúcuta, fue declarado insubsistente del cargo de jefe de división jurídica. Dicha decisión fue comunicada mediante oficio 002 JOPR-JDAP del 26 de febrero de 1998 del jefe de división archivo y personal de la Contraloría Municipal (fl. 12).

— Por derecho de petición radicado ante el jefe de archivo y personal del ente accionado, el actor solicitó se sirviera certificar las razones legales que motivaron a requerir copia de su historia clínica y el diagnóstico del médico Ramón Pedraza Villamizar para otorgar la incapacidad de fecha 23 de febrero de 1998, así como solicita se aclare el motivo de la indagación y las razones de la misma. El jefe de división archivo y personal de la Contraloría Municipal mediante oficio 3-JOPR-JDAP del 27 de febrero de 1998, visible a folio 19, en respuesta al derecho de petición aludido, manifestó:

“(...) que el escrito enviado al doctor Adán Muñoz, director de Unimec, fue con el fin de que nos aclarara las razones por el cual (sic) el doctor Ramón Pedraza Villamizar prolongó la incapacidad dada en un comienzo de cinco (5) días mediante formato 207457 del 17 de febrero de 1998, ya que dicha incapacidad traía un soporte como era del laboratorio clínico clínica Gran Colombia S.A., y la prolongación de la segunda incapacidad según formato 207447 del 23 de febrero de 1998, no traía el soporte de los tres (3) días más de incapacidad.

Respecto a lo que solicita usted en el mismo escrito de si esta Contraloría adelanta alguna investigación al respecto, me permito informarle que no se adelanta ninguna investigación, ni tampoco se ha solicitado investigación alguna ni compulsado copias, debido a que en el escrito enviado al director de Unimec, se solicitaba era la aclaración de la prolongación de la segunda incapacidad por no tener ningún soporte como sí lo tenía la primera incapacidad.

(...).”

— Dentro del proceso se recepcionó el testimonio del señor Víctor Manuel Díaz Cubillos (fls. 78-79), empleado de la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, compañero del actor en la entidad, a quien al indagársele respecto de las razones por las cuales declararon insubsistente al actor manifestó:

“(...) Que yo recuerde hablé con él, el día en que lo declararon insubsistente, le vi la carta de insubsistencia, la cual se la hicieron dos o tres veces, por haber quedado mal elaborada, el había pedido un permiso o una licencia parece que el señor Contralor Nicolás Rangel no le gustó y ese fue el motivo por el cual lo declararon insubsistente. Preguntado. Dígale al Tribunal si usted sabe o le consta que el Contralor Municipal Nicolás Rangel hubiese tenido alguna persecución política en contra del señor Orlando Arturo Puentes. Contestó. El doctor Nicolás Rangel estuvo preguntando si el señor Orlando Arturo Puentes era del movimiento de Miguel Ángel Flórez, porque no quería tener a nadie que perteneciera a ese grupo político, igual pasó con una compañera que estaba en el cargo de control y apoyo a la comunidad. Preguntado. Diga al Tribunal que conducta laboral y personal tenía el señor Orlando Arturo Puentes con los demás compañeros de oficina. Contestó. El no tenía ningún problema laboral con ninguno, ni personal, el era un señor muy correcto, muy honesto y sincero con los compañeros y era eficiente en su trabajo (…)”.

— El jefe de personal y archivo de la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, por oficio del 25 de mayo de 1999 certificó que el cargo de jefe de la oficina jurídica desde la época en que lo ocupaba el actor era de libre nombramiento y remoción (fl. 81).

— A folios 153 a 173 del expediente, obra copia de la Resolución 43 del 17 de noviembre de 1998 por medio de la cual la Procuraduría Provincial de Cúcuta sancionó disciplinariamente al Contralor General del municipio de San José de Cúcuta con destitución del cargo y le impuso la sanción accesoria de interdicción de funciones públicas por el término de tres (3) años, y al jefe de la división de archivo y personal de la Contraloría con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 90 días y sin derecho a sueldo, reintegrándose al cargo una vez cumplido el término, al considerar que:

“(...) existen unos indicios muy graves en contra de los doctores Nicolás Antonio Rangel Colmenares y Julio Ómar Peña Rolon, de no haber obrado en ejercicio de sus funciones acorde con el ordenamiento jurídico vigente, indicios graves representados en unas cintas magnetofónicas y un documento que en este expediente se identifica como la “sabana”, que aunque los primeros al ser sometidos a experticia técnica, inexplicablemente el CTI de la Fiscalía encontró que el material no era idóneo para realizar el cotejo, si representa con diafanidad la realidad fáctica vivida al interior de la Contraloría Municipal, cintas obtenidas por uno de los interlocutores en dichos diálogos, o sea, por Miled Antonio Pérez Toro, en un despacho público y con ocasión del ejercicio de sus funciones y con ocasión del ejercicio de la facultad que bajo ciertas circunstancias discrecionalmente la ley permite la desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

(...).

En este orden de ideas, concluye el despacho, que el doctor Nicolás Antonio Rangel Colmenares, en su condición de Contralor General del Municipio de San José de Cúcuta, si actuó contrario a sus deberes legales al realizar retiro masivo de empleados de la Contraloría de libre nombramiento y remoción por cuestiones de carácter político y para cumplir compromisos burocráticos adquiridos con los señores Concejales que lo eligieron; permitió que empleados adscritos a la contraloría desarrollaran actividades de carácter político partidista a favor del candidato al senado Carlos Augusto Celis Gutiérrez, y realizó actos de proscripción y persecución política en contra de funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Contraloría Municipal, conductas totalmente prohibidas por la Constitución y la ley, entratándose (sic) de algunos empleados públicos y de manera concreta y concisa para los funcionarios que forman parte entre otros de los organismos de control (… )” (fls. 168-170).

— La Procuraduría Departamental de Norte de Santander por Resolución 94 del 30 de noviembre de 1998 decidió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia confirmando lo resuelto por la Procuraduría Provincial (fls. 174-196).

Ahora bien, en aras de tomar la decisión a que haya lugar, procede la Sala a decidir si el Contralor Municipal de San José de Cúcuta obró conforme a derecho para declarar la insubsistencia demandada.

Debe precisarse que para todos los efectos legales el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador podía retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para su expedición, siempre y cuando lo aconsejaran las necesidades del servicio.

La Sala reitera su criterio jurisprudencial según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia. No obstante lo anterior, el retiro debe estar encaminado al mejoramiento del servicio en la entidad pública y propender por los intereses generales de la misma.

Afirma el actor que la declaratoria de insubsistencia fue proferida con desviación de poder, en cuanto obedeció a la intención del Contralor Municipal de cumplir con los compromisos políticos y burocráticos adquiridos con ocasión de su nombramiento. En aras de probar lo antes mencionado, el actor solicitó además del material probatorio anteriormente relacionado, la recepción del testimonio del señor Víctor Manuel Díaz Cubillos visible a folios 78-79 del expediente, en el cual al indagársele respecto del retiro del actor manifestó que este había pedido un permiso o una licencia, circunstancia que no le agradó al Contralor, siendo este el motivo de su retiro. Sin embargo al preguntársele respecto de una supuesta persecución política por parte del Contralor Municipal, sostuvo que el “doctor Nicolás Rangel estuvo preguntando si el señor Orlando Arturo Puentes era del movimiento de Miguel Ángel Flórez, porque no quería tener a nadie que perteneciera a ese grupo político, igual pasó con una compañera que estaba en el cargo de control y apoyo a la comunidad”.

Si bien es cierto, la anterior declaración no es prueba suficiente del desvío de poder endilgado al acto acusado, la Sala no duda de que los motivos que determinaron la declaratoria de insubsistencia del actor, no fueron razones del buen servicio, sino unas diferentes basadas en los intereses burocráticos y partidistas adquiridos por el Contralor de la época.

En efecto, al plenario se allegaron copias de los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, en el proceso disciplinario que se adelantó en contra del Contralor Municipal de San José de Cúcuta, por su indebida participación en política y por la presión ejercida en contra de los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Contraloría Municipal incluido el actor, que culminó con la sanción de destitución del cargo y una sanción accesoria a la principal de interdicción de funciones públicas por el término de tres (3) años.

Esta Corporación al estudiar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó al Contralor Municipal de San José de Cúcuta con destitución del cargo concluyó:

“(...).

De acuerdo con lo probado indudablemente el Contralor convirtió la entidad en un fortín político con el fin de satisfacer favores clientelistas. No desconoce la Sala que al nominador le asiste la facultad de remover con relativa libertad o discrecionalidad por razones del servicio a los funcionarios de libre remoción, pero no puede aceptar que subordine el ejercicio de tal facultad al querer de los Concejales o al respaldo político que puedan demostrar los funcionarios o, menos aún, a su trabajo político mientras desempeñan un empleo público, actos demostrativos de desviación de poder en la remoción.

(...)”.(1)

En esta medida, no queda duda de que el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor, desbordó los límites de razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional que posee el Contralor Municipal para retirar del servicio a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Lo plasmado en el proceso disciplinario en contra del nominador, pone en evidencia que los motivos que determinaron el retiro del actor, no fueron razones de buen servicio, sino las derivadas de los intereses partidistas y compromisos políticos adquiridos por el Contralor de la época, como efectivamente se logró comprobar, siendo ello prueba suficiente de que el nominador se excedió en el ejercicio de la facultad discrecional que la ley le confiere, desconociendo lo establecido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción se queda sin ninguna justificación, pues tal decisión debe estar orientada al buen servicio público, lo cual no ocurrió en el caso sub lite, como ya quedó visto, configurándose así el desvío de poder como causal de nulidad de la voluntad de la administración, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento del actor.

En las anteriores circunstancias, y contrario a lo afirmado por el a quo, la Sala de decisión encuentra probados los motivos infundados que tuvo el Contralor Municipal de San José de Cúcuta para declarar la insubsistencia del actor y dentro de este contexto reitera que se configura la causal de desvío de poder alegada por el demandante, lo que lleva a declarar la nulidad del acto enjuiciado por haberse desvirtuado la presunción de legalidad que lo amparaba, razón por la cual se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta a reintegrar al demandante al cargo de Jefe de la división jurídica o a otro de igual o superior categoría. Así mismo se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado al mismo, sin solución de continuidad.

Las sumas que resulten a favor de actor se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia.

Por otro lado, se declarará que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se dispuso lo siguiente:

“(...).

Empero de esta preceptiva — C.P., art. 128— no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

(...).

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política…”.

Finalmente, la Sala advierte que el señor Nicolás Antonio Rangel Colmenares se hizo parte en el proceso como tercero coadyuvante en la defensa de los intereses de la Contraloría Municipal de acuerdo al auto del 27 de agosto de 1999 (fl. 150). Sin embargo no se ha de tener como garante de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada respecto a lo decidido en el presente fallo, razón suficiente para no imponer condena alguna en su contra. Se trata de una situación diferente a la debatida por esta Corporación dentro del proceso 1580-2010, actor: Jaime Charria Moreno, magistrada ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la cual se condenó al Contralor Municipal de ese entonces como llamado en garantía al haberse demostrado su conducta dolosa en la expedición del acto.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las súplicas de la demanda promovida por el señor Orlando Arturo Puentes Valderrama contra la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta (Norte de Santander). En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 42 del 26 de febrero de 1998 expedida por el Contralor Municipal de San José de Cúcuta, en cuanto retiró del cargo de jefe de división jurídica de la Contraloría Municipal de Cúcuta al señor Orlando Arturo Puentes Valderrama.

A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reintegrar al señor Orlando Arturo Puentes Valderrama, al cargo de jefe de división jurídica de la Contraloría Municipal de Cúcuta o a otro de igual o superior categoría, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

DECLÁRASE que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Orlando Arturo Puentes Valderrama.

CONDÉNASE a la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta (Norte de Santander) a pagar al demandante los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado al mismo.

La suma que se pague a favor del actor, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

Ra indice fina - indice inicial.JPG
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

No hay lugar a descontar suma alguna por el desempeño de otro cargo que pueda haber tenido durante el tiempo en que el señor Orlando Arturo Puentes Valderrama estuvo separado del servicio.

La Contraloría Municipal de San José de Cúcuta dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem, y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase».

(1) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 4 de marzo de 2003. Expediente 3537-02. Magistrado ponente Dr. José María Lemos Bustamante.