Sentencia 1998-00659 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad: 54001-23-31-000-1998-00659-01(29004)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jairo Enrique Castro García y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y otros

Referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación planteado por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional respecto de la sentencia de 26 de marzo de 2004, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 80.000.000 por concepto de perjuicio fisiológico a favor del menor lesionado(3) (fl. 10, cdno. 1).

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(4), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(5).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta corporación(6), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(7) de la sentencia como el principio dispositivo(8), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(9) (10) (resaltado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, el recurso de apelación propuesto por la parte demandante se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, a fin de que se declare la ausencia de responsabilidad del Estado. El fundamento de la impugnación se centró en el hecho de que no se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; de manera que no existía prueba, a su juicio, del daño y el nexo causal. Seguidamente manifestó que, en caso de decretarse la responsabilidad, se revoque la condena en perjuicios morales.

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Valor probatorio de las copias simples.

3.1.1. Debe la Sala pronunciarse sobre el mérito probatorio que concederá a los documentos aportados por las partes en copia simple (fls. 44, 47-50, cdno. 1), para lo cual, es preciso señalar que si bien, la Sección Tercera(11) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil., según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por los demandantes y, estos, por su parte, además de tener en cuenta los documentos obrantes en el expediente para la defensa de sus pretensiones, no manifestaron oposición alguna a los aportados en copia simple por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente manifestaron su intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

3.1.2. Sin embargo, esta cuestión fue zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera, la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(...)

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

(...)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (...)”(12).

3.1.3. Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

En los anteriores términos, la Sala valorará la documentación en copia simple aportada.

3.2. Valor probatorio de una prueba trasladada.

Obra en la actuación judicial copia de piezas procesales de las investigaciones disciplinarias (fls. 202-242, cdno. 1)(13) y penales (fls. 244-312, cdno. 1)(14) que fueron adelantadas en contra del patrullero Jorge Lambis Herrera con ocasión de lo sucedido el 26 de octubre de 1997. Frente a ello la Sala no observa problema alguno para proceder a su valoración probatoria(15) en atención a que ambas partes solicitaron, oportunamente, el decreto de tales medios probatorios (fls. 27-28 y 85-86, cdno. 1), de manera que con ello se acredita la aquiescencia expresa de la parte demandada, quien es contra la que se pretende aducir dichos medios probatorios para la apreciación de estos documentos; advirtiendo, por último, que las actuaciones trasladadas fueron adelantadas por la entidad demandada.

4. Los medios probatorios.

Al expediente fueron allegados oportunamente y con observancia de las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

— Certificado de registro civil de nacimiento de Mercedes Manrique Puerto, donde consta que sus padres son Mercedes Puerto y Dionisio Manrique (fl. 43, cdno. 1).

— Certificado de registro civil de nacimiento de Jairo Enrique Castro García, donde consta que sus padres son Fernando Castro y Betsabé García (fl. 44, cdno. 1).

— Denuncia 918 de 20 de noviembre de 1997 en donde Mercedes Manrique Puerto puso de presente ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones una denuncia por lesiones personales en contra del señor Jorge Lambiz por los siguientes hechos:

“El día 26 de octubre de este año, siendo como las seis de la tarde, mi hijo de nombre Jairo Omar Castro Manrique, de doce años de edad, se desplazaba en una bicicleta por una calle peatonal, en el barrio Torcorama cerca de la escuela María Auxiliadora, cuando el señor Jorge Lambiz, agente de la Policía número de placa 722185, le dijo “EPA”, y el niño creyó que no lo llamaba a él y siguió su camino y lo persiguió casi una cuadra y le disparó en la pierna derecha, luego unos hermanos míos de nombres Omar y Alirio Manrique, que viven a una cuadra del suceso, ellos escucharon la gritería en la calle es que hirieron la Jairo Omar y ellos salieron a ver qué había pasado, y ellos lo recogieron en el carro y me lo llevaron para el Seguro Social (...)” (fls. 45-46, cdno. 1).

— Apartes de historia clínica de Jairo Castro Manrique.

— Hoja de urgencias de 26 de octubre de 1997 a las 18.40 horas, donde se lee “Ingreso paciente con herida en pierna derecha”.

— Hoja de enfermería de 26 de octubre de 1997 donde se lee: “X-26-97. 18.50 Ingresa pte (sic) al servicio de urg (sic) por presentar herida con arma de fuego (ilegible). Llega en camilla consciente atendido por Dr. (ilegible) ordena Rx ... hemoclasificación, se coloca vendaje elástico compresivo y valoración por ortopedia.

19.30 Valorado por el Dr. Arteaga quien le practica curación y (ilegible) le da salida (ilegible el resto de las notas)”.

— Hoja de consulta con especialista de ortopedia de 8 de enero de 1998. En los hallazgos del examen físico se narra: “herida en cara ant 1/3 distal pierna (ilegible). No limitación funcional (ilegible el resto de las notas).

— Informe del radiólogo de 14 de enero de 1998 donde se lee “Pierna y tobillo control: a nivel del tercio distal de la tibia y el peroné se observa la presencia de imágenes de densidad metálica corresponder a esquirlas que le deforman la cortical ósea. Resto del sistema de conformación y estructura normal” (fl. 50, cdno. 1).

— Resolución 0497 de 20 de mayo de 1997 de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se modifica la Resolución 0585 de 11 de abril de 1994 (fls. 51-52, cdno. 1).

— Resolución 0585 de 11 de abril de 1994 de la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se adoptan “las tablas de mortalidad, de invalidez de activos, de mortalidad de inválidos y de rentistas” (fls. 53-58, cdno. 1).

— Resolución 0996 de 29 de marzo de 1990 de la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se adopta la tabla colombiana de mortalidad de asegurados (fls. 59-61, cdno. 1).

— Resolución 1439 de 15 de marzo de 1972 mediante la cual se adopta la tabla de mortalidad de asegurados (1955-1969) y rentistas (fls. 62-67, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Jairo Omar Castro Manrique de 14 de junio de 1986 (fl. 78, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Fernando Jair Castro Manrique de 24 de 1983 (fl. 79, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Jorgen Josué Castro Manrique de 16 de diciembre de 1996 (fl. 80, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Karen Alexander Castro Manrique 16 de mayo de 1998 (fl. 81, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Jefferson Andrés Castro Manrique de 1º de noviembre de 1992 (fl. 82, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Jairo Enrique Castro García de 25 de diciembre de 1959 (fl. 83, cdno. 1).

— Partida de bautismo de Mercedes Manrique Puerto de 7 de agosto de 1962 (fl. 84, cdno. 1).

— Declaración testimonial de Nubia Stella Mayorca Triviño quien manifestó:

“Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo está conformada la familia del menor Jairo Omar Castro Manrique, indicando los nombres completos, si viven todos bajo el mismo techo y cuál es el tipo de relación que los une con el (sic), y desde cuánto tiempo hace. Contestó. Él vive con el papá Jairo Enrique Castro García, la mamá Mercedes Manrique Puerto, los hermanos Yair Castro Manrique, Karen Castro Manrique, Yeferson Castro Manrique y Yoryi Castro Manrique, también vivie (sic) con los abuelos paternos, los nombres ni los sé y tios (sic), sí viven bajo el mismo techo, la relación que los une es familiar, desde antes de nacer Jairo. Preguntado. Diga si sabe. Le consta y por qué, antes del padecimiento de la lesión sufrida por el menor Jairo Omar Castro Manrique, se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones, antes de los hechos acaecidos el día 26 de octubre de 1997 en donde resultó resulto (sic) lesionado. Contestó. Antes de que sucediera eso uno lo veía jugando, haciendo deporte y ahora uno ya no lo ve a él, yo lo vi y le pregunté por qué no jugaba y me dijo que sentía mucho dolor, me consta porque ya uno no lo ve jugar a él, ya que le gustaba mucho el deporte. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo eran las relaciones entre los integrantes de la familia, indicando los nombres completos y el menor Jairo Omar Castro Manrique, si ha existido entre ellos siempre amor, afecto fraternal, ayuda mutua, y si a raíz de lo acontecido estos han sufrido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestó. Las relaciones siempre han sido buenas, me consta porque he compartido momentos con ellos y me ha (sic) dado cuenta de las unión, del amor entre la familia y la ayuda, ellos a los hijos los han criado con buenos valores, muchos muy sanos, no los ve uno con malsa (sic) amistades, los papas (sic) siempre se han exforzado (sic) por darle todo lo necesario, educación, vestuario y en ningún momento los han dejado solos (sic), les dio mucho dolor cuando esto sucedió, estuvieron muy pendientes del niño, llevándolo al médico. Preguntado. Desaa (sic) agregar, corregir o enmendar a la presente declaración. Contestó. No. No siendo otro el objeto de la presente diligencia se dá (sic) por termida (sic) por la declarante”.

— Declaración de Claudia Fernanda Villamizar Vargas quien manifestó:

“Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo esta (sic) conformada la familia del menor Jairo Enrique Castro García, indicando los nombres completos, si viven todos bajo un mismo techo, y cuál es el tipo de relación que los une con él, y desde cuánto tiempo hace. Contestó. Ellos están conformados, por Jairo Enrique Castro quien es el papá, Mercedes Manrique Puerto la mamá, Fernando Yair Castro Manrique, Jairo Omar Castro Manrique, Yeferson Andrés Castro Manrique, Yoryi (sic) Castro Manrique y Karen Alexander Castro Manrique, me une la relaicón (sic) de que soy tía, soy hermana de la mamá de él, los conozco desde hace 18 años que es la edad que tiene el niño mayor, todos viven bajo el mismo techo, son una familia y la relación es que soy la tía de ellos. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué antes se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones, antes de los hechos acaecidos el día 26 de octubre de 1997, en donde resulto (sic) lesionado. Contestó. Sí, él se encontraba física y mentalmente bien, excelente, él jugaba, estuiaba (sic) era un niño normal, no tenía ningún inconveniente para realizar sus funciones. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo eran las relaciones entre los integrantes de la familia, indicando los nombres completos y el menor Jairo Omar Castro Manrique, si ha existido entre ellos siempre amor, afecto fraternal, ayuda mutua, y si a raíz de lo acontecido estos han sufrido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestó. Sí sé, y me consta que viven en amor y fraternidad y ayuda, son una familia muy unida, debido a lo sucedido con Jairo Omar nos sentimos tristes, me siento triste, puesto que el niño no pudo seguir practicando el deporte del baloncesto, ya que él era miembro de la selección Norte de de (sic) baloncesto, y he notado en el niño temor a tener algún, (sic) temor al practicar un deporte, temor a cuando escuha (sic) disparos, se llena de nervios y más cuando ve que hay policías ahí, hemos sufrido tristeza debido a que el niño no pudo seguir con su carrera deportiva. Preguntado. ¿Desea agregar, corregir o enmendar al más (sic) a la presente diligencia? Contestó. No. (...)” (fl. 126, cdno. 1).

— Declaración de Adolfo Velilla Celsa quien manifestó:

“Contestó. Yo lo distingo desde que estaba en el vientre, porque yo fui vecino de ellos, de la mamá de Jairo Omar, yo distinguí a Jairo Castro el papá el papá (sic) de Jairo Omar desde 1978, participamos en eventos deportivos porque nos gustaba mucho el deporte, de ahí vi los niños crecer, y actualmente nos seguimos reuniendo. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo estaba conformada la familia del menor Jairo Omar Castro Manrique, indicando los nombres completos, si viven todos bajo el mismo techo y cuál es el tipo de realción (sic) que los une con el (sic). Contestó. Yo todo el tiempo he sabido que ellos han convivido, han sido una sola familia, son cinco hermanos Yair, Yeferson, Karen y falta uno que no recuerdo el nombre, conviven con la mamá de Jairo Castro que se llama Bersabé (sic), Carlos Castro hermano del papá de los niños, Luis Castro, Manuel Castro y Olga Castro, son una sola familia, los sobrinos, todos viven bajo el mismo techo. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, antes del padecimiento de la lesión sufrida por el menor Jairo Omar Castro Manrique, se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones, antes de los hechos acaecidos el día 26 de octubre de 1997 en donde resultó lesionado. Contestó. Sí (sic) él estaba muy bien físicamente, él participaba en la liga de Bloncesto (sic) de Norte de Santander, después de la lesión el (sic) se ha visto bastante acomplejado, le da miedo ejercer el deporte basket o futboll (sic), el (sic) se siente acomplejado bastante no es el mismo, él era afiebrado del basket (sic) si podía dormir con el balón lo hacía, mi hijo lo invita a jugar, él va pero no juega dice que se siente mal. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo eran las relaciones entre los integrantes de la familía (sic), indicando los nombres completos y el menor Jairo Omar Castro Manrique, si ha existido entre ellos siempre amor, afecto fraternal, ayuda mutua, y si a raíz de lo establecido estos han sufrido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestó. Sí han sufrido bastante y económicamente también porque los gastos han sido muchos, las relaciones con el papá eran eran (sic) muy buenas, como amigos, lo mismo con la mamá, hermanos tíos, ha existido mucho amor entre la familia entre tíos, hermanos y todos los de la familia. Preguntado. Desea agregar, aclarar enmendar o corregir a la presente declaración. Contestó. Ellos son muy unidos, se han ayudado mucho por parte de la familia de la mamá la han ayudado económicamente y afectivamente, lo mismo la familia del papá del niño (...)” (fl. 128, cdno. 1).

— Declaración testimonial de Esther Fuentes Murillo quien manifestó:

“Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo está conformada la familia del menor Jairo Omar castro (sic) Manrique, indicando losd (sic) nombres completos, si viven todos bajo el mismo techo y cuál es el tipo de relación que los une con él, y desde cuánto tiempo hace. Contestó. Está formada por sus padres, Jairo Castro padre, Mercedes Manrique madres, hermano mayor Yair Castro, Jairo Omar Castro, Yeferson Castro, Josué Castro hermano y Karen Castro, su abuela paterna Betsabé García, tíos paternos Luis Castro, Carlos Castro Olga Castro, Manuel Castro, una prima Betsy, todos vivin (sic) bajo el mismo techo propiedad de su abuela Betsabé García, me consta porque los he visto vivir allá todo el tiempo, desde hace 30 años los conozco a ellos a la familia. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, antes del padecimiento de la lesión sufrida por el menor Jairo Omar Castro Manrique, se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones, antes de los hechos acaecidos el día 26 de octubre de 1997 en donde resultó lesionado. Contestó. Sí me consta que él estaba físicamente bien antes del accidente, pues él pertenecía al equipo de basket (sic) de la selección Norte de Santander y también en el colegio donde estaba estudiando actualmente Sagrado Corazón de Jesús y me consta porque he estado cerca de él y nos visitamos. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo eran las relaciones entre los integrantes de la familia indicando los nombres completos y el menor Jairo Omar Castro Manrique, si ha existido entre ellos siempre amor, afecto fraternal, ayuda mutua, y si a raíz de lo acontecido, estos han sufrido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestó. Sí sé, me consta que sus padres lo han atendido, le han dado afecto, alimento, educación, estudio, sus padres Jairo Castro y Mercedes Manrique están tristes porque su hijo ha frustrado su carrera deportiva que llevaba antes, él venía desempeñándose bien, normal y ahora se le dificulta practicar el deporte que le gusta (...)” (fl. 131, cdno. 1).

— Declaración testimonial de Francisco de Paula Ruiz Portilla quien manifestó:

“Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo está conformada la familia del menor Jairo Omar Castro, indicando los nombres completos y si viven todos bajo el mismo techo, y cuál es el tipo de relación que los une con él, y desde cuánto tiempo hace. Contestó. La familia son la esposa Mercedes, el hijo mayor Yair luego Jairo Omar, Yeferson, Yoryi y Karen que es la hija única y ellos viven siempre en falia (sic) han estado unidos todos, yo siempre he sido amigo de Jairo Castro papá, ellos viven todos bajo el mismo techo, somos compadres. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué antes del padecimiento de la lesión sufrida por el menor Jairo Omar Castro, se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones, antes de los hechos acaecidos el día 26 de octubre de 1997 donde resultó lesionado. Contestó. Sí me consta que se encontraba física y mentalmente bien, porque jugaba basket (sic) y footbol (sic), un niño normal, bien alentado, me consta porque tengo contacto seguido con el papá y los hijos. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo eran las relaciones entre los integrantes de la familia, indicando los nombres completos y el menor Jairo Omar Castro Manrique, si ha existido entre ellos siempre amor, afecto fraternal, ayuda mutua, y si a raíz de lo acontecido estos han sentido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestó. La relación entre ellos ha sido siempre muy buena, el señor Jairo siempre ha trabajado para la familia, es una familia muy unida, los ha criado y educado de una manera muy responsable, Jairo Omar ha tenido una muy buena relación con los padres, ha sufrido mucho por el problema, por lo menos el sardino practicaba deporte como es el basket (sic) y el footbol (sic), en la época del accidente Jairo jugaba en la selección de basket (sic) del Norte y de ahí no volvió a practicar en buena forma, el sardino después de eso vivie (sic) acomplejado, ve un policía y de una vez se asusta (...)”.

— Declaración de Rosa Elisa Jiménez de Jaimes quien manifestó:

“Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo está conformada la familia del menor Jairo Omar Castro, indicando los nombres completos, si viven todos bajo un mismo techo y cuál es el tipo de relación que los une con él, desde cuánto tiempo hace. Contestó. Ellos viven todos en una sola piecita Fernando Yair que es el primero, Jairo Omar, Yeferson Andrés, Yoryi y Karen Alexandra, hermanos de Jairo Omar, Jairo Enrique que es el papá del niño, Luis Carlos, Manuel y Olga son tíos del niño, Betsabé que es la abuela del niño y la prima de Jairo Omar que se llama Betsy, todos se casaron pero volvieron apara (sic) a la casa, todos viven bajo el mismo techo, hace como 18 años más o menos. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué antes del padecimiento de la lesión sufrida por el menor Jairo Omar Castro Manrique, se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones antes de los hechos acaecidos el 26 de octubre de 1997 en donde resultó lesionado. Contestó. Sí me consta que el niño estaba bien, eso fue un día de elecciones y acababa de llegar de un campeonato de Bucaramanga. Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo eran las relaciones entre los integrantes de la familia, indicando los nombres completos y el menor Jairo Omar Castro Manrique, si ha existido entre ellos siempre amor, afecto fraternal, ayuda mutua y si a raíz de lo acontecido estos han sufrido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestó. Sí me consta, porque son muy amigos de los hijos míos, salen a jugar, las relaciones con necesidades pero han vivido bien, como el niño no pudo seguir jugando él se siente triste porque ya no es el mismo, la familia se la ha llevado bien, la mamá trabaja porque son varios niños, ellos han sentido tristeza por la tragedia del niño, es una problema grande para ellos, esa mujer se estaba volviendo loca (...)”.

— Declaración de Gerley de Jesús Restrepo Jaramillo quien manifestó:

“Preguntado. Dígale al despacho cuándo y cómo conoció al menor Jairo Omar Castro Manrique, y desde cuánto tiempo hace. Contestado. Yo lo conocí a él por medio de la tía, éramos compañeros de trabajo, entonces ella me invitó a la casa y de ahí para acá hace catorce años empecé a frecuentar la casa. Preguntado. Dígale al despacho si sabe o le consta y por qué, cómo está conformada la familia del menor Jairo Omar Castro Manrique, indicando los nombres completos, si viven todos bajo el mismo techo y cuál es el tipo de relación que los une con el primero y desde hace cuánto tiempo. Contestado. Ellos viven todos en la casa de la abuela paterna, todos los tíos y deas (sic) hermanos con los papás. La abuela se llama Betsabé García, el papá del menor se llama Jairo Castro, otro de los tíos se llama Carlos Castro, otro tío Luis Castro, otro tío Manuel Castro otra tía Olga Castro, los hermanos son Jahir Castro, Jefferson Castro, Yorgui (sic) Castro, y la niña de año y medio que no recuerdo el nombre y la mamá que se llama Mercedes Manrique. Preguntado. Digale (sic) al despacho si sabe, le consta y por qué los señores Jairo Manrique Castro García y Mercedes Manrique Puerto, han criado como hijos al menor lesionado y sus hermanos, le han proporcionado amor fraterno, ayuda económica, educación personal y afecto y si a raíz de lo acontecido a su menor hijo Jairo Omar Castro Manrique estos han sufrido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestado. De criarlos trabajando ambos, ambos han trabajado los padres, y lo han llevado adelante en el estudio que lleva (sic). Después del accidente ese pues el pelado ya le tocó colaborar y se desempeña y ponerle el espíritu para salir adelante y poder seguir estudiando, porque en ningún momento dejó de estudiar. Preguntado. Digale (sic) al despacho si sabe, le consta y por qué antes del padecimiento de la lesión sufrida por el menor Jairo Omar Castro Manrique se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones antes de los hechos acaecidos el día 26 de octubre de 1997 en donde resultó lesionado. Contestado. Antes del accidente él pertenecía a la liga de deportes de Norte de Santander, hasta ese día del accidente perteneció ahí. Preguntado. Digale (sic) al despacho si sabe o le consta y porque, cómo eran las relaciones entre los integrantes de la familia indicando nombres completos y el menor Jairo Omar Castro Manrique, si ha existido siempre entre ellos amor, afecto fraternal, ayuda mutua y si a raíz de lo acontecido estos han sufrido dolor e inmensa tristeza por su tragedia. Contestado. De todos hay una unión, todos se ayudan, como en una misma casa viven tíos y sobrinos y la abuela. Es la relación normal. En este estado corrijo (sic) (...)”.

— Oficio de 17 de julio de 2001 de Parroquia de San Luis Gonzaga mediante el cual remite la partida de bautismo del señor Jairo Enrique Castro García (fls. 150-151, cdno. 1).

— Oficio E-3155 de 29 de junio de 2001 de la Notaría Cuarta del Círculo de Cúcuta mediante el cual se allegan los registros civiles de nacimiento de Fernando Jair Castro Manrique, Jairo Omar Castro Manrique y Jefferson Andrés Castro Manrique siendo sus padres Mercedes Manrique Puerto y Jairo Enrique Castro García (fls. 154-159, cdno. 1).

— Oficio 253 de 11 de julio de 2001 de la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta mediante el cual se allega el registro civil de nacimiento de Mercedes Manrique (fls. 160-162, cdno. 1).

— Oficio de 10 de julio de 2001 de la Notaría Primera del Círculo de Cúcuta mediante el cual se allega los registros civiles de nacimiento de Jairo Enrique Castro García, Karen Alexandra Castro Manrique, Jorge Josué Castro Manrique, siendo padres de los dos últimos Mercedes Manrique Puerto y Jairo Enrique Castro García (fls. 163-166, cdno. 1).

— Oficio SNS GIPS ISS 1329 de 3 de julio de 2001 mediante el cual el Seguro Social allega certificación donde consta que el señor Jairo Enrique Castro se encuentra registrado en calidad de beneficiario de la señora Mercedes Manrique Puerto; igualmente se allega copia de la historia clínica de Jairo Omar Castro Manrique (fls. 167-190, cdno. 1).

— Oficio de Nº 05928 del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE con el cual informa el índice de precios al consumidor desde 1980 a 2001 (fls. 191-198, cdno. 1).

— Oficio del Banco de la República en donde informa que a fecha 1º de enero de 1981 el valor del gramo oro era de $ 978,29 pesos (fl. 199, cdno. 1).

— Oficio 0293 /XCOMAN de 10 de julio de 2001 mediante el cual el Departamento de Policía de Norte de Santander allega copia del informativos disciplinario 400-97 adelantado contra el agente Jorge Lambiz por lo ocurrido el 26 de octubre de 1997 (fls. 200-312, cdno. 1).

— Oficio 4508/UREHUM-744 del Departamento de Policía de Norte de Santander en donde se informa:

“En el punto tres el señor PT. (F) Lambis Herrera Jorge Luis se encontraba laborando en la Sijín de Ocaña Norte de Santander para el día 261097.

En el punto cuatro no existe, antecedente ni certificación que indique si para el día 261097, tenía algún inconveniente mental y físico para prestar sus servicios” (fl. 313, cdno. 1).

— Oficio JRCINS 1504/2002 de 8 de enero de 2002 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander mediante el cual se allega el dictamen 386 practicado el 8 de enero de 2002 a Jairo Omar Castro Manrique informando que “fue calificado con 0.0% por cuanto no presente pérdida deficiencia” (fls. 316-318, cdno. 1).

— Oficio 6096 / TAHUM DENOR de 8 de octubre de 2002 del Departamento de Policía de Norte de Santander mediante el cual se allega copia de la ficha biográfica del patrullero Jorge Luis Lambis Herrera (fls. 323-325, cdno. 1).

5. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional la responsabilidad administrativa por las lesiones causadas al menor Jairo Omar Castro Manrique en hechos sucedidos el 26 de octubre de 1997 en el municipio de Cúcuta.

Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

6. Daño antijurídico.

6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(16) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(17); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(18); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(19), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(20); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(21), o de la cooperación social(22).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(23). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(24)(25).

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(26).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(27). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(28), anormal(29) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(30).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(31). Se trata de un daño que la víctima, Jairo Omar Castro Manrique y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(32), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(33).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la lesión que le fue causada al menor Castro Manrique de la que da cuenta ha hoja de urgencias de 26 de octubre de 1997 a las 18.40 horas de la historia clínica donde se lee: “Ingreso paciente con herida en pierna derecha” (fl. 47, cdno. 1); seguidamente, en la hoja de enfermería se detalla que “Ingresa pte (sic) al servicio de urg (sic) por presentar herida con arma de fuego (ilegible). Llega en camilla consciente atendido por Dr. (ilegible) ordena Rx ... hemoclasificación, se coloca vendaje elástico compresivo y valoración por ortopedia” (fl. 48, cdno. 1). Y, por último, en la hoja de examen físico practicado por el especialista de ortopedia el 8 de enero de 1998 se lee “herida en cara ant. 1/3 (sic) distal pierna (ilegible) No limitación funcional. (Ilegible el resto de las notas)” (fl. 49, cdno. 1).

6.7. De manera, entonces, que no tiene duda la Sala que el daño antijurídico ocasionado al menor Castro Manrique consistió en una lesión que se le causó en su pierna derecha con un arma de fuego; afectándosele con ello el derecho que tiene toda persona a su integridad personal, específicamente de carácter física, lo que contraviene la dignidad humana y el derecho a la vida(34); del mismo modo que quebranta el derecho protegido a nivel convencional en el artículo 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos según el cual “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

6.8. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

7.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(35) de la responsabilidad del Estado(36) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(37) y de su patrimonio(38), sin distinguir su condición, situación e interés(39). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(40). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(41); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(42).

7.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(43) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(44) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(45), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(46) y de 23 de agosto de 2012(47).

7.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(48), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(49).

7.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(50), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(51). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(52).

7.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(53). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(54).

7.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(55). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(56). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(57).

7.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(58) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(59) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(60).

7.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(61) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(62). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(63).

7.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(64).

7.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(65), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(66), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(67).

7.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(68), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(69), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(70).

7.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(71) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

7.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(72)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

7.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(73). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(74). Entendida la precaución como principio(75), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(76) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(77). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(78), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

7.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

7.2.1. Las reglas específicas que dominan el tópico acerca de la responsabilidad del Estado por los daños causados con armas de dotación oficial han estado influenciadas por la noción de actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil(79), se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes”(80), o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(81).

7.2.2. Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, de manera que la misma deviene en objetiva; de manera que debe quedar acreditado probatoriamente que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones(82), y b) que exista una relación entre esta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima(83).

7.2.3. Aun así, sin perjuicio del riesgo excepcional como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(84).

7.2.4. Es por esta razón que cabe considerar, también, el juicio de atribución de responsabilidad a la luz de la violación de los criterios normativos que dirigen el uso de las armas de dotación oficial de las autoridades, esto es, a partir del criterio de motivación de la falla del servicio. En efecto, las actividades riesgosas permitidas dentro del medio social —como es el manejo de armas de fuego de dotación oficial— están sujetas a regulaciones, bien por reglas jurídicas o por las normas que la técnica y la experiencia han decantado al respecto.

7.2.5. En este contexto cobra importancia, en tanto fuente de parámetros normativos para juzgar el ejercicio de las actividades policiales, la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

7.2.6. Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional(85), clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía judicial(86).

7.2.7. En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(87), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(88), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y solo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(89), es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.

7.2.8. Del mismo modo, la Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(90) como derechos humanos en la convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(91) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó, en atención al riesgo que supone, una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción solo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y solo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley(92) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

7.2.9. En este mismo contexto, es del caso resaltar que además de la mencionada Declaración de Principios Básicos, en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos(93) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; de donde se destaca, de dicha normatividad, el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usa la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(94)”., de donde se derivan como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia asamblea general(95).

7.2.10. Por lo tanto, no queda duda para la Sala que también es posible efectuar un juicio de atribución de responsabilidad del Estado por la desatención o desconocimiento de dichas prescripciones en el despliegue de tales actividades, como cuando se presenta un uso desproporcionado o excesivo de las armas de fuego(96), o se desconocen las normas de cuidado en su manipulación(97), entre otras, siendo considerada la falla del servicio como el régimen general de responsabilidad a aplicar, sin que ello excluya, según cada caso, la posibilidad de recurrir al criterio de riesgo excepcional(98) como título de imputación.

7.2.11. Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas.

7.2.12. Por su singular configuración; en este régimen no se lleva a cabo un juicio de reproche, de carácter normativo, a la actividad desplegada por el Estado, pues, presupuesto ineludible de este régimen de responsabilidad es que la administración ha obrado con sujeción al ordenamiento jurídico; por tanto, el daño antijurídico se atribuye al Estado, en virtud el principio de solidaridad, aquello que representa la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en cumplimiento de una actividad legal y legítimamente amparada.

7.2.13. Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado social de derecho, —y consagrada normativamente en el artículo 1º constitucional(99)— resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados como consecuencia del enfrentamiento entre la fuerza pública y presuntos delincuentes, pues no se trata de una carga que se juzgue como normal en el marco de la vida en comunidad tal situación. Sobre la aplicación en este tipo de asuntos esta corporación ha sostenido:

“Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elemento este que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras (...) vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad(100)”.

8. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

8.1 Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico es imputable a la demandada Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, siendo el criterio de atribución de responsabilidad la falla en el servicio, por las razones que pasan a exponerse.

8.2. Sea lo primero decir que está acreditada la calidad del señor Jorge Luis Lambis Herrera como agente de Policía, quien desempeñaba el cargo de patrullero de dicha institución desde el 6 de febrero de 1997 (fl. 280, cdno. 1). Igualmente se tiene por probado que el mencionado policial había sido trasladado al Departamento de Policía de Norte de Santander el 3 de marzo de 1997 y que para el día 26 de octubre de 1997 este se encontraba en ejercicio de sus funciones, estando adscrito a la Sijín, de acuerdo a la constancia que para tal efecto expidió el jefe de la unidad de recursos humanos del Comando Departamental de Policía de Norte de Santander (fl. 282c, cdno. 1).

8.3. En lo concerniente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de la presente actuación contenciosa administrativa, la Sala encuentra evidencia suficiente para dar por probada la situación fáctica narrada en la demanda, esto es, que el menor Jairo Omar Castro Manrique recibió un disparo en su pierna derecha el 26 de octubre de 1997 por cuenta del agente Jorge Lambis Herrera en momentos en que este último había solicitado al primero que se detuviera y el niño hizo caso omiso y continuó su marcha, ante lo cual el agente inició la persecución, ordenó nuevamente al menor que se detuviera y debido a la ausencia de reacción positiva de este el patrullero hizo uso de su arma de fuego en contra del menor. La corroboración probatoria de tales sucesos se encuentra en el Oficio 211/XASDIS - SIJÍN DENOR de la sección de la policía judicial del Departamento de Policía de Norte de Santander —investigación preliminar—, en donde se señalan lo siguiente:

“se logra establecer que después que el policía le solicita al menor el pare para poder lograr su identificación, se da a la fuga y posteriormente vuelve evadiendo nuevamente evadiendo la solicitud de pare al policial y efectúa movimientos sospechosos que provocaron la acción del policial y teniendo (sic) cuenta los antecedentes ocurridos según las declaraciones en el barrio Valle Esther circunvecino al lugar del accidente fue utilizada una menor para dejar un explosivo cerca al lugar donde se efectuaban los comicios electorales y por esta razón el inculpado temió por su integridad física y efectuó el disparo ocasionante (sic) de la lesión. Además es función primordial de los integrantes de la institución policial, hacer respetar las órdenes e identificar a los infractores en este caso que las vías se encontraban cerradas por medidas de seguridad con vallas y cintas con el fin de permitir el ingreso de tránsito vehicular y por la evasión del requerimiento policial y los movimientos sospechosos se presento (sic) el accidente” (fls. 227-228 vto., cdno. 1).

8.4. Es del caso precisar que tanto las actuaciones penal y disciplinarias fueron archivadas por el deceso del agente Lambis Herrera el 20 de julio de 1998 (fl. 306, cdno. 1)(101), sin que se encuentren en aquellos procedimientos mayores elementos de juicio sobre lo sucedido el 26 de octubre de 1997.

8.5. En este orden de ideas, la Sala, con los elementos probatorios expuestos, no tiene duda que en el presente caso el daño causado al niño Jairo Omar Castro Manrique es atribuible a la demandada, teniendo en cuenta que el uso del arma de fuego por parte del patrullero Lambis Herrera fue desproporcionado, ya que si bien es cierto que a la Policía Nacional le corresponde como deber constitucional “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, a tenor de lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución Política, la Sala también comprende que en desarrollo de las acciones de mantenimiento del orden público y de su restablecimiento, en aquellos casos en que este se encuentre turbado, el uso de los medios de disuasión por parte de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley está orientado por los criterios de subsidiariedad, idoneidad y necesidad, de manera tal que i) pese a que está prohibido por regla general el empleo de medios letales; su uso excepcional puede hacerse siempre que se observen las siguientes condiciones: ii) que dicha actuación persiga una finalidad legítima a la luz del sistema jurídico(102) y la conducta desplegada sea adecuada para hacer frente a la situación de orden público a la que se enfrenta el policial y, por último iii) que se siga un razonamiento de selección de medios de manera tal que se haga uso de aquel que resulte menos lesivo para la vida y/o integridad física de la persona contra quien se lleva a cabo la acción. De este modo, el uso de la fuerza o de medios de coacción por parte de las autoridades está supeditado a un criterio de razonabilidad de modo tal que, comoquiera que se trata de la garantía de derechos clásicos de libertad, se garantice siempre una prohibición de exceso en su uso.

8.6. Dicho esto, en el sub lite se presentó un uso excesivo de la fuerza, concretado en el empleo del arma de dotación oficial del patrullero Lambis Herrera sobre la humanidad del niño Jairo Omar Castro Manrique, ya que si bien el infante desconoció la orden de detención dada por el policial, no es menos cierto que el menor intentó huir del lugar y no portaba consigo ningún elemento y/o artefacto que permitiera afirmar que este atentaría contra el miembro de la Policía Nacional o contra otro ciudadano del sector, debiéndose la repentina actuación del patrullero en la suposición —falsa— de que el menor sería utilizado para activar un explosivo. En este orden, censura la Sala el proceder del agente, ya que bien hubiere podido adoptar otro tipo de medidas menos lesivas para la integridad del niño, menos aún en el contexto de incertidumbre en el que se encontraba para el momento.

8.7. En suma, ha sido el incumplimiento de deberes normativos por parte de la demandada, materializado en un comportamiento activo, lo que generó un riesgo jurídicamente desaprobado, siendo este riesgo —y no otro diferente— el que finalmente se materializó en el resultado dañoso padecido por el niño Castro Manrique; de allí, entonces, que se imponga la atribución de responsabilidad por el daño causado.

8.8. Adicionalmente, la Sala pone de presente que con el absurdo proceder de la entidad demandada en donde el agente policial presumió, sin fundamento, la condición de delincuente del menor se vulneraron de manera flagrante los derechos del niño, que es un sujeto de especial protección convencional y constitucional, frente al cual opera el criterio interpretativo del interés superior del niño(103), de acuerdo al cual, debido a sus consideraciones particulares las autoridades deben adoptar frente al niño las actuaciones y procedimientos que en mayor medida le beneficien para su desarrollo y formación y garantice sus derechos(104); una conducta como la cuestionada en el sub judice desconoce de este modo las disposiciones constitucionales que prohíjan por la protección especial y favorable del niño, conforme al artículo 44 superior el cual es claro en señalar que “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; al igual que las declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos referidos al niño, como lo es la Declaración de los Derechos del Niño de 1959(105) y la Convención Interamericana de los Derechos del Niño(106).

9. Los perjuicios solicitados por el demandante y decretados por el tribunal.

9.1. El demandante solicitó en el libelo genitor del proceso el pago de perjuicios morales, materiales —en la modalidad de lucro cesante— y de perjuicios fisiológicos.

9.2. El tribunal, en la sentencia de 26 de marzo de 2004, reconoció y condenó a la demandada al pago de perjuicios morales en un monto de veinte (20) smmlv para el niño lesionado Jairo Omar Castro Manrique y para el resto de demandantes la suma de diez (10) smmlv para cada uno de ellos. El tribunal justificó esta tasación en el hecho de que encontró probado el parentesco de los demás actores con el infante lesionado y que la herida causada causó una pérdida de capacidad laboral de 0.0%, de ahí que fue menor la gravedad de la misma.

9.3. Frente a este punto el apelante esbozó su disenso exponiendo que se trataba de una lesión menor razón por la cual “la tasación de los perjuicios morales debe corresponder al grado de esta calificación del daño y no como equivocadamente se tasa en el fallo impugnado” (fl. 401, cdno. 1).

9.4. Reconocimiento de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales.

9.4.1. En lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios morales, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(107) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

9.4.2. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(108) como espacio básico de toda sociedad(109) [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]: — ¿cómo estaba conformada la familia?; — ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; — ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(110).

9.4.3. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(111), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la Sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

9.4.4. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

9.4.5. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

9.4.6. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que además de la inferencia de aflicción que opera al estar acreditadas las relaciones de parentesco que frente a la víctima adujeron los demandantes, esto es, la condición de padres(112), hermanos(113) y abuelos(114), obran diversas declaraciones testimoniales, todas ellos concordantes, donde dan fe de la tristeza que causó en el menor la lesión padecida, así como la cercanía, afecto y convivencia entre el niño Jairo Omar Castro Manrique y los demandantes familiares.

9.4.7. Así, sobre el padecimiento y aflicción del menor por haber sufrido está herida por parte del agente de Policía, la testigo Claudia Fernanda Villamizar Vargas narra que “el niño no pudo seguir practicando el deporte del baloncesto, ya que él era miembro de la selección Norte de de (sic) baloncesto, y he notado en el niño temor a tener algún, (sic) temor al practicar un deporte, temor a cuando escuha (sic) disparos, se llena de nervios y más cuando ve que hay policías ahí, hemos sufrido tristeza debido a que el niño no pudo seguir con su carrera deportiva” (fl. 126, cdno. 1). Y en sentido concordante se encuentra la declaración del señor Adolfo Velilla quien manifestó que el niño Castro Manrique “se ha visto bastante acomplejado, le da miedo ejercer el deporte basket o futboll (sic), el (sic) se siente acomplejado bastante no es el mismo, el (sic) era afiebrado del basket si podía dormir con el balón lo hacía, mi hijo lo invita a jugar, él va pero no juega dice que se siente mal” (fl. 128, cdno. 1).

9.4.8. Por otra parte, las declaraciones testimoniales son claras en señalar que el niño, sus padres, hermanos y sus abuelos paternos vivían bajo un mismo techo, tal como da cuenta de ello la declarante Nubia Stella Mallorca Triviño quien al respecto manifestó lo siguiente:

“Preguntado. Diga si sabe, le consta y por qué, cómo está conformada la familia del menor Jairo Omar Castro Manrique, indicando los nombres completos, si viven todos bajo el mismo techo y cuál es el tipo de relación que los une con el (sic), y desde cuánto tiempo hace. Contestó. El (sic) vive con el papá Jairo Enrique Castro García, la mamá Mercedes Manrique Puerto, los hermanos Yair Castro Manrique, Karen Castro Manrique, Yeferson Castro Manrique y Yoryi Castro Manrique, también vivie (sic) con los abuelos paternos, los nombres ni los se (sic) y tios (sic), si viven bajo el mismo techo, la relación que los une es familiar, desde antes de nacer Jairo”.

9.4.9. Y, por último, respecto de los vínculos de afecto entre los demandantes la declarante Esther Fuentes Murillo sostuvo que le “consta que sus padres lo han atendido, le han dado afecto, alimento, educación, estudio, sus padres Jairo Castro y Mercedes Manrique están tristes porque su hijo ha frustrado su carrera deportiva que llevaba antes (...)” (fl. 131, cdno. 1); mientras que el testigo Francisco de Paula Ruiz manifestó que “La relación entre ellos ha sido siempre muy buena, el señor Jairo siempre ha trabajado para la familia, es una familia muy unida, los ha criado y educado de una manera muy responsable, Jairo Omar ha tenido una muy buena relación con los padres, ha sufrido mucho por el problema (...)” (fl. 134, cdno. 1).

9.4.10. De acuerdo a las probanzas relacionadas, la Sala puede extraer de ellas con un mínimo de certeza que entre la víctima Jairo Omar Castro Manrique y sus padres Jairo Enrique Castro García y Mercedes Manrique Puerto; sus hermanos Fernando Jair, Jorgen Josué, Karen Alexandra y Jeferson Andrés Castro Manrique; y sus abuelos Fernando Castro, Betsabé García de Castro y Mercedes Puerto Suarez existía relaciones de afecto, cercanía y solidaridad.

9.4.11. En consecuencia, contrario a lo sostenido por el apelante en su alzada, la Sala encuentra elementos de probatorios suficientes para juzgar que la tasación de perjuicios efectuada por el a quo se ajusta al caso en concreto, pues si bien es cierto que no se generó con la conducta agresora una pérdida de capacidad para el menor, no puede echarse de menos que se trató de un ataque contra un niño, que es un sujeto de especial protección, que a consecuencia de ello las probanzas dan cuenta de que Jairo Omar Castro Manrique se siente afectado, triste y no ha vuelto a practicar sus deportes de preferencia y, así mismo, se observa que los familiares han sentido tristeza y dolor por la suerte del niño.

9.4.12. De esta manera, se confirmará la tasación de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el niño Jairo Omar Castro Manrique y la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los demás demandantes: Jairo Enrique Castro García, Mercedes Manrique Puerto, sus padres; Fernando Jair, Jorgen Josué, Karen Alexandra y Jeferson Andrés Castro Manrique, sus hermanos; y para Fernando Castro, Betsabé García de Castro y Mercedes Puerto Suarez, en su condición de abuelos paternos y materna del niño Jairo Omar; advirtiendo, por último, que modificará la sentencia en este punto debido al hecho de que en la parte resolutiva el a quo fijó estos valores en sumas liquidas conforme al valor del salario mínimo mensual de la época del fallo.

10. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 26 de marzo de 2004, la cual quedará de la siguiente manera:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional por los daños causados al niño Jairo Omar Castro Manrique en hechos ocurridos el 26 de octubre de 1997 en el municipio de Cúcuta.

2. CONDENAR, como consecuencia de la declaración anterior, a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional al pago, por concepto de perjuicios morales, de los siguientes salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria del presente fallo, a favor de las personas que se pasan a enunciar:

DemandanteCalidadMonto reconocido
Jairo Omar Castro ManriqueAfectado directo20 smmlv
Jairo Enrique Castro GarcíaPadre10 smmlv
Mercedes Manrique PuertoMadre10 smmlv
Fernando Jair Castro ManriqueHermano10 smmlv
Jorgen Josué Castro ManriqueHermano10 smmlv
Karen Alexandra Castro ManriqueHermana10 smmlv
Jeferson Andrés Castro ManriqueHermano10 smmlv
Fernando CastroAbuelo10 smmlv
Betsabé García de CastroAbuela10 smmlv
Mercedes Puerto SuarezAbuela10 smmlv

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. EXPEDIR copia de esta providencia con las pertinentes constancias de notificación y ejecutoria, así como del fallo de primera instancia de 26 de marzo de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral segundo del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. ORDENAR que se dé cumplimiento a esta decisión en los términos dispuestos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1998, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

(4) La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)”.

(5) Sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente: 15800.

(6) Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, Expediente: 21060.

(7) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(8) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 106.

(9) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(10) Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, Expediente: 21060.

(11) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, Expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, Expediente 13541; de 31 de agosto de 2006, Expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, Expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, Expediente: 35062, entre otras.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Expediente 25022.

(13) Aportado en copia auténtica mediante Oficio 293/XCOMAN de 10 de julio de 2001 dirigido por el Departamento de Policía de Norte de Santander (fl. 201, cdno. 1).

(14) Aportado en copia auténtica mediante Oficio 0715/JP-171 de 26 de julio de 2001 dirigido por el Juzgado 171 de Instrucción Penal Militar (fl. 243, cdno. 1).

(15) El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente respecto a la valoración de las pruebas trasladadas: Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(16) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (coord.). Congreso internacional de derecho administrativo (en homenaje al prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(17) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(18) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(19) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(20) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(21) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

(22) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam Nº 4, 2000, p. 168.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(25) Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(25) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob. cit., p. 298.

(27) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(28) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(29) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(30) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(31) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(32) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(33) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(34) Como se puede ver en el trato que le ha dado la Corte Constitucional a este asunto, como, por ejemplo, en la SU-200 de 1997 donde sostuvo: “En cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana al de la vida y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona con la preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y espirituales, los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que justamente constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo resultante de su articulación deben permanecer inalterados por agresiones, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por acción u omisión de autoridades o particulares.

El derecho a la integridad personal se deriva directamente de la consideración y el respeto que merece el ser humano en su esencia por razón de su dignidad intrínseca, que resulta ofendida en alto grado por cualquier forma de maltrato moral o material”. Corte Constitucional, Sentencia SU-200 de 1997.

(35) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(36) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(37) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, en Afduam Nº 4, 2000, p. 308.

(38) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(39) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(40) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(41) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(42) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(43) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(44) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(45) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(46) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(47) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(48) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(50) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(51) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(52) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(53) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(54) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(55) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(56) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(57) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(58) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(59) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(60) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(61) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(62) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(63) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993. Pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(64) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(65) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladíez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(66) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(67) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(68) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(69) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(70) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(71) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam Nº 4, 2000, p. 307.

(72) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

(73) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3

(74) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

(75) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(76) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (coord.), Estudios de derecho ambiental europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(77) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

(78) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(79) Artículo 2356 Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

(80) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”. Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (Exp. 12099); 14 de junio de 2001 (Exp. 12696), 22 de abril de 2004 (Exp. 15088), 14 de julio de 2004 (Exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (Exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (Exp. 15441), 14 de abril de 2010 (Exp. 17921), 23 de junio de 2010 (Exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (Exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (Exp. 21382), entre otras.

A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de octubre de 2001. Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume...”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Expediente 11001-3103-038-2001-01054-01.

(81) “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable”(81) en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (...) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”(81) y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012. C.P. Santofimio Gamboa. Expediente. 22856.

(82) Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado: 23117.

A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1º Edición, 2000. P. 144.

(83) “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927). Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, comoquiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160)

(84) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (Exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (Exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (Exp. 17318), entre otras.

(85) Artículo 34 Resolución 9960/1992 - Policía Nacional.

(86) Artículo 35 ibídem.

(87) Artículo 1º ibídem.

(88) Artículo 2º ibídem.

(89) Artículo 23 ibídem.

(90) Al tenor del artículo 5.1 de la convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral

(91) Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la comisión al respecto:

39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la convención. La comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.

40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo 57/02 caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm, consultado el 10 de marzo de 2014.

(92) Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de dicha declaración los principios 9º y 10º que establecen lo siguiente:

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.

(93) Es de resaltar el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El comité señaló:

“13.2 Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la Policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la Policía.

13.3 Por estas razones, es la opinión del comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6º (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6º (1)”.

(94) Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [consultado el 10 de marzo de 2014]

(95) Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:

“Comentario:

a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.

b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.

c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [consultado el 10 de marzo de 2014].

(96) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 2011, C.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 05001-23-24-000-1995-00476-01(20294).

(97) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de junio de 2008. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 05001-23-31-000-1994-00717-01(17516)

(98) “En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y comoquiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de noviembre de 2008, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicado: 16741

(99) Constitución Política. ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(100) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541). En este mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de marzo de 1992, Expediente 6097, donde se dijo: “(...) no cabe duda alguna que el grupo guerrillero M-19 irrumpió injustamente en ataque bélico contra el cuartel de la policía de la población de Herrera departamento del Tolima, el 1º de julio de 1985 desde tempranas horas de la madrugada, efectuando desmanes de todo género en contra de la vida, la integridad personal y bienes pertenecientes no solamente a la institución de Policía allí localizada, sino además contra múltiples de los ciudadanos allí radicados(100).

(...)

No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana... aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio del administrado, se desconocería la noción de equidad”(100).

“(...) frente a circunstancias que muestran que la administración, en ejercicio de una actividad legítima, como es la de hacerle frente a la subversión, causa daños a terceros inocentes(10). Esta realidad exige que se indemnice a los perjudicados los daños causados. No hacerlo implicaría declarar a la víctima responsable, pues como los recuerda George Vedel, “...el responsable es el que soporta la carga definitiva del daño” (Derecho administrativo, Aguilar, p. 279). Por lo demás, la antijuridicidad del perjuicio se vivencia, en el caso en comento, pues en ningún precepto constitucional o legal consagra que en casos de enfrentamiento de la fuerza pública con las fuerzas de la subversión, las víctimas tengan que soportar el perjuicio causado”.

(101) La investigación disciplinaria se archivó mediante decisión de 3 de agosto de 1998 adoptada por el comandante del departamento de Policía de Norte de Santander (fl. 231, cdno. 1), mientras que la actuación penal fue archivada mediante auto de 10 de agosto de 1998 proferido por el Juzgado Setenta de Instrucción Penal Militar (fls. 309-311, cdno. 1)

(102) Dentro de este criterio se encuadran las referencias que hace la declaración de los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley, en su principio 9 donde se afirma:

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

Así mismo el comentario a) al artículo tercero del código de conductas adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en donde se lee:

“a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites”.

Y lo establecido en el artículo 29 del Código Nacional de Policía donde se lee:

Código Nacional de Policía. ART. 29.—Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza:

a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

c) Para asegurar la captura de la que deber ser conducido ante la autoridad;

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

(103) “56. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva sobre la condición jurídica y derechos humanos del niño.

(104) “Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad”. Corte Constitucional, Sentencia C-510 de 2003.

(105) Cuyo principio 2º es del siguiente tenor: “Principio 2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Declaración aprobada mediante Resolución 1386 (XIV) de 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

(106) “Convención Interamericana de los Derechos del Niño.

Artículo 3º

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

(107) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(108) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(108) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(108) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (subrayas fuera de texto) (sic). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º Los descendientes legítimos; “2º Los ascendientes legítimos; “3º El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5º Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6º Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(108) (negrillas de la Sala (sic))”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(109) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(110) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(111) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(112) En el Expediente obra certificado de registro civil de nacimiento de Jairo Omar Castro Manrique, donde consta que sus padres son Jairo Enrique Castro García y Mercedes Manrique Puerto (fl. 156, cdno. 1).

(113) Obran sendos certificados de registros civiles de Fernando Jair, Jorgen Josué, Karen Alexandra y Jeferson Andrés Castro Manrique constando en cada uno de ellos que sus padres son Jairo Enrique Castro García y Mercedes Manrique Puerto (fls. 154, 165, 166 y 158, cdno. 1).

(114) Milita en el expediente registro civil de nacimiento de Jairo Enrique Castro García donde consta que sus padres son Fernando Castro y Betsabé García de Castro (fl. 164, cdno. 1) y certificado de registro civil de nacimiento de Mercedes Manrique Puerto donde consta que su madre es Mercedes Puerto Suarez (fl. 43, cdno. 1).

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto lo resuelto en la sentencia del 26 de marzo de 2014, me aparto de ella frente a varias afirmaciones contenidas en la parte motiva, en relación con: i) el principio de precaución como fundamento de imputación, y ii) el uso del test de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto.

1.1. En el proveído, entre otros aspectos, se afirmó lo siguiente:

“(...) Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad), atendiendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

“La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”. Su concepción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”. Entendida la precaución como principio, esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia de la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”. Luego, la precaución es un principio que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y medidas que impidan o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales como colectivos (con preferencia estos).

“(...)” (pp. 33 y 34 de la providencia)

1.2. Y en cuanto a la reparación del perjuicio moral, se afirmó:

“Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que confirman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): —¿cómo estaba conformada la familia?; —¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de las familia? — ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental.

“(...)” (pp. 44 a 46 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración:

2.1. La no aplicación del principio de precaución al caso objeto de Estudio.

En primer lugar, debo señalar que comparto la definición del principio de precaución que se trae en la providencia pero no su aplicación al caso concreto. Es necesario resaltar que este principio se caracteriza por ser aplicado en un contexto de incertidumbre científica, de forma tal que se trata de la asunción de decisiones administrativas en contextos en los que existe duda sobre la concreción del riesgo y en los que de los diferentes análisis y estudios provenientes de la ciencia se establece que existen indicios serios que pueden conducir a la concreción de un daño. Así las cosas, cuando existe certeza sobre la materialización de un riesgo, este principio no puede aplicarse y da paso al principio de prevención(1).

De este modo, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, el principio de precaución no es un principio general que la administración deba aplicar en todas sus actuaciones administrativas, pues su marco de actuación se restringe a aquellas actividades que conllevan la implementación de tecnologías o en general campos que se caracterizan por ser escenario de rápidos cambios científicos. Este es el motivo por el cual, los sectores que tradicionalmente han admitido el principio son el medio ambiente, el sanitario y el alimenticio.

Como ya tuve oportunidad de mencionar, en el caso estudiado no cabía la aplicación del principio de precaución. Esta afirmación se puede reafirmar si se analizan cada uno de los elementos(2) que conforman este novedoso instrumento jurídico del derecho administrativo:

a. La identificación de riesgos potenciales no de daños, respecto de los cuales no se sabe con seguridad si se materializarán en un corto, mediano o largo plazo.

b. Aun cuando se trate de un riesgo potencial, si debe tenerse presente que los daños que pueden llegar a derivarse del mismo son de suma gravedad o irreversibles.

c. Frente a un escenario de incertidumbre la administración debe optar (en ejercicio de una facultad discrecional) si decide paralizar la actividad científica o tecnológica o, en aquellos casos en los que aún esta no se ha implementado, no otorgar autorización administrativa.

d. No es indispensable que todas las evidencias científicas se hayan recaudado, es suficiente con la existencia de indicios serios.

e. Se trata de una herramienta que es diferenciable de la clásica función de policía administrativa, pues como sostuve, la incerteza es el contexto en el que se aplica. Este aspecto es fundamental, se trata de una potestad que implica que la administración excepcione la aplicación del ordenamiento jurídico, pues el titular de la actividad puede estar cumpliendo todos los parámetros legales y técnicos y aun así frente a un riesgo potencial es posible asumir una decisión administrativa que limite sus derechos individuales (específicamente la libertad de empresa).

Los elementos señalados dejan entrever la especialidad del principio de precaución, y lo que es más importante su restricción a limitados sectores administrativos, comoquiera que se genera una tensión evidente entre el deber de asegurar derechos colectivos y el principio de seguridad jurídica. Las razones expuestas son suficientes para fundamentar mi inconformismo con la sentencia, porque del acervo probatorio no se puede colegir un escenario de incertidumbre científica.

Finalmente, es necesario advertir que no era necesario apelar al principio de precaución, de hecho, hacerlo es un yerro. Las razones del equívoco son dos: 1. Se trataba de una acción de reparación directa no de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y; 2. En la providencia se señala que el principio de precaución debe aplicarse aun cuando el mismo era “...inconsciente a los ojos de las partes (...)”. Afirmación que es grave, comoquiera que al juez ni siquiera cuando analiza la legalidad de un acto administrativo le está dado desentrañar razones o motivaciones ocultas, salvo que el concepto de la violación sea la desviación de poder. De nuevo, con el argumento se confunde la acción de reparación directa con la de nulidad y restablecimiento del derecho, con el agravante de que el operador no analiza las fundamentaciones expresas que contienen las resoluciones sino que presume o por lo menos completa las razones dadas por la administración.

De otra parte, en la providencia se indica que el principio de precaución influye en la imputación, en cuanto se refiere a los conceptos de peligro, amenaza y riesgo, aunado al hecho de que colabora en la “finalidad prospectiva de la causalidad”.

Considero de la manera más respetuosa, por supuesto, que constituye un yerro mayúsculo referirse a la “finalidad prospectiva de la causalidad”, comoquiera que el principio causal es retrospectivo en esencia. El objetivo de la causalidad —y su uso en las ciencias naturales— consiste en identificar y apreciar la causa o causas de un determinado suceso que modifica el mundo exterior. De modo que es preciso acendrar el planteamiento formulado para resaltar que la causalidad no tiene cabida en las ciencias sociales, ya que el principio que rige a estas últimas es la imputación, la que sí es prospectiva, toda vez que su objetivo es que a partir de la constatación de un daño, delito, lesión, afectación, o vulneración identificar al autor del mismo. En otros términos, la imputación sirve para atribuir la producción de un determinado daño o hecho en cabeza de un sujeto, quien se encuentra compelido a responder por sus efectos jurídicos.

Así las cosas, veo con profunda preocupación que las providencias judiciales lejos de reflejar argumentos de peso y circunstanciales (ratio decidendi u obiter dictum), para apoyar la decisión que se adopta, ahora constituyen un conjunto de afirmaciones desencadenadas o rimeros de temas de diferente naturaleza, contenido y alcance, al grado tal que se trastocan conceptos que son incompatibles como el principio de precaución y la responsabilidad —y sus elementos—.

En efecto, el principio de precaución (Vorsorgeprinzip) encuentra su génesis en el principio de cautela ambiental del derecho alemán, según el cual era preciso que las autoridades administrativas adoptaran medidas preventivas —ante la advertencia de posibles o probables riesgos no comprobados científicamente—.

Como lo ha señalado la doctrina autorizada sobre la materia, el principio de precaución tiene una significación específica que parte de la virtud aristotélica de la prudencia, de manera que se habilite a las autoridades administrativas para que —en planos, supuestos o eventos de incertidumbre— se puedan adoptar decisiones preventivas en relación con los efectos que puede generar un determinado campo del conocimiento respecto del cual se desconocen los riesgos o consecuencias del mismo (v. gr. riesgos medioambientales, riesgos de medicamentos, riesgos en nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, riesgos de nuevas tecnologías, etc.)(3).

En otros términos, es entregar una potestad a la administración pública para que adopte o imponga restricciones en situaciones de incertidumbre. Como se aprecia, aquí reside la problemática del instrumento, ya que implica reconocer la facultad del Estado de limitar el ejercicio de determinadas actividades cuyos efectos son desconocidos y pueden insertar riesgos a la población.

En esa perspectiva, el principio de precaución a diferencia de la institución conocida como la “responsabilidad extracontractual del Estado”, es un instrumento previo a la generación o producción de un daño; por consiguiente, imbricar las dos figuras constituye una imprecisión de talla mayúscula que induce a equívocos en el manejo de las mismas. Lo anterior, ya que mientras el primero es un mecanismo de intervención estatal en su función de inspección, vigilancia y control en aras de evitar la inserción de riesgos a la sociedad —por lo tanto, parte de la falta de certeza o incertidumbre—, el segundo se origina de la certeza o certidumbre, en tanto se constata la materialización de un daño y la necesidad de imputarlo a un sujeto para que se desprenda la obligación de resarcirlo.

Por lo tanto, en el plano espacial el principio de precaución se localiza en una etapa, estadio o plano previo al de la responsabilidad, por cuanto aquel es precautelativo mientras que esta es resarcitoria. En el primero no se han configurado daños, en la segunda el daño es el punto de partida y, por lo tanto, lo procedente es repararlo integralmente.

En otros términos, el principio de precaución es un método de gestión de riesgos cuya finalidad “consiste en no esperar al elemento de la prueba absoluta de una relación de causa a efecto cuando elementos suficientemente serios incitan a pensar que una sustancia o actividad cualquiera podrían tener consecuencias dañinas e irreversibles para la salud o para el medio ambiente y, por lo tanto, no son sostenibles(4)”.

Ahora bien, el fundamento filosófico del principio de precaución se halla en la ética de la responsabilidad, es decir, en aquellos parámetros de eticidad o ética objetiva que en una sociedad imperan y, por lo tanto, representan valores de protección que ameritan la protección del Estado aún en escenarios de amenaza o peligro para bienes jurídicos determinados como la salud, el medio ambiente y la tecnología.

En otros términos, la precaución tiene como basamento la “protección” mientras que la responsabilidad tiene como finalidad la “reparación integral del daño”; en esa línea de pensamiento, confundir o trocar los conceptos de “precaución” con “responsabilidad” deviene irremisible.

La anterior conclusión es compartida sin ambages por el reconocido profesor de la Universidad de Deusto, Ricardo de Ángel Yagüez, al precisar:

“En este trabajo propongo la tesis de que el “principio de precaución” no constituye, salvo quizá (y solo) en el caso al que luego aludiré, una regla dirigida a los órganos judiciales para el enjuiciamiento de las demandas de responsabilidad civil.

“Por decirlo de otro modo, la tesis que sugiero es la de que el “principio” que nos ocupa es una pauta o estrategia de actuación de la que son únicos destinatarios los órganos de la administración competentes para tomar decisiones (en otras palabras, establecer regulaciones o reglamentaciones), en relación con actividades de todo orden —típicamente, las productivas o industriales, y a veces las de servicios o las comerciales— que se releven o se consideren como potencialmente peligrosas.

“En definitiva, sostengo que el “principio de precaución” no introduce ninguna novedad significativa en los esquemas clásicos o tradicionales del derecho de daños(5)”.

Así las cosas, difiero diametralmente de la aserción contenida en la providencia, según la cual el principio de precaución influye en la imputación del daño y, de manera concreta, en la causalidad prospectiva.

En efecto, reitero, esa conclusión es desafortunada porque contiene dos imprecisiones conceptuales que aparejan, a su vez, varias contradicciones palmarias o latentes, esto es: i) la asimilación que se hace entre la imputación y la causalidad, ii) el considerar que la causalidad tiene un espectro prospectivo, y iii) que la precaución tiene cabida en el derecho de daños.

No puedo sino apartarme de la tesis expuesta porque, a mi modo de ver, contraviene la estructura filosófica y conceptual del derecho de la responsabilidad.

Así las cosas, considero que es pertinente hacer un alto en el camino para de manera sosegada y reflexiva se logre identificar el fanal que permita reencontrar el derrotero que se ha perdido con este tipo de posturas que conllevan a equívocos no solo conceptuales sino prácticos que pueden acarrear consecuencias aciagas desde la responsabilidad extracontractual del Estado, así como atentan contra la nomofilaxis del artículo 90 de la Carta Política.

2.2. Argumentación relativa a la liquidación del perjuicio moral.

Es preciso advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es necesario poner de presente que la argumentación que se prohíja en la sentencia —por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis— no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la Sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

“(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

“(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto...

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...(6)”.

De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

El arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales(7)”.

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad(8)”.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(9):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

“El sujeto iuris, es suma de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsecos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extra patrimonial (nicht Vermörgensschaden).

“(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas. civ. sent. mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral - contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp. 14 y ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “...económicamente inasibles...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada...’ (G. J. Tomo LX, p. 290)” (sent. de mar. 10/94)” (cas. civ. sents. de mayo 5/99, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002, Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, Exp. 6199).

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. de jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia (sic)(10), hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas. civ. sent. de feb. 28/90, G.J. 2439, pp. 79 y ss.; así en sentencia sustitutiva de ene. 20/2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de otros criterios, como el de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral, no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia de ese principio.

Ahora bien, por la vía de la argumentación expuesta en la sentencia, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(11).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación de la argumentación que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(12).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia en cuestión —ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial.

No puedo compartir, de ningún modo, un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.(13), ya por esta vía se puede caer —como efectivamente ha ocurrido de manera reciente en diversas providencias— en la reparación simbólica del daño moral, lo cual deviene inadmisible, tal y como lo pone de presente el reconocido doctrinante Ramón Daniel Pizarro, en su obra sobre el daño moral, en los siguientes términos:

“Durante años el daño moral ha estado a la zaga del daño patrimonial, sin merecer una valoración conceptual y funcional autónoma. Su existencia en el mundo jurídico parecía más formal que real, y esto muchas veces se tradujo en decisorios marcadamente injustos y desnaturalizantes de aquella figura.

“Los tiempos han cambiado y es otra la ponderación que hoy asume el daño moral. De nada sirve formular la construcción doctrinaria más perfecta si, a la hora de su aplicación práctica, por temor, desconocimiento o por preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inepta para repararlo. Insistimos en que una indemnización simbólica es una burla para el damnificado y un motivo de enriquecimiento indebido para el responsable que el derecho no puede consentir(14)”.

Como se aprecia, las diversas subsecciones que integran la Sección Tercera han venido aplicando el criterio del arbitrio iudicis, en armonía con los principios de equidad, razonabilidad y racionalidad, en los términos que ha acogido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de manera reciente.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha exigido que la valoración del daño moral se haga de conformidad con la línea jurisprudencial fundada en la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —ya mencionada— así como con apoyo en las subreglas desarrolladas en el citado pronunciamiento judicial. En consecuencia, la sentencia fundamente del precedente y los lineamientos o derroteros que han sido expuestos por la Sección Tercera mantienen vigencia, sin que ello suponga irracionalidad.

Por lo tanto, mal se hace en confundir o entender que la exigencia de razonabilidad y racionalidad, así como de aplicar los principios de equidad y reparación integral de manera conjunta con el arbitrio judicial configura una falencia por carencia de justificación del quantum del perjuicio moral. A contrario sensu, la Corte Constitucional coincide con el razonamiento del Consejo de Estado de Sala Plena y de sus diferentes secciones y subsecciones, que ha defendido la libertad probatoria y el prudente arbitrio judicial, aplicado conforme a los precedentes judiciales y a las presunciones o inferencias fijadas por esta corporación.

De manera que, se itera, arbitrio iuris no puede ser asimilado a arbitrariedad, por el contrario a partir del arbitrio se aplica una discrecionalidad que exige del funcionario judicial un altísimo razonamiento para: i) identificar si de conformidad con los supuestos fácticos existe un precedente aplicable, ii) si existe el pronunciamiento vinculante, aplicarlo y justificar por qué es pertinente para la solución del caso concreto, o iii) en caso de que no sea pertinente, indicar las razones y circunstancias —de forma explícita y suficiente— por las cuales se aparta del mismo(15).

El funcionario judicial no puede convertirse en un autómata en tratándose de la liquidación del perjuicio moral; resulta evidente que las situaciones fácticas que se relacionan con este tipo de daños vinculan las fibras más sensibles del ser humano, esto es, la existencia, la familiaridad, la solidaridad, la angustia, el sufrimiento, el dolor del alma, el miedo, el temor, la soledad, entre muchas otras(16).

Es importante citar in extenso los pronunciamientos del tribunal constitucional para verificar —sin anfibología— que este respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial. En efecto, sobre el particular la Corte precisó:

“En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencial consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales. Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001(17) y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. En esa sentencia es posible, además, identificar subreglas concretas, a partir de las cuales puede efectuarse el análisis sobre la configuración del defecto o defectos alegados por el Icfes.

“En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo. A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

“Por su importancia, transcribe la Sala, in extenso, las consideraciones sentadas en el fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes:

“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, solo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y solo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y este es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (...) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “ART. 16.—Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

“De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

“En ese marco, el último cargo que aborda la Sala plantea asuntos de especial trascendencia para el derecho constitucional en tanto (i) deja abierta la duda de la vinculación de los jueces administrativos a la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) formula el problema de si, en la materia, debe aceptarse una discrecionalidad plena del juez, lo que, en principio, podría afectar el derecho al debido proceso y el derecho a la motivación de los fallos judiciales; y (iii) plantea la inquietud de qué debe entenderse por equidad y/o si existen parámetros racionales para que la tasación del daño sea objeto de una justificación susceptible de ser ilustrada intersubjetivamente, y por lo tanto, de control legal y constitucional.

A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales(18)” (negrillas adicionales - subrayado del texto original).

“(...)

“7.2.1.5. Finalmente, el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995, precisamente a partir del análisis de constitucionalidad de una norma legal según la cual los particulares pueden portar armas de manera excepcional, de acuerdo con la ‘potestad discrecional’ de la autoridad competente. Dijo la Corte Constitucional en aquella oportunidad:

“Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

“No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

“Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho (...)”(19).

“7.2.1.6. La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(20). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(21). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(22).

“7.2.1.7. Visto lo anterior, puede decirse que cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general.

“Pero ello, claro está, no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(23). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras.

“7.2.1.8. También debe precisar esta Sala que el concepto de ‘razonabilidad’ que impera en el estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados no solo en las reglas de ‘racionalidad’, sino también en reglas de carácter valorativo. Es decir, con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, en tanto que con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas.

“7.2.1.8.1. Durante años, la tradición jurídica abogó por una aplicación de las reglas casi mecánica, que no involucrara, en la medida de lo posible, valoraciones o consideraciones por parte del juez. El silogismo judicial, modelo argumentativo defendido en tal tipo de posturas, se presentaba como la herramienta que permitía aplicar lógicamente los conceptos y categorías jurídicas a los casos concretos para así llegar a la solución correcta de un asunto.

“7.2.1.8.1.2. No obstante, esta forma ‘racional’ de aplicación del derecho comenzó a ser cuestionada, especialmente después de los sucesos acaecidos durante la segunda guerra mundial, por permitir llegar a conclusiones que si bien eran lógicas, desde la perspectiva del silogismo judicial, eran totalmente ‘irrazonables’ desde un punto de evaluación más amplio. Es decir, se criticaba la posibilidad de tener decisiones racionales, desde una perspectiva de deducción conceptual y lingüística, más no razonables, desde una perspectiva instrumental y valorativa.

“7.2.1.8.1.3. La diferencia entre racionalidad y razonabilidad fue explicada de forma magistral en el contexto iberoamericano por el profesor hispano-guatemalteco Luis Recasen Siches (1903-1977), mediante un ejemplo tomado de un gran jurista alemán (Gustav Radbruch) que popularizó en su texto Nueva filosofía de la interpretación del derecho (1956). Dice así:

“(...) En el andén de una estación ferroviaria de Polonia, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: ‘se prohíbe el paso al andén con perros’. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a la interpretación de aquel artículo del reglamento.

“No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella, junto con el oso al andén. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de ‘perro’. Si el legislador hubiera querido prohibir también el caso con osos, tenía dos caminos para hacerlo así: o bien haber añadido la palabra ‘osos’ a continuación de la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo ‘animales de cierto tamaño’; o ‘animales peligrosos’ o ‘animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros’, o simplemente ‘animales’, pero lo cierto es que usó la palabra ‘perros’, la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio ni más restringido: ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

“Sin embargo, no solo todo jurista, sino incluso cualquier lego en la materia de derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación, aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de la lógica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de que hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales la lógica tradicional no solo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional (...) no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin(24)”.

“7.2.1.8.1.4. A la luz de la aplicación del derecho que demandarían las nociones de subsunción conceptual de la lógica clásica, la solución racional, como sostiene Recasens Siches, es claramente irrazonable. Si bien es imposible deducir de la mera aplicación literal de la regla que los osos quedan excluidos de poder ingresar a la estación de trenes, es claro, de acuerdo al sentido común, que si se considera incompatible el ingreso de perros, con mayor razón la de osos. No tiene sentido que ningún guarda deje entrar al oso, así el cartel hable únicamente de perros. Pero, se insiste, esta inferencia es razonable, no racional(25).

“7.2.1.8.1.5. Además de mostrar que la aplicación del derecho tiene que ver más con la ‘lógica de lo razonable’, que con la ‘lógica de lo racional’, el ejemplo permite desvirtuar la afirmación según la cual, la interpretación de un texto jurídico solo tiene lugar en aquellos casos en que el mismo no es claro, y su sentido ha de ser precisado. La vieja regla de interpretación según la cual, no es dado al interprete buscar el sentido de una norma cuando su sentido literal es claro. Si se aplicara esta regla clásica de interpretación al caso de la estación de trenes citada por Recasens Siches, se tendría que concluir necesariamente que el oso sí puede entrar a la estación de trenes. Es decir, nuevamente la solución racional del caso sería irrazonable. El dueño del oso en el ejemplo, podría insistir diciendo lo siguiente: —según una aplicación literal del texto (se prohíbe el paso al andén con perros), mi perro puede entrar; el texto es claro en tal sentido. Y es precisamente esa claridad del texto, la que impide que se trate de dar otra solución al caso, cambiando la regla aplicable con base en una interpretación que apele al ‘espíritu de la norma’—.

“Por supuesto, bajo el orden constitucional vigente, ninguna autoridad puede amparar una decisión jurídica que sea irrazonable por el hecho de fundarse en una aplicación racional de los textos. Una lectura de una norma legal que desatienda o desproteja los valores, bienes y principios que son objeto de protección jurídica de la propia norma, por ejemplo, es irrazonable jurídicamente, sin importar cuán racional sean los argumentos que sostengan tal lectura del derecho. Incluso, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, antes del cambio a la Carta Fundamental en el año 1991, el Congreso de la República había excluido de amplias áreas del derecho la centenaria norma de prohibición de interpretación de textos que fueran claros (v. gr., de códigos completos que regían parte importante de la población)(26).

“7.2.1.9. En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados.

La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuanta (a) “las condiciones particulares de la víctima” y (b) “la gravedad objetiva de la lesión”. En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales deben tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

“Vistos los presupuestos jurisprudenciales para la definición de los perjuicios morales en materia administrativa, pasa la Sala a analizar las sentencias judiciales acusadas.

“(...)”(27) (negrillas y subrayado adicionales).

De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto —lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial—, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y v) a la gravedad objetiva de la lesión(28).

De manera que, se comparte el razonamiento y la argumentación de la Corte Constitucional que a partir de los mencionados pronunciamientos ha obligado —vía acción de tutela contra providencias judiciales— a que los jueces respeten el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, sin que se puedan adoptar decisiones carentes o con falencias en la motivación. No obstante, se aparta de la última conclusión fijada por el tribunal constitucional, toda vez que para el caso concreto que se estudiaba era viable exigir una prueba objetiva de la gravedad de la lesión (en el asunto específico la dificultad que sufrieron unos estudiantes para obtener su grado, ya que el programa académico no estaba registrado). Ahora bien, requerir una prueba objetiva en eventos en los que se estudia la pérdida de un ser querido o las lesiones psicofísicas padecidas, es un imposición que desborda la misma lógica y razonamiento que tanto prohíja la Corte a lo largo de la providencia T-212 de 2012.

Pareciera, muy a mi pesar, que en la providencia se restringe y limita el arbitrio judicial, a partir de un apego injustificado al legalismo que, por esa vía, puede llevar al traste con la justicia y la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de las personas que concurren al proceso. El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos(29) que están contenidos en la ley(30).

En los anteriores términos dejo planteada mi posición.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra. 

(1) Cfr. Gil Botero, Enrique y Rincón Córdoba Jorge Iván. Los presupuestos de la responsabilidad ambiental en Colombia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2013 (en imprenta).

(2) Ibídem.

(3) Cfr. Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del medio ambiente y administración local, p. 205 y ss.

(4) Cfr. Zaccai, Edwin y Missa, Jean “Le principe de precaution. Signification et consequences”, Ed. Editions de l´Université de Bruxelles, 2000, p. 111.

(5) De Ángel Yagüez, Ricardo “El principio de precaución y su función en la responsabilidad civil”, en: AAVV “Principio de precaución, biotecnología y derecho”, Ed. Comares, Granada, 2004, p. 277.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(8) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, p. 219.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Expediente 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(10) Entiéndase “Nomofilaquia”.

(11) Al respecto, la Sección Tercera en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Expediente 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(12) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres macroregionales sobre conciliación - memorias, ICBF, pp. 4 y 6.

(13) “¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles”. Efraim Medina.

(14) Pizarro, Ramón Daniel “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pp. 342 y 343.

“En los anteriores términos, la Sala encuentra que debe ofrecerse una compensación mixta por la afectación que sufrió la lesionada únicamente, constituida por una valor simbólico tasado en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en la exigencia al director o representante legal de la entidad demandada de presentar disculpas por escrito y en un acto en las instalaciones del hospital en el que se reconozca la falla cometida. Se trata, sin duda para la Sala, de “una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado”, ya que debe tenerse en cuenta que el “hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9, 1, 3; D.9, 3, 7)” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Expediente 21460.

(15) “La vinculación al precedente no impedirá que el órgano judicial cambie la interpretación de una norma, y con ello dé entrada a un nuevo proceso de normalización jurisprudencial. La sucesión de paradigmas interpretativos en aplicación de idéntico texto legal viene exigida por la historicidad de la realidad social y jurídica, constituyendo una exigencia de justicia. Para garantizar esta y —subsidiariamente— preservar la seguridad jurídica, el juez ha de aportar una fundamentación objetiva y razonable. Deberá hacerlo en todos los casos en que cambie de criterio interpretativo diacrónicamente; a diferencia del legislador, cuyo enlace directo con la soberanía popular hace presumir legítimo cualquier cambio normativo, debiendo justificar tan solo aquellos que impliquen un tratamiento sincrónico desigual entre los ciudadanos”. Ollero, Andrés “Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 77.

(16) “Hacer justicia o pedirla —cuando se procede de buena fe, es lo mismo— constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la física, el alma y la economía, el alma y la botánica, el alma y la fisiología; es decir, un elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de la conciencia y nada más que ella. No se diga que operan el alma y el derecho, porque el derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma de cada cual; de modo que no yerro al insistir en que actúa el alma aislada”. Osorio, Ángel “El alma de la toga”, Ed. Difusión Jurídica Editores, Bogotá, 2003, pp. 16 y 17.

(17) Radicación: 66001-23-31-000-1996-3160-01 (exps. 13232-15646).

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

(20) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(21) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(22) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(23) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra Justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(24) Recasens Siches, Luis (1956). Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Editorial Porrúa S.A. México, 1980. p. 165. Con relación al origen del ejemplo dice Recasens Siches: “Aunque sin sacar de él ni remotamente las consecuencias que me parecen pertinentes, Radbruch [Gustav Radbruch, Grunzuege der Rechtphilosophie, 1914]. —tomándolo creo que de Petrasyski— relata un caso, el cual, aunque muy sencillo, puede servir para ejemplificar con gran relieve la idea que propugno en este libro, y que acabo de bosquejar”.

(25) Existen diversas formas de usar la expresión ‘racional’; acá se hace referencia con esta expresión a la lógica clásica tradicional con base en la cual se construyó buena parte del saber jurídico tradicional.

(26) Por ejemplo, a propósito de la aplicación de Código de la Infancia de 1989, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “(...) cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el interés superior del menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra consideración (C.P., art. 44, y C. del M., art. 20). El artículo 22 del Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al intérprete del texto la siguiente regla de lectura: ‘la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor.’ El código no otorga espacio de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura. || No se trata de una regla de interpretación residual que solo debe usarse en aquellos casos en que la ley ‘no sea clara’, se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al texto”. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, AV Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis).

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2012, M.P. María Victoria Calle.

(28) “Por lo pronto, el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto” (se destaca). Pizarro, Ramón Daniel “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 340.

(29) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee”. Fernández, Tomás - Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pp. 131 y 132.

(30) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas”. Plauto.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, no estoy de acuerdo con el alcance que se da al principio de precaución en el ámbito del derecho de la responsabilidad.

Dice la sentencia (p. 31):

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el (sic) estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad), atendiendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

“La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(1). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(2). Entendida la precaución como principio(3), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(4) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia de la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas(5). Luego, la precaución es un principio que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(6), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impidan o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales como colectivos (con preferencia estos)” (resaltado fuera de texto).

Al respecto, valga la pena aclarar que si bien en el ámbito del derecho de la responsabilidad la regla general es que la obligación de reparar surge una vez el daño ha sido ocasionado, no hay duda que gracias al desarrollo progresivo del derecho europeo comunitario, cabe la posibilidad de endilgar responsabilidad ex ante en aplicación del principio de precaución —cuya génesis radica en la protección del medio ambiente y la salud pública aunque no se limita a estos—, cuando ante la sospecha(7) del riesgo(8) de ocurrencia de un daño previsible(9), no se actúa con la prudencia necesaria que conlleve a la adopción de las medidas oportunas, conducentes y proporcionadas(10) para evitar su concreción.

Ahora, como la omisión de cumplir con la obligación de adoptar dichas medidas tendientes a minimizar las consecuencias de un daño que aún no se materializa —y que puede no materializarse—, implicaría, en últimas, responsabilizar ya no por el daño sino por el simple riesgo, “considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución”(11) no puede reducirse a la simple utilización de una plantilla predefinida que alimenta el obiter dictum de una providencia, pues debería ser el resultado de un análisis concienzudo sobre las consecuencias del riesgo que en el caso concreto se quieren evitar, y de las circunstancias especialísimas que ameritaría la aplicación de dicho principio tendiente siempre a evitar daños que amanecen bienes jurídicos esenciales.

En este orden de ideas, hacer mención al principio de precaución en casos como el presente en que se estudia la responsabilidad del Estado por el uso imprudente que los miembros de la fuerza pública hacen de sus armas de dotación oficial, no es procedente toda vez que en estos supuestos —para que pueda ser imputable a la entidad demandada con el fin de que se repare a plenitud—, se requiere que el daño sea cierto y real.

En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz. 

(1) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3

(2) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

(3) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(4) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (coord.), Estudios de derecho ambiental europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(5) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

(6) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(7) Fundada en información técnica o científica.

(8) Incierto, potencial e hipotético.

(9) Pero que aún no se materializa.

(10) Adoptadas como consecuencia de una juiciosa evaluación del riesgo.

(11) En los términos de la sentencia que se aclara (p. 31).