Sentencia 1998-00683 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 28.417

Radicación: 50001-23-31-000-1998-00683-01

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero

Demandante: Ana Delia Rúa Giraldo y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C, veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($ 26’170.000)(1), supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1998 tuviera esa vocación, esto es, $ 18.850.000.

Para adoptar la decisión en el asunto sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos, a fin de determinar la responsabilidad o no de la entidad demandada.

1. De los medios de prueba.

Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes, se allegaron los siguientes medios probatorios:

1.1. Certificado de registro civil de defunción de José Antonio Tobón Rúa, el 3 de octubre de 1997, en el municipio de Yalí, Antioquia; su deceso se produjo por “shock traumático por explosión de artefacto” (fl. 14, cdno. 1).

1.2. Copia auténtica del protocolo de necropsia de señor José Antonio Tobón Rúa, que informa sobre lo siguiente:

“Examen exterior: (…) Presenta destrucción total de la cara y sólo hay restos de huesos occipitales y partes temporales y frontal con cuero cabelludo. Se encuentra hemisferio cerebral izquierdo en una bolsa negra, junto con restos óseos que son imposibles de reconocer a que parte del cráneo pertenecen. Cuello destrozado por completo. Tórax: Presenta en hemitórax derecho totalmente destruido la exposición de pulmones. Abdomen: Presenta ablución de piel y músculos con exposición visceral completa. (…) CONCLUSIÓN: Por los hallazgos antes descritos, conceptúo que el deceso de quien en vida respondía al nombre de José Antonio Tobón Rúa, fue consecuencia natural y directa de un shock traumático causado por una onda explosiva” (fls. 64-6, cdno. 1).

1.3. Respuesta al exhorto 737-N, suscrita por comandante del Batallón de Infantería 42 Bombona, que informa lo siguiente:

“Literal a). Informe 104 BR14-BIBOM-S3-375 de fecha 21 de octubre de 1999, en donde se informa a este comando la iniciación de la operación militar ‘Resplandor’, la cual fue ordenada por el Comando del Batallón de Infantería 42 ‘Bombona’, con el propósito de neutralizar a un grupo de al parecer de bandoleros que atacaron el municipio de Yalí (Ant.). Para dicha operación se utilizó personal militar de la compañía ‘C’, tal y como consta en el libro diario operacional de 1997, folios 52, 53 y 54 de la Sección Tercera de esta unidad táctica.

“Literal b). En respuesta a este literal le informo que en dicha operación militar intervino el Batallón de Infantería 42 ‘Bombona, y que no se utilizó helicóptero ya que las tropas que participaron en dicha operación se trasladaron hacia el Municipio de Yalí (Ant.) desde los municipios de Vegachí y Maceo (Ant.) respectivamente a campo traviesa.

“Literal c). Referente a este literal los militares que participaron en el combate desarrollado contra bandoleros de la ONT-ELN, cuadrilla ‘María Cano’ utilizaron fusiles Galil 7.62 mm, ametralladoras M-60 y lanzagranadas MGL de 40 mm. En dicho combate no se presentaron bajas del enemigo ni de las propias tropas pero como resultado fueron heridos con esquirlas de minas explosivas los militares cabo segundo Escobar Lerma Jorge y soldado Villada Galeano Willington” (fls. 67-8, cdno. 1).

1.4. Respuesta al Oficio 396, firmado por el comandante del Batallón 10 Atanasio Girardot, donde se lee lo siguiente:

“1. Para el día 1º de junio de 1995 esta unidad táctica no tenía tropas en la vereda conocida como Añil jurisdicción del municipio de Titiribí Antioquia puesto que esa área no ha sido asignada al Batallón Girardot.

“2. Revisado el archivo del Batallón de Infantería 10 Atanasio Girardot, para la fecha del 7 y 8 de septiembre de 1997 con ocasión de la toma al municipio de Yalí Antioquia, esta unidad no participó en ninguna operación militar hacia el sector antes mencionado” (fl. 70, cdno. 1).

1.5. Copia auténtica del informe sobre levantamiento de cadáver que registró lo siguiente:

“Elementos recuperados: Parte de un artefacto explosivo de forma cilíndrica, de 18 centímetros de largo por 3.5 centímetros de radio, con letras imprentas NOR-2-11, con seis apollos (sic) de 8 centímetros cada uno, ubicadas en la parte inferior, de color cobre; anillo metálico de 4.5 centímetros de largo por 6.5 de radio, con letras amarillas que dice: Rocket H-06 MM M72AI, en otro renglón: W/Coupler & Nozzle WRA, en otro renglón: LOT-2 RW 5-78; en otro renglón: Fuze Lot Nº LS-117-2. Objeto en forma de empaque de material blando; una rula (machete) marca águila corneta que mide 1.96 centímetros, con filo, en buen estado, una billetera negra de cuerina con papeles personales (oración a la Santísima Trinidad, boleta de Super-rifa la diaria # 668, boleta de la rifa de un juego de sabanas # 05) y sin documento de identidad” (fls. 111-2, cdno. 1).

1.6. Experticio técnico practicado, al interior de la investigación penal, al elemento encontrado en la finca La Candelaria, donde perdió la vida el señor Tobón, en los siguientes términos:

“El objeto encontrado en la hacienda La Candelaria registra en una de sus partes la siguiente información Rocker H L 66 MMM 72ª segunda línea W/Coupler & Nozzlewrap (…) con su parte inicial destruida totalmente, se encuentra igualmente una lata de forma cilíndrica, color negro de metal, con un radio de seis centímetros, mayor que el del cuerpo del objeto, una pasta une a las patas con el cuerpo del objeto, se encuentra por separada una pasta color amarillo, con una cinta negra aislante a su alrededor, todos los elementos descritos se encuentran impregnados de tierra, hasta por dentro al respecto el comandante manifestó: Para mí es un estuche de rocker (sic), el cual queda cuando ya es disparado y este a su vez fue utilizado o recargado por parte de grupos armados al margen de la ley, con el objetivo de elaborar una mina estilo quiebra patas, accionada por un sistema eléctrico y pudo ser abandonado o en su defecto armado con el ánimo de atentar contra alguna patrulla militar, según las características como se encuentra es difícil establecer si en realidad estaba accionado por un sistema eléctrico, si tenía dinamita o si por el contrario el rocker (sic) había sido disparado de forma inusual y quedó accionado, y al ser golpeado estalló, en este caso es difícil establecer concretamente la realidad del artefacto. PREGUNTADO: Cuando se dispara el rocker (sic) normalmente queda en perfecto estado la coca del mismo, siendo posible recargarlo nuevamente. CONTESTÓ: Sí pero para ser disparado igualmente no, como artefacto hechizo con dinamita. PREGUNTADO: Qué tipo de aparato es. CONTESTÓ: Es un estuche de rocker (sic). PREGUNTADO: Diga si el aparato inspeccionado es de uso privativo de las Fuerzas Militares. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Dónde fue fabricado. CONTESTÓ: Esto es fabricación Rusa, porque solamente en Rusia fabrican Rocker. PREGUNTADO: Normalmente qué personas portan este tipo de objetos. CONTESTÓ: Las Fuerzas Militares y eso que restringido, únicamente es para guerras. PREGUNTADO: Para qué sirve. CONTESTÓ: Para destruir un gran número de masa de gente y de lo que coja por delante. PREGUNTADO: Es de uso frecuente, dónde. CONTESTÓ: Para cargar un rocker (sic), ni siquiera patrullas militares lo cargan, está en el tratado de San Petesburgo, está incluida dentro de las armas prohibidas. PREGUNTADO: Cómo se adquiere. CONTESTÓ: Ya es mercado negro, y los grupos subversivos los portan. PREGUNTADO: Quiénes tienen acceso a esos elementos. CONTESTÓ: Muy poco las fuerzas militares, y la gente que los adquiere en el mercado negro. PREGUNTADO: Fundamento de sus conclusiones. CONTESTÓ: Yo creo que la mayoría de detalles se han dicho, en lo que respecto a dicho artefacto, simplemente existe la duda de cómo fue accionado por el hoy occiso, y según versiones del Inspector Municipal y su Secretario, manifestaron que el machete con que él se encontraba trabajando estaba a un lado en perfecto estado, hipótesis ésta que nos demuestra que lo halló, colocó su herramienta a un lado y lo manipuló imprudentemente, yo vi el cadáver en la morgue destrozado de la cintura para arriba con abertura de vísceras y la cabeza destrozada. (…) (Conclusión del otro perito) Este elemento se pudo utilizar como mina de alivio de presión común en los frentes guerrilleros que operan en esta área, como es el frente Maria Cano y las ubican indiscriminadamente, al parecer el occiso, le causó curiosidad el elemento creo yo que se agachó lo jaló y el artefacto explotó, tiene que ser un artefacto preparado porque si fuera el proyectil original de esta arma, el cuerpo hubiera quedado totalmente destrozado, utilizaron sus patas como soporte ya que tienen unos resortes que permiten que el artefacto bajara en el momento en que fuera accionado, así mismo que al jalarlo explotara, en esta área es regular encontrar campos minados colocados por la subversión, para combatir o herir tropas regulares del Ejército” (fls. 137-9, cdno. 1).

1.7. Declaración rendida por Jorge Eliécer Carrillo, suboficial de la Policía al momento de su declaración, quien sobre los hechos narró lo siguiente:

“PREGUNTADO: Cuando el grupo de apoyo del que ud. hacía parte llegó a Yalí, qué ocurrió con los subversivos? CONTESTÓ: Pues no ocurrió nada porque ya no se encontraban en el pueblo cuando llegamos ya se había ido, no tuvimos ningún enfrentamiento con ellos. (…) PREGUNTADO: El arma denominada Roquet es utilizada por el grupo de apoyo de contraguerrilla de la policía para atender estos enfrentamientos? CONTESTÓ: No, no es utilizada porque esa clase de armamento no la tiene ningún grupo de apoyo de la policía nacional. (…) PREGUNTADO: Ud. supo si personal del ejército fue desplazado a Yalí para prestar apoyo? CONTESTÓ: No señor. Cuando fuimos nosotros no nos encontramos personal del ejército ni nada. PREGUNTADO: Cuánto tiempo permanecieron uds. en Yalí? CONTESTÓ: Llegamos al municipio como a la una o dos de la mañana y nos fuimos en las primeras horas de la mañana, llegamos como a la 1 o dos de la mañana y salimos como a las 9 de la mañana. Y durante esas horas no había personal del ejército en el casco urbano de Yalí” (fls. 55-7, cdno. 1).

1.8. Declaración de Omar Albeiro Marulanda, quien como miembro de la Policía también estuvo en el municipio de Yalí para la fecha de los combates. Al respecto, señaló:

“En ningún momento tuvimos ningún enfrentamiento ya que optamos por entrar por el municipio de Maceo, así el trayecto fuera más larga era más seguro para nosotros, pero en ningún momento tuvimos ningún contacto con el grupo que atacó el pueblo. PREGUNTADO: Hubo también apoyo del ejército en esa oportunidad? CONTESTÓ: En las horas de la mañana llegó un helicóptero con oficiales y en horas de la tarde cuando nos veníamos para Medellín llegó otro con personal del ejército. Cuando llegó la tropa del ejército ya no estábamos nosotros. PREGUNTADO: Ud. como comandante de la tropa de reacción de la policía, en estos ataques guerrilleros tiene conocimiento sobre qué tipos de armas utilizan regularmente los guerrilleros para perpetrar ataques? CONTESTÓ: Aclaro que yo no iba como comandante de grupo sino que iban varios. Durante 3 años que llevo en esa unidad de reacción me han tocado los ataques a los municipios y me ha dado cuenta que la guerrilla utiliza explosivos caseros como explosivos con dinamita indugel en tubos de pvc, con pentolita y ellos también utilizan granadas de mortero, granadas de fusil y creo que hasta roquet también tienen ellos, he visto en varios ataques residuos de estos aparatos, aunque como nosotros no manejamos esta clase de armamentos. (…) PREGUNTADO: Para contrarrestar el ataque del municipio de Yalí en septiembre de 1.997, el grupo de apoyo llevaba consigo el roquet como arma de defensa o para el ataque? CONTESTÓ: No. O sea el grupo nunca ha utilizado esta clase de armas y en los inventarios que hay en el grupo tampoco sé que han utilizado esta clase de armas, de pronto que sea de uso exclusivo del ejército y ahora que la guerrilla lo esté utilizando también. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si durante el tiempo que ud. estuvo, tuvo conocimiento que algún miembro del ejército o patrulla encontrara un enfrentamiento y hubiera utilizado este tipo de armamento, este roquet? CONTESTÓ: No, yo en ningún momento me enteré que el ejército hubiera utilizado este armamento o el personal que fue de apoyo allá” (fls. 57-9, cdno. ppal.).

1.9. Testimonio de Hernando Misas Peláez, empleador del señor Tobón, en los siguientes términos:

“PREGUNTADO: Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, diga al Despacho todo cuanto sepa en relación con los hechos en donde resultó muerto el señor Tobón Rúa? CONTESTÓ: Yo lo tenía a él trabajando con una rula en un potrero cerca al tejar, estaba solo, no habían más trabajadores, por ahí como a las diez de la mañana se escuchó una explosión y por ahí como a las doce, a eso del medio día, unos trabajadores lo encontraron a él muerto donde estaba trabajando, que lo había destrozado un artefacto los trabajadores son Milo Vásquez y Antonio Mira, ellos fueron lo que lo encontraron a él, resulta que como en esos días se había entrado la guerrilla aquí, como siempre estuvo por ahí en esos potreros, siempre salieron dejando algunas cosas, pasaron por ahí el ejército y la guerrilla y no se sabe quién dejó ese artefacto, resultó que el señor ese cogió alguna cosa y los cigio (sic) y como que movió algo, no se sabe si le dio con la rula o no, pero él apareció todo destrozado. PREGUNTADO: Díganos si el ejército estuvo acantonado en los potreros de la finca La Candelaria? CONTESTÓ: No estuvo, simplemente pasó. PREGUNTADO: Díganos si es cierto que el día 7 de septiembre del 97, un grupo subversivo atacó el comando de policía del Municipio de Yalí? CONTESTÓ: Sí, esa fue la fecha en que entraron aquí. PREGUNTADO: Díganos, si dicho grupo subversivo fue perseguido por miembros del ejército y la policía, quienes disparaban a la guerrilla tanto de tierra como desde el aire? CONTESTÓ: Sí, ellos peliaron aquí en el Palacio y como habían parte de la guerrilla que se quedaron en la finca de nosotros, o sea, la Candelaria, cuando vino ese avión, o helicóptero del ejército, lanzaron varias bombas o cosas así, disparaban contra los guerrilleros que habían en la finca. PREGUNTADO: Sabe usted si todos los artefactos (roquet, granadas, etc.) lanzados por el ejército desde el helicóptero u avión, explotaron inmediatamente o si alguno de ellos quedaron intactos? CONTESTÓ: Yo no sé, un trabajador de la finca encontró uno con un paracaídas encima. (…) PREGUNTADO: Díganos si usted vio algunos de los proyectiles y artefactos explosivos lanzados desde el aire por las fuerzas armadas. CONTESTÓ: Vi uno que ya estaba explotado, era un tubito colgado de un paracaídas y el tubito lleno de pólvora, como todo empolvado” (fls. 74-6, cdno. 1).

1.10. Martín Emilio Vásquez, trabajador de la finca La Candelaria, declaró lo siguiente:

“PREGUNTADO: Sabe ud. por qué motivos estaba este artefacto explosivo en ese potrero. CONTESTÓ: Cuando había habido la toma guerrillera aquí pasó ese avión por la finca soltando unas bombas pa’ abajo, las tiraba pensando que por ahí había guerrilla seguro y entonces más acá tiraron otra y esa sí explotó. PREGUNTADO: Por qué afirma usted que esas bombas fueron lanzadas por el avión del ejército? CONTESTÓ: No sé, pero es que quien más iba a poner eso por allá pues, después encontraron en la misma finca encontraron granadas, pero chiquitas, encontraron varios en los potreros. PREGUNTADO: Usted vio los restos del artefacto explosivo con el que se mató José. CONTESTÓ: Sí los vi, era una cosa así alta (el testigo señala una altura de cincuenta centímetros más o menos), tenía una aletica a los lados. PREGUNTADO: En ese potrero, o en la finca la candelaria, cuando hubo la toma guerrillera, se presentaron combates entre la Guerrillera y el Ejército? CONTESTÓ: No, yo creo que no, en el estadero de allá como que había mucha guerrillera, pero no más. PREGUNTADO: Usted vio pasar al avión del Ejército tirando los explosivos? CONTESTÓ: Sí, de aquí en Yalí, le daba la vuelta al pueblo y la finca queda aquí cerquita al pueblo” (fls. 76-8, cdno. 1).

1.11. El señor Darío de Jesús Osorio, también trabajador de la finca, narró:

“(…) él estaba boliando rula en La Candelaria y que cuando menos piensa fue la explosión y cuando fuimos estaba muerto, como que le dio con la rula a eso sería. PREGUNTADO: Sabe usted por qué motivos estaba ese artefacto explosivo en un potrero de la finca La Candelaria? CONTESTÓ: Yo me imagino que como la guerrilla se tomó ese pueblo y el avión del ejército vino y bombardeó por todos lados, entonces tuvo que haber sido que tiró eso y no explotó y eso como que al caer se entierra y eso me imagino yo y el trabajando le dio, eso debe de ser así, yo cuando eso estaba aquí. PREGUNTADO: Por qué afirma usted que el avión del estado tiró artefactos explosivos en la finca la candelaria. CONTESTÓ: Porque ese fue el único que entró para esos lados, porque según cuentan la otra gente salió fue en carro por las carreteras.” (fl. 78, cdno. 1)

1.12. Finalmente, el señor Antonio Mira Balvuena hizo la siguiente narración de los hechos:

“Vea nosotros estábamos trabajando al frente, sembrando un pasto, eso fue a las nueve y media de la mañana, nosotros estábamos sentados cuando en el momento oímos una explosión entonces el señor Milo Vásquez él dijo que por ahí había un trabajador que venía rozando que era el señor José Tobón, nosotros pensamos que era una res que se había matado, un animal, al medio día, a la hora del almuerzo yo fui y me asomé, cuando me lo encontré allá tirado, entonces yo llamé a los compañeros y les dije que era él que había ahí trabajando que se había matado y entonces el encargado el patrón me dijo que me quedara cuidándolo ahí hasta que fueran al levantamiento, eso es todo. PREGUNTADO: Sírvase decirnos, quién tiró en ese potrero el artefacto explosivo con él que se mató José Antonio? CONTESTÓ: Eso lo dejarían tirado ahí cuando hubo esa balacera aquí en Yalí, cuando entró la Guerrilla, entonces dejaron muchos artefactos explosivos regados en los potreros, Yo sé decir si fue la guerrilla o la gente del gobierno (sic). (…) PREGUNTADO: Sabe usted si desde esos aviones o helicópteros lanzaron morteros, granadas a la guerrilla? CONTESTÓ: No sé, porque como era de noche no me asomé” (fl. 79, cdno. 1) (se resalta).

2. De los hechos probados.

De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que el 3 de octubre de 1997, en las horas de la mañana, en la finca La Candelaria ubicada en el municipio de Yalí, el señor José Antonio Tobón falleció como consecuencia de la explosión de un artefacto “roquet” que había sido acondicionado, al parecer por la guerrilla, para fungir como mina antipersonal.

Asimismo, está acreditado que en días anteriores al fatal accidente hubo una toma guerrillera al municipio, la que fue repelida por miembros del Ejército Nacional, sin que para ello se hiciera uso de armas diferentes a “fusiles Galil 7.62 mm, ametralladoras M-60 y lanzagranadas MGL de 40 mm”. En efecto, del material probatorio recaudado es evidente que no se trataba del arma descrita (roquet) sino de su estuche que había sido recargado con fines de mina antipersonal, ello lo corrobora el experticio realizado al artefacto. Además, la forma cómo quedó el cuerpo así lo sugiere, pues de haberse tratado del arma original, con tal poder devastador, muy probablemente no se hubieran podido encontrar los restos de la víctima.

Así las cosas, se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la muerte del señor José Antonio Tobón, frente a la cual, los miembros de su familia no estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no se los imponía, comoquiera que la vida es un derecho fundamental inviolable conforme al lineamiento del artículo 11 de la Constitución.

En efecto, la antijuridicidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerar el perjuicio.

En el caso concreto, se tiene que el daño padecido por los demandantes, es antijurídico, puesto que, se trata de un detrimento que el ordenamiento jurídico no los obliga a soportar.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si el mismo deviene atribuible por acción u omisión a la entidad demandada, y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de ello se derivan, previo a ello, se expondrán unas consideraciones sobre los instrumentos internacionales sobre minas antipersonal.

3. De las obligaciones estatales en relación con las minas antipersonal —Convención de Ottawa—.

El 18 de septiembre de 1997, los Estados Partes de las Naciones Unidas, decididos a acabar con las muertes de civiles que causaban las minas antipersonal, aprobaron la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción. De acuerdo con el informe del 15 de noviembre de 2012 del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), más de tres cuartas partes de los países del mundo se han adherido a la convención, y aunque los índices de muertes y lesiones causadas por estos artefactos ha disminuido, aún se registran víctimas especialmente en países que atraviesan por conflictos armados internos, dentro de los que se encuentra el Estado colombiano. Uno de los grandes avances de este instrumento internacional es la obligación que se les impuso a los Estados Partes de ayudar a las víctimas de las minas antipersonal.

Así las cosas, es claro que la normativa internacional en materia de derechos humanos ha sido radical en el rechazo al uso de minas antipersonal, en conflictos internacionales o en conflictos armados internos, y decidió prohibir el empleo de este tipo de armas que no distinguen entre civiles y combatientes. El artículo segundo de la convención define las minas antipersonal como aquellas concebidas para que “explosione por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que incapacite, hiera o mate a una o más personas. Las minas diseñadas para detonar por la presencia, la proximidad o el contacto de un vehículo, y no de una persona, que estén provistas de un dispositivo antimanipulación, no son consideradas minas antipersonal por estar así equipadas”.

Asimismo, el inciso segundo del artículo 5º de la convención, que se refiere a la destrucción de las minas antipersonal ubicadas en zonas minadas, consagró el compromiso de los Estados Parte en el esfuerzo de identificar las zonas bajo su jurisdicción o control donde tenga conocimiento o sospeche que existan minas antipersonal y la adopción de todas las medidas posibles para que se demarquen esas zonas, al punto, inclusive, de prestar vigilancia y proteger los perímetros con cercas o cualquier medio eficaz para garantizar la exclusión de civiles.

En ese sentido, el artículo 9º prescribe: “Cada uno de los Estados Parte adoptará todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que procedan, incluyendo la imposición de sanciones penales, para prevenir y reprimir cualquier actividad prohibida a los Estados Parte conforme a esta Convención, cometida por personas o en territorio bajo su jurisdicción o control”.

Igualmente, la Ley 554 de 2000 aprobó la convención en cita, y por tanto se incorporó al ordenamiento jurídico interno y el Estado Colombiano, en consecuencia, se obligó a su cumplimiento. Esta ley fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-991 del mismo año, y fue declarada exequible. En el referido fallo, el alto tribunal hizo, entre otras, las siguientes consideraciones:

“El abuso en el empleo de las minas antipersonal o comúnmente llamadas en Colombia como “quiebrapatas”, llevó a finales del siglo XX, a que las naciones del mundo comenzaran a dar los primeros pasos para erradicarlas e impedir su uso como instrumentos de primera mano para resolver los conflictos políticos internacionales e internos. Se calcula que hay más de ciento diez millones de minas antipersonal ubicadas en más de sesenta países del mundo, situación que día a día sigue empeorando. Cada año se siembran dos millones de nuevas minas terrestres, mientras que, por ejemplo, en el año de 1995 sólo fueron desactivadas cincuenta mil. En Colombia, según estimativos parciales existen por lo menos 70.000 minas antipersonal, ubicadas en 105 municipios de 23 departamentos. El 10% de la población de los municipios del país es potencial víctima de esos artefactos explosivos. Dichas minas se han puesto para fines de defensa y agresión, por militares y subversivos, en un conflicto armado interno cuya vigencia comprende más de cuarenta años.

“Las minas antipersonal constituyen una arma de guerra nociva y con efectos indiscriminados, a las cuales se les ha dado un uso irresponsable. Están diseñadas para matar y, en su defecto, para mutilar partes del cuerpo humano, dejando repercusiones psicológicas profundas en sus víctimas. Tienen una particularidad especial pues el daño que infligen no sólo se produce durante la situación de conflicto armado —internacional o interno—, sino que al permanecer activas indefinidamente, su amenaza se torna latente.

“Se las identifica como el ‘soldado perfecto’, pues nunca duerme y nunca falla, no dejan de actuar frente a un cese de actividades bélicas y aunque han sido creadas para fines de guerra, no distinguen entre combatientes, adultos ni niños, pues se observa que sólo el diez por ciento de sus víctimas son combatiente; es decir, sus efectos no se limitan a soldados y sus propósitos a resultados exclusivamente militares sino que cobijan a la población civil cuando desarrolla las más sencillas actividades cotidianas.

“Esto hace que las minas antipersonal presenten consecuencias más amplias que las descritas, en tanto interrumpen el desarrollo económico y social de las comunidades bajo su amenaza, pues bajo el terror que imprimen dentro de su radio de acción, impiden que las personas circulen libremente hacia sus lugares de trabajo, escuelas, centros de salud y mercados, o que adelanten labores en los campos relacionadas con el cultivo de las tierras, el levantamiento de ganado, etc.”(2).

Sobre la constitucionalidad de la convención, la Corte Constitucional enfatizó en la importancia que ésta representa para la protección de la dignidad humana y los derechos inalienables de las personas:

“Un pacto internacional que prohíba el uso de las minas antipersonal hace también efectivos derechos esenciales del ser humano cuya protección es inaplazable, como ocurre con la vida, la salud, la integridad física y mental, la libre circulación y el ambiente sano. Así mismo, facilita a las autoridades estatales cumplir con la obligación constitucional que les asiste de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” (C.P., arts. 2º, 11, 12, 24, 48 y 79). Como se ha dicho en anteriores oportunidades, nuestra sociedad está llamada a dar solución pacífica a sus conflictos internos e internacionales; sólo así podrá democratizar el tratamiento de las disputas y lograr legitimidad en los acuerdos alcanzados para resolverlas. De esta manera, se abre paso a la obtención de una paz real, derecho y deber de obligatorio cumplimiento (C.P., art. 22), y de una convivencia sin violencia, fin esencial del Estado colombiano (C.P., art. 2º), bajo los presupuestos de la diferencia y la tolerancia. (…) En este orden de ideas, un instrumento internacional que bajo la guía de los propósitos compartidos en el ámbito de las Naciones Unidas, facilite al Estado colombiano la asunción de compromisos que limiten la forma de adelantar un conflicto armado, no sólo se traduce en una vía segura hacia la humanización de la guerra y la prevención de la misma, sino que logra conducir la resolución de las disputas por vías institucionales, de manera que el conflicto sea fuente de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática y no se constituya en un mecanismo de vulneración de los derechos de las personas en sociedad. Recordemos que el conflicto es inherente a las relaciones de los seres humanos y, por lo tanto, es imposible desterrarlo de tajo; el objetivo será entonces encontrar la manera más civilizada para resolverlo”(3).

En el referido fallo, la Corte señaló que la suscripción de tal instrumento internacional se dio en el desarrollo de una política de defensa de los derechos humanos, humanización del conflicto y la consecución de la paz. Este compromiso le impone a los Estados firmantes la adopción de medidas preventivas frente al control y/o prohibición de armas que atentan contra la humanización del conflicto y que son, primordialmente, atentados contra la población civil.

4. Del flagelo de las minas antipersonal y las municiones sin explotar en la población colombiana.

Es un lugar común que el Estado Colombiano ha sido uno de los países con mayor presencia de víctimas de minas antipersonal y municiones sin explotar durante el combate, ello en razón del conflicto armado interno que a finales de la década de los ochenta exacerbó el uso de este tipo de armas no convencionales y abiertamente violatorias de los derechos humanos y de las normas de derecho internacional humanitario. Es innegable, a su vez, que el empleo de este tipo de armas ha estado a cargo, principalmente, de los grupos al margen de la ley (FARC y ELN), para repeler el avance de las fuerzas del orden, especialmente en su etapa de fortalecimiento durante la implementación de la ayuda proveniente del Plan Colombia.

Ante la realidad de este flagelo, cuyo número de víctimas civiles es abrumador, se expidió la Ley 759 de 2002, por medio del cual se dictaron normas para dar cumplimiento a la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de minas antipersonal y se fijaron disposiciones con el fin de erradicar en Colombia el uso de las minas antipersonal(4). Esta ley se promulgó con el objeto de establecer estrategias para cumplir con los compromisos adquiridos en la Convención de Ottawa, y para tal efecto, creó la Comisión Intersectorial, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, denominada: Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra las Minas Antipersonal.

Asimismo, en el año 2007, el Decreto 2150 creó el programa presidencial para la acción integral contra minas antipersonal, al interior del departamento administrativo de la Presidencia de la República, cuya función primordial es la formulación y ejecución de planes, programas y proyectos relacionados con la acción integral contra las minas antipersonal. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos gubernamentales, las minas antipersonal siguen siendo un peligro latente para la población civil de las zonas rurales del país donde todavía se libran combates entre la fuerza pública y los grupos insurgentes, ello debido a que siguen siendo un método de guerra empleado por estos últimos y porque las medidas que ha adoptado el Estado colombiano no han podido conjurar este problema humanitario.

En efecto, en el último informe rendido por la organización no gubernamental “Human Rights Watch”, se señala que el problema de las minas antipersonal todavía es un riesgo real para la población civil. En sus términos:

“Abusos de la guerrilla: (…) Las FARC y el ELN continúan usando minas antipersonal. El gobierno reportó que las minas antipersonal y las municiones sin explotar mataron 13 civiles e hirieron 107 de ellos entre enero y agosto de 2013”(5).

En el mismo sentido, el informe general del Centro Nacional de Memoria Histórica de 2013 proyecta un panorama muy completo sobre el impacto que ha tenido esta arma letal y cruel sobre la población colombiana, aparte que por su pertinencia será transcrito in extenso:

“1.4.11. Minas antipersonal, munición sin explotar y artefactos explosivos improvisados: en casa no se puede saber qué se pisa.

“Las estrategias militares que desplegaron los actores armados para adaptarse a los cambios en la dinámica de la confrontación armada también generaron afectaciones para la población civil. Una de sus manifestaciones más críticas ha sido la siembra masiva e indiscriminada de minas antipersonal por parte de las guerrillas. El recurso de las minas antipersonal en el conflicto armado comenzó a ser más visible a partir de los años noventa, cuando los hechos victimizantes registraron un nivel de ocurrencia bajo pero constante. La guerrilla del ELN es el grupo armado que más implementa esta práctica para compensar su incapacidad militar y como forma de control territorial. Según el programa presidencial de acción integral contra minas antipersonal —Paicma—, esta tendencia estable se prolonga hasta 1999, y registra un crecimiento vertiginoso desde el 2000 hasta el 2006 y vuelve a una tendencia decreciente desde el 2007 hasta hoy. De 861 víctimas entre 1990 y 1999, se pasa a 5.113 entre 2000 y 2006, y 4.152 entre 2007 y 2012. Estos cambios revelan, por un lado, la masificación de la siembra de minas antipersonal y, por el otro, que nueve de cada diez víctimas han sido atacadas desde la década del 2000 hasta hoy, justo cuando la mayoría de los indicadores de violencia decrecen.

“El uso de las minas antipersonal se convirtió en la táctica militar de las FARC para compensar la pérdida de la iniciativa militar en el conflicto armado a partir del 2000, así como para contener eficazmente el avance paramilitar. Ciertamente, a medida que los distintos indicadores de violencia de las guerrillas iban decreciendo como consecuencia de la recuperación de la iniciativa militar del Estado, la victimización por la siembra indiscriminada de minas antipersonal registró una tendencia contraria. La guerrilla de las FARC buscó compensar en tierra la ventaja aérea que habían logrado las Fuerzas Militares desde la implementación del Plan Colombia en 1999. Las FARC querían evitar que el territorio arrasado por los paramilitares se convirtiera en un campo abierto y despejado para el despliegue de la ofensiva militar del Estado, y frenar ese avance sobre sus zonas de retaguardia estratégica. Sin embargo, la contención militar que logró la guerrilla con las minas antipersonal implicó un alto costo humanitario para la población civil. De hecho, de un total de 10.189 víctimas registrado entre 1982 y 2012 por el Paicma(6), 3.885 fueron civiles (38%) y 6.304 miembros de la fuerza pública (62%), lo que revela el impacto indiscriminado de este tipo de arma. Así, por cada dos combatientes que caen en una mina antipersonal, un civil también lo hace. Para las comunidades, las minas antipersonal representan una distorsión profunda de la vida cotidiana pues suponen un grave riesgo e imponen limitaciones a los desplazamientos y actividades de los pobladores. Esta situación ha dado lugar al confinamiento o al desplazamiento forzoso, y ha entorpecido los procesos de retorno. Así mismo, la siembra masiva e indiscriminada de minas se ha traducido en cambios en los patrones de uso y apropiación del territorio. La letalidad de las minas antipersonal, por lo menos en el caso colombiano, es comparativamente menor respecto a otras modalidades de violencia: ha dejado 8.070 lesionados y 2.119 muertos(7). Sin embargo, los daños ocasionados a nivel físico (amputación de miembros y afectación auditiva y visual) y psicológico hacen que esta arma tenga un profundo impacto en los proyectos de vida de las víctimas en el plano familiar, social y laboral, como queda de manifiesto en el siguiente testimonio brindado a Human Rigths Watch:

‘Yo vivo muriéndome,’ nos dijo un agricultor de cincuenta años de edad, quien perdió una pierna y casi toda la visión cuando pisó una mina antipersonal cuatro años antes. ‘Ahora vivo de limosnas y [de] los hijos que le dan comida [a uno]. Vivo con los tres menores… Tengo tres años de [estar así] y no me muero’(8). 

“De hecho, los niños, niñas y adolescentes son las principales víctimas de este tipo de arma, ya que 995 de las 3.885 víctimas civiles pertenecen a este grupo etario. Esto significa que uno de cada cuatro víctimas son niños, niñas y adolescentes, proporción que no se registra a tal nivel en ninguna otra modalidad de violencia, pese a que los asesinatos selectivos y las masacres sean más letales(9). Tampoco escapan a esta victimización los grupos étnicos, con todas sus implicaciones socioculturales por la cosmovisión del territorio. De hecho, 307 de las 3.885 víctimas civiles eran indígenas, lo que implica que uno de cada diez pertenece a este grupo étnico. Esto revela el grado de afectación de los territorios indígenas y afrocolombianos con la siembra masiva de minas antipersonal. La alta eficacia de las minas en la lucha militar contra el Estado y su bajo costo constituyen dos razones por las cuales se ha extendido su uso por parte de los actores armados en detrimento de la población civil:

‘Es que una mina está diseñada para durar más de 15 y 20 años, su poder destructivo permanece en el tiempo, ella se mimetiza, se acopla al lugar donde esté: se vuelve como musgo, con café (sic), se acopla a la tierra, le puede caer agua, le puede caer lo que sea y no se daña. Había una señora en la vereda Calderas que me pareció muy graciosa cuando fui, y me dijo que las minas para ella eran un soldado perfecto, vea: no pide sueldo, no duerme, no descansa, trabaja los 7 días de la semana, las 24 horas del día, los 31 días del mes, los 365 días del año… queda ahí dispuesta para la hora que usted se pare en ella… pero desgraciadamente una mina no distingue entre un campesino, un niño, un soldado, un combatiente, ella no distingue quién se para en ella cuando se activa…’(10).

“La masificación de la siembra de minas se ha traducido en una victimización que se ha extendido a 477 municipios, lo que representa el 45% del territorio nacional. Entre estos, 24 han registrado más de 100 víctimas por minas antipersonal (militares y civiles), que representan el 37,5% de los casos. En medio del afán por lograr ventajas militares sobre los adversarios o por contener sus avances, como ocurre con las minas antipersonal, los actores armados han multiplicado las situaciones de riesgo para la población civil con el abandono de munición sin explotar y la improvisación de artefactos explosivos. En el primer caso, el recrudecimiento de las acciones militares implicó el abandono de munición sin explotar en los territorios en los que se libraban las confrontaciones, incluyendo munición de fusil, granadas de todo tipo e incluso cilindros bomba sin explotar. Estos artefactos podían ser activados accidentalmente con el tránsito de los civiles por los territorios o por su manipulación inadecuada, en particular por parte de niños, niñas y adolescentes, que interactúan con ellos por el desconocimiento de su letalidad, tal y como se constata en el relato de un sobreviviente:

‘Mi familia y yo vivimos retirados de La Cumbre, en el Valle. Hace seis meses, cuando tenía 17 años, le fui a hacer un mandado a mi mamá y al bajar al pueblo encontré un petardo. No pensé que fuera un explosivo; si lo hubiera sabido, nunca lo hubiera recogido. Me lo eché al bolsillo para llevarlo a mi casa para que mi papá lo viera para ver si le servía para algo. Entonces me puse a manipularlo y pasó lo peor para mí: estalló en mis manos. Un primito de 16 meses también resultó afectado, se le incrustó un dedo mío en su antebrazo. Además tuvo heridas superficiales en el resto del cuerpo […]’(11).

“En el segundo caso, los actores armados, en particular las guerrillas, recurrieron a la improvisación de artefactos explosivos en cadáveres, casas, animales y carros para atacar o contener a la fuerza pública. Se adecuaron explosivos en viviendas rurales que se activaban cuando una persona arribaba o ingresaba. Los afectados no siempre resultaban ser patrullas militares, como esperaban las guerrillas. El 23 de noviembre del 2003, en el corregimiento Santa Ana del municipio de Granada, Antioquia, un campesino y su hija de 7 años murieron como consecuencia de la activación de una casa bomba. Así ocurrió con la improvisación de explosivos sobre cadáveres que se activaban cuando las autoridades acudían al sitio de los hechos para proceder a su levantamiento médico-legal. También se volvió recurrente la instalación de carros bombas en vías veredales, con lo que se buscaba frenar ofensivas militares o simplemente atraer a los adversarios para atacarlos. El 9 de agosto de 2001 en el municipio de Gramalote, Norte de Santander, dos civiles murieron y cuatro más resultaron heridos luego de que guerrilleros abandonaran un carro bomba en la vía a Santiago, el cual se activó cuando los civiles intentaron moverlo. Tampoco resultó aislado el uso de animales acondicionados con artefactos explosivos para atentar contra objetivos militares, tal y como sucedió con el burro bomba dirigido contra la estación de policía de Chalán el 13 de marzo de 1996 (11 policías muertos y varias viviendas destruidas), así como con el dirigido contra un retén militar en San Andrés de Cuerquia el 8 de agosto de 2012 (2 militares y 3 civiles heridos)”(12) (resaltado de la Sala)

Ante esta realidad crudamente expuesta por el Centro de Memoria Histórica se hace necesario expresar un voto de rechazo ante la utilización de esta clase de armas aberrantes por parte de las guerrillas de las FARC y el ELN y una exhortación de parte de esta Sala de Subsección del Consejo de Estado, en nombre de las víctimas de minas antipersonal y municiones sin explotar, para que cese de forma inmediata la utilización de estas trampas mortales generadoras de pérdidas invaluables y dolor en la población civil.

En este punto, la Sala considera que es imperativo advertir que en todo proceso de paz se torna fundamental el compromiso de las partes en encontrar todos los medios que sean necesarios para que el desminado humanitario sea una realidad en la etapa del eventual posconflicto, de ello depende, en una de las múltiples aristas de nuestro conflicto interno, el establecimiento de una paz estable y duradera. Por esta razón, se exhorta al Presidente de la República, como supremo director de las negociaciones de paz entre las FARC y el Gobierno Nacional, a que incluya como un punto concreto, la problemática de las minas antipersonal; y aunque si bien, es evidente que el acuerdo no garantizaría, por sí mismo, la eliminación del problema en el corto o mediano plazo, se hace imperativo incluir la discusión de este punto de cara a la eliminación completa de este rezago de la guerra que lastimosamente se extendería hasta el período del posconflicto; sin duda, es deber del juez de la reparación advertir situaciones de esta índole, como uno de los garantes del cumplimiento de las convenciones de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

De otro lado, la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y otras disposiciones, consagró, en cabeza del Estado, el deber de memoria, que según el artículo 143 ibídem, se debe traducir en el esfuerzo por procurar las garantías y condiciones para que la sociedad empiece a avanzar en ejercicios de reconstrucción de memoria en aras de respetar el derecho a la verdad que le asiste a víctimas y sociedad en general, a través de múltiples expresiones (víctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, de víctimas y de derechos humanos, así como las instituciones públicas).

En ese orden de ideas, el artículo 144 de la ley referida contempla medidas concretas para la construcción de la memoria histórica debida a las víctimas. Su tenor es el siguiente:

ART. 144.—De los archivos sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, el Centro de Memoria Histórica, diseñará, creará e implementará un Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica, el cual tendrá como principales funciones las de acopio, preservación y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurídicas, que se refieran o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente ley, así como con la respuesta estatal ante tales violaciones.

Los archivos judiciales estarán a cargo de la Rama Judicial, la cual en ejercicio de su autonomía podrá optar, cuando lo considere pertinente y oportuno a fin de fortalecer la memoria histórica en los términos de la presente ley, encomendar su custodia al Archivo General de la Nación o a los archivos de los entes territoriales” (resaltado de la Sala).

Así las cosas en obedecimiento a la norma transcrita, esta Sala de Subsección ordenará enviar una copia de esta providencia al Archivo General, para que en los términos de la ley de víctimas y restitución de tierras se empiece a dar un fortalecimiento efectivo de la memoria histórica, fin loable que sin duda alguna será crucial en el proceso de reconciliación que debe afrontar la sociedad colombiana en un eventual escenario de desmovilización de las grupos guerrilleros.

5. De la falla del servicio imputable al Ejército Nacional.

Es de anotar que a pesar de que en el presente caso no es aplicable la “Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción”, pues el hecho ocurrió el tres de octubre de 1997, y la ley que la aprobó es del año 2000, debió servir como guía de conducta de la fuerza pública frente a la situación del post-combate.

En efecto, la acción de la subversión contra la fuerza pública no era un hecho nuevo, por lo tanto imprevisible, como tampoco el minado de los sitios de los atentados, por lo que una medida mínima de protección, para la población civil, era la demarcación de la zona y la erradicación de las armas trampa que se encontraban allí. En el presente caso, quien debía realizar esa demarcación y erradicación era el Ejército y no hizo ni lo uno ni lo otro, por lo que se configuró una omisión de su parte, perfectamente imputable a título de falla del servicio.

Se aclara, además, que la tesis de conformidad con la cual se afirma que a la administración no se le puede exigir la protección a los ciudadanos de todo atentado criminal, ha sido superada. Al efecto, la Sala ha aplicado la figura de la posición de garante para efectos de configurar las omisiones de la administración, cuando entra en juego el deber de protección y seguridad; en sentencia del cuatro de octubre de 2007, expediente: 15.567, se sostuvo:

“En ese contexto, es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor Tobón Rueda comunicó el peligro que corría su vida e integridad física como resultado de los frecuentes acantonamientos que efectuó el Ejército Nacional en terrenos de su propiedad, motivo por el cual, se puede señalar que aquél asumió posición de garante(13) frente a la integridad del ciudadano.

“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(14).

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.

“Acerca del contenido y alcance de la obligación de protección y seguridad, en el caso concreto, indudablemente converge, en aspectos puntuales y dinámicos con la posición de garante, y esta Sala sobre lo primero ha dicho:

‘En el presente caso, del expediente aparece claro que para la producción del daño fue determinante la omisión de la administración en brindar la protección que reiteradamente habían solicitado los demandantes para sus vidas y bienes. A pesar de las constantes amenazas contra las vidas y los bienes de los demandantes, las autoridades militares y de policía que conocían de la situación peligro por la que atravesaban, y ante quienes con insistencia habían acudido en demanda de protección, guardaron silencio y no asumieron conducta alguna tendiente a brindar la protección pedida, con los medios disponibles para ello. Sin justificación alguna omitieron dar respuesta, de cualquier naturaleza que fuese, a las peticiones que días antes de la toma guerrillera les hicieran los demandantes. Surge clara, pues, en este caso, la omisión del Estado en brindar protección a los bienes de los demandantes, la cual fue determinante en la producción del daño antijurídico que se reclama. Los demandantes presentaron varias solicitudes concretas de protección a las autoridades, las cuales fueron desatendidas, sin tener en cuenta que existían circunstancias especiales (como la muerte del administrador de la finca y las constantes denuncias que por boleteo, presentaron los actores, etc.), que hacían necesaria una protección inmediata a sus vidas y a sus bienes por parte de las autoridades competentes, teniendo en cuenta para ello, como se dijo anteriormente, los medios con que contaba el Estado para realizar dicha tarea, habida cuenta que las vidas y los bienes de un grupo de personas, se encontraban expuestas a una situación de inminente peligro, el cual se concretó, con la muerte de tres personas y la destrucción de las viviendas, los muebles y el hurto de semovientes y otros bienes, propiedad de los actores”(15).

Bajo esa óptica, la muerte del señor José Antonio Tobón, si bien fue generada por un tercero, en este caso por quienes dejaron la mina antipersonal, lo cierto es que el resultado (daño antijurídico), resulta atribuible a la administración pública, concretamente, por el desconocimiento del deber de protección y cuidado establecido en el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución Política(16).

Esta Subsección, en un caso similar al estudiado, declaró la responsabilidad de la Nación, por la omisión de los agentes de la Policía Nacional, al no informar a la población civil de la muy probable existencia de elementos bélicos dejados por miembros de la subversión al momento de su huída:

“De acuerdo con los hechos narrados en la demanda y aquellos que resultaron probados dentro del plenario, la parte actora sostiene que se presentó una falla en el servicio por cuanto los uniformados conocían de la estrategia planeada por parte de los miembros armados insurgentes en dejar enterradas minas antipersonal, debiendo las autoridades inspeccionar el área y los lugares de combate, así como advertirle a los pobladores la forma de identificar tales elementos bélicos. Se advierte nuevamente que no existe prueba que identifique que el artefacto explosivo que causó la muerte era efectivamente una mina antipersonal, pero sí se puede deducir que era un material bélico dejado en la vía y ocasionado un evento desafortunado como la muerte del señor Ruiz Sánchez.

“(…) De los testimonios recepcionados en el presente proceso se puede observar que conforme a la pregunta realizada respecto a si los uniformados luego de los hechos ocurridos el 20 y 21 de agosto de 1997 de alguna forma advirtieron a la población civil o tomaron medidas de precaución para evitar accidentes con las minas quiebrapatas dejadas por la guerrilla, el señor Víctor Germán Quiroga expresó que se advirtió a la población pero de forma posterior a la muerte de Miguel Antonio y el señor Carlo Ballén respondió no constarle tal hecho.

“(…) Debió prevenirse, como debe hacerlo la Policía Nacional dentro de las funciones que le competen y haber efectuado una inspección posterior a los ataques subversivos, por cuanto debe custodiarse y mantenerse en orden las zonas que fueron objeto de tales enfrentamientos donde se utiliza todo tipo de armamento o artefactos que causan daño en la vida o salud, no solo para los miembros de la fuerza pública, sino también, de los civiles que se encuentran transitando o habitando por tales sectores”(17).

En fallo similar, la Sección Tercera declaró la responsabilidad de la Nación-Ejército Nacional, considerando lo siguiente:

“La apreciación del acervo probatorio, ajustada y ceñida a los lineamientos consagrados en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, permite establecer que los hechos se desarrollaron como se narran en el libelo introductor del proceso y además, con aplicación del régimen de la responsabilidad estatal que se hace derivar del riesgo especial, que la entidad pública está obligada a resarcir a los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos al haber quedado, convertida en vórtice de la guerra fratricida que enfrenta a las fuerzas de la subversión con las tropas regulares.

“En el proceso confluyen los supuestos que constituyen requisito para generar la obligación reparatoria de la administración, puesto que la víctima pereció al caer en una de las múltiples trampas mortales que los irregulares habían montado, en procura de diezmar y reducir la efectividad de los operativos que contra ella adelantaba la fuerza pública.

“(…) Los autos carecen de la necesaria prueba demostrativa que la fuerza pública hubiera informado a la población sobre la existencia, modo de identificar y de evitar hasta lo posible hacer contacto de esos instrumentos de alto riesgo, o bien, de cuáles eran los sectores donde se hallaban sembrados y menos, que hubiera desarrollado prontos y efectivos operativos tendientes a desactivarlas”(18).

En el caso sub examine, es evidente que el señor José Antonio Tobón perdió la vida con ocasión de la explosión del artefacto explosivo luego de una toma guerrillera por miembros de la subversión, quienes dejaron, indiscriminadamente, objetos explosivos para hacer frente a la persecución de la fuerza pública. Asimismo, es claro que el Ejército sólo advirtió a la población de la posible existencia de minas antipersonal, con posterioridad a la muerte del señor Tobón, y de acuerdo con los testimonios, luego del funesto hecho, se encontraron otros de similar naturaleza en el área. En estos términos, el Ejército Nacional no fue fiel al mandato constitucional de velar por la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, al no adoptar las mínimas medidas para prevenir la muerte o lesiones de la población asentada en el área rural del municipio de Yalí, Antioquia, cuando las medidas esperadas eran, en primer lugar, la advertencia a los miembros de la comunidad, y en segundo lugar, un esfuerzo mayor en la identificación de la zonas por las que se presentó la retirada de los guerrilleros, para hacer más fácil la labor de búsqueda y destrucción.

En consecuencia, constatada la existencia de una falla del servicio de seguridad que debió prestar el Ejército Nacional, procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la subsecuente condena en perjuicios.

6. De los perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(19) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de madre y hermanos del muerto, José Antonio Tobón, de conformidad con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 13; 16-25 del cuaderno 1.

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”(20).

Así las cosas, se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(21).

Comoquiera que la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre la víctima, sus padres y sus hermanos, razón por la cual se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes, en los valores que se indican a continuación:

Ana Delia Rúa Giraldo (madre)100 SMMLV
Luis Carlos Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Oscar Darío Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Nicolás Humberto Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Pedro Nel Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Miguel Alonso Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Carmen Rosa Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Ana María Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Olivia Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Nelly del Socorro Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Cruz Marina Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV

6.2. Perjuicios materiales-lucro cesante.

En relación con los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la parte demandante solicitó en su libelo demandatorio que se le reconociera a la madre del fallecido, la suma de $ 16’342.020, correspondiente a lo dejado de percibir por la ayuda económica mensual que recibía de su hijo, teniendo en cuenta su edad al momento de la muerte (37 años) y su esperanza de vida.

En el caso sub examine, José Antonio Tobón era soltero, lo que en principio permitiría reconocer el lucro cesante a favor de su madre, sin embargo, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que la presunción de manutención de los hijos respecto a los padres se mantiene hasta los 25 años, edad en la que, conforme a la experiencia, se presume que las personas abandonan el hogar paterno, para constituir su propia familia. Adicionalmente, si bien algunos testimonios señalan que aquél ayudaba a su familia, lo cierto es que no se demostró que su madre dependiera económicamente de él; situación que parece improbable si se tiene en cuenta que tenían más hijos. Por estas razones, se negará el reconocimiento del lucro cesante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar, se decide:

1) Declárase patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-, por la muerte de José Antonio Tobón Rúa.

2) Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar, por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

Ana Delia Rúa Giraldo (madre)100 SMMLV
Luis Carlos Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Oscar Darío Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Nicolás Humberto Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Pedro Nel Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Miguel Alonso Tobón Rúa (hermano)50 SMMLV
Carmen Rosa Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Ana María Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Olivia Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Nelly del Socorro Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
Cruz Marina Tobón Rúa (hermana)50 SMMLV
   

3) Niegánse las demás pretensiones de la demanda.

4) Por secretaría, envíase una copia de esta providencia al Archivo General para efectos de su custodia, en los términos del artículo 144 de la Ley 1448 de 2011.

5) Por secretaría, envíase una copia de esta providencia al programa presidencial para la acción integral contra minas antipersonal, para que sean atendidas las exhortaciones aquí consignadas.

6) Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7) En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Suma que corresponde a la deprecada a título de daño moral a favor de la madre del occiso.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-991 del 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) Ibídem.

(4) Sin embargo, es necesario aclarar que inclusive antes de la Convención de Ottawa, existía el Protocolo II de Ginebra, sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, del 10 de octubre de 1980. Lo que relieva un compromiso internacional sobre la necesidad de acabar con el uso de armas de este carácter.

(5) http://www.hrw.org/sites/default/files/wr2014_web_0.pdf. Pág. 231 (Traducción no oficial del Ponente).

(6) Programa Presidencial de Acción Integral contra las Minas Antipersonal, consultado el 8 de junio del 2013, ww.accioncontraminas.gov.co.

(7) Programa Presidencial de Atención Integral contra las Minas Antipersonal.

(8) “Colombia: civiles sufren gravísimos daños por minas de las guerrillas”, Human Rights Watch, 25 de julio de 2007, consultado el 9 de junio de 2013, http://www.hrw.org/ es/news/2007/07/24/colombia-civiles-sufren-grav-simos-da-os-por-minas-de-las-guerrillas.

(9) Programa Presidencial de Acción Integral contra las Minas Antipersonal.

(10) gmh, San Carlos, 161.

(11) “Las voces del silencio”, Revista Semana, febrero 28 de 2005.

(12) Informe General Grupo de Memoria Histórica. ¡Basta Ya! Colombia: Memorias de Guerra y Dignidad.2013. http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/basta-ya-memorias-guerra-dignidad-12-sept.pdf.

(13) Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa.

“(…) En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Las Fuerzas Militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone la C.P., art. 214) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio. En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(14) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho Penal - Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2000, expediente 14787, M.P. Alier E. Hernández. Enríquez.

(16) “(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Sobre el particular, la doctrina nacional ha precisado: “Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá resultar del incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de protección frente a las personas, como ocurre, por ejemplo, cuando una de ellas se encuentra en situación de grave peligro, que aquélla conoce —sea que se le haya solicitado protección o que ésta debiera prestarse espontáneamente, dadas las circunstancias particulares del caso—; son estas las situaciones que obligan a evaluar el alcance del deber de protección estatal y constituye uno de los eventos en que adquiere relevancia la denominada teoría de la relatividad de la falla del servicio”. Hernández Enríquez, Alier Eduardo y Franco Gómez, Catalina “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pág. 52.

(17) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 1997, C.P. Juan de Dios Montés Hernández.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, expediente 27268.

(20) Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.