Sentencia 1998-00685 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-1998-00685-01 (26.637)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Consorcio Conconcreto S.A. y Dragados y Construcciones S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías—

Proceso: acción contractual

Asunto: recurso de apelación

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido

El 30 de noviembre de 1998, el Consorcio Conconcreto S.A. y Dragados y Construcciones S.A. presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías —Ivías(sic)— formulando las siguientes pretensiones:

Primero solicitó la declaratoria del incumplimiento del contrato 351 de 1994 al no haber entregado la totalidad de los predios en los cuales se iba a ejecutar la obra y, en consecuencia de la anterior declaración, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los perjuicios y sobrecostos derivados del pago de las primas de las pólizas de seguro, del personal administrativo y profesional y del arrendamiento de inmuebles y de equipos realizados durante la mayor permanencia de la obra.

También solicitó la declaratoria del incumplimiento del contrato 351 de 1994 al dejar de pagar las labores de excavación, transporte de material, lleno compactado de los bancos de ductos y de ajuste de vigas longitudinales y, en consecuencia de la anterior declaración, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de las gastos en que incurrió para ejecutar las mencionadas labores.

En tercer lugar solicitó la declaratoria del incumplimiento del contrato 351 de 1994 al no cancelar las cuentas de cobro dentro de los plazos establecidos para eso y, en consecuencia, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a la tasa de interés bancario corriente o, en subsidio, a la tasa establecida en la ley 80 de 1993.

En cuarto lugar solicitó la declaratoria del incumplimiento del contrato 351 de 1994 al no cancelar el acta de reajuste 25 y, en consecuencia de la anterior declaración, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a la tasa de interés bancario corriente o, en subsidio, a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993.

Finalmente, en subsidio de las anteriores pretensiones, pidió que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato 351 de 1894 y, como consecuencia de esa declaración, que se condenara al accionado al pago de los sobrecostos y al pago de los intereses moratorios a la tasa prevista en la Ley 80 de 1993.

El demandante estimó la cuantía en $ 772.755.391,39.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones

Durante el primer semestre de 1993, el Invías abrió una licitación con el fin de seleccionar al contratista que realizaría los trabajos de construcción de la solución vial Pereira-Dosquebradas, trabajos estos que se encontraban divididos en tres grupos.

El 27 de junio de 1994, el demandante y el demandado celebraron el contrato 351 en virtud del cual aquel se obligó a ejecutar para éste, por el sistema de precios unitarios, la construcción de la solución vial Pereira-Dosquebradas, grupo II.

Como valor total del contrato se convino la suma de $ 3.422.328.336.

El término de duración del contrato se fijó en 14 meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras, como quiera que esto sucedió el 18 de octubre de 1994 se sigue que a mediados de diciembre de 1995 vencería el plazo.

Las partes suscribieron dos (2) otro sí y cuatro (4) adiciones al contrato 351 de 1994 en virtud de los cuales el valor total aumentó a $ 3.843.444.752 y el plazo de ejecución se amplió 11 meses para un total de 25 meses.

El Invías incumplió el numeral 2.14 del pliego de condiciones, el cual hace parte integrante del contrato 351 de 1994, al suscribir el acta de iniciación de las obras sin haber adquirido los predios en los cuales se iba a ejecutar el objeto contractual.

Este incumplimiento del Invías fue el que motivó la suscripción de 3 contratos adicionales por medio de los cuales se amplió el plazo de ejecución en 11 meses, tiempo éste durante el cual el contratista incurrió en sobrecostos por concepto de labores de excavación de material común y de construcción de redes de alcantarillado.

El Invías también incumplió el contrato al cancelar de forma tardía las cuentas de cobro presentadas por el contratista y porque a la fecha de la presentación de la demanda no ha cancelado el acta de reajuste 25.

Un tercer incumplimiento del Invías está en que no reconoció el pago de las labores de excavación, transporte de material y lleno de compactado de los campos de ducto, pese a que en las especificaciones técnicas del pliego de condiciones se determinó que serían canceladas de forma independiente al suministro e instalación de tubería.

Así mismo, el Invías incumplió el contrato al decidir de forma unilateral que el pago de las labores de ajuste de vigas longitudinales se haría bajo el ítem denominado “losa” sin tener en cuenta lo que al respecto se pactó en el pliego de condiciones.

La mayor permanencia en la obra le generó un desequilibrio económico al contratista, quien incurrió en sobrecostos para cumplir con el objeto contractual.

Las partes suscribieron el acta de recibo de obras el 30 de noviembre de 1996 y a la fecha de la presentación de la demanda no se ha liquidado el contrato.

3. El trámite procesal

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

La entidad demandada llamó en garantía al consorcio TCTH con quien contrató la consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa del contrato 351 de 1994, solicitud esta que fue inadmitida por el Tribunal mediante auto de abril 23 de 1999, confirmado por el Consejo de Estado en auto de enero 27 de 2000.

Después de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que solo fue aprovechada por aquellas.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 23 de octubre de 2003 el Tribunal Administrativo de Risaralda acogió parcialmente las pretensiones pues declaró el incumplimiento del Invías, lo condenó al reconocimiento y pago de las sumas de $ 186.263.329,20 por concepto de mayor permanencia en la obra, $ 169.498.848,53 a título de sobrecostos por los trabajos de extracción de material común y construcción de redes de alcantarillado y $ 28.689.243,19 por concepto del menor pago en las labores de ajuste de vigas longitudinales, sumas todas estas sobre las cuales ordenó reconocer el interés moratorio del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 causado desde la fecha de terminación del contrato, así mismo condenó al accionado al pago de la suma de $ 15.049.154 por la omisión en el pago del acta de reajuste 25 junto con el interés moratorio de la Ley 80 de 1993 contado a partir de la fecha de la presentación de la cuenta de cobro y, finalmente, denegó los restantes pedimentos de la demanda.

Para tomar estas decisiones el tribunal expuso las siguientes razones:

Luego de reproducir los hechos y las pretensiones de la demanda y de hacer un recuento de la actuación surtida, el a quo empieza por valorar la masa probatoria y concluye que se encuentra probado que el Invías incumplió el contrato 351 de 1994 al retardar la entrega de los predios sobre los cuales se iba a ejecutar las obras, al pagar un menor valor por las labores de ajuste de las vigas longitudinales y, finalmente, al no cancelar el acta de reajuste 25.

En primer lugar el Tribunal señala que el retardo en la entrega de los predios dio lugar a que se ampliara el plazo y se aumentara el valor del contrato pues cuando venció el término inicialmente pactado no se había construido el respectivo tramo de la vía Pereira-Dosquebradas, desestimando así la afirmación del Invías según la cual las partes suscribieron 4 contratos adicionales para construir unas obras complementarias que no para cumplir con el objeto contractual.

Como quiera que la mayor permanencia en la obra le causó sobrecostos al contratista cuyo monto fue determinado en el dictamen pericial allegado con la presentación de la demanda y posteriormente trasladado a la contraparte sin que formulara objeción alguna, el tribunal reconoce el pago, en la cuantía reclamada por el actor, del mayor costo en que incurrió el contratista por concepto de personal administrativo y profesional, celaduría, arrendamiento de inmuebles y de equipos, ampliación de pólizas, labores de extracción de material común y construcción de redes de alcantarillado.

En segundo lugar el tribunal reconoce el pago de las labores de ajuste de las vigas longitudinales con fundamento en que el actor acreditó el monto de ésta reclamación con base en el dictamen pericial, el cual, por no haber recibido objeción alguna debe ser observado.

Por otro lado el juez de primera instancia reconoce el pago del acta de ajuste 25 junto con los intereses de mora causados a partir de la fecha de la presentación de la cuenta de cobro con fundamento en que el Invías no puede desconocer sus obligaciones contractuales alegando que el contratista presentó la cuenta de cobro de forma inoportuna.

El a quo considera que el Invías no acreditó su afirmación de que el contratista utilizó el mismo personal y la misma maquinaria para la ejecución tanto del contrato 351 del 1994 como para la del contrato 352 del mismo año.

Como quiera que el contratista no probó que el Invías hubiera omitido pagarle las actividades de excavación, transporte de materiales y lleno de compactado de los bancos de ductos ni que hubiera retardado el pago de las cuentas de cobro, el Tribunal no reconoció esas pretensiones con fundamento en que a la parte actora le corresponde probar los hechos que alega.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandada interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:

El recurrente solicita que se revise la condena al pago de los sobrecostos por concepto de personal administrativo y profesional, de arrendamiento de inmuebles y de alquiler de maquinaria en que incurrió el contratista durante el mayor número de meses que duró la ejecución del objeto contractual en razón a que durante éste tiempo tanto el personal como los inmuebles y la maquinaria también estaban siendo utilizados para la ejecución del contrato 352 de 1994 suscrito entre las mismas partes para la construcción del grupo III de la solución vial Pereira- Dosquebradas.

El apelante advierte que cuando las partes suscribieron de mutuo acuerdo 4 adiciones al contrato 351 de 1994, el contratista se comprometió a ejecutar la totalidad del objeto contractual en el plazo y en la cuantía convenida.

El Invías restableció el equilibrio económico del contrato 351 de 1994 al suscribir las actas de acuerdo de enero 26 de 1996 y de septiembre 4 del mismo año por medio de las cuales adicionó el plazo y la cuantía del contrato y reajustó y actualizó los precios no previstos.

Por otro lado, el tribunal reconoció el pago de los sobrecostos en que incurrió el contratista al realizar las labores de excavación de material común y de construcción de redes de alcantarillado de forma manual sin tener en cuenta que ésta situación era previsible dadas las características de la obra y del lugar donde se debía ejecutar.

Así mismo, el recurrente manifiesta su inconformidad y solicita que se revise la condena al pago de sobrecostos por concepto de menor pago de las labores de ajuste de las vigas longitudinales así como la condena al pago del acta de ajuste 25 junto con los intereses moratorios.

IV. El concepto del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público opina que la sentencia de primera instancia debe modificarse por las siguientes razones:

El Ministerio Público solicita la modificación de la condena al pago de sobrecostos por concepto de la mayor permanencia en la obra y de los trabajos de excavación en material común y de construcción de redes de alcantarillado en razón a que el tribunal acogió en su integridad los valores determinados en el dictamen pericial allegado con la demanda a pesar de que los peritos realizaron unos ajustes indebidos y, además, no tuvieron en cuenta que en la cuarta adición al contrato 351 se aumentó su valor con el fin de cubrir los mayores costos derivados de ampliar el plazo de ejecución de las obras.

Por otro lado, considera que el reconocimiento de los sobrecostos a título de menor pago de las labores de ajuste de vigas longitudinales y de no pago del acta de ajuste 25 debe ser confirmado en virtud a que el Invías no desvirtuó que los ajustes fueron cancelados bajo el ítem losas que no como ordenaba el pliego de condiciones y porque en el acta de entrega de la obra se reconoció el crédito a favor del contratista por concepto del acta 25.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones

1. El artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de este “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”(1).

De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley(2).

Pero además el artículo 209 superior dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones...”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa”.

Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía.

La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado.

2. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado

“deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.

La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6º, 7º y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3º del artículo 26, de los numerales 1º y 2º del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 1 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas”(3).

“La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este período, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador”.

“... Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales”(4)(5)(6).

Pues bien, dentro de tales parámetros, como se acaba de expresar, se encuentra el de oportunidad, parámetro este que tiene íntima relación con el momento en que ha de celebrarse el contrato pues las más elementales consideraciones sobre la prestación de los servicios públicos y la protección de los recursos del Estado indican que debe procederse a su celebración cuando todos los factores jurídicos, económicos, técnicos, materiales, operativos, temporales, climáticos, etc., que sean previsibles, aseguren la mayor probabilidad de que el objeto contractual se llevará a feliz término y se entregará en optimas condiciones.

Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no solo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.

Y es que la definición de la duración del objeto contractual, y ya considerando el asunto desde el punto de vista del valor, permite fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.

De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación.

Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que...(7) colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no solo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato.

Mucho menos podrán pretender los contratistas, en estos casos, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos o, por decir lo menos, a percibirlos con fundamento en un negocio jurídico que ostenta un vicio de ilegalidad por violar, entre otros, el principio de planeación.

Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un corto lapso de tiempo (habida cuenta de la magnitud y complejidad de la obra) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, o solo se ha adquirido una parte de ellos, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no solo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serias fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse o será muy difícil realizarlo en el tiempo prefijado. 

Así que entonces en estos casos se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar eficaz y oportunamente, de tal manera que finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos. 

Pero por supuesto que no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce inexorablemente a la nulidad del contrato por ilicitud en su objeto, toda vez que las falencias que producen esta mácula en el contrato de la administración son aquellas que desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo. 

3. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional(8) o con abuso o desviación de poder(9).

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita(10), razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.

En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso.

En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.

3.1. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes(11).

La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

El inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido(12), constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos.

Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado.

Así lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “... Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud a que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción.

Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, esta prohibición no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.

Si nos atenemos a los antecedentes históricos y a la razón de ser del precepto, la conclusión no puede ser otra(13).

Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio.

En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.

Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio.

Las leyes de partida contemplaron este evento al señalar que “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar”(14).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido.

Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera valido.

Por supuesto que si nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas.

3.2. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, dice el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del Código Civil, expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria.

Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos.

3.3. Por la época en que se celebró el contrato de obra entre el Instituto Nacional de Vías —Invías— y el consorcio Dragados y Construcciones S.A. y Conconcreto S.A. (jun. 27/94), el término de prescripción extraordinaria era de 20 años porque así lo disponía el artículo 2532 del Código Civil, en la redacción que le había dado el artículo 1º de la Ley 50 de 1936.

Este término se redujo a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, pero como la ley aplicable es la que era vigente al momento de la celebración del contrato, se sigue que cualquier nulidad absoluta que tenga este contrato, al día de hoy, todavía no se ha saneado por la prescripción extraordinaria.

4. El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga más gravosa la situación del apelante único, principio este que admite como excepción, además del evento en “que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”, aquel en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló.

4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra.

Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación.

Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable.

En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único.

4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.

Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente.

4.3. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas.

Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.

5. En el asunto que se revisa en esta segunda instancia está plenamente demostrado que en el contrato que celebraron el consorcio Dragados y Construcciones S.A. y Conconcreto S.A. y el Instituto Nacional de Vías —Invías— el 27 de junio de 1994, distinguido con el número 351, se violó el deber de planeación toda vez que él se celebró sin haber adquirido los predios sobre los cuales se construiría la solución vial Pereira-Dosquebradas grupo II pues desde ese momento ya se advertía que la obra contratada no podía ejecutarse en el plazo de 14 meses que había sido pactado. 

En efecto, el plenario da cuenta de que transcurrido el plazo de ejecución del contrato aún no se había adquirido los predios necesarios para su ejecución, tal como se deduce de la suscripción de las múltiples prórrogas, y también advierte que la obra solo pudo concluirse luego de haber transcurrido un poco más de 25 meses desde la expedición del acta de iniciación de obras. 

La violación del deber de planeación determina en este asunto la nulidad absoluta del contrato 351 de 1994 que las partes celebraron el 27 de junio de 1994 ya que infringieron los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; los numerales 6º, 7º y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3º del artículo 26, de los numerales 1º y 2º del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 1 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. 

Por consiguiente, es consecuencia obligada la revocación de la sentencia apelada para en su lugar decretar la nulidad absoluta del mencionado contrato y en este sentido se decidirá.

Ahora, como finalmente la entidad estatal se benefició toda vez que las prestaciones cumplidas por el contratista le sirvieron para satisfacer el interés público mediante la construcción de la obra contratada, aunque tardíamente, no hay lugar a ordenar restitución alguna dando así aplicación a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente se ordenará compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que investiguen las conductas de quienes celebraron el contrato violando el deber de planeación.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 23 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato 351 celebrado el 27 de junio de 1994 entre el Instituto Nacional de Vías —Invías— y el consorcio Dragados y Construcciones S.A. y Conconcreto S.A.

2. ORDENAR compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que investiguen las conductas de quienes celebraron el contrato violando el deber de planeación.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero.

(1) Lo encerrado entre corchetes fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(2) J. O. Santofimio Gamboa. Tesis doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

(3) J. O. Santofimio Gamboa. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43.

(4) J. O. Santofimio Gamboa. Tesis doctoral. El contrato de concesión... Óp. cit.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 14287. “[...] [l]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. “1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de junio de 2008. Radicado 15001233100019880843101-8031. “[...] Así pues, además de los principios de transparencia, economía, celeridad y selección objetiva, consustanciales al procedimiento contractual, debe darse cuenta de otro que si bien no cuenta con consagración expresa en el ordenamiento jurídico colombiano, sin lugar a la menor hesitación forma parte de toda actuación estatal conducente a la selección de un contratista y a la celebración y ejecución del correspondiente vínculo negocial: el de planeación, como herramienta empleada en los estados sociales de derecho con el propósito de procurar la materialización de los fines del Estado o, en otros términos, de alcanzar la satisfacción de los intereses generales y la garantía de la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; planeación asociada a la concepción general de la misma como instrumento de fijación tanto de objetivos y metas, como de los medios o procedimientos para alcanzarlos; como forma de programar la distribución de los gastos estatales en función de los ingresos que se pretende recaudar, de suerte que los mismos se reflejen en el presupuesto general de la Nación y en el de cada entidad estatal. En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado. De hecho, aún cuando, como se indicó, el multicitado principio de planeación carece de consagración normativa expresa en el derecho positivo colombiano, su contenido y alcances bien pueden delinearse como consecuencia de la hermenéutica armónica de un conjunto de disposiciones de rango tanto constitucional —C.N., arts. 2º, 209, 339 a 353— como legal — L. 80/93, arts. 25 (nums. 6º, 7º y 11 a 14) y 26 (num. 3º)—, con remarcado acento tras la expresa catalogación de la contratación estatal como mecanismo de promoción del desarrollo por el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 (...)”.

(7) El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(8) Numeral 2º.

(9) Numeral 3º.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15324.

(11) Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

(12) La disposición expresa: “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

(13) Sobre el origen y desarrollo de esta prohibición puede leerse el excelente artículo de F. Navia Arroyo. Reflexiones sobre la máxima nemo auditur, en homenaje a Fernando Hinestrosa. Liber Amicorum, t. II, Bogotá Universidad Externado de Colombia, 1993, del cual se han tomado parte de las consideraciones sobre este aspecto.

(14) Partida V, título XIV, Ley XLIX.