Sentencia 1998-00740 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Exp.: 250002326000-1998-00740 01 (24365)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Sociedad Equipo Universal y Compañía Ltda.

Demandada: Caja Promotora de Vivienda Militar

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) aspecto preliminar, 3) el ejercicio oportuno de la acción, 4) las pruebas que obran en el proceso y 5) el caso concreto.

1. Competencia.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues solo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante.

Sea lo primero decir que el contrato sobre el cual versa la presente controversia es un contrato de obra pública, celebrado por la Caja Promotora de Vivienda Militar el día 5 de marzo de 1995, cuya naturaleza jurídica es la de una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa(15).

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(16) prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa, así entonces, teniendo en cuenta que la Caja Promotora de Vivienda Militar, tiene el carácter de entidad estatal, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, en su condición de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa, resulta del caso concluir que esta corporación es la competente para conocer del presente asunto.

Adicionalmente, la Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 10 de diciembre de 2002, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en cuarenta millones seiscientos setenta y tres mil trescientos treinta pesos ($ 40’673.330) correspondiente al impuesto de valor agregado —IVA—, mientras que el monto exigido al momento de su presentación(17) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de dieciocho millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 18’850.000) (D. 597/88).

2. Aspecto preliminar.

La parte actora solicitó que se declare la nulidad del Acta 38, por medio de la cual la Caja Promotora de Vivienda Militar y el consorcio contratista liquidaron bilateralmente el contrato 032/95 y sus adicionales.

Revisado el texto del libelo introductorio, encuentra la Sala que la parte actora manifestó que presentaba demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de obtener la nulidad parcial del citado acto administrativo, sin embargo, una vez revisado detalladamente el referido documento a la luz del imperativo constitucional consagrado en el artículo 228 superior, en virtud del cual en las actuaciones jurisdiccionales deberá hacerse prevalecer el derecho sustancial, encuentra la Sala que, a pesar de lo dicho en la demanda, debe entenderse que la acción ejercida fue la contractual, pues, además de que el acto administrativo cuestionado se expidió en desarrollo de su actividad contractual y con posterioridad a la celebración del negocio jurídico 032/95, no se configura en este caso una ineptitud sustantiva de la demanda que impida resolver de mérito sus pretensiones, tal y como a continuación pasa a explicarse:

En la actualidad es criterio claro, pacífico, reiterado y soportado en la ley el supuesto ineludible según el cual, para que una pretensión pueda ser resuelta a través de la acción contractual, esta debe tener por origen un contrato. Tal presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Estado (sic) General de la Contratación de la Administración Pública, cobija a “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual”, los cuales, de conformidad con la norma, “solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual...”, acción que se encuentra regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y por medio de la cual las partes de un contrato estatal pueden solicitar que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

En este caso, se observa sin ninguna dificultad que la parte demandante circunscribió tanto sus pretensiones anulatorias como resarcitorias a las actuaciones adelantadas en desarrollo de la actividad contractual y con posterioridad a la celebración del negocio jurídico 032/95 y sus adicionales, tal y como de manera diáfana puede extraerse a partir de los supuestos fácticos, de los fundamentos de violación expuestos en el libelo introductorio y de las pruebas con sustento en las cuales la parte actora pretende sacar avante sus pedimentos, vale decir, de la demanda íntegramente considerada.

En efecto, como quedó descrito en el acápite de antecedentes de la presente providencia, los supuestos fácticos en los que se apoyó la parte demandante para incoar la acción se encaminaron a relatar todo lo acontecido a partir de la celebración del mencionado contrato de obra. Igualmente, los fundamentos de violación se orientaron a señalar la presunta ilegalidad del Acta 038, por medio de la cual se liquidó de manera bilateral el referido negocio jurídico.

En ese mismo sentido, encuentra también la Sala que la parte demandante cumplió con la carga procesal que le imponía el numeral 4 de artículo 137 del Código Contencioso Administrativo —D. 01/84 - en relación con la obligación de indicar las normas vulneradas y el fundamento de su violación, requisito que, como ya en otras oportunidades lo ha dicho la Subsección, no es predicable en forma exclusiva de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el presupuesto se debe acreditar siempre que se “trate de la impugnación de un acto administrativo”, aun cuando sea este de carácter contractual(18).

El anterior fue el marco jurídico del litigio en el que se soportó la parte actora para solicitar por vía judicial el reconocimiento de sus reclamaciones, marco este que fue aceptado sin reproche alguno por la entidad demandada.

Adicionalmente, se observa que la demanda se interpuso dentro del término legal dispuesto para las acciones contractuales, tal y como en el acápite correspondiente la Sala se permitirá explicar.

Así las cosas, resulta razonable concluir que, como hasta ahora ha ocurrido y no ha sido cuestionado, el juicio se desarrolló sobre la base de una acción contractual.

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —en su texto vigente para la fecha de celebración del contrato y para la fecha de presentación de la demanda(19)—, la acción contractual debía interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

Ahora bien, la Sala ya ha precisado en providencias anteriores la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual; en tal sentido ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que todas las acciones que a bien tenga promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación, si esta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción(20).

En el asunto sub judice encuentra la Sala que se trata de un contrato de obra que debía ser liquidado, acto que culminó con la expedición del acta de liquidación final 38 suscrita por el contratista y por la entidad contratante el día 25 de febrero de 1997.

En consecuencia, en cuanto las partes —contratista y contratante— suscribieron la liquidación bilateral del contrato el 25 de febrero de 1997, el término de caducidad vencía el 25 de febrero de 1999 y ocurre que en el asunto que ahora se juzga, la demanda contra el acto administrativo de liquidación final se presentó el 10 de febrero de 1998, razón por la cual resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto en la ley.

4. Las pruebas que obran en el expediente.

4.1. Documentales.

— Copia auténtica del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, correspondiente a la sociedad Equipo Universal & Compañía Limitada(21).

— Copia auténtica del pliego de condiciones de la licitación pública 006-CPVM-94, cuyo objeto consistió en “La construcción de 540 apartamentos. 2 salones comunales y obras complementarias en la urbanización Rafael Núñez V etapa frente tres manzanas 2 lote 1 y manzana 1 lote 3 en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C.(22)”.

— Copia auténtica de los documentos referentes a la licitación pública 006-CPVM-94(23).

— Copia auténtica del Acta 009 DTCVM-0012 del 9 de febrero de 1995, suscrita por la junta técnica de la Caja Promotora de Vivienda Militar(24).

— Copia simple del contrato 032/95 celebrado el 5 de mayo de 1995, entre la Caja Promotora de Vivienda Militar y el Consorcio: Edgardo Navarro Vives y Equipo Universal & Cía. Ltda., y de sus adicionales(25).

— Copia auténtica de las actas de recibo parcial de obra, reajustes, avance y mayor cantidad de obra, entre otras, expedidas en desarrollo del contrato 032/95(26).

— Copia auténtica del Acta 38, por medio de la cual se liquidó el contrato 032/95 y sus adicionales, suscrita por el gerente general de la Caja Promotora de Vivienda Militar y por el representante legal del Consorcio: Edgardo Navarro Vives y Equipo Universal y CIA. Ltda., el día 25 de febrero de 1997; en la cual los contratistas se reservaron el derecho de “continuar reclamando el reembolso del pago del impuesto de valor agregado IVA, causado durante el desarrollo del contrato, el cual corresponde al 16% sobre la utilidad prevista en la propuesta”. Anexos del acta en mención(27).

— Copia auténtica de la comunicación del 11 de agosto de 1997, enviada por el representante legal de la sociedad Equipo Universal y Cía. Ltda., y por Edgardo Navarro Vives al gerente general de la Caja Promotora de Vivienda Militar, mediante la cual le solicitó que se decretara la revocatoria directa del acta de liquidación final del contrato de obra pública 032/95 y sus adicionales(28).

— Original del Oficio 05661 del 21 de octubre de 1997, dirigido al consorcio contratista, mediante el cual el gerente general de la Caja Promotora de Vivienda Militar rechazó por improcedente la solicitud de revocatoria directa formulada por el consorcio contratista en contra del Acta 38/97(29).

4.2. Dictamen pericial.

— Obra dictamen pericial solicitado por la parte demandante, con el fin de que se estableciera “el monto del IVA de cada acta mensual de avance de obra y su reajuste, para lo cual deberá tener en cuenta el porcentaje de utilidad acordado equivalente al 7% del valor total del contrato”. Así mismo se les pidió a los peritos calcular el pago de los intereses moratorios que se hubiesen causado(30).

5. Caso concreto.

La parte actora, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, solicitó que se declare la nulidad parcial del Acta 38/97, por considerar que en la liquidación bilateral del contrato 032 de 1995 y sus adiciones, no se reconoció en favor del demandante suma alguna correspondiente al reembolso de los dineros pagados por concepto del impuesto al valor agregado —IVA—.

5.1. Liquidación bilateral o voluntaria.

La liquidación bilateral corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional.

En términos generales, la liquidación que surge del acuerdo de las partes tiene las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellas. Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación, debe contener, si los hubiere, los acuerdos, salvedades, conciliaciones y transacciones a que se llegare para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó. La fuerza jurídica del acuerdo liquidatorio, que surge de todo un proceso de discusión, es tan importante dentro de la nueva realidad jurídica que se creó entre las partes del contrato, que la misma se presume definitiva y las obliga en los términos de su contenido.

Al respecto ha afirmado la corporación:

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él...”(31).

Así pues, en tanto la liquidación bilateral constituye un negocio jurídico de carácter estatal, para declarar su nulidad es necesario que se configure alguna de las causales previstas bien sea en la respectiva ley de contratación de la administración pública o en el derecho común. La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido desde tiempo atrás,(32) que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral podría ser enjuiciado por vía jurisdiccional cuando se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Sobre el tema ha sostenido lo siguiente:

“(...) se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento(33).

De otra parte, si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad,(34) pero únicamente respecto de los temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella. En relación con este aspecto la Sala ha dicho lo siguiente:

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer(35) (se destaca).

La Sección ha señalado también que las salvedades dejadas en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas. A propósito del preciso alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral formula alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido “(...) que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz”(36). La Sala ha precisado el asunto en los siguientes términos:

“(...) para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (...). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (...). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial, bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas(37).

En consecuencia, cuando las partes de un contrato, bien sea estatal o administrativo, suscriben liquidaciones bilaterales, la posibilidad de que prosperen las pretensiones formuladas está condicionada por la suscripción del acta respectiva con observaciones o salvedades, las cuales deberán identificar claramente la disconformidad con el respectivo texto; en el evento de que solo se formulen observaciones genéricas, que no identifiquen claramente la reclamación, si bien será posible formular la respectiva demanda, bien sea contencioso administrativa o arbitral, no será posible que la jurisdicción resuelva favorablemente las pretensiones.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el Acta 38/97, por medio de la cual se liquidó el contrato 032/95 y sus adicionales, fue suscrita por el gerente general de la Caja Promotora de Vivienda Militar y por el representante legal del consorcio contratista —el hoy demandante—, no obstante, este último, al momento de suscribir el acta en mención dejó constancia de su inconformidad al señalar de manera expresa en el texto del acta que se reservaba “el derecho de continuar reclamando el reembolso del pago del impuesto del valor agregado IVA, causado durante el desarrollo del contrato”.

En ese orden de ideas, si bien es cierto que en el presente asunto lo que se demanda es el acta por medio del cual se liquidó de manera bilateral un contrato, no lo es menos que la parte actora en el texto del acto demandado dejó plasmada su disconformidad, la cual, según se observa, corresponde a las pretensiones formuladas en la demanda.

En consecuencia, no hay duda alguna de la procedencia de reclamar por esta vía las divergencias que existieron al momento de liquidar bilateralmente el contrato 032/95, razón por la cual la Sala procederá a examinar la reclamación del demandante.

5.2. Impuesto al valor agregado —IVA—.

Sea lo primero decir que a partir de la expedición del artículo 25 de la Ley 6ª de 1992 —norma que modificó el E.T., art. 420, lit. b—, el impuesto sobre las ventas se estableció como un tributo general, de suerte que actualmente la obligación se causa sobre la prestación de cualquier servicio, salvo que de manera expresa el legislador lo hubiese excluido. Así entonces, lo anterior supone que la regla general es la causación del impuesto y la excepción la constituyen las exclusiones contempladas en la ley(38).

Adicionalmente, el artículo 15 de la Ley 17 de 1992 prevé de manera expresa que “los contratos de obras públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las entidades territoriales y/o con las entidades descentralizadas del orden municipal, distrital y departamental estarán excluidos del IVA”.

Se advierte que en el presente asunto se trata de un contrato de obra celebrado por la Caja Promotora de Vivienda Militar,(39) cuya naturaleza jurídica, como se indicó es la de una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa.

En ese orden de ideas, comoquiera que la Caja Promotora de Vivienda Militar no hace parte del listado previsto en el artículo 15 la Ley 17 de 1992, es claro entonces que los contratos que celebre esa entidad no se encuentran exentos del pago del referido impuesto sobre las ventas.

De otra parte, observa la Sala que en el caso que ahora se examina se trata de un contrato de obra, cuyo objeto consistió en la construcción de 132 apartamentos con destino al personal de las fuerzas militares y la policía nacional.

En tratándose de contratos de construcción de bienes inmuebles ha de señalarse que estos no se encuentran exentos del tributo en mención, de ahí que el artículo 3º del Decreto 1372 prevé que el impuesto sobre las ventas, el cual a su vez se denomina impuesto al valor agregado —IVA— se “genera sobre la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor”. Igualmente, la norma en mención dispone que “cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor”.

En cuanto a los responsables del impuesto sobre las ventas en los contratos de obra que entrañen la construcción de un bien inmueble, la Sala se permite recoger lo que al respecto señaló la corporación en sentencia del 29 de mayo de 2012, Expediente 23318:

“...Conforme a lo expuesto y a partir de la lectura del artículo 3º del Decreto 1372 de 1992 y según lo señalado por el literal c del artículo 437 del estatuto tributario, el cual fue subrogado por el artículo 24 de la Ley 6º de 1992, se observa que el responsable del impuesto sobre las ventas en los contratos de obra que impliquen la construcción de un bien inmueble es el constructor o, en otras palabras, quien presta el servicio de construcción. Cabe resaltar que el IVA es trasladable al consumidor y por consiguiente, es posible distinguir dos sujetos pasivos de esta obligación tributaria: el jurídico, es decir, en quien recae la obligación de pagar el tributo y, el económico, el cual termina por asumir este gravamen de forma indirecta.

33. De esta manera, en los contratos de obra de bienes inmuebles el responsable del impuesto sobre las ventas, esto es, quien debe efectuar el pago de dicho tributo a la autoridad correspondiente es el constructor; sin embargo, la carga económica del tributo corresponde al consumidor del servicio gravado, es decir, a la persona que ordena la construcción de este tipo de bienes. En consecuencia, se debe acudir a las estipulaciones realizadas entre las partes con el fin de determinar la forma en que se pactó el pago o traslado del referido tributo sobre las ventas(40).

En virtud de lo expuesto, es claro entonces que el contrato de construcción de bien inmueble se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas y que, adicional a ello, el responsable de recaudar y de pagar el impuesto a la autoridad tributaria competente es el constructor; no obstante, comoquiera que el IVA es trasladable al consumidor, es posible distinguir dos sujetos pasivos de la obligación tributaria: el jurídico, esto es en quien recae la obligación de pagar el impuesto —el constructor— y, el económico, es decir el consumidor del servicio gravado, quien en últimas es el que termina por asumir el gravamen.

Precisado lo anterior, a continuación la Sala procederá a examinar, según el material probatorio que obra en el proceso, la forma en la cual las partes acordaron el pago o traslado del impuesto sobre las ventas, para así poder determinar si había o no lugar al rembolso del referido impuesto en favor del consorcio contratista.

5.3. El análisis de la nulidad del Acta 38/97 por medio de la cual se liquidó de manera bilateral el contrato 032/95 y sus adicionales.

De cara al caso concreto se encuentra probado que el Consorcio: Edgardo Navarro Vives y Equipo Universal & Cía. Ltda., Prohabitat Ltda., y el Consorcio A.V. Ingenieros Ltda., entre otros, participaron en la licitación pública 006-CPVM-94, cuyo objeto consistió en “la construcción de 540 apartamentos. 2 salones comunales y obras complementarias en la urbanización Rafael Núñez V etapa frente tres manzanas 2 lotes 1 y manzana 1 lote 3 en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C.”.

Se acreditó también, por medio del Acta 009 DTCVM-0012, que en sesión del 19 de febrero de 1995, los miembros de la junta técnica de la Caja de Vivienda Militar, recomendaron a la gerencia general “contratar la licitación pública 006-CPVM-94, para la construcción de 540 apartamentos...” en el siguiente orden:

“Primer puesto: Consorcio Vindico Ltda. Construcciones C.F. - Ltda., construcción de 144 apartamentos, obras complementarias e instalación de servicios.

Segundo puesto: Consorcio Edgardo Navarro Vives & Equipo Universal. & Cía. Ltda., construcción de 132 apartamentos, 1 salón comunal, obras complementarias e instalación de servicios.

(...)”.

Se encuentra acreditado que el 5 de mayo de 1995, la Caja Promotora de Vivienda Militar y el Consorcio: Edgardo Navarro Vives y Equipo Universal & Cía. Ltda., celebraron el contrato 032, cuyo objeto consistía en “la construcción de 132 apartamentos (bloque 5 de 9 pisos: 6,7 y 8 de 8 pisos, un salón comunal, obras complementarias e instalación de servicios en la manzana 1, lote 3 de la urbanización Rafael Núñez V Etapa frente 3 de la Ciudad de Santafé de Bogotá. D.C., con destino al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Se fijó como precio la cuantía de $ 4.080’401.821,10 y se estipuló un plazo de ejecución de 15 meses calendario.

Se halla demostrado que el contrato 032/95 fue adicionado por los contratos 001/95, 001/96 y 002/96 para modificar un ítem, adicionar el valor del contrato, ampliar la vigencia de las garantías y prorrogar el plazo.

Así mismo, se probó que el día 25 de febrero de 1997, las partes suscribieron el Acta 38, a través de la cual se liquidó bilateralmente el contrato 32/95 y sus adicionales; no obstante, el representante legal del consorcio contratista dejó constancia de su inconformidad al señalar que se reservaba el derecho de “continuar reclamando el reembolso del pago del impuesto de valor agregado IVA, causado durante el desarrollo del contrato, el cual corresponde al 16% sobre la utilidad prevista en la propuesta”.

Se acreditó también que en escrito del 11 de agosto de 1997, el representante legal del consorcio contratista solicitó la revocatoria directa del acta de liquidación final del contrato, petición que la entidad demandada rechazó por improcedente.

Ahora bien, para efecto de determinar si las partes acordaron o no la forma como se cobraría y pagaría el impuesto sobre las ventas, se hace necesario remitirse a lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato 032/95 y sus adicionales, no sin antes advertir que en el documento denominado “formato de presupuesto”, el cual hace parte integral de la oferta presentada por el consorcio contratista, no se indicó si los precios ofrecidos incluían o no el impuesto sobre las ventas, de ahí que no es posible establecer con base en ese documento si la oferta económica comprendía el impuesto sobre las ventas como un gasto adicional al precio del contrato.

De cara al caso concreto se observa que en el literal E del numeral 10 del pliego de condiciones, se determinó el procedimiento de liquidación por concepto de avance de obra y de reajustes de la siguiente forma:

1. Avance de obra.

Cada mes, el interventor contratado por la caja, hará constar y relacionará junto con el contratista y la refrendación del supervisor técnico la calidad y medición real de la obra ejecutada durante este periodo, acorde con el presupuesto y programa de obra.

De conformidad con el programa de trabajo y el presupuesto, se liquidará el avance de obra del respectivo mes, por precios unitarios, ítem por ítem integrante de cada capítulo, suma total que se incrementará en el porcentaje de AUI que el contratista haya incluido en su oferta máximo 21% (administración, utilidad e imprevistos). Debe entenderse que la administración se refiere a los costos directos correspondientes a gastos generales, honorarios, incluyendo también dentro de este porcentaje los costos que demante (sic) el perfeccionamiento del contrato tales como impuesto de timbre, primas de pólizas de garantías, publicaciones en el Diario Oficial, aporte legal al Sena, retención en la fuente, fotocopias etc. El acta correspondiente será suscrita por funcionarios de la caja, el interventor y el contratista.

(...)

2. Reajustes.

Cada una de las actas se reajustará así:

(...)

3. Liquidación final.

Contendrá la relación de actas de avance de obra, reajustes, obras adicionales y costos financieros que permitan registrar el avance final de desarrollo del contrato y establecer el aporte final a reintegrar por subrogación al contratista. Asimismo incluirá las obligaciones poscontractuales de la caja y del contratista.

(...)” (resalta la Sala).

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que no se indicó en el literal trascrito ni en ningún otro numeral del pliego de condiciones la manera en la que debía efectuarse el cobro del impuesto sobre las ventas, así como tampoco se dejó constancia alguna de que la entidad contratante debía asumir el pago de dicho impuesto al momento en el que se liquidaran las actas o se liquidara de manera definitiva el contrato, es más ni siquiera se hizo mención alguna respecto del citado impuesto.

En esas condiciones, no es posible establecer a partir de ese documento que se hubiese acordado que el impuesto sobre las ventas se causaría de forma adicional al precio acordado en el contrato 032/95, razón por la cual resulta necesario acudir al texto del citado convenio para efectos de determinar si las partes incluyeron, o no, el impuesto en el precio total pactado por ellas.

En cuanto al valor total o precio de contrato 032/95, las partes acordaron en la cláusula quinta lo siguiente:

“Quinta. Valor total. El valor inicial total del objeto de este contrato se determina en la suma de cuatro mil ochenta millones cuatrocientos un mil ochocientos veintiún pesos con 10/100mcte. (sic) ($ 4.080’401.821,10) de acuerdo con el presupuesto por capítulos, costos directos e indirectos aceptados por la caja y el contratista, que se anexa y forma parte integral de este contrato”.

Seguidamente, en la cláusula octava se dispuso lo siguiente:

“Octava. Obligaciones del contratista. El contratista sujeto a los pliegos de condiciones de la licitación pública 006-CPVM 94, manifiesta que conoce el terreno y la localización donde se va a ejecutar el contrato y en consecuencia se obliga:

1. Utilizar la suma aportada por la caja y el crédito de la entidad financiera exclusivamente en las obras objeto del contrato que incluyen los costos directos e indirectos de 132 apartamentos y los costos directos e indirectos de las obras complementarias e instalación de servicios todo de acuerdo con el presupuesto...”.

Bajo la óptica precedente, se puede apreciar que del contenido del contrato 032/95 tampoco es posible establecer que las partes hubiesen acordado que el precio ofrecido y pactado no incluía el impuesto sobre las ventas, máxime que según se observa en la cláusula octava las partes convinieron que el precio incluía los costos directos e indirectos necesarios para la construcción de la obra contratada, circunstancia que sin duda alguna lleva a colegir que el impuesto sobre las ventas se encontraba comprendido en la categoría antes señalada y, por consiguiente, formaba parte del valor total del convenio.

Sobre ese aspecto, la corporación en pronunciamiento del 22 de noviembre de 2011. Radicado 19931, discurrió así:

“38. A su vez, no obstante que en el contrato del sub lite no se hubieren pactado cláusulas que de manera específica hagan referencia a la asunción del costo derivado del impuesto sobre las ventas y resaltando la falta de diligencia del actor para demostrar que su oferta discriminaba el valor del aludido tributo, este debe entenderse incluido dentro del valor total de la propuesta y por ende del contrato celebrado como quedó pactado. Al respecto, la Sala se ha expresado en los siguientes términos:

En cuanto al cobro de la suma de $ 5.600.000 que pretende la sociedad demandante por concepto de IVA sobre el valor del contrato, con fundamento en la Ley 6ª de 1992, considera la Sala como también en su momento lo solicitó la entidad demandada, que no es procedente acceder al pago solicitado, por cuanto dicho impuesto no se incluyó en el valor de la propuesta. Si para la fecha de presentación de la propuesta los trabajos que prestaría el consultor estaban gravados con IVA, al no haberse discriminado por el proponente este impuesto y el valor de los servicios, se entenderá que estaba incluido en el valor total de la propuesta(41).

39. Se concluye que no prosperan las pretensiones de la demanda en consideración a que el valor total del contrato de obra 008 de 1995 incluye el costo derivado del pago del impuesto al valor agregado —IVA— con sujeción, (i) a las estipulaciones pactadas en dicho contrato y, (ii) a la ausencia de prueba que demuestre que el mencionado impuesto se encontraba discriminado en la propuesta presentada por la sociedad Castro Tcherassi y Cía. Ltda., lo cual de haber sido acreditado, le daría derecho a percibir la indemnización solicitada al probar de igual forma, que no recibió el pago de esa erogación” (resalta la Sala).

Así las cosas, comoquiera que no se logró demostrar que el precio ofrecido y pactado en el contrato 032/95 no incluía el impuesto sobre las ventas, no será posible ordenar el rembolso de los dineros pagados por ese concepto a la parte actora.

6. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(15) Decreto 353 de 1994.

“(...)

ART. 2º—Naturaleza. La Caja Promotora de Vivienda Militar es una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional.

(...)”.

(16) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(17) 10 de febrero de 1998 del cuaderno 1.

(18) Ver sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por la Subsección dentro del proceso radicado bajo el Nº Interno 18117; sentencia del 7 de noviembre de 2012, proferida por la Subsección dentro del proceso radicado bajo el Nº Interno 25915, sentencias proferidas el 27 de febrero de 2013 por la Subsección dentro de los procesos radicados bajo los Nº internos 20812 y 22946.

(19) Decreto 2304 de 7 de octubre de 1989, artículo 23.

(20) Ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 13 de julio de 2000, Expediente 12.513, C.P. María Elena Giraldo; sentencia del 1º de agosto de 2000, Expediente 11.816, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 30 de agosto de 2000, Expediente 16.256, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 22 de febrero de 2001, Expediente 13.682, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 16 de septiembre de 2004, Expediente 19.113, C.P. María Elena Giraldo.

(21) Folios 3 al 8 del cuaderno 1.

(22) Folios 34 al 178 del cuaderno 3.

(23) Formato del presupuesto del oferente - Consorcio: Edgardo Navarro Vives & Equipo Universal CIA Ltda., entre otros. Folios 179 al 200 del cuaderno de pruebas 3.

(24) Folios 129 al 139 del cuaderno de pruebas 2.

(25) Encuentra la Sala que el contrato 032/95 y sus adicionales se encuentran en copia simple, circunstancia que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, implicaría que a estos no se les podría otorgar mérito probatorio alguno.

No obstante lo que acaba de indicarse, se tiene que en el asunto que se examina la parte actora fue diligente en su actuar, pues solicitó en la demanda que la entidad accionada aportara copia auténtica de los “antecedentes administrativos relacionados con el contrato materia de esta demanda”, prueba que fue decretada mediante auto del 17 de noviembre de 1999, no empero lo cual, la entidad demandada no aportó la totalidad de los documentos constitutivos de los antecedentes.

En ese contexto, si bien es cierto los documentos relacionados anteriormente fueron aportados en copia simple, no lo es menos que en el asunto que se examina está demostrado que la parte actora fue diligente en su actuar, pues solicitó que la entidad accionada aportara copia auténtica de los “antecedentes administrativos”, prueba que sin duda alguna incluía el contrato 032/95 y sus adicionales.

Así las cosas, en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, además, en consideración a que la parte demandada no tachó de espurios los documentos aportados en copia simple por la parte actora, la Sala, les otorgará plena eficacia demostrativa. Folios 1 al 11 del cuaderno 2.

(26) Folios 196 al 507 del cuaderno de pruebas 2; 1 al 33 del cuaderno 3.

(27) Folios 160 al 194 del cuaderno de pruebas 2.

(28) Folios 54 al 59 del cuaderno de pruebas 2.

(29) Folio 60 del cuaderno de pruebas 2.

(30) Folios 1 al 263 del cuaderno de pruebas 4.

(31) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de junio 22 de 1995; Expediente 9965, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: sentencias de 25 de noviembre de 1999, Expediente 10893; de 6 de mayo de 1992; Expediente 6661, de 6 de diciembre de 1990, Expediente 5165, de 30 de mayo de 1991, Expediente 6665, de 19 de julio de 1995, Expediente 7882; de 22 de mayo de 1996, Expediente 9208.

(33) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 Febrero de 2001, Expediente 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

También en sentencia del 10 de abril de 1997, Expediente 10608, con ponencia del consejero Daniel Suárez Hernández, esta corporación había sostenido lo siguiente:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”.

(34) En la actualidad, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el contratista particular tiene derecho a dejar las constancias a que haya lugar. Según el inciso final de esta norma: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

(35) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 febrero de 2001, Expediente 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(36) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 16 febrero de 2001, Expediente 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(37) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Expediente 14.113. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Desde tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha sostenido esta posición. Así, en sentencia del 16 de octubre de 1980, Expediente 1960, con ponencia del consejero Carlos Betancur Jaramillo, afirmó lo siguiente: “Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado (...). Como se ve, la administración liquida, luego de la presentación de ciertos documentos por el contratista y aun sin estos, de oficio; y a este no le quedan sino estas salidas: a) firmar en señal de aceptación, sin reclamos u observaciones. Aquí el acta será definitiva y no podrá impugnarse jurisdiccionalmente; b) firmar con salvedades o reclamos que se pueden hacer en el mismo texto del acta de liquidación o en escrito separado; y c) negarse a firmar, precisamente por tener reparos. En las dos hipótesis precedentes el desacuerdo (...) podrá impugnarse judicialmente”.

(38) El literal b) originario del artículo 420 del Estatuto Tributario disponía que el impuesto se aplicaba sobre “La prestación de los servicios especificados en el artículo 476 realizados en el territorio del país”. La norma a la que remite, actualmente enumera los servicios excluidos.

(39) Decreto 353 de 1994.

“(...)

ART. 2º—Naturaleza. La Caja Promotora de Vivienda Militar es una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2011. Expediente 19.931

(41) Sentencia del 7 de septiembre de 1998, Expediente 10.660, actor: Ingeniería y Telemática G y Ltda., C.P. Ricardo Hoyos Duque.