Sentencia 1998-00753 de enero 18 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 70001-23-31-000-1998-00753-01 (21146)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Guadalupe Franco Banquez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Municipio de Santiago de Tolú

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., dieciocho de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. La corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre del 4 de mayo de 2001, mediante la cual se declaró solidariamente responsable a las entidades demandadas y se condenó al pago de los perjuicios materiales y morales que se enunciaron(1).

2. Aspectos procesales previos.

1. En primer término, observa la Sala que el apelante, es apelante único por lo cual, en aplicación del principio de la re formatio in pejus, por regla general(2), no puede agravarse su situación, pues esta garantía constitucional(3) ampara el derecho individual de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra, luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación.

Así que entonces, el principio de la non reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable, evento en el cual las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único.

2. Así mismo, observa la Sala que el apelante allegó como medio probatorio la primera página del periódico El Universal, edición 18.211 (fl. 23), sobre la cual, debe anotarse, que esta solo tiene valor probatorio para efectos de considerar que esa fue la noticia que se publicó, pero en manera alguna permite acreditar la ocurrencia de los hechos que allí se exponen(4).

3. A folios 507 a 517, obran las peticiones y medios probatorios, presentados por Óscar Andrés Rodríguez Muñoz, Rosana Rodríguez Hernández y Ana Lucía Rodríguez Hernández, quienes mediante apoderado judicial y alegando su calidad de hijos de la víctima, en segunda instancia, solicitaron que se les tenga en cuenta “al momento de quedar en firme la indemnización impuesta al Estado por negligencia y fallo (sic) en la prestación del servicio” aduciendo que estos se sienten lesionados material y moralmente con la muerte de su padre y tienen los mismos derechos que sus hermanas demandantes en el proceso, a ser indemnizados.

Sobre el particular, advierte la Sala que la petición fue presentada en fecha 24 de mayo de 2001, fecha para la cual había caducado la acción de reparación en relación con los aquí reclamantes(5), y adicionalmente, debe preverse que la persona que se siente afectada con el daño causado por una falla de la administración, adquiere la carga procesal de ejercer las acciones en el término legal, y participar activamente en el proceso, mediante el debate probatorio tendiente a demostrar la existencia del daño antijurídico, su imputación a la administración y los perjuicios, ciertos, directos y personales, que ella le causó, sin que sea posible, que una vez finalizado el proceso judicial, los efectos del fallo se extiendan a personas que no adquirieron la calidad de sujetos procesales en la oportunidad y con las formalidades que la ley establece para tal fin.

3. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación.

1. Como sustento fáctico del recurso de apelación, el apoderado judicial de la parte actora expuso varias inconformidades, la primera de ellas, que en la decisión a quo no se condenó a las entidades demandadas a pagar perjuicios morales a la menor Esilda Rodríguez Paternina, frente a lo cual afirmó que está debidamente probado y comprobado biológicamente, que todo trastorno moral, sufrimiento, aflicción, pesar o cualesquiera otra situación semejante que sufra o se presente en la madre en estado de embarazo, también lo sufre el feto o el que está por nacer y que, indiscutiblemente, el perjuicio moral más grande que se causó con el asesinato de Rafael Rodríguez Muñoz, fue el sufrido por la menor Esilda Rodríguez Paternina, que al nacer y tener uso de razón se va a preguntar quién y cómo era su padre, en qué forma desapareció, por qué lo asesinaron, por qué no se le prestó la seguridad necesaria por las autoridades competentes para evitar su muerte, y demás e innumerables cuestionamientos que le producirán momentos de shock, angustias y sufrimientos morales que justifican la condena por daño moral.

2. Otro descontento de las demandantes, radica en que no se condenó a las entidades demandadas a pagar perjuicios materiales a favor de las menores Nataly Paola Rodríguez Salazar y Esilda Rodríguez Paternina hasta los 25 años de edad, sino hasta los 18 años de edad. En atención a lo anterior, dijeron que si bien la primera de ellas se encuentra cursando la educación secundaria y la segunda el preescolar, al terminar cada una sus estudios de bachillerato entrarán a una universidad a cursar estudios superiores, razón suficiente para que la indemnización se extienda hasta los 25 años de edad.

3. Así mismo, las apelantes manifestaron que, acerca del monto de los perjuicios materiales, no se tuvo en cuenta el dictamen pericial obrante a folios 183 y 184 del expediente, que los tasó en la suma de $ 484.486.504, del cual se dio traslado a las partes y no fue impugnado, lo cual implica que quedó en firme y debía tenerse en cuenta al momento de fallar.

4. Finalmente, la alzada solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar solidariamente los honorarios y costas de primera y segunda instancia, por la actitud temeraria del apoderado del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, al no conciliar el presente proceso a pesar de existir en la primera instancia un fallo serio, ecuánime, ponderado y lleno de sindéresis, y contrariamente apelarlo.

4. Problema jurídico.

La cuestión a definir en el presente asunto consiste en determinar, si el “nasciturus”(6) dentro del juicio de responsabilidad contra la administración, puede ser objeto de indemnización por perjuicios morales; sí el lucro cesante futuro, en el caso de muerte del padre de un menor de edad, debe extenderse hasta los 25 años de edad; y, frente a los experticios practicados dentro del sub lite y que se encuentran en firme, definir si el juez está obligado a acatarlos.

4.1. Daño moral del Nasciturus.

Por regla general los ordenamientos civiles reconocen los derechos del que está por nacer, es así como, por ejemplo, en el derecho español el artículo 29 del Código Civil, establece que la personalidad se determina con el nacimiento, pero da por nacido al concebido para todos los efectos que le sean favorables, aunque en el artículo siguiente ibídem sostenga que solo se reputa nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

Por su parte, dentro de regímenes latinoamericanos, encontramos, en primer lugar, la legislación civil argentina que en su artículo 30 reconoce la calidad de personas a todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones(7) y en su artículo 70 establece el comienzo de la existencia de las personas desde la concepción en el seno materno, de manera que aun antes de su nacimiento el ser es considerado persona, aunque dicha existencia, de acuerdo con el artículo 74 está subordinada a nacer con vida.

El Código Civil de Paraguay, en su artículo 28 establece que la persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción, condicionada a que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno, a la vez que el Código Civil de Perú recoge los preceptos españoles y en su artículo 1º determinó que la vida humana comienza con la concepción y otorga al concebido derechos, para todo cuanto le favorezca, igualmente, condicionado a que nazca vivo.

Ahora bien, en el derecho colombiano, la legislación civil, al igual que en el régimen chileno(8), consagra la existencia del ser humano desde el nacimiento, entendido como el momento en que el feto se separa completamente de la madre y sobrevive a la separación por lo menos un momento, pero, no obstante, estos regímenes establecen la protección del que está por nacer(9), y concretamente, el Código Civil Colombiano, en el capítulo III del título X, establece el régimen aplicable al hijo póstumo, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce los derechos que aún, sin ser persona, le son inherentes y, también, aquellos que en el evento de llegar a existir adquirirá y establece los mecanismos para su garantía y protección.

En conclusión, si bien unos ordenamientos toman la existencia del ser humano desde el momento de la concepción y otros desde el del nacimiento, lo cierto es que, en ambos casos se procura el reconocimiento y la protección de los derechos del nasciturus.

Por su parte la ciencia, ha explicado que la exposición de la mujer en embarazo a altos niveles de estrés, produce alteraciones serias en el feto y en el niño, tales como enfermedades físicas y neurológicas, ansiedad, depresiones y problemas en el aprendizaje y en el desarrollo sicológico y social del ser humano.

En relación al desarrollo sicológico y social del ser humano, debe anotarse que la muerte o ausencia del padre conlleva serios efectos, así, los estudios han demostrado que los hijos sin padre tienen un riesgo considerablemente mayor a sufrir enfermedades emocionales y sicológicas, así como son más propensos al abuso de drogas y alcohol, enfermedades mentales, suicidios, malos resultados escolares, el embarazo adolescente y la criminalidad(10) y tienden a ser personas asociales.

Ahora bien, de conformidad con nuestra Constitución, artículo 44, la menor tenía derecho a que la sociedad y en especial las autoridades, de conformidad con el artículo 2º ibídem, le garantizaran sus derechos fundamentales, principalmente el tener un padre dentro de su núcleo familiar, no ser separada de él y gozar de su cuidado y amor, de lo cual dependía, a su vez, la integridad física y sicológica de la menor, así como la calidad de su educación, aspectos de vital importancia para la menor y para la sociedad colombiana que cuenta un alto porcentaje de familias monoparentales(11), debido a diferentes factores, tales como el altísimo margen de madres solteras, en su mayoría adolescentes, separaciones conyugales o divorcios y fallecimiento de uno de los padres, un gran número por muerte violenta, situaciones que conllevan la ausencia de uno de los progenitores, generalmente del padre.

Así mismo, la jurisprudencia contencioso administrativa, no ha sido ajena a los factores anteriormente expuestos ni a la protección del que está por nacer o hijo póstumo, por el contrario, es reiterado el precedente jurisprudencial que reconoce el perjuicio causado en cabeza del nasciturus, no solo el perjuicio material sino, también, el de carácter moral. Es así como la Sala ha reconocido la existencia de daño moral aunque la demandante no había nacido para el momento de ocurrencia de los hechos generadores de la muerte de su padre; ha dicho que al momento de la ocurrencia del hecho dañoso aun cuando la actora era nasciturus no se puede desconocer, como lo enseña la vida social y la experiencia humana, que el suceso de muerte del progenitor priva a la menor de las condiciones fundamentales de crecimiento, desarrollo personal y sentimental, en tanto carecerá, a lo largo de su vida, de la figura paterna para recibir de él afecto y la dirección necesarios para el normal desenvolvimiento de un ser humano(12), aspecto este, que produce, de forma prolongada, aflicción y dolor en Esilda Rodríguez Paternina.

Esta postura de la Sala, se ha desarrollado desde el año 1989, en forma reiterada y sin variaciones(13), y merece ser reiterada en esta oportunidad, pues la niña al privarse del derecho a tener un padre, como ya se dijo, se expondrá a afecciones de índole sicosociales al punto que sus roles vitales y sus proyectos se verán afectados(14)”.

En igual sentido, se reitera la postura de la Sala según la cual los menores, en razón a su minoría de edad no son sujetos ajenos al daño moral, pues, tratándose de aflicción, angustia o daño moral propiamente dicho, la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una situación no afecta tal causación y condigno reconocimiento, porque lo cierto es que son precisamente los menores los que en un núcleo familiar, con mayor intensidad padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes como ningún otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta inconscientemente los rigores de las calamidades familiares(15) y así sucede, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de gozar o continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles(16).

En atención a estas situaciones se encuentra justificado el reconocimiento de la indemnización por perjuicio moral en el hijo póstumo, aunque en algunas oportunidades, en que la víctima no pierde la vida sino que el daño consiste únicamente en lesiones personales, la Sala ha denegado dicho reconocimiento, frente a los hijos póstumos en la medida en que estos no se verán privados de tales derechos(17).

Por los razonamientos expuestos, no comparte la Sala la decisión del a quo en el sentido de negar a Esilda Rodríguez Paternina la condena por concepto de daño moral(18), considerando que “al momento de los hechos, ella no había nacido por lo tanto no alcanzó a sufrir daño moral”, pues, una vez acreditados los presupuestos de la responsabilidad, el perjuicio moral en cabeza de Esilda, debe reconocerse en las mismas condiciones en que se reconoció a sus hermanas Vanessa Rodríguez Franco y Nataly Paola Rodríguez Salazar(19).

Por otro lado, ha sido la postura de la corporación, que establecido el parentesco con correspondientes registros civiles, se dé por probado el perjuicio moral con ocasión de la muerte de un hijo, esposo, padre o hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. En efecto, científicamente, ese tipo de pérdidas es conocida como duelo, que se caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor. Las reglas de la experiencia y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Así las cosas, cuando la demandada no desvirtúa la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su cónyuge, padre, hijo o hermano, pariente en primer y segundo grado de consanguinidad, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial que constituye un razonamiento basado en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho, ni con ningún otro medio de prueba(20).

Ahora, si bien se presume el daño moral en los eventos señalados, dicha presunción puede ser desvirtuada dentro del plenario, como se observa en el caso de autos, donde, aunque el Tribunal de Sucre reconoció la indemnización por perjuicio moral a Guadalupe Franco Banquez, en su calidad de cónyuge de la víctima, es claro que las referidas relaciones de cercanía, solidaridad y afecto que llevan a la presunción de aflicción, entre la mencionada demandante y la víctima quedaron desvirtuadas, pues consta en el conjunto probatorio, e incluso en la adición a la demanda, que Rafael Andrés Rodríguez Muñoz se encontraba separado de hecho de su cónyuge y convivía en unión marital de hecho con Enedys del Carmen Paternina Hernández, madre de la hija póstuma Esilda Rodríguez Paternina de quien se reclaman los perjuicios morales en sede de apelación. Por esta razón no había lugar a reconocer una indemnización por perjuicios morales(21) a Guadalupe Franco Banquez o por lo menos no en un cien por ciento, de donde se deriva la necesidad de implementación de un test que, mediante la aplicación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación del perjuicio moral, que responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que guíe al juez, para que este no tenga que simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”, que puede conllevar errores como el que aquí se pone de presente.

No obstante lo anterior, la Sala no modificará el fallo recurrido en cuanto al reconocimiento de perjuicios morales a favor de Guadalupe Franco Banquez, en aplicación del principio de la reformatio in peius, atrás explicado y en atención a que este punto no fue objeto de apelación, así como tampoco la compañera permanente de la víctima se vinculó al proceso.

4.2. Lucro cesante futuro.

En relación con el lucro cesante, la inconformidad del apelante radica en que no se condenó a las entidades demandadas a pagar perjuicios materiales a favor de las menores Nataly Paola Rodríguez Salazar y Esilda Rodríguez Paternina hasta los 25 años de edad, sino hasta los 18 años de edad.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”(22).

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto(23), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(24).

De la existencia de la obligación alimentaria que tenía la víctima con su cónyuge e hijos menores se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, causado con la muerte de su esposo y padre. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, al cónyuge y a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación(25). Con este criterio la corporación, inicialmente, fijó el lucro cesante futuro para los hijos menores de edad, en casos como el que aquí se estudia, hasta la edad de 18 años.

No obstante, el criterio actual de la Sala, considera que la liquidación del lucro cesante futuro debe realizarse hasta que los hijos cumplan 25 años de edad, como quiera que frente a estos las reglas de la experiencia hacen presumir su manutención hasta dicha edad(26), aspecto este que llevo a la modificación del criterio jurisprudencial inicial.

De igual forma, se modificó el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio(27).

Así las cosas, la Sala actualizará la renta base de liquidación y procederá a reliquidar únicamente en relación con los hijos menores al momento del fallecimiento de la víctima, pues solamente frente a estos, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta corporación y las reglas de la experiencia, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años(28), porque a partir de entonces se considera que hacen una vida independiente de su núcleo familiar.

En consecuencia se condenará a las entidades demandadas a pagar solidariamente a título de perjuicios materiales - lucro cesante, a favor de las menores Nataly Paola Rodríguez Salazar y Esilda Rodríguez Paternina, hasta los 25 años de edad.

4.3. Obligatoriedad del dictamen pericial en firme.

En cuanto al dictamen pericial, el precedente de la Sala indica que de acuerdo a lo establecido por el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil,

“... se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante dictamen pericial (conducencia) es necesario que el mismo requiera para su verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y que son indispensables para lograr la apreciación, deducción y entendimiento de ciertos hechos o sucesos de naturaleza “especial”. En este sentido la doctrina, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae sobre puntos de derecho (CPC, art. 236, num. 1º)”(29).

Así mismo, la Sala en su precedente advierte que el dictamen o experticio como un elemento más del acervo probatorio,

“(...) solo viene a servir para que el juez, al apreciar la prueba, examine, dentro del marco de libertad jurídica que tiene, si las conclusiones del dictamen son claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos”(30).

Ahora bien, recogiendo los fundamentos expuestos por la Corte Constitucional sobre la naturaleza jurídica del dictamen pericial, este medio probatorio tiene una doble condición, por cuanto,

“en primer término, es un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si (sic) mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave”(31).

En razón a lo anterior, sostuvo la Corte en la mencionada providencia, citando algunos tratadistas, el dictamen pericial cumple una doble función.

“De un lado “(...) llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión”. Por otro lado, el dictamen también opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “... constataciones objetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado(32).

En el mismo sentido y en pronunciamiento anterior, el tribunal constitucional sostuvo la dualidad de la naturaleza jurídica del dictamen pericial,

“De un lado, es comprendido como “... un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos”. De otro, la experticia también es comprendida como “... un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso”(33).

Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter de medio de prueba del dictamen pericial, para garantía del debido proceso, especialmente del derecho de defensa y contradicción de la prueba, este es puesto a consideración de las partes, con el fin que se pronuncien sobre su contenido, momento en el cual se inicia el control sobre el experticio, ya sea mediante la solicitud de complementación o aclaración(34) o mediante la objeción del dictamen por error grave(35), so pena de que su contenido se entienda aceptado y conforme a las partes.

Pero el control y contradicción sobre el dictamen pericial no es exclusivo de las partes sino que, por el contrario, el juez participa activamente en esta labor mediante el ejercicio de la función judicial de apreciación y valoración de la prueba, bien, en el momento de determinar la conveniencia o aceptación de las mencionadas solicitudes de aclaración, complementación u objeción del dictamen, para la aplicación del trámite correspondiente, o bien en el evento de proferir sentencia definitiva sobre las pretensiones de la demanda.

En el caso que en esta oportunidad ocupa a la Sala, el recurso de alzada sostiene que el monto de los perjuicios materiales, debió fijarse de acuerdo con el dictamen pericial obrante a folios 183 y 184 del expediente, por cuanto de este se dio traslado a las partes, sin que fuera impugnado, razón por la cual quedó en firme.

Difiere la Sala del argumento expuesto por el apoderado judicial de la parte actora, por cuanto el juez, tiene la potestad de analizar y valorar el dictamen pericial, bajo los criterios legalmente establecidos para la apreciación de las pruebas, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exponiendo siempre el mérito que le asigne a cada prueba(36), pues, no obstante la experticia estar sometida a métodos particulares de contradicción como los antes explicados, no por ello el juez queda limitado para valorar el dictamen pericial como uno más de los medios de prueba incorporados en el proceso, por lo cual el funcionario judicial puede apartarse de las conclusiones del dictamen o restarle aptitud probatoria, es decir, que no obstante el dictamen no haber sido objetado por las partes, al momento de adoptar la decisión que ponga fin al proceso, el juez conserva su deber de libre apreciación de la prueba y de valoración autónoma del dictamen pericial, el cual no se agota con su evaluación a través de los mecanismos de aclaración, adición y objeción.

Así lo hizo el a quo en el fallo recurrido, donde expuso:

“Reunidos los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial del Estado, por falla en el servicio por omisión, resulta procesalmente imperativa la declaratoria de responsabilidad. Consecuencialmente con ella, la Sala procede a establecer el monto de los perjuicios materiales, perjuicios que se encuentran ampliamente probados con el dictamen pericial de fecha quince (15) de diciembre de 1999 que obra a folio 182 a 184 del expediente, con las actas de las sesiones para el período de 1995 a 1997 folio 188 a 399, certificados expedidos por el secretario general del honorable Consejo Municipal de Tolú donde consta los horarios recibidos por el señor Rafael Rodríguez Muñoz y que el mismo se desempeñaba como presidente del consejo para la época de los hechos folio 15 y 16. Se toman como ingresos de la víctima dos millones de pesos ($ 2.000.000) establecidos en el dictamen pericial; luego para la liquidación se seguirán las siguientes pautas:”.

Observa entonces la Sala, que el Tribunal apreció en conjunto el acervo probatorio para establecer el monto de los perjuicios materiales, dentro de los cuales valoró el contenido del dictamen pericial y aplicó las pautas jurisprudencialmente establecidas para la actualización del salario acreditado con el experticio y para la liquidación y cálculo de la correspondiente indemnización.

4.4. Condena a las entidades demandadas a pagar solidariamente los honorarios y costas de primera y segunda instancia.

Sostuvo el apoderado de la parte actora, que debe condenarse a las entidades demandadas a pagar solidariamente los honorarios y costas de primera y segunda instancia, por cuanto calificó de temeraria la actitud del apoderado del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, al no conciliar el proceso a pesar de existir en la primera instancia un fallo serio, ecuánime, ponderado y lleno de sindéresis, y contrariamente apelarlo.

Al respecto, en resientes pronunciamientos, ha sostenido la Sala que los honorarios de abogados forman parte del concepto de las denominadas agencias en derecho, sobre las cuales el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil establece que

“En ningún caso, la Nación, las instituciones financieras nacionalizadas, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios podrán ser condenados a pagar agencias en derecho, ni reembolso de impuestos de timbre”.

Norma que fue revisada en acción de constitucionalidad por la honorable Corte Constitucional quien sostuvo:

“La prohibición que establece la norma demandada, no quebranta el artículo 90 de la Constitución, artículo cuya aplicación, en el caso del proceso, está en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil. El inciso demandado no exonera a las personas de derecho público mencionadas en él, de la condena en costas. Solamente prohibe que se las condene al pago de las agencias en derecho, es decir, honorarios de los abogados, y al reembolso de impuestos de timbre. Por el contrario, sí pueden ser obligadas al reembolso de otras expensas, como los honorarios de los peritos y de otros auxiliares de la justicia, los gastos hechos en una diligencia de inspección judicial, notificaciones, movilización de los funcionarios del despacho judicial etc., cuando tales erogaciones han sido hechas por la parte que ganó el pleito, tal como lo señala el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil”(37).

Adicionalmente, las agencias en derecho consisten en la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos previstos en los códigos de procedimiento(38).

Por costas procesales según el precedente constitucional se entiende:

“(...) los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. (...)(39)”.

Debe recordarse que conforme al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil regulan lo referente a las costas. Sin embargo, observando tales disposiciones se puede verificar que el juez contencioso administrativo al momento de proferir la condena en costas, “podrá” hacerlo, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”. Esta indicación no está contemplada dentro de las reglas que regulan la liquidación de costas en el proceso civil, donde la conducta de las partes no es tenida en cuenta a la hora de la condena en costas, salvo el evento a que se refiere el numeral 2º del artículo 392 esto es, que la condena solo se impone “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”.

Adicionalmente, discrepa la Sala de la calificación dada por el apoderado de la parte actora a la actitud de no conciliar, adoptada por las entidades demandadas, por cuanto estas no están obligadas a llegar a un acuerdo conciliatorio con sus contradictores, en ningún caso, y en relación con la interposición de la apelación en contra del sentencia a quo, debe observarse que el recurso impetrado por las demandadas fue declarado desierto por ausencia de sustentación, aspecto que lleva a presumir que desistieron de la alzada. No obstante, aunque las demandadas hubieran insistido en la apelación, esto, en sí mismo, no significa una conducta temeraria sino que incorpora el derecho que le asiste a quienes son partes del proceso, denominado “doble instancia” y que forma parte del debido proceso, constitucionalmente amparado.

De manera que no considera la Sala que exista una conducta temeraria en la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Municipio de Santiago de Tolú, sino que su conducta obedece al ejercicio legítimo de sus derechos.

5. Liquidación y actualización de las condenas impuestas.

5.1. Actualización de las indemnizaciones reconocidas a Guadalupe Franco y Vannesa Rodríguez Franco, los cuales no fueron objeto de la alzada.

Se recoge la indemnización reconocida por el a quo y se actualiza multiplicándola con el resultado de dividir el IPC vigente a la fecha de esta sentencia (dic./2011) entre el IPC del momento en que se impuso la condena (mayo/2001).

El tribunal reconoció a Guadalupe Franco la suma de $ 187.281.062,

187.281.062 * 109.16 (IPC final) / 65.79 (IPC inicial) = 310.740.245

La indemnización reconocida a favor de Guadalupe Franco, arroja un valor actualizado de $ 310.740.245.

El tribunal reconoció a Vanessa Rodríguez Franco la suma de $ 20.381.570.

20.381.570 * 109.16 (IPC final)/65.79 (IPC inicial) = 33.817.482.

La indemnización reconocida a favor de Vanessa Rodríguez Franco, arroja un valor actualizado de $ 33.817.482.

5.2. Liquidación de la indemnización por concepto de perjuicios materiales de Nataly Paola Rodríguez Salazar y Esilda María Rodríguez Paternina.

Para la liquidación de este concepto, en primer lugar se actualizará el porcentaje que del salario de la víctima consideró el tribunal correspondiente a cada una de las menores, con aplicación de la siguiente fórmula de matemática financiera:

Va = Vi (If/Ii). Donde,

Va: Valor actual

Vi: Valor inicial, equivalente al porcentaje adjudicado por el tribunal en la sentencia de 2001, esto es, $ 275.401,75.

If: Índice final, equivalente al IPC para la fecha de esta sentencia (dic./2011), esto es, 109,16.

Ii: Índice inicial, equivalente al IPC de la fecha de la sentencia a quo (mayo/2001), esto es, 65.79.

En este orden, Va = Vi (If/Ii)

Va = 275.401.75 (109,16/ 65.79)

VA = 456.952.

Seguidamente, pasa la Sala a liquidar el lucro cesante de Nataly Paola Rodríguez, de acuerdo con la siguiente fórmula:

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Donde,

Sn: Indemnización a obtener

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 456.952

N: Número de meses que comprende el período indemnizable, es decir, desde la fecha del fallecimiento (ene. 4/97) hasta el 2 de febrero de 2009, fecha en que Nataly Paola cumplió los 25 años de edad, es decir 144.93 meses

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual

S1998-0753CE(2).JPG
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Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante correspondiente a Nataly Paola Rodríguez Salazar equivale a la suma de $ 95.872.912,17.

Acto seguido la Sala a liquidará el lucro cesante consolidado para la menor Esilda María Rodríguez Paternina, correspondiente al período comprendido entre la fecha de su nacimiento, por cuanto es posterior a la fecha del fallecimiento, hasta la fecha de esta sentencia.

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Donde,

Sn: Es la indemnización a obtener

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 456.952

N: Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha del nacimiento (teniendo en cuenta que es posterior al fallecimiento) hasta la fecha de esta sentencia, es decir 178 meses

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual

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Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante consolidado correspondiente a la menor Esilda María Rodríguez Paternina, equivale a la suma de $ 128.923.485,9.

Así mismo, habrá que liquidarse el lucro cesante futuro para Esilda María Rodríguez Paternina, correspondiente al período comprendido desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha en que la menor complete los 25 años de edad. El cálculo se realizará de acuerdo con la siguiente fórmula:

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Sn: Es la indemnización a obtener

Ra: Renta actualizada, es decir, el valor de $ 456.952

N: Período futuro correspondiente a 122 meses, comprendidos entre la fecha de esta sentencia y el 19 de marzo de 2022, fecha en la cual la menor completará los 25 años de edad indemnizables

i: Interés puro o técnico, esto es 0.004867 mensual

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S1998-0753CE(6).JPG
 

 

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante futuro correspondiente a la menor Esilda María Rodríguez Paternina, equivale a la suma de $ 41.964.553,79.

5.3. Actualización de las indemnizaciones reconocidas a Guadalupe Franco Banquez, Vanessa Rodríguez Franco y Nataly Paola Rodríguez Salazar.

La Sala, en pronunciamiento del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232 y 15646 (acumulados) consideró que en cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, es clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal para decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral, por lo cual consideró que debía abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal y por razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justificó la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, y decidió fijar, entonces, el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($ 28.600.000), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción. Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para condenar al Instituto Nacional de Vías, a pagar por ese concepto, a la señora Belén González, en su condición de madre de la víctima, la suma de dinero equivalente, en la fecha de esta sentencia a cien salarios mínimos legales mensuales, y a cada uno de los demás demandantes —abuela y hermanos del fallecido—, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales”.

Nótese, que con este razonamiento la Sala perseguía adoptar criterios propios para la tasación del perjuicio moral, que obedecieran a los dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, fundamentándose así, en lo dispuesto por el artículo 178 ibídem, según el cual las condenas que se resuelvan mediante sentencias de lo contencioso administrativo deberán efectuarse en sumas liquidas y en moneda legal colombiana, en razón a ello se acogió el reconocimiento de la indemnización por perjuicio moral en salarios mínimos vigentes al momento de la sentencia condenatoria, criterio que solo sería aplicable a situaciones expuestas a la decisión de los jueces con posterioridad a la fecha de su adopción.

Ahora bien, el mismo artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, contempló que los ajustes de las condenas impuestas por el contencioso solo podrían determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, por lo cual la Sala, teniendo en cuenta que la condena impuesta por perjuicios morales a favor de las demandantes Guadalupe Franco, Vanessa Rodriguez Franco y Nataly Paola Rodríguez Salazar, no fue objeto de recurso, solo procederá a indexar el valor reconocido por el a quo, que equivale a un total de $ 19.962.090, tomando como base el precio del oro a la fecha de la sentencia que impuso la condena y aplicando la siguiente fórmula:

$19.962.090 * 109.16 (IPC final) / 65.79 (IPC inicial) = $ 33.121.473,54

De acuerdo a lo anterior la indemnización por perjuicios morales, actualizada es la siguiente:

Perjuicios morales
Guadalupe Franco Banquez$ 33.121.473,54
Vanessa Rodríguez Franco$ 33.121.473,54
Nataly Paola Rodríguez Salazar$ 33.121.473,54

 

De esta manera, se da cumplimiento a lo establecido por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se actualiza la condena y se fija en suma liquida y en moneda legal colombiana.

5.4. Indemnización por concepto de perjuicios morales para Esilda Rodríguez Paternina.

Teniendo en cuenta que el daño moral lo constituyen, entre otros, los sentimientos de dolor, aflicción, ansiedad, desasosiego y tristeza que naturalmente se producen en el ser humano con la muerte de un integrante de su núcleo familiar más cercano, no solo por el vínculo consanguíneo entre ellos existente sino, también, por las condiciones de convivencia, cercanía sentimental y apego que los liga, la Sala observa que dentro del plenario no obran medios probatorios que acrediten tales circunstancias, aunque, no obstante los demandantes se encuentran dentro del grado de consanguinidad más próximo con las víctimas, razón por la cual, con base en las reglas de la experiencia, se presume que la muerte de Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio en las circunstancias en que ocurrieron, causaron tales sentimientos en sus parientes más cercanos, de manera que estos debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad(40).

La Sala, entonces, tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exps. 13.232 y 15.646) fijándose en salarios mínimos legales mensuales vigentes como medida de tasación, con lo que corresponda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana. Si bien, a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente, no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(41).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(42). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(43) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(44) (resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(45), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(46), el perjuicio estético causado(47) o el daño a la reputación(48). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(49)(50).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(51).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral la Sala se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que están demostrados con base en la prueba testimonial(52), de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial. Para el efecto se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

En el caso de autos, en relación con la menor Esilda María Rodríguez Paternina, y consecuencia de los argumentos expuestos en el acápite correspondiente, la Sala encuentra reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, por lo cual la indemnización por perjuicio moral de Esilda María, se tasa con observancia de la siguiente tabla:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge o compañero(a)100 smmlv50 smmlv25 smmlv
Familiares derivados50 smmlv25 smmlv10 smmlv

 

Con base en lo anterior, la Sala reconoce por concepto de perjuicios morales a Esilda María Rodríguez Paternina, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponden a cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos ($ 56.670.000) moneda legal colombiana.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 4 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, en el siguiente sentido:

1. Declárese solidariamente responsables a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y al Municipio de Santiago de Tolú por la muerte del señor Rafael Rodríguez Muñoz, ocurrida el día 4 de enero de 1997 en jurisdicción del municipio de Tolú (Sucre).

2. Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y al municipio de Santiago de Tolú a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero así: para Esilda Rodríguez Paternina la suma de cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos m/legal colombiana ($ 56.670.000 m/cte); para Guadalupe Franco Banquez, treinta y tres millones ciento veintiún mil cuatrocientos setenta y tres pesos con cincuenta y cuatro centavos de peso m/legal colombiana ($ 33.121.773,54 m/cte); para Vanessa Rodríguez Franco, treinta y tres millones ciento veintiún mil cuatrocientos setenta y tres pesos con cincuenta y cuatro centavos de peso m/legal colombiana ($ 33.121.773,54 M/cte); y para Nataly Paola Rodríguez Salazar, treinta y tres millones ciento veintiún mil cuatrocientos setenta y tres pesos con cincuenta y cuatro centavos de peso m/legal colombiana ($ 33.121.773,54 m/cte.).

3. Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y al municipio de Santiago de Tolú a pagar por concepto perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas: Esilda Rodríguez Paternina la suma total de $ 170.888.038,9; para Guadalupe Franco Banquez la suma de $ 310.740.245; para Vanessa Rodriguez Franco la suma de $ 33.817.482; y para Nataly Paola Rodríguez Salazar la suma de $ 95.872.912,17.

4. Niéguese las demás pretensiones.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

7. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2001, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1998, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000.

(2) Este principio admite como excepción, que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella y los casos en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló. (Consejo de Estado, sent. mar. 24/2011, Exp. 18118).

(3) Él artículo 31 superior, al consagrar el principio de la doble instancia, impone como una limitación a la actividad del Juez, el agravar la condición de quien comparece como apelante único en segunda instancia.

(4) En relación con el valor probatorio de las publicaciones en periódicos la Sala, en sentencia de 10 de junio de 2009. Exp. 18.108. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expuso el siguiente criterio: “Y, de otra parte, unos periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y El Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (CPC, art. 227), y por el contrario, este tenía el derecho a reservarse sus fuentes. Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”. Sobre el valor probatorio de los artículos de prensa, ver sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13.338.

(5) El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8º dispone, que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho.

(6) Denominación latina del que está por nacer, es un término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento. Hace alusión, por tanto, al concebido y no nacido.

(7) Hans Kelsen sostenía que desde el punto de vista jurídico persona era cualquier ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones; por consiguiente, la circunstancia de que el derecho objetivo atribuya a algo o alguien esa capacidad, convierte a ese ente en persona. De aquí no hay sino un paso a las conclusiones finales de Kelsen: persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto y externo al derecho; persona es simplemente un centro de imputación de normas. Este concepto comete el error de considerar que la persona es un producto del derecho, que nace por obra y gracia del Estado, lo cual podría considerarse de las personas jurídicas o fictas, pero en cuanto a la persona natural, esta no nace porque el derecho le atribuya capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, sino que el derecho le reconoce esa capacidad por el hecho de ser persona, es decir que no se es persona porque puede adquirir derechos y contraer obligaciones sino que adquiere derechos y contrae obligaciones porque es persona.

(8) Artículo 74 del Código Civil Chileno. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

(9) Artículo 75 del Código Civil Chileno. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

(10) EE.UU. Departamento de Salud y Servicios Humanos, Centro Nacional para Estadísticas de Salud, encuesta sobre la salud infantil, Washington, D.C., 1993.

(11) Las familias monoparentales son aquellas compuestas por un solo miembro de la pareja progenitora y en las que, de forma prolongada, se produce una pérdida del contacto afectivo y lúdico de los hijos no emancipados con uno de los padres

(12) Consejo de Estado, sentencia de 11 de noviembre de 2002, Exp. 13.818.

(13) Consejo de Estado, sentencia de 16 de noviembre de 1989, Exp. 5606; sentencia de 1º de enero de 1997, Exp. 9849; sentencia de ... Exp. 11.900; sentencia de 19 de julio de 2000, Exp. 11.842; sentencia de 10 de agosto de 2000, Exp. 11.519; sentencia de 11 de noviembre de 2000, Exp. 13.818; sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 12.377; sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 18.273; y sentencia de 25 de enero de 2007, Exp. 26.889.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de enero de 2007, Exp. 26.889.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del , Exp. 11900.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11.842.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2000, Exp. 11.519.

(18) El concepto de daño moral se fundamenta en el sufrimiento, en el trastorno psicológico, en fin, en la afectación espiritual. Parte de la doctrina estima que el daño moral se agota en el ámbito de la personalidad, que se limita al deterioro de los sentimientos sin ninguna consecuencia pecuniaria; lo cierto es, sin embargo, que debe reconocerse que en la actualidad, la dogmática jurídica reconoce lo que se denomina daño moral puro y daño moral con consecuencias patrimoniales, que deben indemnizarse, en la medida que se encuentren acreditados. Esto último ha dado origen a la teoría del daño del alma. [Corte de Apelaciones de Santiago (Chile), 7ª Sala, 30 de mayo de 2003].

(19) Frente al cónyuge e hijos de la víctima, se presume el daño moral, en razón de esa relación parentesco cercano, pues se espera que la muerte de una persona conlleve un impacto o dolor en su núcleo familiar más próximo.

(20) Consejo de Estado, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 16.058.

(21) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Exp. 1995-10351, en este precedente la Corte Suprema de Justicia sostiene el carácter inconmensurable de la indemnización por perjuicio moral, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, señaló “En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”.

(22) Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª ed., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.

(23) Trigo Represas, Felix A., Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil - Cuantificación del daño, Editorial Fedye, ed. 2008, pág. 82, con fundamento en la decisión del Tribunal Supremo de España, Sala 1, 30/11/93.

(24) Obra ibídem, pág. 83.

(25) Consejo de Estado, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.999; de 12 de febrero de 2004, Exp. 14636; de 14 de julio de 2005, Exp: 15544; sentencia de 1º de marzo de 2006, Exp. 15.997.

(26) Consejo de Estado, sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 17.163.

(27) Consejo de Estado, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 16.058.

(28) Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18.617.

(29) Corte Constitucional, auto de 26 de mayo de 2005. Exp. 849.

(30) Corte constitucional, sentencia de 30 de mayo de 1991. Exp. 3577.

(31) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 124 de 1º de marzo de 2011.

(32) Silva Melero, Valentín. La prueba procesal. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1963. pp. 275-276. Citado por Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 2002. pág. 279. A partir de la citación de diversos autores, Devis llega a la conclusión que “(...) es indudable que la peritación cumple esa doble función, o, mejor dicho, su función tiene indispensable un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo a fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente”.

(33) Corte Constitucional, Sentencia de Tutela 796 de 2006.

(34) En Sentencia C-124 de 2011, la Corte Constitucional señaló que “La aclaración o complementación del dictamen pericial, como se infiere de la misma expresión gramatical, buscan que los peritos adicionen la experticia frente a omisiones en que hubieren incurrido en el objeto de prueba, o bien resuelvan aspectos contradictorios u oscuros del mismo. En ese sentido, las facultades procesales mencionadas buscan garantizar el derecho de contradicción de las partes, de manera tal que puedan cuestionar a los peritos sobre el contenido y resultados del dictamen. A su vez, es una oportunidad para que los peritos presenten una nueva experticia, que responda a los interrogantes planteados por las partes. Se trata, en últimas, de un control de la prueba en sede judicial, a través de un procedimiento reglado, el cual tiene como bases (i) la previsión de oportunidades e instancias para que las partes conozcan el contenido del dictamen; y (ii) la disposición de herramientas para que las partes logren cuestionar aspectos sustantivos de la prueba”.

(35) La misma providencia sobre la objeción por error grave del dictamen pericial, sostuvo “debe formularse por escrito de la parte objetante, del cual se corre traslado a las demás sujetos procesales para que se pronuncien sobre la objeción. Además, la objeción cuenta con un período probatorio particular, en el que se practican tanto las pruebas solicitadas por la parte objetante, como las que el juez estime pertinentes. En este aspecto, la ley procesal llega incluso a permitir que las partes sean asesoradas por expertos, quienes presentarán informes que conformarán sus alegaciones respectivas. La objeción implica, del mismo modo, que los peritos presenten un nuevo dictamen el cual, como es natural, no puede ser objetado. Luego de culminada esa etapa probatoria y presentados los alegatos del caso, la objeción se resolverá bien en sentencia, cuando el dictamen se haya practicado en el marco de un proceso principal, o bien en el auto que decide el trámite incidental dentro del cual se hubiere solicitado la prueba pericial.

La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre este tópico cómo “... (...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (...) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje, (...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (...)” (CSJ, S. Cas. Civil. Auto sept. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S)”.

(36) Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

(37) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 298 de 3 de junio de 1998.

(38) Acuerdo 1887 del 26 de julio de 2003.

(39) Sentencia Corte Constitucional C-043 de 2004.

(40) Sentencias del 18 de marzo de 2010, expedientes: 32651 y 18569, M.P. Enrique Gil Botero.

(41) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Exp. 1995-10351.

(42) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(43) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(45) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(50) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(51) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(52) Los declarantes María Magola Rivera de Castrillón, Gloria Inés Sepúlveda y Reinel Antonio Arredondo Bedoya, dan cuenta del sufrimiento que tuvo la familia del lesionado, al observar que este no se ha recuperado totalmente de las lesiones padecidas (fls. 66 a 74, cdno. 1).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

En la sentencia se estableció que el fundamento de este test comprende tres sub principios, siendo estos, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, al tenor se dijo:

1. En cuanto a la idoneidad, “(...) debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego”.

2. En cuanto a la necesidad, “(...) la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad”.

3. Por último, en relación con la proporcionalidad, la sentencia explica que “(...) con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto”.

Todo lo anterior, para concluir que la liquidación de los perjuicios para los familiares inmediatos y cónyuge se hará en los siguientes términos:

— En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 smmlv, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 smmlv, y con la simple presunción del registro civil 5 smmlv.

— Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 smmlv si se comprueba la convivencia, 20 smmlv si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 smmlv con la simple presunción del registro civil.

— Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 smmlv siempre que se pruebe la convivencia, 50 smmlv si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 smmlv con la simple presunción del registro civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(3).

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9). Así, las cosas, la Jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

7. De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta Judicial. T XXI. pág. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta Judicial. T. XXXIX. pág. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Aníbal Cardoso.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de mayo de 1988, M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 12 de marzo de 1937, M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 20 de junio de 1941, M.P. Hernán Salamanca.

(8) Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, Exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, Exp. 10421, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11842, C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2011, Exp. 13232-15646, C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 29273.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 y 15646, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(10) CFed San Martín 8/11/91, “BJO. C/Transportes automotores Lujan S.A.”, LL, 1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “MNV y otro c/Estado nacional/Policía Federal y otro”, LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión adoptada el 18 de enero del año en curso, me aparto de algunos temas y consideraciones de la parte motiva.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de aclaración de voto.

En relación con la reparación del perjuicio moral se argumentó en el sentido que este se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se expuso una metodología para establecer el quantum indemnizatorio de acuerdo con un sistema escalonado que se presenta a través de cuadros, con empleo del modelo cartesiano, y que tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (pág. 30 y ss.):

1) Si solo se cumple con el requisito de idoneidad, habrá lugar a verificar si el peticionario es un familiar inmediato o el cónyuge del occiso o del lesionado, o si es un familiar “derivado” como lo denomina la sentencia para, luego, verificar las siguientes variables: i) si existía convivencia, ii) si no existía convivencia pero sí relación de cercanía o iii) sin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción del registro civil).

Bajo este escenario la indemnización máxima podría llegar hasta 50 smmlv, si se trata de un familiar inmediato o cónyuge con convivencia, mientras que la mínima sería de 2 smmlv si quien reclama es un pariente derivado sin convivencia y sin relación de cercanía, quien solo allegó su registro civil que demuestra el parentesco.

2) Si concurren los requisitos de idoneidad y necesidad, la liquidación se haría con fundamento en las mismas variables pero, en este supuesto, la reparación podría llegar hasta 80 smmlv para los familiares inmediatos o el cónyuge cuando exista convivencia, y el mínimo, al igual que en el escenario anterior sería de 2 smmlv.

3) Si se validaran los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, la indemnización podría llegar hasta 100 smmlv cuando el daño lo padece un familiar directo o el cónyuge, siempre que demuestre convivencia con el lesionado o el occiso, y el monto mínimo sería de 10 smmlv si solo se acredita parentesco derivado con la víctima.

Por último, en la sentencia se efectuó la condena de perjuicios morales en pesos, sin que se hubiera efectuado la conversión automática de gramos oro a salarios mínimos, con apoyo en el siguiente razonamiento:

“Ahora bien, el mismo artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, contempló que los ajustes de las condenas impuestas por el contencioso solo podrían determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, por lo cual la Sala, teniendo en cuenta que la condena impuesta por perjuicios morales a favor de las demandantes ..., no fue objeto de recurso, solo procederá a indexar el valor reconocido por el a quo, que equivale a un total de $ 19.962.090, tomando como base el precio del oro a la fecha de la sentencia que impuso la condena y aplicando la siguiente fórmula:

“$ 19.962.090 * 109.16 (IPC final) / 65.79 (IPC inicial) = $ 33.121.473,54” (pág. 29).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Discrepo de manera muy respetuosa, desde luego, de las afirmaciones y de la lógica transcritas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Es preciso advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales no refleja el criterio mayoritario de esta subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es necesario poner de presente que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia —por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis— no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto ...

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales ...”(1).

De allí que, la aplicación —a mi modo de ver inadecuada— del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito.

De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación(2) (se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la mas “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(3), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(4). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(5). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(6).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(7).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, como quiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro ... Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(8).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(9).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquélla potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto ... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(10).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(11):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (Cas. Civ. sent. mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral-Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pág.14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles ...” (CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143, CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada ...’ (G. J. Tomo LX, pág. 290)”. (Sent. mar. 10/94)” (Cas. Civ. sentencias 5 mayo/99, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002, Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, Exp. 6199).

5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (Cas. Civ. sentencias jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (Cas. Civ. sent. feb. 28/90, G.J. 2439, pág. 79 ss.; así en sentencia sustitutiva ene. 20/2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia de ese principio.

Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquélla no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, éstos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(12).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(13).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con éstos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia en cuestión —ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial.

Para concluir, debo fijar mi preocupación por la fórmula o metodología empleada en la sentencia para determinar y liquidar el perjuicio moral, ya que no consulta los parámetros jurisprudenciales fijados por la misma Sala, en tanto que de conformidad con lo sostenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, la Sección Tercera acogió el criterio de salarios mínimos legales mensuales vigentes para la valoración del perjuicio moral, sin que sea admisible que se pretenda efectuar una liquidación de ese perjuicio inmaterial en pesos.

En efecto, en la citada oportunidad se discurrió de la siguiente forma:

“(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto ...” (negrillas adicionales).

Como se aprecia, la finalidad de emplear una metodología estructurada en salarios mínimos es garantizar los principios de igualdad material y de equidad, de tal forma que frente a similares o iguales daños corresponda una análoga o equivalente reparación del daño moral. En consecuencia, establecer y fijar la condena —en la parte resolutiva de la sentencia en salarios mínimos mensuales legales vigentes— no constituye un capricho del juzgador, ni supone el desconocimiento del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo —en mi criterio, norma aplicable única y exclusivamente a condenas decretadas en sumas líquidas de dinero, es decir, en pesos colombianos— toda vez que esa circunstancia garantiza que al momento del pago —que de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo puede estar diferido en el tiempo por aspectos presupuestales— la condena decretada mantenga su actualidad y, por lo tanto, el transcurso del tiempo no altere o afecte la misma en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Pareciera, muy a mi pesar, que en la providencia se restringe y limita el arbitrio judicial, a partir de un apego injustificado al legalismo que, por esa vía, puede llevar al traste con la justicia y la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de las personas que concurren al proceso. El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley(14).

En consecuencia, el hecho de que en el recurso de apelación no se haya cuestionado el monto de los perjuicios morales decretados a favor de Guadalupe Franco, Vanessa Rodríguez y Nataly Paola Rodríguez, no significa que ese aspecto de la sentencia de primera instancia no fuera objeto de revisión por parte de la Sala, por cuanto: i) el reconocimiento y pago de perjuicios morales a favor de algunas demandantes constituía un aspecto comprendido en el recurso de apelación (ver página 5), y ii) porque conforme se precisó, la liquidación de los perjuicios morales debe efectuarse en salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la que la Sala ha optado por un sistema de conversión de gramos oro a salarios mínimos, en la cual 1.000 gramos de oro equivalen a 100 smmlv; lo anterior, se insiste, con miras a garantizar la igualdad material en las condenas decretadas por concepto de perjuicios morales(15).

Fecha ut supra 

Enrique Gil Botero 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(2) Bernal Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 37 a 39 y 77.

(3) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto”. Ibídem, pág. 575.

(4) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(5) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

(6) Ibídem, págs. 101 a 103.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(8) Alexy, Robert “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(10) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(12) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el Tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(13) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(14) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee”. Fernández, Tomás - Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Lustel, Madrid, 2005, págs. 131 y 132.

(15) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas”. Plauto.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque compartí la decisión adoptada en sentencia de 1º de febrero de 2012, me permito aclarar voto en cuanto al siguiente aspecto: Necesidad de determinar la real equivalencia de las condenas expresadas en gramos oro para actualizarlas en salarios mínimos mensuales legales vigentes para la tasación de los perjuicios morales.

Necesidad de determinar la real equivalencia de las condenas expresadas en gramos oro para actualizarlas en salarios mínimos mensuales legales vigentes para la tasación de los perjuicios morales.

Previo a abordar el problema jurídico planteado procedo a elaborar un ejercicio, el cual demostrará cómo no existe una equivalencia en la condena impuesta por el a quo en gramos oro respecto de la actualización realizada en salarios mínimos mensuales legales vigentes por la Sala, sobre la cual disiento.

En efecto, en la parte considerativa de la providencia que,

“(...)

La equivalencia será de la siguiente forma:

Rafael Antonio Morales R. (padre): 1000 gramos = 100 smlmv

Blanca Rocío Parra (esposa): 1000 gramos = 100 smlmv

(...).

Rosa Elena Morales López (hermana): 500 gramos = 50 smlmv

María Flor Morales López (hermana): 500 gramos = 50 smlmv

(...)”.

Se observa claramente que mediante el uso de ese mecanismo de “actualización” se afirma erróneamente, por ejemplo, que 1000 gramos oro para la fecha de la sentencia proferida por el a quo (feb. 28/2001) equivalen a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012. Veamos:

El valor de un gramo de oro el 28 de febrero de 2001 era de $ 18.452,48. Así, mil gramos de oro costaban $ 18.452.480, valor sobre el cual aplicando la fórmula tradicionalmente utilizada por esta corporación, según la cual la renta actualizada se obtiene multiplicando la renta histórica por el índice de precios al consumidor vigente en el mes anterior a la fecha final, dividido entre el índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se calculó la renta histórica, da como resultado la suma $ 31.788.104. En contraste, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes representan hoy en moneda corriente la suma de $ 56.670.000.

De entrada, se advierte

La Sala, en pronunciamiento del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232 y 15646 (acumulados) consideró que en cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, es clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal para decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral, por lo cual consideró que debía abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal y por razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justificó la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, y decidió fijar, entonces, el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($ 28.600.000), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción. Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para condenar al Instituto Nacional de Vías, a pagar por ese concepto, a la señora Belén González, en su condición de madre de la víctima, la suma de dinero equivalente, en la fecha de esta sentencia a cien salarios mínimos legales mensuales, y a cada uno de los demás demandantes —abuela y hermanos del fallecido—, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales”.

Nótese, que con este razonamiento la Sala perseguía adoptar criterios propios para la tasación del perjuicio moral, que obedecieran a los dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, fundamentándose así, en lo dispuesto por el artículo 178 ibídem, según el cual las condenas que se resuelvan mediante sentencias de lo contencioso administrativo deberán efectuarse en sumas liquidas y en moneda legal colombiana, en razón a ello se acogió el reconocimiento de la indemnización por perjuicio moral en salarios mínimos vigentes al momento de la sentencia condenatoria, criterio que solo sería aplicable a situaciones expuestas a la decisión de los jueces con posterioridad a la fecha de su adopción.

Ahora bien, el mismo artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, contempló que los ajustes de las condenas impuestas por el contencioso solo podrían determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, por lo cual la Sala, teniendo en cuenta que la condena impuesta por perjuicios morales a favor de las demandantes.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra 

Jaime Orlando Santofimio Gamboa