Sentencia 1998-00755 de marzo 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad. 70001-23-31-000-1998-00755-01 (24219)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Impregilo S. p. A.

Demandado: Invías

Referencia: acción contractual – apelación sentencia

Bogotá, D.C., marzo catorce de dos mil trece.

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el veintiuno (21) de agosto de dos mil dos (2002), mediante la cual se dispuso:

“Primero: No prosperan las excepciones propuestas.

Segundo: Declárase que el Instituto Nacional de Vías Invías debe incluir en el acta de liquidación del contrato ya liquidado por las partes, Nº 1115-94 y sus adicionales 1115-1-94 y 1115-2-94, las siguientes sumas:

Ciento tres millones cincuenta mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($ 103’050.496.oo) m. cte., por concepto de mayor valor pagado por concepto de IVA, y

Ochenta y nueve millones ocho mil novecientos diecinueve pesos ($ 89’008.919.oo), por concepto del cambio de la estructura del pavimento, para un gran total de ciento noventa y dos millones cincuenta y nueve mil cuatrocientos quince pesos ($ 192’059.415.oo).

Tercero: Deniéganse las restantes peticiones de la demanda.

Cuarto: Se dará cumplimiento a esta sentencia, en el término previsto en los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.”

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada, por intermedio de apoderado judicial, el 4 de noviembre de 1998 (folios 1 a 51 cuaderno 1), la sociedad Impregilo S. p. A., solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera

Que se condene al Instituto Nacional de Vías, a liquidar el contrato principal Nº 1115/94 y sus adicionales ya referenciados.

Segunda:

Que como consecuencia de lo anterior se condene al Instituto Nacional de Vías a incluir en el Acta de Liquidación del contrato Nº 1115 de 1994 y sus adicionales, el reconocimiento y pago de las siguientes pretensiones para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera:

2.1 Por concepto del mayor valor pagado por el impuesto agregado a las ventas – IVA:

Que se condene al Instituto Nacional de Vías a reconocer y devolver por este concepto, la suma de sesenta y un millones ochenta y un mil ochocientos noventa y dos pesos con 15/100 moneda corriente. ($ 61’081.892.15), la cual se discrimina así:

Como valor básico de la Diferencia retenida $ 26’661.394.oo

Por intereses moratorios al 31 de Octubre de 1998 $ 34’420.498.15

Total $ 61’081.892.15

Este valor se arroja por la aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, el cual se registra en el Anexo Nº 1 de la presente demanda, documento que hace parte integrante de la misma.

2.2 Por concepto de la diferencia entre el valor del ajuste contractual y la aplicación del I.P.C.

2.2.1. Que se declare que la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato 1115 de 1994 y sus adicionales suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y la firma Impregilo S. p. A. – Sucursal Colombia se rompieron, por cuanto la fórmula de ajustes de precios prevista en la cláusula octava, parágrafo segundo, no conservó el valor inicial de los precios unitarios durante el plazo contractual y en consecuencia debe reconocer y pagar al demandante la suma de cuatro mil ciento noventa y ocho millones ochocientos veinte mil setecientos dos pesos con 19/100 moneda corriente. ($ 4.198’820.702.19), valor que representa la diferencia entre los precios ajustados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) —Total Nacional— certificados por el DANE y los precios ajustados y pagados con la fórmula prevista en la cláusula octava, parágrafo segundo —ajustes— del contrato 1115 de 1994, reconocimiento que se debe incluir en el Acta de Liquidación definitiva de dicho contrato.

Esta suma se discrimina en el Anexo Nº 2, donde se relacionan los elementos de la liquidación y las tasas aplicadas.

2.2.2. Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato número 1115 de 1994, el Instituto Nacional de Vías debe pagar a la demandante la diferencia de los precios a que hace referencia el punto anterior, en valores actualizados y con los intereses legales previstos en el artículo 884 del Código de Comercio hasta cuando se produzca efectivamente el pago.

2.3. Sobrecostos por acarreos de materiales pétreos concreto asfáltico.

Que se condene al Instituto Nacional de Vías a incluir en el acta de liquidación definitiva, el reconocimiento y pago de los sobrecostos por acarreos de materiales pétreos concreto asfáltico, la suma de dos mil setecientos treinta y cuatro mllones (sic) doscientos setenta y ocho mil ciento ochenta y dos pesos con 52/100 moneda corriente ($ 2.734’278.182.52).

El procedimiento seguido para la liquidación se determina en el Anexo Nº 3, que hacemos parte integrante de esta demanda.

2.4. Sobrecostos por acarreos para los materiales de las excavaciones.

Que se condene al Instituto Nacional de Vías a incluir en el acta de liquidación definitiva, el reconocimiento y pago por el concepto relacionado, la suma de doscientos ochenta y siete millones novecientos treinta y seis mil seiscientos treinta pesos con 11/100 moneda corriente ($ 287’936.630.11).

Los detalles de la liquidación, las tasas y los períodos aplicados, se establecen en el Anexo 4, el cual hacemos parte integrante de esta demanda.

2.5. Cancelación de ajustes definitivos con el índice del mes anterior a la fecha de pago.

Que se condene al Instituto Nacional de Vías a incluir en el acta de liquidación definitiva, el reconocimiento y cancelación de los ajustes definitivos con índice del mes anterior a la fecha de pago, la suma de doscientos setenta y seis millones cuatrocientos ochenta y dos mil trescientos noventa pesos con 51/100 moneda corriente ($ 276’482.390.51).

La liquidación se establece en el anexo Nº 5, el cual es parte integrante de esta demanda.

2.6. Sobre costos por cambio de estructura del pavimento en el sector Magangué – Yati.

Por este concepto, el Instituto Nacional de Vías debe ser condenado a incluir en el acta de liquidación definitiva, el reconocimiento y pago del valor de setenta y siete millones ciento noventa y nueve mil doscientos dieciséis pesos con 99/100 moneda corriente ($ 77’199.216.99).

En el anexo Nº 6, que es parte integrante de esta demandada se precisa el procedimiento utilizado.

Tercera:

Que se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre las sumas básicas de cada una de las pretensiones indicadas en los numerales 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 y 2.6, de esta demanda. Lo anterior teniendo en cuenta que la liquidación de las anteriores pretensiones se hacen con corte al 31 de octubre de 1998.

Cuarta:

Condénese al Instituto Nacional de Vías a pagar las costas del proceso.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

• El Instituto Nacional de Vías abrió la Licitación Pública Nº 030 de 1994, para desarrollar obras de rehabilitación de la carretera Puerta de Hierro – Magangué – Yati.

• Como consecuencia del procedimiento administrativo de selección, el Instituto Nacional de Vías celebró el contrato Nº 1115 del 30 de diciembre de 1994 con la sociedad Impregilo S. p. A., cuyo objeto era el de ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación de la carretera Puerta de Hierro – Magangué – Yati.

• Mediante el Contrato adicional número 1 del 16 de diciembre de 1996, se adicionó el valor del contrato principal en catorce mil quinientos dieciocho millones seiscientos treinta y siete mil novecientos sesenta y ocho pesos ($ 14.518’637.968.oo).

• Por medio del Otrosí al contrato Nº 1115 de 1994 del 26 de octubre de 1995, el Invías se comprometió a entregar al contratista, a título de pago anticipado, la suma de mil cuatrocientos sesenta y ocho millones de pesos (1.468’000.000.oo).

• El 13 de febrero de 1997 se suscribió el contrato adicional número 2, por medio del cual se prorrogó el plazo del contrato hasta el 31 de agosto de 1997.

• El acta de entrega y recibo definitivo de obra fue suscrita por las partes el 11 de septiembre de 1997.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: i) los artículos 3 y 6 de la Constitución Política; ii) los artículos 4, 5-1, 25-13-14, 27, 28 y 75 de la Ley 80 de 1993; iii) los artículos 10, 27, 30, 31, 1495, 1498, 1602, 1603, 1604 y 1613 del Código Civil; iv) los artículos 884, 868, 871 del Código de Comercio; y v) los artículos 8 y 38 de la Ley 153 de 1887. Concretó el concepto de violación en el siguiente argumento:

“En este caso es aplicable (sic) las teorías denominadas el hecho del príncipe y de la imprevisión, que se podrían sintetizar así: El incumplimiento de las obligaciones y deberes que corresponden a una de las partes puede traer como consecuencia un mayor costo del contrato para la otra, adquiriendo esta última el derecho de recuperar el equilibrio inicial, lo cual se traduce en un problema de responsabilidad contractual por incumplimiento. En cuanto a la teoría de la imprevisión se refiere, consiste en que cuando el equilibrio económico se rompe por causa de un hecho excepcional e imprevisible, independientemente del contrato de la voluntad de las partes, que fue lo que ocurrió en el presente caso al aplicarse las leyes que incrementaron el porcentaje de la base gravable de IVA que trastornan las condiciones de ejecución de aquel hasta el punto que esta se tornaría prácticamente imposible, la persona pública contratante debe pagar una indemnización a mi poderdante que permita a estos últimos percibir la utilidad prevista, en aras de los principios de justicia y equidad, establecidos en el artículo 95 de la Constitución Política.”

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda por auto del 27 de noviembre de 1998 (folios 439 y 440 cuaderno principal).

4.2. Se ordenó la apertura y práctica de pruebas mediante providencia del 14 de julio de 1999 (folios 481 a 485 cuaderno principal).

5. Contestación de la demanda.

El Instituto Nacional de Vías —Invías—, durante el término de fijación en lista, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes planteamientos (folios 445 a 455 cuaderno principal):

Sobre el presunto desequilibrio contractual por el pago del IVA señaló:

“El Instituto Nacional de Vías, dentro de la vigencia de la norma anteriormente citada, al adicionar el valor del contrato Nº 115 de 1994 contenido en su contrato adicional 1115-1-94 de 1996, suscrito por el demandante llegó con esta a un nuevo acuerdo y dio como era su obligación, cumplimiento a las normas en lo relacionado con el IVA, toda vez que el contrato adicionado en valor continuaba con el mismo objeto del principal, como es la rehabilitación de la carretera Puerta de Hierro – Magangué – Yati.

Si el contrato adicional fue suscrito durante la vigencia de la norma que establece el IVA, no estaríamos frente a una teoría de la imprevisión, toda vez que el contratista conocía o debía conocer dicho impuesto, luego, no puede alegar tal circunstancia de imprevisión.”

En cuanto a los sobrecostos reclamados por el contratista indicó:

“Con respecto a los sobrecostos que presumiblemente incurrió el contratista, como consecuencia de los mayores acarreos de los materiales pétreos para la elaboración del concreto asfáltico, al respecto la interventoría justifica este hecho en el sentido de que las canteras de Monterrey previstas en el estudio realizado por la firma Senior y Viana Ltda., son de referencia y son de buena calidad para el proceso de producción del concreto asfáltico. El pliego de condiciones dice: “... Las fuentes de materiales que figuren en los estudios realizados por las firmas consultoras, o por el Instituto Nacional de Vías, son únicamente de referencia, tal como lo prescribe la cláusula vigésima quinta del contrato Nº 1115-94. Por lo anterior, es el contratista quien debe asumir un factor de seguridad para superar cualquier imprevisto, dado a las variaciones de distancia de acarreos y en los volúmenes de material que contengan dichas canteras.

En los pliegos de condiciones y en el “Plan de utilización de fuentes y acarreos materiales” se relaciona claramente la cantera Monterrey como fuente 1-4, localizada a 46 Kilómetros del Carmen de Bolívar y a 86 Kilómetros de Puerta de Hierro, apta para base, subbase y mezclas asfálticas, condiciones que el contratista debió haber realizado para evaluar los costos de producción y así obtener sus utilidades, administración e imprevistos y lograr la licitación respectiva con su propuesta superando a otros proponentes.

En el numeral 1.21 de los mencionados pliegos dice: “... Los materiales necesarios para la ejecución de las obras serán suministradas por el contratista, por tanto será de su responsabilidad la selección de las fuentes de materiales a utilizar, teniendo en cuenta que los materiales deben cumplir con todos los requisitos de calidad exigidos en las especificaciones de construcción...”. “...No habrá pago por separado para el transporte de materiales pétreos, por lo tanto los precios unitarios de subbase granular, tratamientos superficiales y concreto asfáltico, deberán cubrir, entre otros, los costos de trituración, clasificación, transporte, cargue y descargue de los materiales pétreos...”. Por lo tanto se considera que no es procedente ningún derecho al demandante en relación con estas pretensiones, toda vez, que tanto en los pliegos de condiciones como en el contrato se estipuló que estarían a cargo del contratista.”

6. Conciliación judicial parcial de las pretensiones.

Mediante auto del 31 de octubre de 2001 el Tribunal a quo aprobó la conciliación parcial de las pretensiones la cual se llevó a cabo en la audiencia celebrada el 12 de octubre de 2001 (folios 745 a 748 cuaderno principal), en los siguientes términos (folios 751 a 753 cuaderno principal):

“Las partes acordaron conciliar parcialmente sus diferencias de la siguiente manera:

El Instituto Nacional de Vías —Invías— pagará a la firma demandante por concepto de las Actas de Ajuste Definitivo de la 6ª la 23ª la suma de Doscientos Veintiún Millones Cuatrocientos Setenta y Tres Mil Dos Pesos con 81/100 ($ 221’473.202,81), la cual no generará intereses dentro de los seis meses siguientes a la aprobación de la conciliación, transcurridos esos seis meses generarán únicamente intereses corrientes dentro de los seis meses siguientes, equivalentes a una tasa del I.P.C., más el seis por ciento (6%), del I.P.C., que corresponda a partir del año inmediatamente anterior del período a liquidar. Vencidos estos últimos seis (6) meses se reconocerán únicamente intereses moratorios equivalentes a una tasa del I.P.C., más el doce por ciento (12%) correspondiente al año inmediatamente anterior al período a liquidar hasta la fecha de pago. No habrá ningún otro reconocimiento, ni se dará aplicación al artículo 177 del C.C.A., como tampoco habrá actualización de ninguna especie.

El Acta de Conciliación versa sobre el proceso contencioso administrativo en los cuales (sic) se controvierte la responsabilidad contractual del Estado y por tanto es procedente de conformidad con lo estipulado en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 171 de 1993.

En resumen, tampoco observa la Sala que en dicha Conciliación se lesionen los intereses patrimoniales del Estado en lo más mínimo, puesto que la suma conciliada está muy por debajo del monto solicitado en esa pretensión de la demanda; por lo que, es del caso impartirle su aprobación al Acta de Conciliación parcial que antecede.”

7. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 12 de febrero de 2002, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión (folio 759 del primer cuaderno).

7.1. Parte demandante (folios 788 a 814 cuaderno 1). Consideró que el incremento del IVA del 14% al 16% durante la ejecución del contrato alteró el equilibrio económico. En segundo lugar, consideró que la fórmula de indexación pactada en el contrato resultó inferior a la actualización con fundamento en el I.P.C. Así mismo, consideró que se presentaron sobrecostos por los acarreos de materiales pétreos, de los materiales provenientes de las excavaciones y por el cambio de estructura del pavimento en el sector Magangué - Yati.

7.2. Instituto Nacional de Vías (folios 765 a 780 cuaderno 1). Ratificó los argumentos planteados en la contestación de la demanda.

7.3. El Ministerio Público (folios 817 a 825 cuaderno 1). Consideró que debía accederse al mayor valor pagado por concepto de IVA y al sobrecosto por el cambio de estructura del pavimento en el sector Magangué - Yati, según lo determinado por el dictamen pericial.

8. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones con apoyo en las siguientes razones:

“La primera pretensión esto es, la de que se liquiden el contrato principal, así como sus adicionales, no es viable, por cuanto que este ya fue liquidado, tal como consta en el acta de liquidación final Nº 071 del 9 de Abril de 1999, suscrita por los representantes de ambas partes, y que obra en fotocopias auténticas, a folios 457 y s.s. del c. principal por lo que se denegará esta petición.

(...)

En cuanto a la diferencia entre el valor del ajuste contractual y la aplicación del IPC por cuanto la fórmula de ajuste de precios prevista en la cláusula 8ª parágrafo 2º del contrato, la Sala encuentra que no tiene asidero jurídico, por cuanto el procedimiento aplicado en este caso, fue el pactado por las partes en el contrato, el cual obliga por igual a ambos contratantes, y teniendo en cuenta que no existe causal legal que invalide lo pactado, ya que por otra parte existe la Resolución Nº 001077 del 17 de Marzo de 1994, en la cual se adoptó la metodología que se debería aplicar para el cálculo de los precios en los contratos a precios unitarios, la cual obligaba tanto a los contratistas como a la administración y que fue la misma contenida en la propuesta de la licitación 030-94, capítulo V, numeral 5.8 y en la cláusula 8ª parágrafo 2º del contrato 1115 de 1994.

Respecto a la peticiones formuladas, la Sala comparte el criterio de la Señora Procuradora en el sentido de que solamente son viables las pretensiones contenidas en los ítems 2.1 y 2.6 del líbelo demandatorio, así:

En cuanto a la primera, es decir, el hecho de la expedición de la Ley 223 de 1995, durante la ejecución del contrato, porque encaja perfectamente en la situación que la jurisprudencia ha dado en llamar “el hecho del príncipe”, que se presenta cuando la causa del desequilibrio económico del contrato se produce por un acto o hecho atribuible al poder público en cualquiera de sus ramas, que menoscabe al contratista...

(...)

Finalmente, en cuanto a los sobrecostos por cambio de estructura de pavimento en el sector Magangué - Yati, contenida en el ítem 2.6 de la demanda, la Sala comparte las apreciaciones de la procuradora Judicial del Tribunal, en el sentido de que debe acogerse esta petición por cuanto se evidenció que durante el desarrollo del contrato fue necesario un cambio en la estructura del pavimento en ese sector (...)”.

9. Los recursos de apelación.

9.1. La parte demandante (folios 854 a 864 cuaderno 1). Sobre la fórmula de reajuste pactada en el contrato manifestó lo siguiente:

“Tal y como se explicó arriba, el artículo 4º, ordinal 8º de la Ley 80 de 1993 califica como un deber de las entidades estatales la utilización de los mecanismos de ajuste y revisión de precios que permitan mantener el equilibrio económico del contrato y, de esta forma, mantener el poder adquisitivo del dinero, aplicando el índice de precios al consumidor, sin discriminar ningún tipo de contrato. La norma contiene, entonces, una doble obligación: la de estipular contractualmente estos mecanismos y la de, efectivamente aplicarlos. Y esta fue, precisamente, la obligación que el Invías incumplió en perjuicio de los intereses de Impregilo S. p. A.”

De otro lado, consideró que no se motivó en la sentencia sobre las razones por las cuales se negaban las pretensiones sobre sobrecostos:

“En la sentencia recurrida el Tribunal Administrativo de Sucre no se pronunció sobre las razones por las cuales deniega las pretensiones correspondientes a los numerales 2.3 y 2.4 de la demanda, relacionadas con los sobrecostos causados al contratista por el acarreo de materiales pétreos y de aquellos provenientes de las excavaciones, que se vio obligado a asumir por la errónea información suministrada por la entidad contratante sobre las fuentes materiales, que estaba contenida en los estudios previos a la licitación y que hacía parte de los pliegos de condiciones sobre los cuales se presentó la oferta.

En efecto, en la parte motiva de la sentencia el Tribunal se limita a transcribir algunos apartes del concepto emitido por el Ministerio Público, quien sostuvo que deberían negarse ambas pretensiones porque el contratista “equivocó su cálculo, no puede argumentar su propia torpeza, por cuanto se rompería el equilibrio contractual, pero esta vez a favor del Invías” cuando, en realidad, los sobrecostos se generaron por la información errada entregada por el Invías.”

9.2. La parte demandada (folios 861 a 864 cuaderno principal). Mediante auto del 3 de abril de 2003, esta Sección declaró desierto el recurso de apelación en consideración a que la sustentación fue presentada de forma extemporánea.

10. Actuación en segunda instancia.

10.1. Las partes interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal a quo el 9 de octubre de 2002 (folios 847 y 848 cuaderno principal).

10.2. Por auto del 20 de febrero de 2003, esta Corporación dispuso el traslado para la sustentación de los recursos (folio 853 cuaderno principal).

10.3. Mediante auto del 3 de abril de 2003 se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante, se declaró desierto el recurso interpuesto por la entidad demandada y se ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta atendiendo al monto de la condena impuesta en primera instancia (folios 866 y 867 cuaderno principal).

10.4. A través de providencia del 2 de mayo de 2003 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 869 cuaderno principal).

11. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

11.1. Instituto Nacional de Vías (folios 875 a 878 cuaderno principal). Consideró que el mayor valor por concepto de IVA no es un hecho imprevisto, pues este tributo estaba contemplado desde antes de la celebración del contrato. En el mismo sentido debe descartase la teoría del hecho del príncipe. En cuanto a los sobrecostos reclamados, todo ello estaba previsto en los pliegos de condiciones y en el respectivo contrato.

11.2. El demandante (folios 879 a 897 cuaderno principal). Reiteró los planteamientos presentados en el recurso de apelación.

11.3. El Ministerio Público (folios 898 a 914 cuaderno principal). Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que la variación en el 2% del IVA no resulta significativa como para pretender un desequilibrio económico del contrato. De igual manera, no probó que existieran circunstancias imprevistas que alteraran la ecuación contractual y la fórmula de reajuste de precios aplicada corresponde a la pactada por las partes.

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: i) competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto e improcedencia del grado de consulta; ii) las pruebas recaudadas; y iii) el análisis de las pretensiones de la demanda.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el Instituto Nacional de Vías tiene el carácter de entidad pública descentralizada, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente.

Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.(2) (Resaltado fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(3)

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Resaltado fuera de texto)

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.”

Esta competencia se mantiene con la expedición de la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 104, numeral 2º, preceptúa que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

1.2. Improcedencia del grado jurisdiccional de consulta en el caso sub judice y la competencia del Consejo de Estado.

Conviene puntualizar que la sentencia de primera instancia fue proferida el 21 de agosto de 2002, es decir en vigencia de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, se impone concluir que la competencia de la Sala se encuentra circunscrita al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y admitido en debida forma, sin que resulte procedente surtir el grado jurisdiccional de consulta, comoquiera que el Invías aunque interpuso el recurso de alzada no lo sustentó oportunamente.

Al respecto la Sala Plena de la Sección Tercera precisó en reciente pronunciamiento:

“Del tenor de la norma transcrita se desprende que los requisitos cuya concurrencia se precisa a efectos de que deba tramitarse el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia de primera instancia, son los siguientes:

1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón de su cuantía;

2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia, a cargo de una entidad pública, sea superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que hubiere sido representada en el proceso judicial por curador ad litem y

3. Que la sentencia de primera instancia no haya sido apelada.

La tercera de las exigencias en cuestión es aquella en la cual la Sala habrá de centrar su atención en esta oportunidad a efectos de dilucidar si no habiendo presentado recurso de apelación la entidad demandada —y condenada en primera instancia—, debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta a pesar de que contra el fallo del Tribunal Administrativo del Meta hubiere sido interpuesto, debidamente sustentado y, en su momento, admitido el recurso de alzada por parte del extremo demandante.

En este punto resulta de la mayor importancia destacar que el mencionado requisito fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, comoquiera que antes de la mencionada reforma, el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo establecía que toda sentencia o auto sobre liquidación de condenas a cargo de la Administración debían ser consultados, aun cuando no fueran apeladas por la entidad pública condenada, sin embargo parte de la modificación que se introdujo a la norma en examen consistió en suprimir el requisito de que no hubiere sido “la administración” la que hubiere interpuesto el recurso de apelación para que se debiere tramitar el correspondiente grado jurisdiccional de consulta y, por tanto, la exigencia legal se amplió para efectos de puntualizar entonces que a dicho revisión oficiosa del fallo de primer grado únicamente habría lugar cuando la sentencia respectiva no hubiere sido apelada.

Y en relación con este asunto, la Sala reitera la postura que en ocasión anterior ha sostenido —y alrededor de la cual ahora unifica su Jurisprudencia— en el sentido de que cuando la sentencia de primera instancia por la cual se impone una condena superior a 300 SMLMV a cargo de una entidad pública ha sido apelada por alguna de las partes, no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta, después de la entrada en vigor de la modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

(...)

Síguese de lo anterior que en el asunto sub examine, toda vez que la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte actora, no procede surtir el grado jurisdiccional de consulta. Ello se traduce en que la Sala en principio solo tiene competencia para revisar el fallo del a quo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto y no respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada y a favor de esta, de suerte que no procede modificar dicho pronunciamiento sin limitación alguna, aun agravando la situación del apelante, dado que el trámite exclusivo del recurso de alzada impone la aplicación del aludido principio de la non reformatio in pejus en favor del impugnante único, en virtud de lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.”(4)

Así las cosas, resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado, de manera concreta, a: i) obtener un pago adicional por la aplicación de la fórmula de reajuste y ii) obtener un pago por los presuntos sobrecostos causados por el acarreo de materiales pétreos y de aquellos provenientes de las excavaciones.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de alzada que promueve la parte actora —apelante única—, cuya situación no puede desmejorarse en virtud del principio constitucional de la non reformatio in pejus, se encuentra limitado a los aspectos alegados y señalados de manera puntual en dicha impugnación, como motivo de su inconformidad para con el fallo cuestionado(5).

Al respecto, la Subsección reitera(6) que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella> (Resaltado adicional).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los expresamente planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(7).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por las normas, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(8). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.).

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo(9).

En línea con lo anterior, la Sala ha dicho:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(10).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual, materialmente, han de tenerse como impugnaciones únicas; ii). En segundo lugar, ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)(11).

Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado:

“En efecto, la no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos(12):

“Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional”. (Se resalta y subraya)

La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia solo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”(13).

Así las cosas, comoquiera que la declaración y las condenas proferidas que se produjeron en primera instancia respecto del Instituto Nacional de Vías —Invías— no fueron objeto de reparo alguno por la parte actora, ninguna precisión efectuará la Corporación en relación con tal aspecto.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(14) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(15) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, la cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normativa.

Bajo esta perspectiva resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C.(16), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., este se reputará auténtico en los siguientes casos(17): i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.”

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Certificación de los pagos efectuados por el Invías al contratista en desarrollo del contrato Nº 1115 de 1994 (folios 515 a 518 cuaderno 2).

2.1.2. Acta de conciliación prejudicial del 18 de agosto de 1998, celebrada ante el Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Bolívar por Impregilo S. p. A., e Invías sobre el contrato Nº 1073 de 1994 (folios 520 a 522 cuaderno 2).

2.1.3. Auto del 7 de septiembre de 1998 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar aprobó la conciliación prejudicial del 18 de agosto de 1998, celebrada ante el Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Bolívar por Impregilo S. p. A., e Invías sobre el contrato Nº 1073 de 1994 (folios 523 a 527 cuaderno 2).

2.1.4. Programas de inversión aprobados por la Subdirección de Construcción del Invías, para la ejecución del contrato Nº 1115 de 1994 (folios 536 a 538 cuaderno 2).

2.1.5. Resolución Nº 001077 del 17 de marzo de 1994, por la cual el Invías adoptó la metodología para el cálculo de índices en el ajuste de precios de los contratos de obra a precios unitarios (folios 539 a 544 cuaderno 2).

2.1.6. Pliego de condiciones de la Licitación Pública Nº 030 de 1994, para la rehabilitación de la carretera Puerta de Hierro – Magangué – Yati (folios 546 a 670 cuaderno 2).

2.1.7. Cinco (5) fólderes que contienen las facturas de diversos proveedores en las cuales se cobró un IVA del 16% correspondiente a los meses de enero de 1996 a agosto de 1997. Dichos documentos fueron recaudados en la Inspección Judicial llevada a cabo el 31 de marzo de 2000 en la sede de la sociedad Impregilo S. p. A., (folios 79 y 80 cuaderno 3)

2.2. Documentos aportados en copia simple y que no pudieron obtenerse en copia auténtica, por obra de la parte demandada.

Si bien encuentra la Sala que con la demanda se allegaron documentos en copia simple, los cuales, en principio, carecen de valor probatorio, no es menos cierto que en el asunto que se estudia está demostrado que la parte actora solicitó que la entidad demandada aportara copia auténtica de dichas piezas documentales, sin embargo no se allegaron las copias auténticas debido a la conducta asumida por el Instituto Nacional de Vías —Invías— en el curso del proceso. En efecto, en concordancia con lo solicitado por la sociedad demandante, en el auto de decreto de pruebas del 14 de julio de 1999 (folios 481 a 485 cuaderno 1), el Tribunal a quo ordenó al Invías que remitiera “todos los antecedentes del Contrato Nº 1115-94”, empero este requerimiento no fue atendido por la entidad demandada, que solamente remitió los documentos relacionados en el acápite anterior.

Ante la conducta renuente y omisiva de la entidad pública demandada, considera la Sala que debe darse aplicación al precedente jurisprudencial de esta Corporación, que permite dar eficacia probatoria a las copias simples en aquellos casos en los cuales las copias auténticas no pudieron obtenerse por razón de la conducta endilgable a la entidad en cuyo poder se encontraba la documentación. Lo anterior para evitar que resulten premiadas maniobras que afectan, entre otros, el principio de lealtad procesal:

“(...) la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.

Es decir que el incumplimiento o renuencia en aportar el documento en dichas condiciones legales pese a la orden judicial proferida por el a quo en tal sentido, acarrea como consecuencia en aplicación del principio de la comunidad de la prueba que deba otorgársele valor o mérito probatorio a las copias aportadas con la demanda, solución procesal que restablece el equilibrio de las partes en el proceso, y que se sustenta en los principios constitucionales de igualdad procesal (art. 13 C.P.), del debido proceso y derecho de defensa (art. 29 de la C.P), y de presunción de buena fe respecto de ellas (art. 83 C.P.), honrando con ella además los deberes de probidad, lealtad procesal y colaboración de las partes en el proceso (art. 71 del C. de P. Civil).

La equidad que debe gobernar la actuación judicial en estas circunstancias (artículo 238 C.P.), determina que se garantice el derecho a la obtención de la prueba que tiene la parte que, como en el sub lite, realizó todo lo que legalmente estuvo a su alcance para la producción en debida forma de aquel elemento de convicción con el que pretende hacer valer sus argumentos, toda vez que no resultan admisibles las conductas procesales en las que la contraparte gozando de una posición privilegiada se abstiene de aportar la prueba, pues ello perturba la investigación de la verdad real en el proceso y, por ende, el correcto y normal funcionamiento de la Administración de Justicia, en contraposición al deber que le atañe a todos los colombianos de colaborar con esta (numeral 7 del artículo 95 C.P.).

Por lo tanto, como quiera que eran las entidades públicas demandadas las que estaban en condiciones de aportar a la causa las copias auténticas de los documentos —balance financiero de 1989— y no las trajeron, no se puede, bajo el criterio de la sana crítica, valorar a su favor esta actitud o conducta pasiva dentro del proceso y, al contrario, esa falta de remisión sin justificación jurídica atendible de los documentos solicitados por el a quo, debe ser estimada en forma desfavorable a la parte incumplida, con el rigor de dar mérito probatorio a las documentos aportados con la demanda a efectos de ser apreciados y valorados”.(18)

De conformidad con lo anterior, la Sala valorará las siguientes copias simples aportadas por la parte actora:

2.2.1. Contrato Nº 1115 del 30 de diciembre de 1994, celebrado entre el Invías e Impregilo S. p. A., cuyo objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación de la carretera Puerta de Hierro – Magangué – Yati (folios 56 a 77 cuaderno 1).

2.2.2. Contrato adicional número 1 del 16 de diciembre de 1996, por medio del cual se adicionó el valor del contrato principal en catorce mil quinientos dieciocho millones seiscientos treinta y siete mil novecientos sesenta y ocho pesos —$ 14.518’637.968.oo— (folios 78 a 80 cuaderno 1).

2.2.3. Otrosí al contrato Nº 1115 de 1994 del 26 de octubre de 1995, mediante el cual el Invías se comprometió a entregar al contratista, a título de pago anticipado, la suma de mil cuatrocientos sesenta y ocho millones de pesos —1.468’000.000.oo—. (folios 77 y 78 cuaderno 1).

2.2.4. Contrato adicional número 2 del 13 de febrero de 1997, por medio del cual se prorrogó el plazo del contrato hasta el 31 de agosto de 1997 (folios 83 y 84 cuaderno 1).

2.2.5. Acta de entrega y recibo definitivo de obra del 11 de septiembre de 1997 (folios 85 a 89 cuaderno 1).

2.3. Documentos aportados en copia simple.

Al proceso se allegaron con la demanda diversos documentos en copia simple, los cuales, de conformidad con lo anteriormente expuesto, carecen de valor probatorio(19).

2.4. Testimonios.

En cumplimiento de las pruebas decretadas por el Tribunal a quo, se recibieron los siguientes testimonios:

2.4.1. Declaración de Gustavo Vicente Bastidas Fuenmayor (folios 84 a 87 cuaderno 3). En su calidad de supervisor del contrato desde el 19 de agosto hasta el 31 de septiembre de 1997, afirmó que las fuentes previstas por el Invías en el Pliego de Condiciones para la extracción de los materiales de construcción eran únicamente de referencia, debiendo el contratista estimar dichos costos en su propuesta. Agregó que durante el tiempo que estuvo como supervisor no tuvo conocimiento de la exigencia de nueva maquinaria o de inconvenientes presupuestales que hubieren incidido en la obra.

2.4.2. Declaración de Jorge Eduardo Medina Idrobo (folios 88 a 91 cuaderno 3). Manifestó que se desempeñó como supervisor del contrato desde el inicio de la obra hasta finales del año 1995. Indicó que las fuentes de los materiales expuestas en el Pliego de Condiciones eran únicamente de referencia y que el contratista debía asumir el transporte de dichos materiales a la obra. Agregó que mientras estuvo como supervisor del contrato no recibió reclamaciones de parte del contratista, ni se presentaron inconvenientes en la ejecución de la obra por la invasión de particulares.

2.4.3. Declaración de Edgar Vera Rodríguez (folios 92 a 95 cuaderno 3). Se desempeñó como supervisor del contrato de obra entre el mes de diciembre de 1995 hasta mayo de 1997. Manifestó que durante el tiempo que estuvo como supervisor del contrato solamente se produjo un cambio en la estructura del pavimento en la variante a Yati, que comprendía 67 kilómetros. En cuanto a las fuentes de los materiales, señaló que estás eran solamente de referencia porque podían ser elegidas por el contratista y que los costos de transporte estaban incluidos en el precio del contrato, por lo tanto, eran asumidos por el contratista.

2.5. Los dictámenes periciales.

Mediante el auto del 14 de julio de 1999 el Tribunal a quo decretó la práctica de dos (2) dictámenes periciales.

2.5.1. Dictamen de Ever Elías Hernández Ávila y Aristófanes Alvear Padilla (cuaderno 3 en 184 folios). De acuerdo con el auto de pruebas su objetivo era el siguiente:

“Practíquese el dictamen pericial solicitado con el fin de establecer los montos e intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley sobre todas y cada una de las sumas que en los respectivos periodos canceló la firma demandante por concepto de IVA desde la fecha en que se hizo cada pago hasta la devolución de los valores correspondientes (...)”

Luego de explicar la metodología aplicada para efectuar los cálculos aritméticos, los expertos concluyeron que los montos finales eran los siguientes (folio 8 cuaderno 3):

ÍtemValor básicoInteresesValor total básico más intereses
Mayor valor pagado por IVA$ 26’661.394.00$ 47’142.588.93$ 73’803.982.93
Diferencia de ajuste contractual e I.P.C$ 1.981’359.658.35$ 3.092’582.371.41$ 5.073’942.029.76
Extracostos por acarreo de mezclas asfálticas$ 815’635.450.00$ 2.425’459.895.54$ 3.241’095.345.54
Cambio en la estructura del pavimento$ 23’028.534.00$ 68’480.085.89$ 91’508.619.89
Extracostos por acarreo material sobrante de excavaciones$ 85’891.525.00$ 255’416.128.93$ 341’307.653.93
Ajustes pendientes de reconocimiento$ 121’532.462.01$ 218.951.790.26$ 340’484.252.27

Durante el término de traslado dispuesto en el auto del 5 de noviembre de 1999 (folio 674 cuaderno principal), las partes guardaron silencio.

2.5.2. Dictamen de Carlos Ortiz Colón y John Edgar Pérez Garzón (cuaderno 4 en 151 folios). De acuerdo con el auto de pruebas su objetivo era el siguiente:

“Decrétase la práctica del dictamen pericial solicitado, para establecer la disminución de los precios unitarios del Contrato Nº 1115 de 1994, con respecto a su valor inicial al aplicar el índice de precios de construcción de carreteras señalado por la entidad contratante con respecto del I.P.C., certificado por el DANE durante el periodo de ejecución del contrato, comprendido entre el Acta Nº 2 y la fecha del dictamen, y absolverán el interrogatorio que obra a folios 49 y 50 del expediente hasta el numeral 3.”

Mediante documento presentado el 15 de octubre de 1999, los peritos efectuaron los cálculos solicitados y los resumieron de la siguiente forma (folio 14 cuaderno 4):

“Resumen de los valores correspondientes a lo reclamado por el contratista

Reclamación por diferencia de ajuste contractual e I.P.C:

Valor Básico de la diferencia, a fecha de causación según mes de ejecución de las obras: $ 1.981’359.658.35.

Reclamación extracostos por acarreo de mezclas asfálticas:

Valor Básico del extracosto a origen del contrato o fecha de cierre de la Licitación (Noviembre de 1994): $ 815’635.450.00

Reclamación por cambio en la estructura de pavimento:

Valor Básico del extracosto a origen del contrato o fecha de cierre de Licitación (Noviembre de 1994): $ 23’028.534.00

Reclamación extracostos por acarreo materiales sobrantes de las excavaciones:

Valor Básico del extracosto a origen del contrato o fecha de cierre de Licitación (Noviembre de 1994): $ 85’891.525.00

Reclamación ajustes pendientes de reconocimiento:

Valor Básico de los ajustes a fecha de causación según mes de ejecución de las obras: $ 121’532.462.01”

2.5.2.1. Objeción al dictamen por error grave, presentado por el Invías.

Durante el término de traslado dispuesto en el auto del 5 de noviembre de 1999 (folio 674 cuaderno principal), el Invías formuló objeción por error grave, con base en las siguientes razones (folios 676 y 679 cuaderno principal):

“1. En el punto 1.2.1 del objeto del dictamen sobrecostos por acarreos de materiales pétreos: Para la correcta estimación del valor de materiales pétreos para concreto asfáltico se requieren las cantidades de obra y el presupuesto del contrato inicial y sus adicionales, información sin la cual el resultado obtenido por los señores peritos no puede deducirse como correcto, por lo que es necesario concluir que los resultados finales no tienen fundamento, es decir, no tienen base inicial de determinación, lo que constituye un error grave del dictamen.

2. En el punto 1.2.2 Sobre costos por materiales provenientes de excavaciones: Para la obtención del valor correspondiente a estos sobrecostos por materiales provenientes de las excavaciones por carga adicional de materiales sobrantes de la excavación debió tenerse como base para el dictamen el acta del ítem de precios no previstos.

Carece en este punto el dictamen de la indicación de las cantidades de obra y presupuesto del contrato inicial y sus adicionales, sin los cuales no puede obtenerse el resultado indicado por lo señores peritos. Nos preguntamos, ¿Cómo o con base en qué obtuvieron el resultado final?

3. En cuanto al punto 1.2.3 Cancelación de ajustes definitivos con el índice del mes anterior a la fecha de pago: Los señores peritos para la elaboración del respectivo dictamen debieron tener en cuenta: las Actas de Recibo de Obras Parciales y el Programa de Inversión y las reprogramaciones de esos programas, las cuales no aparecen relacionadas como anexas, ni consultadas por los peritos para la elaboración del dictamen el cual consideramos no tuvo para su elaboración como indicamos anteriormente, bases ni fundamentos para la obtención de los resultados finales.”

Pues bien, Al momento de adelantar el estudio del recurso interpuesto, se advierte que en la sentencia impugnada no se efectuó pronunciamiento alguno acerca de la objeción que, por error grave, formuló la parte actora contra el dictamen pericial decretado y practicado dentro del expediente, tal como lo dispone el numeral 6 del artículo 238 del C. de P. C., razón por la cual se impone la necesidad de proceder al análisis previo de dicha objeción con el fin de determinar si el dictamen de los peritos puede tenerse dentro del acervo probatorio que será valorado por la Sala para efectos de fundar sus decisiones.

Sobre el punto se observa que una vez practicada la prueba pericial que fue decretada por el juez, de la misma debe correrse traslado a las partes para que puedan ejercer el derecho de contradicción y de defensa, lo cual incluye la posibilidad de solicitar aclaraciones y complementaciones y, así mismo, objetar el dictamen por error grave en cuanto “(...) haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”, caso en el cual podrán pedir pruebas para su demostración; el juez debe resolver la objeción por error grave en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se hubiere practicado el respectivo dictamen (art. 238, C.P.C.).

El error grave al cual se refiere la norma es aquel que de no haberse presentado, habría dado lugar a una solución distinta, por haber recaído sobre materias, objetos o situaciones diferentes de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado(20) y, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sección:

“(...) constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)”(21), al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: «... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ... (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ...” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)»(22)(23).

Aplicando las anteriores consideraciones al dictamen pericial objetado en el sub lite, se advierte que dicho dictamen versó, precisamente, sobre la materia que debían analizar los peritos, la cual se limitaba a calcular la diferencia que existía cuando se aplicaba el Índice de Precios al Consumidor —IPC— a los precios unitarios inicialmente pactados, en contraste con el cálculo efectuado utilizando el Índice de Costos de la Construcción Pesada —ICCP—, de conformidad con la fórmula pactada en el Contrato Nº 1115 de 1994.

En este orden de ideas, se trataba de un procedimiento matemático de comprobación, que se limitó a verificar si existía una diferencia cuantitativa en la aplicación de uno u otro indicador, pero que de manera alguna puede considerarse esta constatación como prueba suficiente de la ocurrencia de un desequilibrio económico contractual, puesto que tal valoración corresponde efectuarla al juzgador en conjunto con los demás medios de convicción aportados al proceso, como en efecto lo hará la Sala más adelante.

En consecuencia, no se advierte la existencia del error grave alegado por la parte demandada y los argumentos expuestos en su escrito corresponden más bien a la necesidad de obtener complementaciones, aclaraciones o adiciones que no fueron pedidas por el Invías durante el término de traslado del dictamen. En este orden de ideas, la discusión y controversia de los análisis y las deducciones que efectuaron los peritos como sustento de sus conclusiones y que la entidad demandada no comparte, no resultan suficientes para tener por configurado el error grave por el cual se objetó el aludido dictamen pericial.

3. Las pretensiones objeto de apelación por parte del demandante.

La Sala negará las pretensiones objeto del recurso de apelación, con fundamento en las razones que a continuación se exponen.

Antes de resolver el punto, la Sala considera necesario recordar lo que sobre el equilibrio económico ha señalado en oportunidades anteriores:

“(...) el mantenimiento de esas condiciones de ejecución dictadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato”(24)

En el presente caso, algunos de los hechos que podrían dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico serían aquellos atinentes a los eventos “exógenos a las partes del negocio”, en los cuales además se cumpla la condición de que resultaren, en relación con la sociedad demandante, “imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante.”(25)

Ahora bien, en relación con la teoría de la imprevisión cabe señalar que su aplicación surgió dentro del ámbito de la contratación administrativa por vía jurisprudencial. Al respecto ha explicado la Sección Tercera de esta Corporación:

“La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista(26) son los siguientes:

(i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros. No cabe invocar esta teoría cuando el hecho proviene de la entidad contratante, dado que esta es una de las condiciones que la distinguen del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad.

(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato.

(iii) Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa. En otros términos, el hecho excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo.

(iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación. La ayuda estatal procede sobre la base de que la situación sea parcial y temporal, de suerte que el contratista no suspenda la ejecución del contrato y continúe prestando el servicio. El hecho debe ser posterior a la celebración de un contrato, cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, pues el reconocimiento de la imprevisión busca que se brinde una ayuda al cocontratante para que este no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y esa es la razón del apoyo económico.

Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios.”(27)

Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato(28), puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato:

“Habría que concluir entonces que las variaciones que eventualmente podrían sucederse dentro de una operación normal, bien sean favorables o desfavorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían a su riesgo negocial, es decir, al álea normal de los negocios y, por lo tanto, en manera alguna podría trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales, puesto que tales medidas no resultan congruentes en un negocio en el cual los riesgos que cada una de las partes asume deben quedar definidos desde antes de la celebración del contrato, para que, de esta manera, cada una de ellas tenga suficiente claridad sobre los mismos y adopte los mecanismos necesarios para cubrirlos. Es claro que las deficiencias de una propuesta ni el álea normal del negocio pueden trasladarse a la entidad contratante so pretexto del rompimiento del equilibrio financiero del contrato (...)”(29)

Quiere decir lo anterior que las partes se obligan a través del contrato después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían —bueno es reiterarlo— razonablemente preverse.

Con base en toda esta información las partes hacen sus proyecciones y sus cálculos y acuerdan el contenido de sus respectivas obligaciones; es decir, se fija el contenido de las prestaciones y contraprestaciones: lo que una de las partes debe realizar y el precio que por ello recibirá de la otra parte y que, en consecuencia, considerará como equivalente. Se traba entonces una doble relación: en primer lugar, cada una de las partes considerará que existe una equivalencia entre los costos y gastos en que incurrirá y el beneficio o utilidad que para ella se derivará de la ejecución del contrato y, en segundo lugar, que es equivalente la obligación que cada una de ellas asume frente a la contraprestación a cargo de la otra parte, lo que da lugar al surgimiento de la ecuación contractual que se debe mantener a lo largo de toda la ejecución contractual. En este orden de ideas, puede el contratista invocar el restablecimiento del equilibrio contractual sobre la parte que efectivamente ejecutó, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos para que prospere la teoría de la imprevisión.

3.1. Sobre el reajuste de precios pactado y el I.P.C. Valoración del dictamen pericial.

Consideró la sociedad demandante que al no contemplarse en la fórmula de reajuste de precios del contrato el Índice de Precios al Consumidor —IPC—, se produjo un desequilibrio económico que debe ser reparado. Al respecto conviene recordar la diferencia que existe entre el reajuste o la revisión de precios por oposición a la actualización o indexación monetaria, sobre la cual tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala:

“Ahora sobre otro punto deben diferenciarse “el reajuste y revisión de precios” por las partes de “la actualización o indexación monetaria”; mediante esta se trata de preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo real al momento del pago; recuérdese que en la mayoría de la veces por el transcurso del tiempo uno es el momento de ejecución y otro es el momento del pago. La actualización compensa, mediante la corrección, el efecto inflacionario de la moneda, generalmente, hasta el momento en el que se efectúe el pago. Se dice generalmente porque habrán casos en los cuales no procederá la indexación, por situaciones imputables al contratista.”(30)

Y respecto de la inflación la misma providencia precisó lo siguiente:

“La Sala para estudiar ese punto advierte que la inflación en la República de Colombia, en sí misma considerada, no es, por regla general, un hecho imprevisible salvo cuando el porcentaje de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las Autoridades Administrativas. 

Para la Sala la inflación en nuestro país, tal y como lo manifestó el actor en sus alegatos de segunda instancia, es un hecho o fenómeno real que se incrustó en nuestra economía hace varias décadas; es de notoriedad pública y de conocimiento, aún en los más neófitos en temas económicos. 

Por lo tanto puede afirmarse, que en sí misma, la inflación no es un hecho imprevisible en Colombia, pero lo que sí puede ser imprevisible en algunos casos es el aumento desorbitado del porcentaje de inflación, cuando en la fórmula pactada en el contrato por las partes para el reajuste de los precios, no se incluyen factores para la recuperación de la inflación; vgr. índices de inflación proyectados en los índices de precios al consumidor y/o al productor o en los índices de ingresos bajos.”(31) 

De acuerdo con lo anterior, en el asunto objeto de juzgamiento se tiene que la fórmula de reajuste de precios pactada en la cláusula octava, parágrafo segundo del Contrato Nº 1115 de 1994, fue la siguiente (folios 61 y 62):

“PAR. 2º—Ajustes. Al valor del acta por obra ejecutada cada mes y cotizada en la propuesta se le descontará el valor de la amortización del anticipo. Este valor obtenido se ajustará a cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula: P1=Po x I/Io. En el cual los componentes de las fórmulas tienen los siguientes significados P1= Valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po= Valor básico del acta para cada grupo de obra calculado según las cantidades de obra ejecutadas a los precios unitarios, en pesos colombianos, de los ítem de la Lista de Cantidades de Obra, Precios Unitarios y Valor Total de la Propuesta de este contrato. I= Valor del “Índice de Costos de Construcción de Carreteras” para el correspondiente grupo de obra. El valor del índice será calculado por el instituto según lo establecido en la Resolución Nº 001077 del 17 de marzo de 1994 proferida por el Instituto Nacional de Vías, por la cual se adopta la metodología para el cálculo de índices en el ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios. Io= valor de “I” para cada grupo de obra correspondiente al mes de noviembre de 1994 (...)”

Ahora bien, para efectuar el cálculo del denominado “Índice de Costos de Construcción de Carreteras”, la Resolución 1077 del 17 de marzo de 1994 del Invías, pactada expresamente por las partes para determinar los índices de ajuste de precios, establece como referencia las siguientes variables calculadas mensualmente (folios 543 cuaderno 2):

“ART. 6º—Los índices de ajuste para cada Grupo de obra se calcularán mediante la relación de las siguientes variables:

Índices de maquinaria y equipo de construcción: Publicación “Producer Price and Prices Indexes”.

Valor del dólar: Promedio mensual dado por el Banco de la República.

Arancel de aduanas: Decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Impuesto de Importaciones: Decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Impuesto de Valor Agregado (IVA): Decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Índice de costos de la Construcción Pesada: Boletín del DANE.

Llantas: Promedio de precios al público de Industria Colombiana de Llantas S.A., “Icollantas”, Productora Nacional de Llantas S.A., “Uniroyal” y Good Year de Colombia S.A.

A.C.P.M.: Resolución del Ministerio de Minas y Energía. Promedio de precios al público en surtidor en las ciudades de Santafé de Bogotá D.C., Medellín, Cali y Barranquilla.

Gasolina corriente: Resolución del Ministerio de Minas y Energía. Promedio de precios al público en surtidor en las ciudades de Santafé de Bogotá D.C., Medellín, Cali y Barranquilla.

Aceite para motor: Promedio de precios al público de Esso Colombiana S.A., Texas Petroleum Company “Texaco”, Shell Colombia S.A., y Terpel de la Sabana S.A.

Salarios: Índices de Costos de Construcción Pesada, Boletín del DANE, promedio de capataz, oficial y obrero.

Sueldos: Índices de Costos de Construcción Pesada, Boletín del DANE, promedio de Ingeniero Director, Ingeniero Auxiliar, Almacenista, Contador y Celador.

Dinamita, Mecha y Fulminante: Industria Militar Indumil. Aceros de alta y baja resistencia: Promedio de precios al público de Acerías Paz del Río S.A., Siderúrgica del Pacífico S.A., “Sidelpa S.A.” y Siderúrgica de Medellín “Simesa”.

Acero estructural: Promedio de precios al público de Estructuras Metálicas SAC Ltda., Compañía General de Aceros S.A., y FCALROD Compañía Ltda.

Cables de alta resistencia: Índice de costos de la Construcción Pesada Boletín del DANE.

Cemento: Promedio de precios al público en Santafé de Bogotá D.C., Medellín, Cali y Barranquilla, Instituto Colombiano de Productores de Cemento “I.C.P.C.”

Formaleta: Índice de Costos de la Construcción pesada, Boletín del DANE.

Asfalto sólido y líquido: Precio dado por la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”.

Emulsiones: Promedio de precios al público en Barrancabermeja y Santafé de Bogotá D.C., Dinasfaltos Ltda., Shell Colombia S.A., y Manufacturas y Procesos Industriales Ltda.

PAR. 1º—Si una de las entidades deja de suministrar alguno de los valores de las variables aplicables en las fórmulas, se podrá tomar otra fuente de información similar.

PAR. 2º—El promedio de los precios de las variables se calculará con las entidades que suministren oportunamente la información mensual.” 

Quiere decir lo anterior que en la fórmula de reajuste pactada en el contrato se tuvo en cuenta el factor de devaluación de la moneda, comoquiera que en la determinación “Índice de Construcción de Carreteras” el Invías acudió a los precios del mercado vigentes y a los boletines estadísticos del DANE sobre cada una de las variables utilizadas en la construcción que resulta, sin duda, mucho más precisa que acudir al Índice de Precios al Consumidor —IPC— el cual “es un indicador que mide la variación de precios de una canasta de bienes y servicios representativos del consumo de los hogares del país. Los resultados son analizados por grupos, subgrupos y clases de gastos, gastos básicos y niveles de ingreso”(32), es decir, que no resulta directamente aplicable a la construcción de obras. Al respeto la Sala ha señalado lo siguiente:

“En efecto, el fenómeno inflacionario puede tener la virtualidad de impactar la economía del contrato, cuando afecta los costos del mismo; así, cuando la fórmula de reajuste pactada está concebida en función de la variación de los factores que inciden en la determinación de los costos del contrato, la inflación puede aumentar dichos costos, pero la fórmula corregirá los precios exactamente en la misma proporción (incluyendo la utilidad, puesto que dentro de la estructura de los precios de los precios unitarios hace parte integrante de los mismos), de modo que el valor de la remuneración intrínseca del contratista se mantendrá incólume. También puede suceder que, como consecuencia de un hecho económico imprevisible, se altere el valor de la remuneración pactada, porque se alteran factores que inciden en la determinación de los costos del contrato que no fueron incluidos como variables de la fórmula de reajuste, de manera que el deflactor de precios utilizado no permite mitigar el efecto negativo que se produce en la economía del negocio; cuando esto sucede, debe analizarse en cada caso particular si se presenta ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato y si resulta procedente arbitrar mecanismos de revisión de precios. Pero, igualmente, puede ocurrir que la inflación no impacte variables incluidas en la fórmula de reajuste y que tampoco afecte los costos del contrato (cuando lo que sube son los precios de los productos de la canasta familiar, por ejemplo), caso en el cual se sale de la órbita contractual y, por ende, no se está frente a una supuesta ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, sino ante un factor exógeno que —se insiste— no afecta la economía de aquel sino a la economía en general, que es la hipótesis sobre la cual se edifican las pretensiones de la demanda.”(33)

A partir de lo anterior encuentra la Sala que la única prueba que practicó sobre este aspecto fue el dictamen pericial que rindieron los peritos Carlos Ortiz Colón y John Edgar Pérez Garzón. En relación con la prueba pericial, ha dicho la Sala:

“(...) el numeral 6º del artículo 237 del C.P.C. —aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa remisión del art. 168 del CCA—, conforme al cual el dictamen rendido por los peritos debe ser claro, preciso y detallado, y en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones a las que lleguen los auxiliares de la justicia.

En virtud de lo anterior, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 241 ibídem, que consagra el deber del juez de tener en cuenta, a la hora de apreciar el dictamen, la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, la Sala no le otorgará valor probatorio alguno al referido peritazgo.

Y es que no se puede olvidar la finalidad de este medio de prueba(34):

“...su función tiene indispensablemente un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan a la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente”. (El resaltado es de la Sala).

A través de la prueba pericial, se pretende llevar al juez el convencimiento sobre la existencia y naturaleza de las cosas y de los hechos que requieren especiales conocimientos y experiencia, lo cual solo se logra en la medida en que resultan convincentes las explicaciones que los expertos aportan sobre los elementos de juicio que utilizaron para llegar a una conclusión; el dictamen rendido en el sub lite,carece por completo de sustentación científica, por cuanto el auxiliar de la justicia no expuso fundamentación alguna para las conclusiones que plasmó en su informe pericial, pretendiendo simplemente que el juzgador acepte como ciertas sus afirmaciones, siendo ello absolutamente improcedente, pues al funcionario encargado de decidir, le compete analizar el mérito probatorio que les corresponde a los distintos medios de prueba obrantes en el proceso; y específicamente en relación con el mérito probatorio de la prueba pericial(35):

“Como ocurre con el testimonio (...), el fundamento del mérito probatorio de la peritación radica en una presunción concreta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual dictamina, que además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideración, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio del juicio con eficiencia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia y que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada y convincente” (la Sala resalta)(36).

En el presente caso la labor de los expertos se limitó a la constatación de una realidad aritmética, esto es que aplicando indicadores de precios diversos se presentan diferencias en el reajuste de los precios unitarios, lo que resulta insuficiente para asumir que efectivamente el contratista tuvo que asumir unos sobrecostos que hubieren causado un desequilibrio económico respecto de las condiciones iniciales del contrato de obra en mención. Los expertos se limitaron a hacer una constatación general al respecto.

Por el contrario, lo que advierte la Sala es que en la utilización los Índices mensuales de Costos de Construcción Pesada(37), expedidos también por el DANE, indudablemente se tuvieron en cuenta los efectos de la inflación en los insumos específicos utilizados por el contratista para ejecutar la obra, por lo cual resulta improcedente la solicitud de la parte actora en el sentido de aplicar un indicador destinado a medir la variación porcentual de los bienes y servicios consumidos por los hogares, en la medida en que estos bienes y servicios no tienen relación alguna con el objeto del contrato Nº 1115 de 1994; en consecuencia, considera la Sala que no se probó un desequilibrio económico que deba ser reparado por esta causa. 

3.2. Los presuntos sobrecostos causados por el acarreo de materiales pétreos y de aquellos provenientes de las excavaciones.

En el caso concreto que ahora se examina, la Sala encuentra que no aparece prueba alguna que demuestre la existencia de costos adicionales derivados del acarreo de materiales pétreos, así como tampoco de los presuntos sobrecostos derivados de las excavaciones. Se suma a lo anterior que la parte demandante no probó a lo largo del proceso, a través de medio alguno, que en el evento de haber ocurrido tales circunstancias fácticas imprevistas, estas generaran una mayor onerosidad para el contratista particular por razón o con ocasión de la ejecución del contrato en cuestión.

Acerca de este punto resulta de la mayor importancia poner de presente que la parte demandante no acreditó que el acarreo de materiales del nuevo punto de extracción y las excavaciones efectuadas durante la ejecución de la obra hubieren modificado de manera significativa la economía del contrato, de tal manera que esos gastos hubieran constituido la alegada mayor onerosidad a cargo del contratista particular. A ello se agrega que la ausencia de pruebas en este sentido tampoco permite concluir —con fuerza de convicción— que esos gastos habrían resultado imprevistos y excesivamente onerosos en cuanto los medios de convicción aportados al proceso resultan insuficientes para demostrar que los gastos generados para el contratista por estas dos específicas situaciones terminaron formando parte de las erogaciones que no se encontraba en la obligación de asumir o prever para la ejecución de las obras que él finalmente adelantó.

Acerca de los aspectos probatorios mencionados, se impone recordar que de conformidad con los dictados del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, se tiene que en esta materia la parte demandante no cumplió con la carga(38) probatoria que le asigna la norma legal en cita.

4. Actualización de las condenas proferidas por el Tribunal a quo. 

la Sala confirmará la decisión del Tribunal a quo y efectuará la indexación de la condena impuesta a favor de la sociedad demandante, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en consideración a que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda en Colombia, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del dinero, por lo cual disponer la indexación de la condena en casos como este, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación, constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo. Consiste en una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en el máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta Política, que de manera alguna debe confundirse con un reajuste de precios del contrato.

4.1. Indexación de la condena de ciento tres millones cincuenta mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($ 103’050.496.oo), por concepto de mayor valor pagado por concepto de IVA.

Valor histórico = $ 103’050.496

F7551
 

4.2. Indexación de la condena de ochenta y nueve millones ocho mil novecientos diecinueve pesos ($ 89’008.919.oo), por concepto del cambio de la estructura del pavimento.

Valor histórico = $ 89’008.919

F7552
 

No se efectúa liquidación de intereses moratorios, en consideración a que no fueron reconocidos por el Tribunal a quo, así como tampoco fueron objeto de apelación por parte de la sociedad demandante.

5. La condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR infundada la objeción por error grave del dictamen practicado por Carlos Ortiz Colón y John Edgar Pérez Garzón.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el veintiuno (21) de agosto de dos mil dos (2002).

3. ACTUALIZAR las condenas contenidas en la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil dos (2002), de la siguiente forma:

Ciento sesenta y cinco millones ochocientos catorce mil tres pesos con treinta y cinco centavos m/cte ($ 165’814.003,35), por concepto de mayor valor pagado por concepto de IVA, y

Ciento cuarenta y tres millones doscientos veinte mil trescientos veintiún pesos con setenta y cuatro centavos m/cte ($ 143’220.321,74), por concepto del cambio de la estructura del pavimento, para un gran total de trescientos nueve millones treinta y cuatro mil trescientos veinticinco pesos con nueve centavos m/cte ($ 309’034.325,09).

4. Sin condena en costas.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”

2 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

3 Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1o. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…).”

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 12 de febrero de 2012, exp. 21.060.

5 Ibídem.

6 Pueden consultarse las sentencia proferidas por esta Subsección, los días 26 de enero 2011, exp. 19.865 y 12 de mayo de 2011, exp. 20.960, y de 27 de enero de 2012, exp. 19.907, entre otras.

7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997 y también las sentencias proferidas por esta Subsección, los días 26 de enero 2011, exp. 19.865 y 12 de mayo de 2011, exp. 20.960, y de 27 de enero de 2012, exp. 19.907, entre otras.

8 Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, exp. 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, exp. 14.638.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, exp. 17.160 y del 20 de mayo de ese mismo año, exp. 16.925.

12 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-0266-01(19700) y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, radicación Nº 12648. M. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.

14 Artículo 168, C.C.A.: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

15 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

16 Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.”

17 El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que se invoca en este caso para el análisis de las copias de documentos privados, corresponde al texto vigente para el día 30 de marzo de 2000, fecha del auto que decretó las pruebas en el presente proceso. No obstante se advierte que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, a cuyo tenor: “”En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.”
De esta manera, las copias de los documentos privados se presumen auténticos bajo el nuevo régimen probatorio de acuerdo con la ley 1395 de 2010. No sobra anotar que el artículo 11 citado, aplica de forma inmediata, a partir de su vigencia, (julio 12 de 2010), teniendo en cuenta en cada caso la fecha en que fue decretada la respectiva prueba de conformidad con los artículos 39 y 40 de la Ley 153 de 1887 que prescriben, en su orden:
“ART. 39.—Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación, pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.”
El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a su vez modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de agosto 17d e 2012 dispone: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a corres, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de la formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.”
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de abril de 2007, Exp. AG-025, Ruth Stella Correa Palacio.

19 2.3.1. El que parece contener el concepto jurídico Nº 17546 del 25 de julio de 1996 de la Jefe de la Oficina Jurídica del Invías, referido al contrato Nº 403-94 (folios 272 a 274 cuaderno 1).

2.3.2. El documento que presuntamente contiene el contrato de concesión celebrado entre la sociedad Devimed S.A. y el Invías el 23 de mayo de 1996 (folios 276 a 311 cuaderno 1).

2.3.3. El que eventualmente constituye el contrato Nº 690 de 1996 celebrado entre la Unión Temporal Aguilar y Cía. Ltda., construcciones, Mario Alberto Huertas Cotes y otros con el Invías, cuyo objeto era la conservación y mantenimiento de la carretera Girardot – Bogotá entre el K0 y el K 60 (folios 312 a 329 cuaderno 1).

2.3.4. El documento que podría resultar contentivo del contrato de consultoría Nº 0356 de 1996, celebrado entre el Invías y la sociedad Restrepo Uribe Ltda. (folios 330 a 338 cuaderno 1).

2.3.5. La que podría ser el Acta de Negociación de la Propuesta Económica del Concurso Privado Nº SCT-014-95, del 16 de enero de 1995, celebrado por el Invías (folios 339 a 341 cuaderno 1).

2.3.6. La que eventualmente constituye el contrato de Concesión Nº 447-94 celebrado entre el Invías y la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A., (folios 342 a 363 cuaderno 1).

2.3.7. El que se pretende presentarse como el contrato de concesión Nº 0388 celebrado entre el Invías y la sociedad concesionaria del Magdalena Medio S.A., (folios 364 a 428 cuaderno 1).

2.3.8. La que podría ser la eventual respuesta del Invías a la reclamación elevada en el contrato Nº 397-85, del 24 de junio de 1996 (folios 429 a 431 cuaderno 1).

20 “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 25177.

21 [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939.

22 [17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446.

23 Sentencia del 31 de octubre de 2007, ya citada.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Radicación: 70001-23-31-000-1996-05631-01(15119), Actor. Sociedad Castro Tcherassi y Compañía Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Radicación: 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043), Actor: Sociedad Viviendas y Construcciones de Hormigón Armado Ltda. Hora Ltda. Demandado: Caja de Vivienda Militar, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

26 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido los requisitos expuestos como configurativos de la teoría de la imprevisión. Ver entre otras las sentencias de 18 de abril de 1989, expediente 5426; 29 de junio de 1989, exp. 5295; de 16 de abril de 1991, exp. 6102; de 27 de junio de 1991, expediente 3600; de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, y de 29 de mayo de 2003, exp. 14577.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21990, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

28 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pg. 524: “Debe recordarse que en la celebración y ejecución de los contratos, siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir, un álea que es normal y que las partes deben asumir, como consecuencia de su decisión voluntaria de obligarse. En cambio, el “Álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, exp. 15.475.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2001, exp. 12.803, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2001, exp. 12.803, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

32 Definición proporcionada por el DANE, consultada en www.dane.gov.co el 31 de enero de 2013.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 18.335, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

34 [5] Devis Echandía, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial. T. II. Víctor P. de Zavalia Editor, Buenos Aires, 1970. pg. 291.

35 Devis Echandía, Hernando; ob. cit., pg. 321.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 22011, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

37 Según definición del DANE el Índice de Costos de la Construcción Pesada “es un instrumento estadístico que permite conocer el cambio porcentual promedio de los precios de los principales insumos requeridos para la construcción de carreteras y puentes, en un período de estudio”. Consulta en www.dane.gov.co, del 31 de enero de 2013.

38 Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág. 406.