Sentencia 1998-00762/26838 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 76001-23-31-000-1998-00762-01 (26838)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos y con xxx según sea el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Actor: LEP y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de mayo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988.

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del CPC(2), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del CCA, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(3).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación(4), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(5) de la sentencia como el principio dispositivo(6), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(7)(8) (resaltado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, la Sala encuentra que el objeto del recurso de apelación promovido por la parte demandante se contrae a la revocatoria de la decisión que denegó las pretensiones de la demanda y que en su lugar se declare la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la retención padecida por el señor LEP.

2.6. Como fundamento de la alzada se afirma el valor que se le debe asignar, a fin de determinar la responsabilidad del Estado, a las decisiones dictadas por las autoridades penales conforme a las cuales se precisa “lo infundado de las afirmaciones de la autoridad policiva”. Por tanto, considera el inconforme con el fallo de primer grado, corresponde a la demandada la carga de la prueba para desvirtuar las aseveraciones plasmadas por los jueces penales.

3. Aspectos procesales previos - Valor probatorio de las fotografías.

3.1. En el expediente obran algunas fotografías aportadas junto con el escrito de demanda.

3.2. En relación con el valor probatorio de las fotografías, las cuales se tienen como documentos representativos(9) comoquiera que a través de los mismos se refleja “una escena de la vida en particular, en un momento determinado”(10), es preciso advertir que la plenitud del valor probatorio de las mismas pende de la identificación, por cualquiera de los otros medios probatorios permitidos por la legislación, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar la toma de tal imagen, en otros términos, se hace necesaria su contextualización en el marco de los hechos de interés del litigio y que la misma sea verídica, no constituyendo, entonces, una alteración o deformación de la realidad que se pretende plasmar; ello, de conformidad con la exigencia de autenticidad de los documentos dispuesta en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(11), así como con los criterios que establece el artículo 280 del mismo Código, respecto de la certeza de la fecha respecto de documentos privados, al indicar que “La fecha del documento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado en un proceso (...)” (resaltado propio); lo anterior, conforme a lo sostenido por esta Corporación(12).

3.3. Teniendo en cuenta que en caso sub judice las fotografías no fueron reconocidas a través de cualquier otro medio probatorio, la Sala no les reconocerá valor probatorio.

4. Acervo probatorio.

— Registro Civil de Matrimonio celebrado entre LEP y ASL, celebrado el 19 de julio de 1995 (fl. 3, c1).

— Registro Civil de Nacimiento de LEP, donde consta que su madre es MEP (fl. 4, c1).

— Registro Civil de Nacimiento de ASL, donde consta que sus padres son ML y ES (fl. 5, c1).

— Registro Civil de Nacimiento de ALS, donde consta que su madre es ASL (fl. 6, c1).

— Certificación de 29 de mayo de 1998 expedida por el Colegio Fuente de Sabiduría - Colfudesa donde consta que FTP se encuentra matriculado en esa Institución en el grado octavo de Básica Secundaria. Así mismo, se certifica que el señor LEP pagó los gastos de matrículas y pensiones del citado estudiante (fl. 7, c1).

— Certificación de 22 de mayo de 1998 expedida por el Núcleo de Desarrollo Educativo Nº 007 “Pedro Antonio Molina” en donde se hace constar que ALS cursa el 5º grado de enseñanza básica primaria para 1998 (fl. 9, c1).

— Certificación expedida por AC en donde se lee:

“Con la presente me permito hacer constar que el joven:

LEP, con cédula de ciudadanía número xxx de Cali V, trabajo (sic) a mis servicios desempeñando las funciones de Sub-Contratista de Obra Blanca que esto lo hizo por un periodo de siete años en diferentes obras, y que su salario base al final fue de trescientos veinte mil pesos ($ 320.000) M/cte semanal para un sueldo mensual de un millón doscientos ochenta mil pesos ($ 1.280.000) M/cte.

El cítado (sic) es persona seria, honrado, trabajador y cumplidor de sus deberes.

Dada en Santiago de Cali, a los diez y nueve días, 19, del mes de Mayo de 1998” (fl. 9, c1).

— Certificación expedida por SJP en donde se lee:

“El suscrito: EJP, con CC # xxx de Cali V, en mi calidad de Contratista de obra, con la presente hago constar que el sr: LEP, con CC # xxx de Cali V, trabajo (sic) a mis servicios por un lapsó (sic) de cinco años (5.), hasta el día Mayo 15/96 y tenía una asignación salarial de doscientos veinte mil pesos ($ 220.000) M/Cte semanal Equivalente a la suma de ochocientos ochenta mil pesos ($ 880.000) M/Cte mensuales, y que la función del cítado (sic) es la de enpachador en piedra marmól (sic), plaquetá (sic), fachada y todo lo relacionado en obra (Blanca.), siendo una persona seria, responsables (sic), cumplidor de sus deberes y serio en todo trato”.

— Registro Civil de Nacimiento de AVP, en donde consta que su madre es MEP (fl. 11, c1).

— Registro Civil de Nacimiento de CVP, en donde consta que su madre es MEP (fl. 12, c1).

— Registro Civil de Nacimiento de MIBP, en donde consta que su madre es MEP (fl. 13, c1).

— Copia simple de comprobante de consignación de 12 de junio de 1995 del Banco Ganadero - Sucursal Carrera Primera a favor del Instituto Técnico Industrial Pedro Antonio Molina a nombre del alumno FATS (fl. 34, c1).

— Certificación de 9 de junio de 1995 expedida por el Núcleo de Desarrollo Educativo Pedro Antonio Molina en donde se hace constar que FATS cursa el 5º grado de enseñanza básica primera (fl. 35, c1).

— Copia simple del concepto precalificatorio de 3 de junio de 1996 rendido por la Procuraduría Judicial de Asuntos Penal ante el Fiscal Regional dentro del proceso Nº 12093 por los delitos de homicidio, lesiones personales y hurto calificado en contra de LEP y otros (fls. 37-44, c1).

— Copia de la diligencia de indagatorio de LEP (Fls. 45-46, c1).

— Copia del oficio de 29 de noviembre de 1995 del Banco Ganadero dando respuesta a un requerimiento de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, en donde se lee:

“En respuesta a su oficio Nº 1345 de noviembre 17 de 1995 sobre la hora y fecha en la cual fue efectuada, les podemos informar que: la consignación se realizó el día doce (12) de junio de 1995 y que fue recibida por el cajero Nº 01 de nuestra sucursal.

La hora exacta no podemos dársela por que (sic) en la tira de auditoria no aparece la hora pero si les podemos informar que la consignación fue al final de operaciones según pudimos observar en la tira de auditoría” (fl. 47, c1).

— Copia de la providencia de 13 de noviembre de 1995 mediante la cual la Fiscalía Seccional Nº 87 de Santiago de Cali resolvió la situación de LEP y otros, decidiendo ordenar el encarcelamiento delos procesados (fl. 48, c1).

— Copia de escrito de ampliación de informe del Agente JFM (fls. 49, c1).

— Copia de la declaración rendida por el Agente JHJF (fl. 50-51, c1).

— Declaraciones de JPD y GABO dentro del proceso penal referido (fls. 52-54, c1).

— Copia de la Resolución Interlocutoria Nº 097 de la Unidad II de Vida, Libertad y Pudor Sexual de la Fiscalía Ochenta de Cali, mediante el cual se resolvió la situación jurídica de LEP y otros. Respecto del acá demandante se anotó, inter alia, lo siguiente:

“El único que queda libre de estos cargos, es LEP, quien fué (sic) retenido en el banco ganadero contiguo al banco de occidente donde sucedieron los hechos.

El vigilante de esa entidad GABO, fué (sic) enfático en afirmar que él se encontraba haciendo fila, para consignar cuando la balacera, el cerró el banco y nadie podía entrar ni salir, después entró la policía y se lo llevó. Él se encontra a (sic) a dentro (sic), la señora hacía cola mientras él hacía el recibo de consignación”.

Como consecuencia de ello, la Fiscalía resolvió en el numeral sexto de dicha providencia ‘Abstenerse de dictar medida se (sic) aseguramiento contra el señor LEP sindicado por el (sic) delitos de Homicidio Agravado y Hurto Calidicado (sic)’” (fls. 56-69, c1).

— Video Casete contentivo del video titulado “Recuerdo de mi matrimonio. ASL y LEP” (cuaderno 1 anexo).

— Certificación de la junta de calificación de invalidez de 9 de septiembre de 2004 realizada a LEP en donde se lee:

“Que la junta de Calificación de Invalidez en Sesión llevada a cabo el día 9 de mes de septiembre de dos mil cuatro 2004 y mediante acta Nº 031-2004 de la misma fecha, se procedió a calificar al señor (a) LEP identificado con la cédula de ciudadanía xxx de Cali constando en el acta que establecidos los fundamentos de hecho y Derecho, los criterios de evaluación de acuerdo al Manual Único para la Calificación de Invalidez (Decreto 917 de 1999 y 2463 de Noviembre 20/01), por unanimidad manifestaron que en su concepto la pérdida de Capacidad Laboral es la siguiente:

Fecha de estructuración P.C.L. 17/08/2004

Concepto%
Deficiencia11.96
Discapacidad1.20
Minusvalía6.75
Total19.91

Determinación de origen: Común

Diagnóstico. Trastorno de pánico gastritis crónica” (fl. 216, c1).

— Oficio de 4 de mayo de 2005 suscrito por la Jefe de Secretaría Administrativa de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, mediante el cual se allega copia, en cinco cuadernos, del proceso penal radicado bajo el número 358722 (12093) adelantado en contra de LEP y otros.

5. Problema jurídico.

5.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional responsabilidad por la retención que padeció el señor LEP con ocasión de los hechos sucedidos el 12 de junio de 1995 en el Municipio de Cali.

5.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

6. Daño antijurídico.

6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(13) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(14); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(15); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(16), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(17); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(18), o de la cooperación social(19).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(20). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(21)(22).

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(23).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(24). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(25), anormal(26) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(27).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(28). Se trata de un daño que la víctima LEP y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(29), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(30).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la captura sufrida por LEP, la cual fue realizada el 12 de junio de 1995, tal como se desprende del acta de derechos del capturado suscrita por el citado actor en la misma fecha (fl. 8, c3 anexo proceso penal), así como la privación de la libertad, la cual se constata con la boleta de encarcelación de 12 de junio de 1995 suscrita por el Fiscal ochenta y siete permanente y dirigida al Director de la Cárcel de Villahermosa donde se le solicita “se sirva mantener en ese Centro Carcelario al señor LEP” (fl. 18, c3 proceso penal), retención que cesó el 21 de junio de 1995 cuando el señor LEP recobró la libertad, conforme a lo decidido en la providencia de 21 de junio de 1995 que resolvió abstenerse de dictar medida de aseguramiento contra el acá accionante (fls. 29-43, c3 proceso penal).

6.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

7.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(31) de la responsabilidad del Estado(32) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(33) y de su patrimonio(34), sin distinguir su condición, situación e interés(35). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(36). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(37); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(38).

7.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(39) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(40) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(41), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(42) y de 23 de agosto de 2012(43).

7.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(44), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(45).

7.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(46), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(47). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(48).

7.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(49). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(50).

7.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(51). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(52). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(53).

7.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(54) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(55) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(56).

7.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(57) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(58). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(59).

7.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(60).

7.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(61), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(62), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(63).

7.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(64), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(65), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos ‘títulos de imputación’ para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(66).

7.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(67) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

7.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(68)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

7.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(69). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(70). Entendida la precaución como principio(71), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(72) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(73). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(74), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

8. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

8.1. Pretende la parte demandante la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la sindicación que le hiciera uno de los policiales a LEP como partícipe del atraco llevado a cabo al Banco de Occidente ubicado en la carrera 1º Nº 42-45 el 12 de junio de 1995 en la ciudad de Cali.

8.2. Por acreditado se tiene que miembros de la Policía Nacional detuvieron al señor LEP y otros como presuntos partícipes en los hechos violentos ocurridos en una sucursal del Banco de Occidente en la ciudad de Cali el 12 de junio de 1995, tal como se relata en los antecedentes de la providencia de 21 de junio de 1995 de la fiscalía Ochenta de la Unidad de Vida, Libertad y Pudor Sexual:

“Sucedieron el día 12 de junio del presente año siendo las 3.30 P.M aproximadamente, en las instalaciones de la sucursal del Banco de Occidente ubicado en la xxx, durante un asalto a dicha entidad bancaria, donde varios sujetos armados penetraron al establecimiento llevándose aproximadamente la suma de catorce millones de pesos en efectivo, mientras otros quedaron afuera para respaldarlos.

Hubo un enfrentamiento entre asaltantes y agentes de la policía, que minutos antes habían sido enviados desde la central cuando escucharon una alarma la cual informaba que a la entidad la estaban asaltando.

(...).

Con las declaraciones de varios testigos, quienes dieron las características de los asaltantes y vehículos en que se movilizaban, fueron capturados cuatro integrantes de la banda” (fl. 29, c3 anexo).

8.3. En particular, sobre la captura que se hizo de LEP, se encuentra acreditado que este se encontraba en un establecimiento bancario contiguo al que fue objeto de la actuación criminal haciendo fila para una consignación(75).

8.4. Como consecuencia de ello, el señor LEP fue retenido por los Agentes de la Policía y puesto a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, organismo que, en un primer pronunciamiento de 13 de junio de 1995, consideró que existían “indicios suficientes para ordenar el encarcelamiento de estos sujetos, toda vez, que su retención se llevó a cabo minutos después de haberse cometido los delitos que se investigan ya que la Central, ordenó el operativo en toda la ciudad, para lograr la captura de los sujetos que participaron en este delito, Así mismo estos individuos fueron señalados por testigos de los hechos” (fl. 17 vto, c3 anexo). Corolario de lo anterior se resolvió librar boleta de encarcelamiento en contra de LEP y los demás capturados (fl. 18, c3 anexo).

8.5. Da cuenta la actuación, posteriormente, que mediante decisión de 21 de junio de 1995 la Fiscalía Ochenta de la Unidad II de Vida, Libertad y Pudor Sexual resolvió la situación jurídica de los encartados afirmando, respecto de LEP, que este no era merecedor de medida de detención preventiva para lo cual anotó, inter alia, las siguientes consideraciones:

“El despacho se desplazó hasta las instalaciones del banco ganadero, donde fué (sic) retenido LEP y le tomó declaración al señor GABO, quien se encontraba como vigilante de dicha entidad el día del asalto y manifestó que el señor que se llevaron ese día refiriéndose a LEP entró al banco antes que fuera asaltado el banco de occidente él se encontraba donde esta (sic) la mesa para hacer los recibos de consignación, entró el agente GPJ hoy occiso firmó el li (sic) de registro y cuando, salió le dispararon, en ese momento se formó la balacera, hizo que todos los que estaban en el banco se tiraran al piso y luego echó llave a la puerta, nadie salió ni entro (sic); LEP estaba en el banco haciendo fila para consignar, desde antes de los hechos.

(...).

El único que queda libre de estos cargos, es LEP, quien fue (sic) retenido en el banco ganadero contiguo al banco de occidente donde sucedieron los hechos. El vigilante de esa entidad GABO, fué (sic) enfático en afirmar que él se encontraba haciendo fila, para consignar cuando la balacera, el cerró el banco y nadie podía entrar ni salir, después entró la policía y se lo llevó. Él se encontraba adentro, la señora hacía cola mientras él hacía el recibo de consignación” (fls. 29-42, c3 anexo).

8.6. Seguidamente se expidió la boleta de encarcelación Nº 002 de 21 de junio de 1995 mediante la cual se solicitó al Director de la Cárcel de Villahermosa dejar en libertad al señor LEP a partir de la fecha (fl. 43, c3 anexo).

8.7. Finalmente en la decisión de calificación del sumario, de 30 de enero de 1998, la Fiscalía, luego de recordar que LEP se encontraba en el Banco de Ganadero pagando la pensión del colegio del hijo de su esposa, precisó que la afirmación según la cual el acá actor era uno de los partícipes del hurto violento al banco vecino “además de no haber sido probada o respaldada en el transcurso del proceso, se desvirtuó con la aseveración categórica de GABO, vigilante del Banco Ganadero, quien efectivamente reconoció que este procesado ya se encontraba en el interior del Banco cuando se produjó (sic) el asalto, hecho este que lo motivó a cerrar las puertas con llave, impidiendo por tanto el ingreso o salida de cualquier persona.” (fl. 85, c3 anexo). Razón por la cual se resolvió precluir en su favor la investigación penal adelantada, conforme al numeral sexto de la resolutiva de la tal providencia.

8.8. Consultado como fue, por ministerio de la ley, el calificatorio del sumario, la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional se pronunció sobre el asunto en providencia de 7 de mayo de 1999 en donde reiteró la total ausencia de participación de LEP en el reato de marras. Apuntó lo siguiente sobre el asunto:

“2ª. Tal como lo destaca el concepto del Ministerio Público, que sin reservas se comparte, LEP, al momento de la currencia criminal, se encontraba acompañado de su señora en el banco Ganadero, contiguo al establecimiento asaltado. Iba a cancelar el valor de la pensión del hijo de su compañera permanente y al escuchar los disparos trató, como mejor pudo, de refugiarse de la balacera. Terminada esta, entraron al local varios uniformados y uno de ellos lo ‘reconoció’ como integrante de la banda atracadora. En la requisa no se le halló ni un alfiler. Tampoco dinero relacionable con el robo. Empero, se le detuvo ilegalmente, fingiendo flagrancia o cuasiflagrancia inexistentes y se le remitió a las fiscalía bajo un pliego mendaz de información” (resaltado propio) (fl. 26, c2 anexo).

8.9. En claro los supuestos de hecho cobijados con sustento probatorio encuentra la Sala que la detención surtida por las autoridades policiales respecto de LEP fue evidentemente ilegal dado que, por una parte i) no se contaba con orden judicial previa y por escrito que respaldara dicha actuación y ii) no se configuró un caso de flagrancia o cuasiflagrancia en virtud del cual el sistema jurídico habilita la captura de un presunto delincuente aun cuando faltare orden judicial en dicho sentido.

8.10. Se trata, por lo demás, de las exigencias que se derivan, por vía convencional(76)-(77) y constitucional(78), de la afirmación de la libertad personal y en particular la de locomoción del individuo como un derecho humano/fundamental de todo sujeto conforme al cual se impone calificar como arbitraria aquellas actuaciones limitadoras de la libertad que no se ajusten, en estricto sentido, a las garantías instituidas en el ordenamiento jurídico, especialmente en el ordenamiento penal.

8.11. Para la fecha la codificación procedimental de la época, el Decreto 2700 de 1991, el artículo 4º establecía el reconocimiento de la libertad así: “Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie pude ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

8.12. Por vía de excepción el artículo 370 de la misma obra legislativa definía la flagrancia, como excepción, en los siguientes términos: “Se entiende que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguido por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura”, razón por la cual se establecía que quien fuera sorprendido en estado de flagrancia podía ser capturado por funcionario público o particular quien corría con la obligación de ponerlo a disposición del fiscal o funcionario competente a la mayor brevedad posible, conforme lo disponía el artículo 371 del mismo Código.

8.13. Así las cosas, las decisiones dictadas por las autoridades penales a lo largo de la etapa de instrucción y las normas jurídicas que reconocen el derecho a la libertad de locomoción dejan ver con suma claridad que en el sub judice los miembros de la Policía Nacional se extralimitaron en sus funciones ya que capturaron a LEP sin contar con orden judicial previa y sin que se configurara una situación de flagrancia por parte del acá demandante.

8.14. No otra cosa puede decirse cuando, por ejemplo, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional calificó lo sucedido como una flagrancia o cuasiflagrancia inexistente (fl. 26, c2 anexo) o, conforme a las demás providencias que militan en el plenario, que el señor LEP se encontraba en el Banco Ganadero con antelación a que sucediera el hurto violento en el banco adyacente.

8.15. Así las cosas, se advierte una protuberante irregularidad en la captura del señor LEP por parte de los agentes de la Policía Nacional, lo cual lleva a considerar a esta Sala, de modo irrefragable, la existencia de un incumplimiento de deberes normativos a cargo del Estado revelador de una falla del servicio al capturar sin sustento jurídico habilitante al señor LEP en los hechos del 12 de junio de 1995 acaecidos en el municipio de Cali.

8.16. Precisa, entonces, esta Subsección que lo que se reprocha en esta providencia es el actuar irregular de la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional en el procedimiento de captura sin que pueda emitir pronunciamiento en cuanto a lo sucedido ulteriormente ante la Fiscalía General de la Nación que, ab initio, ordenó, en providencia del 13 de junio, que se mantuvieran encarcelados a los presuntos delincuentes, mientras que el 21 del mismo mes resolvió la situación jurídica de LEP disponiendo su libertad inmediata.

8.17. Lo anterior por cuanto la pretensión de reparación directa fue dirigida por el actor únicamente en contra de la Policía Nacional y solo por las acciones desplegadas por dicha entidad, siendo claro que fue la Fiscalía y no otra entidad la que dispuso la privación de la libertad de LEP entre el 12 y el 21 de junio de 1995, cuestión litigiosa que no fue ventilada por los accionantes en el escrito de demanda.

8.18. Ahora bien, como la parte demandada propuso las excepciones de hecho de un tercero y hecho de la víctima, conviene pronunciarse sobre ellas tal como sigue.

8.19. La parte accionada, respecto de la primera eximente, alegó que la Fiscalía General de la Nación es la entidad encargada de iniciar las investigaciones penales pertinentes así como de resolver la situación jurídica de los vinculados a las actuaciones penales. Por tanto, consideró que la responsabilidad de lo sucedido recaía sobre el ente acusador y no sobre la Policía Nacional.

8.20. A fin de pronunciarse sobre la eximente formulada, la Sala precisa, conforme lo tiene entendido de tiempo atrás, los siguientes aspectos medulares del concepto de hecho de un tercero y las circunstancias bajo las cuales puede llegar a romper la imputación de responsabilidad frente a la demandada:

“74.2. Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa [la actuación del tercero] sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

74.3. La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, se ha intentado reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la ‘superada’ relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado”(79).

8.21. Sobre este punto es preciso advertir que el alegato del demandado en nada afecta la estructuración de responsabilidad en su contra dado que, como quedó bien claro, lo que fue objeto de valoración jurídica por parte de esta Sala fue la irregular captura que llevaron a cabo efectivos de la Policía Nacional en contra del señor LEP obrar que fue del exclusivo resorte de dicha entidad y no de la Fiscalía General de la Nación.

8.22. Igualmente, como no se imputa a la demanda el hecho de haberse dictado medida de aseguramiento en contra de LEP o el eventual retardo en tomarse esta decisión, la exceptiva formulada será despachada en sentido desfavorable, pues tiene bien claro la Sala que el ámbito de competencia de estas decisiones corresponde a la Fiscalía General de la Nación y no a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

8.23. Como segundo punto de defensa la demandada propuso la excepción del hecho de la víctima, la cual hizo consistir en que para el momento de los hechos el señor LEP vestía prendas presuntamente similares a las de uno de los asaltantes del Banco de Occidente y, además, que dicho sujeto “se encontraba raro” y cuando ocurrió el tiroteo “saltó el muro [y] decía que los iban a matar”.

8.24. Sobre la procedencia del hecho de la víctima, esta Subsección ha tenido oportunidad de referirse a esta en los siguientes términos:

“A efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima(80)(81).

8.25. Por tanto, no puede darse crédito a lo expuesto por la entidad dado que no ve la Sala que la conducta del señor LEP pueda catalogarse como un actuar negligente, que implicara una ausencia de valoración de los riesgos asumidos por la víctima o que, en suma, se constituyera en una contribución jurídicamente decisiva y determinante para la producción del daño antijurídico(82).

8.26. Y es que resulta ilógico pensar que se está en presencia de un hecho de la víctima en razón a la simple vestimenta que porta un individuo o por las reacciones “raras” que experimenta un sujeto ante un hecho violento como es un cruce de disparos; acaso ello no corresponde a un actuar esperable de cualquier persona ubicada en esas circunstancias?

8.27. Pues bien, comoquiera que lo relevante para la prosperidad del hecho de la víctima, como eximente de responsabilidad, es que se trate de un actuar que sea determinante o decisivo en la imputación de responsabilidad y dado que ello no se configura en el sub judice, la Sala denegará la excepción alegada.

8.28. Dicho lo anterior, se pasará a revisar lo correspondiente al reconocimiento y tasación de los perjuicios peticionados en la demanda.

9. Los perjuicios solicitados por los demandantes.

9.1. En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: i) materiales, en cuantía indeterminada a favor de LEP, ASL y los hijos de esta última FAT y ALS, ii) morales, en suma de mil quinientos (1.500) gramos oro a favor de LEP, ASL, los menores FAT y ALS y en una suma equivalente a mil (1.000) gramos oro para MEP [madre], RMSP [abuela], JFBP, ABP, CVP y MIBP [hermanos], cada uno de ellos; iii) fisiológicos, en suma equivalente a mil quinientos (1.500) gramos oro, a favor de LEP, iv) por vulneración del derecho a la honra, en suma equivalente a mil quinientos (1.500) gramos oro, a favor de LEP y v) por vulneración al derecho al buen nombre, en suma equivalente a mil quinientos (1.500) gramos oro, a favor de LEP.

9.2. Perjuicios materiales.

La Sala denegará lo solicitado a título de perjuicio material. Pese a que obran algunas certificaciones laborales de LEP, lo cierto es que no se demostró que el hecho de la captura ilegal ejecutada por la Policía Nacional el 12 de junio de 1995 hiciera incurrir a los demandantes en expensas o gastos o que, por otra parte, generara alguna afectación en la actividad laboral que venía desempeñando el actor de manera cotidiana.

9.3. Perjuicios morales.

9.3.1. A fin de tasar los perjuicios morales derivados de la captura ilegal del señor LEP la Sala acudirá a una razonable aplicación de los criterios unificados que decantó la Sala Plena de Sección Tercera en materia en los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

9.3.2. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que opera la inferencia lógica de aflicción, guiada de las máximas de la experiencia, al estar acreditadas las relaciones que frente a la víctima directa LEP adujeron ASL [esposa], ALS [hijastra], MEP [madre], ABP [hermana], CVP [hermana] y MIBP [hermana](83).

9.3.3. Frente a los demandantes FAT, RMSP y JFBP, la Sala no reconocerá perjuicios morales en tanto que no se encuentra acreditado ningún tipo de parentesco con la víctima directa HHG así como tampoco obra, en gracia de discusión, prueba que señale la aflicción, padecimiento o congoja por ellos sufrido con ocasión del daño padecido por el mencionado individuo.

9.3.4. En este orden de ideas, tomando como referente indicativo el criterio unificado del Pleno de la Sección Tercera, fijado en sentencia de 28 de agosto de 2013 y de 28 de agosto de 2014 (exp. 36149)(84), en materia de liquidación de perjuicios morales en eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sala, teniendo en cuenta que la duración de la captura ilegal no se extendió más allá del mismo día en que tuvo lugar (12 de junio de 1995) dado que fue puesto a órdenes de la Fiscalía en la misma fecha, reconocerá y liquidará los perjuicios morales causados a los demandantes en los siguientes términos:

NombreCalidadMonto reconocido
LEPVíctima directa1 SMMLV
ASLEsposa1 SMMLV
ALSHijastra1 SMMLV
MEPMadre1 SMMLV
ABPHermana0,5 SMMLV
CVPHermana0,5 SMMLV
MIBPHermana0,5 SMMLV

9.4. Daño a la salud (peticionado como daño fisiológico).

9.4.1. En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicio fisiológico en favor de LEP haciéndolo consistir en el trauma que le quedó con ocasión de los hechos sucedidos.

9.4.2. Al respecto, la Sala parte por precisar que, en orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que este será valorado a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por el Pleno de la Sección Tercera, de conformidad con los cuales se ha abrazado la categoría conceptual del daño a la salud. Al respecto la sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31170 la Sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dichos perjuicios en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

—La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso”.

9.4.3. Conforme a lo anterior, se aprecia que si bien obra certificación de la junta de invalidez de 9 de septiembre de 2004 en donde se valoró a LEP arrojando como resultado una pérdida de capacidad del 19,91%, se diagnosticó un “trastorno de pánico gastritis crónica” y se indicó que la fecha de estructuración de la incapacidad fue el 17 de agosto de 2004, nada en el expediente genera convencimiento a la Sala de que tal afectación en la salud del señor LEP derivó de los hechos que son objeto de pronunciamiento por parte de esta judicatura o, con otras palabras, no está acreditado el carácter directo del perjuicio alegado.

9.4.4. Así, sin desconocer la existencia de una pérdida de la capacidad del actor no puede la Sala acceder al pedimento indemnizatorio deprecado dada la ausencia de demostración del vínculo entre el daño antijurídico imputado al demandado y el perjuicio del actor.

9.5. Afectación de bienes o derechos convencionalmente amparados.

9.5.1. El perjuicio denominado por la jurisprudencia como “daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos” es peticionado en el escrito de demanda a favor de la víctima directa LEP por la violación a los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre lo cuales, a su juicio, fueron conculcados con ocasión de la captura ilegal que sufrió el señor LEP.

9.5.2. Conforme al precedente jurisprudencial fijado por las sentencias de Sala Plena de Sección de 28 de agosto de 2014 (exps. 26251, 28804 y 32988) se precisa que la indemnización por este tipo de afectación procede bien sea de oficio o a solicitud de parte, siempre que se trata de una “afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. (...) procede siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su creación y se precise su reparación integral”.

9.5.3. En lo que hace referencia al modo de su reconocimiento la jurisprudencia ha precisado que

“Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas ‘de crianza’”.

(...).

En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”(85).

9.5.4. Dicho lo anterior, se encuentra que la Constitución Política contempla de manera expresa en el artículo 15 el derecho de todas las personas a su buen nombre y establece el deber para el Estado de respetar y hacer respetar este derecho; a su vez consagra en el artículo 21, la garantía del derecho a la honra, y, del mismo modo, en el inciso segundo del artículo 2º, el deber de las autoridades de proteger en su honra a todas las personas residentes en Colombia, y, de la misma manera, el artículo 42, declara el carácter inviolable de la honra, la dignidad y la intimidad de la familia(86).

9.5.5. Con relación a la lesión de los derechos a la honra(87) y el buen nombre, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en diferenciar uno del otro y, al respecto, ha puntualizado:

“El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”(88).

9.5.6. De contera, en el mismo pronunciamiento la Corte diferenció el derecho a la honra del de buen nombre, en los siguientes términos:

“Aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios perfiles y que la Corte en sentencia definió como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan. Puso de presente la Corte que, en este contexto, la honra es un derecho ‘(...) que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad’”.

9.5.7. Así, pues, el buen nombre y la honra son derechos constitucionalmente garantizados, de carácter fundamental, que comportan la obligación para las autoridades de proveer una protección especial frente a los atentados arbitrarios de que sean objeto.

9.5.8. Por esta razón, la Sala considera que estos, al igual que el derecho a la vida, cuentan con plena protección constitucional.

9.5.9. En el mismo sentido, resulta pertinente reiterar que la Corporación ha reconocido la afectación de los derechos de raigambre constitucional(89) y ha dicho que:

“Así, como se aprecia, el derecho de la responsabilidad en el último lustro se ha encontrado y acercado con el derecho constitucional, de forma tal que se reconoce la posibilidad de que se indemnice o resarza la afectación a derechos fundamentales considerados en sí mismos, lo cual implica una constitucionalización del derecho de daños, que se aviene al modelo de Estado Social de Derecho que es Colombia. A modo de ejemplo, baste señalar las sentencia gemelas del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19.031 y 38.222, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera, en las que se adoptó el daño a la salud como una categoría autónoma de daño inmaterial. De igual manera se han amparado desde la perspectiva del derecho de daños, los derechos a la familia, al buen nombre y a la libertad.

(...).

En esa lógica y orden de pensamiento, existe una actual y permanente interacción entre la Constitución y el derecho de daños, relación que genera que las inveteradas categorías del perjuicio sean reexaminadas para dar paso a una tipología de daños que se acompase con el constitucionalismo moderno dúctil en los términos expresado por Zagrebelsky, perspectiva que incide en la responsabilidad al concentrar el eje fundamental de ella en la víctima directa o indirecta”(90).

9.5.10. Bajo este entendido, en el caso de autos la Sala verifica que la actuación adelantada por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional implica una violación al buen nombre y el derecho a la honra del ciudadano LEP y ello por cuanto fue señalado de manera pública y directa como uno de los partícipes en el hurto violento al Banco de Occidente, es decir, fue sujeto pasivo de una falsa imputación relacionada con la comisión de un delito.

9.5.11. Justamente como consecuencia de dicho señalamiento público falso se derivó la captura ilegal y el inicio de un procedimiento penal en contra de LEP, razón por la cual la Sala considera que está frente a una conducta de notoria gravedad dado que el actuar irregular de la Policía Nacional llevó a conculcar los derechos convencionales y constitucionales de la libertad personal y de locomoción, el buen nombre y el honor de la víctima directa.

9.5.12. Ya la Sala se ocupó del primer punto en el ámbito de la imputación al constatar que la captura del señor LEP fue arbitraria por cuanto la Policía Nacional no se encontraba amparada por ningún supuesto jurídico habilitante que permitiera la detención física del actor. Tal proceder, se indicó, constituyó una abierta violación al derecho a la libertad personal de la víctima, cuestión inaceptable en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho.

9.5.13. Estas actuaciones constituyen, además, una violación al núcleo esencial al derecho al buen nombre del señor LEP por cuanto de manera razonablemente objetiva se desprende una afectación a la imagen, al concepto que el conjunto de la sociedad puede tener del actor y a su patrimonio moral con la sindicación y captura irregular. No se trata de impresiones particulares, subjetivas o personales lo que estructura la violación al buen nombre sino que, sin duda, es una cuestión que se desprende del contexto en que tuvo lugar la actuación de la Policía Nacional.

9.5.14. Verificado, en este sentido, la violación a los bienes convencionales y constitucionales de la víctima directa, la Sala encuentra que no se hace procedente el decreto de medidas no pecuniarias de reparación dado el paso del tiempo, la misma afectación que por rebote puede causarse de nuevo al buen nombre y honra del actor y la gravedad de la sindicación, razón por la cual se acudirá a la indemnización excepcional en favor de la víctima directa reconociendo el pago de una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes en favor del demandante LEP.

9.5.15. Se llega a esta conclusión dado que, conforme a las particularidades del caso, la medida de reparación pecuniaria a la vez que se dirige a amparar la violación a la libertad personal, el buen nombre y la honra, no incurre en un supuesto de re-victimización en desmedro de la víctima directa y se justifica por cuanto el actuar irregular de la Policía Nacional comprendió una grave violación a los derechos humanos fundamentales de LEP(91).

9.5.16. En cuanto al monto asignado, la Sala verifica que este se respalda con sustento en que la captura irregular sufrida por LEP (que fue la consecuencia de la falsa imputación en comento) no excedió el mismo día en que tuvo lugar, pues fue puesto a órdenes de la Fiscalía el mismo 12 de junio de 1995 (siendo determinante la variable tiempo para valorar este perjuicio) y, por otra parte, no se acreditó que la Policía Nacional permitiera, por acción u omisión, un manejo indebido de la información relacionada con la captura, pues de haber sucedido ello la intensidad de la violación de los derechos convencionales y constitucionales violados sería mucho mayor.

10. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia de 30 de mayo de 2003 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual desestimó las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la captura ilegal del señor LEP ocurrida el 12 de junio de 1995 en el municipio de Santiago de Cali.

3. CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, al pago de indemnización de perjuicios morales, a favor de los demandantes en los siguientes términos:

NombreCalidadMonto reconocido
LEPVíctima directa1 SMMLV
ASLEsposa1 SMMLV
ALSHijastra1 SMMLV
MEPMadre1 SMMLV
ABPHermana0,5 SMMLV
CVPHermana0,5 SMMLV
MIBPHermana0,5 SMMLV

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional al pago, por concepto de vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, de la suma equivalente a diez (10) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes en favor de LEP.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. ABSTENERSE de condenar en costas.

7. EXPEDIR copia de la presente sentencia así como la de primer grado con las pertinentes constancias de notificación y ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 114 del Código General del Proceso. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. DAR cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

2 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)”.

3 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

4 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

5 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

6 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

8 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

9 Conforme a la descripción y definición de documento ofrecida en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquitas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. 32966.

11 Código de Procedimiento Civil. “ART. 252.—Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado (...)”.

12 “La Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de las fotografías y de su valor probatorio, en un pronunciamiento anterior, señaló que dentro del género de los documentos las fotografías corresponden a la especie de los representativos, puesto que ‘(...) no contiene ninguna declaración, sino que se limita a fijar una escena de la vida en particular, en un momento determinado, es decir, a representarla’.
Con la intención de definir si las fotografías mencionadas son susceptibles de valoración probatoria, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010. Exp. 2003-01472.

13 “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279.

14 Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

15 Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

16 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186.

17 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153.

18 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

19 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, p.168.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

22 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

23 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

24 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

25 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

26 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

27 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

28 “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

29 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

30 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

31 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

32 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

33 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p.308.

34 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

35 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

36 Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

37 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

38 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

39 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

40 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

41 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

42 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

43 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

44 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

45 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

46 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

47 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

48 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

49 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

50 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

51 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

52 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

53 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

54 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización(...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

55 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

56 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(...) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “(...) no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

57 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

58 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

59 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

60 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

61 “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

62 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

63 “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308.

64 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

65 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‘parezcan’ excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

66 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

67 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función ‘remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa’“. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, p.307.

68 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.560.

69 Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.3

70 Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.4.

71 Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

72 Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p.270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

73 Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.5.

74 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

75 “El Agente Jiménez Flórez después del enfrentamiento entre la fuerza pública y los civiles, vió (sic) cuando LEP ingresó al banco ganadero, que se encontraba localizado enseguida del banco de occidente y fué (sic) cuando se retuvo posteriormente al antisocial, fué (sic) reconocido en el álbum fotográfico como alias el “mono” quien según informes de inteligencia es escolta de un tal “cañengo”” (fl. 30, c3 anexo).

76 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos. Artículo 9º.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (...).

77 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 7º. Derecho a la Libertad Personal.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
(...)

78 Constitución Política. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 12 de septiembre de 2014, exp. 26013.

80 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (2) de dos mil siete (2007); Expediente: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 9 de mayo de 2011, exp. 19976.

82 “8.8.4.- Con posterioridad la jurisprudencia de la Sección Tercera [y sus Sub-secciones], establece una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: i) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades; ii) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”; iii) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”; iv) debe contribuir “decisivamente al resultado final”; v) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”; vi) la “violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando esta es exclusiva”; y, vii) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de marzo de 2014, exp. 28645.

83 Cfr. Folios 3, 4, 6, 11, 12, 13 del cuaderno principal.

84 Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa —radicación 25.022— y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

C1.1998
C1.1998

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251.

86 Además de la protección constitucional y legal, ofrecida por el ordenamiento interno, existen diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que prevén los derechos a la honra y al buen nombre y, a su vez, establecen la obligación que tienen los Estados de brindarles protección, entre los cuales se encuentran: el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio y su correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” consagra: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” y el artículo 14 del mismo pacto precisa, en su numeral 1º, que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.” Y agrega, en el numeral 2º que “en ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en se hubiera incurrido”.

87 La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad 063-1994, en relación a los conceptos de honra y honor, puntualizó: “aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia de uso entre ellos. El honor se refiere a la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena; en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno —el sentimiento interno del honor—, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros —honra—”.

88 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 489 del 26 de junio de 2002

89 Consejo de Estado, sentencia de 13 de febrero de 2013, Exp. 25.118. Véase, entre otros, en relación con la afectación a bienes jurídicos constitucionales, las sentencias de 18 de marzo de 2010, Exp. 32.651 y 9 de junio de 2010, Exp. 19.283.

90 Consejo de Estado - Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 1º de noviembre de 2012, Rad. 1999-0002.

91 Conforme a lo fijado en la reciente jurisprudencia unificada de esta Corporación: “En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño” (resaltado propio). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera, exp. 26251.