Sentencia 1998-00774 de diciembre 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 410012331000199800774-01

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Demandante: Jaime Romero Gutiérrez, Martha Yolanda Leyva, Jaime Andrés Romero Leyva, José Luís Romero Leyva y Juan Camilo Romero Leyva

Demandado: Municipio de Neiva

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Cierre ilegal de establecimiento de comercio. Liquidación de perjuicios derivados de daños patrimoniales.

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por los señores Jaime Romero Gutiérrez, Martha Yolanda Leyva, Jaime Andrés Romero Leyva, José Luís Romero Leyva y Juan Camilo Romero Leyva y el municipio de Neiva, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2011 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que dispuso: 1) declarar la nulidad de los decretos 137 de 19 de mayo de 1998(1) y 151 de 27 de junio de 1998(2), con efectos únicamente para los demandantes; 2) a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Neiva al pago de los perjuicios materiales sufridos por el actor Jaime Romero Gutiérrez como consecuencia del cierre del establecimiento de comercio “Avícola Balmoral” de su propiedad, valorados en la suma de $ 38.287.109.50; y 3) Negó las demás pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Los ciudadanos Jaime Romero Gutiérrez y Martha Yolanda Leyva, esta última actuando en nombre propio y en representación de sus hijos, Jaime Andrés Romero Leyva, José Luis Romero Leyva y Juan Camilo Romero Leyva, solicitan declarar la nulidad de los decretos 137 de 19 de mayo de 1998 y 151 de 27 de junio de 1998, mediante los cuales el alcalde de Neiva ordenó el cierre de “[…] todos los establecimientos abiertos al público, ubicados en el sector comprendido entre la avenida circunvalar sur hasta la calle 10, entre carreras 1ª y 8ª […] cuya actividad principal sea la venta de carnes, víveres, abarrotes y productos perecederos […]”.

Los actos acusados son los que se transcriben a continuación:

i). Decreto 137 de 19 de mayo de 1998 Por el cual se establece la emergencia de convivencia ciudadana:

Decreto 137 de 19 de mayo de 1998

Por el cual se establece la emergencia de convivencia ciudadana

El alcalde de Neiva

En uso de sus atribuciones legales, en especial las que le confiere la Constitución Nacional en su artículo 315 numerales 1º, 2º y 10; numerales 11 y 16 del literal d del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, Decreto 1355 de 1970, Decreto 1117 de 1988,

Considerando:

Que la administración del municipio de Neiva debe actuar en justicia y seguridad jurídica, priorizando el interés general sobre el interés particular.

Que el fin esencial del Estado entre otros, es asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y que las autoridades de la República y del municipio de Neiva en particular, están instituidas para proteger a todas las personas en su vida en cumplimiento del deber social del Estado.

Que la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25 determina el derecho a la salud y el bienestar; que este concepto está desarrollado en la Ley 89 de 1979 para defender las condiciones sanitarias.

Que el derecho a la salud es un derecho fundamental que pretende garantizar el derecho a la vida de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida, de tal forma que conductas que las personas desarrollen con dolo o culpa que causen daño a otro, deben ser erradicadas en cumplimiento de un deber constitucional y legal, y, sobre todo, en razón de su dignidad humana.

Que “(…) Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”. Art. 58 C.N.

Que “Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente” Art. 58 C.N.

Que “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por la destinación de uso común, el cual prevalece sobre el interés particular” Art. 82 C.N

Que son deberes y obligaciones de la persona y el ciudadano “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” Numeral 2º, artículo 95 C.N. “Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica”. Numeral 4º, artículo 95 C.N.

Que el día 5 de mayo de 1998, la administración a través de sus dependencias en asocio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, Policía Nacional con presencia de representantes de Fenalco y Cámara de Comercio, realizaron un reconocimiento del sector céntrico de la ciudad con el fin de observar el funcionamiento de todo el ejercicio mercantil que se desarrolla en el microcentro.

Que se ha realizado un diagnóstico por parte de la secretaría de salud municipal, y después de realizar un análisis objetivo, establece que se deben adoptar medidas de emergencia a fin de prevenir los contagios, virosis y enfermedades infectocontagiosas, que se generan con el expendio antihigiénico de las carnes en general, víveres y perecederos.

Que de conformidad con los considerandos anteriores el alcalde de Neiva,

DECRETA:

“ART. 1º—Clausurar todos los establecimientos abiertos al público ubicados en el sector comprendido entre la avenida circunvalación sur hasta la calle 10 entre carreras 1 y 8 de esta ciudad, cuya actividad principal sea la venta de carnes, víveres, abarrotes y productos perecederos, de conformidad con la parte motiva de este decreto.

PAR.—Exceptúense de lo anterior, los establecimientos comerciales cuya infraestructura urbanística a la fecha de la expedición de este decreto, estén aprobados por el Departamento de Planeación Municipal.

“ART. 2º—Las inspecciones de control urbano procederán previa observancia de los preceptos legales, a dar cumplimiento a lo dispuesto en este decreto.

“ART. 3º—La Policía Nacional del departamento Huila, procederá a brindar el apoyo policivo necesario a los funcionarios de policía para el cumplimiento de este decreto.

“ART. 4º—Este decreto rige a partir de la fecha de su expedición […]”.

ii). Decreto 151 de 27 de julio de 1998, por el cual se modifica el artículo 2º del Decreto 137 de 1998 y se hace una aclaración:

“[…] Decreto 151 de 27 de julio de 1998

Por el cual se modifica el artículo 2º del Decreto 137 de 1998 y se hace una aclaración

El alcalde de Neiva

En uso de sus atribuciones legales, en especial las que le confiere la Constitución Nacional en su artículo 315 numerales 1º, 2º y 10; numerales 11 y 16 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, Decreto 1355 de 1970, Decreto 1117 de 1988,

DECRETA:

“ART. 1º—Modificar el artículo 2º del Decreto 137 del 19 de mayo de 1998, el cual quedará así:

Las inspecciones de control urbano procederán a dar cumplimiento a lo dispuesto en el presento (sic) decreto, conforme al mandato constitucional.

“ART. 2º—Aclarar que el fundamento legal del Decreto 137 de 1998, es el establecido en la Constitución Nacional en su artículo 315 numerales 1º, 2º y 10; numerales 11 y 16 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, Decreto 1355 de 1970, Decreto 1117 de 1988 […]”.

2. Hechos.

El alcalde de Neiva expidió el Decreto 137 de 19 de mayo de 1998, por el cual ordenó el cierre de los establecimientos de comercio abiertos al público, ubicados en el sector comprendido entre la avenida circunvalar sur hasta la calle 10, entre carreras 1A y 8A, cuya actividad principal fuera la venta de carnes, víveres, abarrotes y productos perecederos.

El 27 de julio siguiente, el mismo funcionario expidió el Decreto 151 de 27 de julio de 1998, indicando que las Inspecciones de control urbano procederían a dar cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 137 de 19 de mayo de 1998.

Entre los establecimientos de comercio que fueron clausurados, se encuentra el denominado “Avícola Balmoral”, de propiedad del señor Jaime Romero Gutiérrez, ubicado la carrera 2A Nº 8 - 60 de Neiva.

3. Pretensiones.

En el escrito de demanda, la parte actora solicitó lo siguiente:

“[…] Pretensiones o demanda

Ante los hechos expuestos que se demostrarán dentro de la etapa procesal respectiva, respetuosamente solicito a ese honorable tribunal, previo el trámite del proceso ordinario se sirva hacer las siguientes declaraciones y condenas a través de sentencia.

1. SE DECLAREN NULOS LOS DECRETOS 137 DEL 19 DE MAYO DE 1998 Y 151 DEL 27 DE JUNIO DE 1998, proferidos por el alcalde municipal y mediante los cuales se ordenó la clausura de todos los establecimientos de comercio ubicados en el sector comprendido entre la avenida circunvalar hasta la calle 10 entre carreras 1 y 8 de esta ciudad, cuya actividad principal sea la venta de carnes, víveres, abarrotes y productos perecederos, excepto los que a la fecha de expedición del decreto tuvieran la infraestructura urbanística aprobada por el Departamento de Planeación Municipal; a su vez delegó a las Inspecciones de control urbano para el cumplimiento de la medida y ordenó a la policía prestar el apoyo necesario.

2. Que como consecuencia de la declaración y teniendo en cuenta que es imposible restablecer el derecho de mis mandantes, a título de reparación del daño se condene al municipio de Neiva a reconocer y pagarles los siguientes perjuicios:

A) Perjuicios extrapatrimoniales: Se ordenara cancelar a la entidad territorial municipio de Neiva las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos así:

1. Perjuicios morales: El equivalente en pesos, moneda legal colombiana de mil gramos oro (1.000 gr) a cada uno de mis mandantes y a cada uno de sus hijos menores.

2. Alteraciones en las condiciones de existencia: El equivalente en pesos, moneda legal colombiana de mil gramos oro (1.000 gr) a cada uno de mis mandantes y a cada uno de sus hijos menores.

El equivalente se obtendrá con fundamento en la cotización certificada por el Banco de la República, referida al precio de cada gramo de oro, para la época de la liquidación respectiva.

B) Perjuicios patrimoniales: Se ordenará pagar a la entidad demandada a favor de mi mandante los perjuicios patrimoniales representados en este caso, por el valor del good will y/o prima comercial representada por la antigüedad, la ubicación, el volumen de ventas, su razón social, etc., del negocio denominado “Avícola Balmoral”, además de los intereses corrientes que dicha suma generaría de haberla recibido a título de indemnización o venta del establecimiento, hasta la fecha en que se profiera la sentencia, el dinero dejado de percibir como utilidades en el ejercicio de su actividad comercial desde el 36 de agosto de 1.9898 (sic) y hasta el momento en que se profiera la sentencia.

Dichas condenas deberán ser actualizadas al valor real monetario para la época de la sentencia conforme a la certificación expedida por el DANE o quien haga sus veces, en relación al aumento del índice de precios al consumidor producido en dicha fecha, de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo […]”.

En síntesis de la sala, las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la parte demandante son las siguientes:

(i) Que se declare nulo el Decreto 137 de 19 de mayo de 1998 por el cual el alcalde de Neiva ordenó el cierre de “[…] todos los establecimientos abiertos al público, ubicados en el sector comprendido entre la avenida circunvalar sur hasta la calle 10, entre carreras 1 y 8 […] cuya actividad principal sea la venta de carnes, víveres, abarrotes y productos perecederos […]”.

(ii) Que se declare nulo el Decreto 151 de 27 de julio de 1998, por el cual el alcalde de Neiva modificó el artículo 2º del Decreto 137 de 19 de mayo de 1998.

(iii) Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Neiva a pagar el equivalente en pesos a mil gramos de oro (1.000 gr), tanto por perjuicios morales como por concepto de alteración de las condiciones de existencia.

(iv) Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Neiva a pagar los perjuicios patrimoniales “[…] representados […] por el valor del good will y/o prima comercial, representada por la antigüedad, la ubicación, el volumen de ventas, su razón social, etc., del negocio denominado “Avícola Balmoral”, además de los intereses corrientes que dicha suma generaría de haberla recibido a título de indemnización o venta del establecimiento, hasta la fecha en que se profiera la sentencia, el dinero dejado de percibir, como utilidades en el ejercicio de su actividad comercial desde el 3 de agosto de 1998 y hasta que se profiera la sentencia”.

4. Normas violadas y concepto de violación.

Los señores Jaime Romero Gutiérrez, Martha Yolanda Leyva, Jaime Andrés Romero Leyva, José Luis Romero Leyva y Juan Camilo Romero Leyva consideran que los actos acusados vulneran los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 42, 58, 83, 84, 215, 315 y 333 de la Constitución Política; 18 de la Ley 153 de 1887(3); 92 de la Ley 136 de 1994(4); 1º, 2º, 4º y 6º de la Ley 232 de 1995(5); 41 del Decreto 2150 de 1995(6); y 2º, 3º y 43 del Decreto 1 de 1984(7); así como la totalidad de las leyes 9ª de 1979(8) y 137 de 1994(9).

Para sustentar los argumentos de la demanda exponen los siguientes cargos:

4.1. Falsa motivación por decretar el cierre del establecimiento de comercio denominado “Avícola Balmoral”, a pesar de que cumplía con los requisitos para mantener la licencia de funcionamiento.

Los demandantes señalan que el tenor literal del artículo 2º de la Ley 232 de 1995 dice: “[…] es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento […]”.

Bajo el anterior contexto, considera que deben declararse nulos los decretos 137 de 19 de mayo de 1998 y 151 de 27 de junio de 1998 porque ordenan el cierre del establecimiento de comercio de su propiedad, denominado “Avícola Balmoral”, pese a que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2º de la Ley 232 de 1995 para continuar funcionando.

4.2. Violación del debido proceso por desatender la normativa que regula el cierre de establecimientos de comercio.

Los actores ponen de presente que los artículos 29 y 83 de la Constitución Política y 4º de la Ley 232 de 1995, disponen, respectivamente, que: “[…] El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”, “[…] Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas […]” y “[…] El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2º de esta ley, de la siguiente manera; 1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta. 2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios. 3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley. 4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible […]”.

En este orden de ideas, consideran que los actos acusados son nulos, porque desconocen el debido proceso y el principio de buena fe, ya que clausuraron su establecimiento de comercio, desatendiendo el trámite fijado para el efecto en el artículo 4º de la Ley 232 de 1995, que regula el cierre de este tipo de negocios.

4.3. Violación de una norma superior por crear un requisito que no está fijado en artículo 2º de la Ley 232 de 1995 para conceder el funcionamiento de un establecimiento de comercio.

Los demandantes afirman que los actos acusados contrarían el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual “[…] Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio […]”.

En este sentido, sostienen que el Decreto 137 de 19 de mayo de 1999 creó un requisito que no está previsto en el artículo 2º de la Ley 232 de 1995 para el funcionamiento de establecimientos de comercio, a saber, la aprobación de infraestructura urbanística por parte del Departamento de Planeación Municipal.

4.4. Falta de competencia para delegar funciones que corresponden al alcalde.

Los actores afirman que el numeral 2º del artículo 315 de la Constitución Política, dispone que “[…] Son atribuciones del alcalde: […] 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante […]”.

Al efecto, ponen de presente que los decretos 137 de 1998 (19 de mayo) y 151 de 1998 (27 de junio) desconocen el artículo referido, porque delegan funciones atribuidas por la Constitución Política al alcalde, como lo es la conservación del orden público.

5. La contestación de la demanda.

La alcaldía de Neiva se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que expidió los decretos 137 de 1998 y 151 de 1998 por motivos de utilidad pública e interés social, con el fin de garantizar la convivencia ciudadana, el orden público, la seguridad, tranquilidad, salubridad y libre circulación de las personas por el sector comprendido entre la avenida circunvalar sur hasta la calle 10, entre carreras 1 y 8, las cuales se veían amenazadas por la invasión del espacio público e inseguridad generada con el funcionamiento de los establecimientos de comercio sellados.

Advirtió que las órdenes proferidas son de aplicación inmediata y, por ende, fueron obviados los trámites contenidos en la Ley 9ª de 1979(10) y sus decretos reglamentarios.

6. Alegatos de conclusión en primera instancia.

6.1. Los demandantes reiteraron los argumentos expuestos en el libelo de la demanda.

6.2. La alcaldía de Neiva reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Adicionalmente, manifestó que los actores no probaron la ocurrencia de daños patrimoniales ni extrapatrimoniales, ni el valor de los mismos.

7. La sentencia apelada.

La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 9 de mayo de 2011, declaró la nulidad de los decretos 137 de 1998 y 151 de 1998, con efectos únicamente para los demandantes. En su parte resolutiva, la sentencia dispuso lo siguiente:

“[…].

FALLA:

1. Declarar la nulidad con efectos únicamente para los demandantes, de los siguientes actos administrativos expedidos por el señor alcalde mayor de Neiva:

1.1. Decreto municipal 137 de 19 de mayo de 1998, “por el cual se establece la emergencia ciudadana” y,

1.2. Decreto municipal 151 de 27 de junio de 1998, “por el cual se modifica el artículo 2º del Decreto 137 de 1998 y se hace una aclaración”.

2. Por tanto y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Neiva al pago de los perjuicios materiales sufridos por el actor Jaime Romero Gutiérrez a consecuencia del cierre del establecimiento de comercio “Avícola Balmoral” de su propiedad, valorados en la suma de treinta y ocho millones doscientos ochenta y siete mil ciento nueve pesos con cincuenta centavos ($ 38.287.109.50).

3. Se niegan las demás pretensiones […]”.

Bajo el anterior contexto, el tribunal afirmó que la alcaldía de Neiva ordenó ilegalmente el cierre del establecimiento de comercio denominado “Avícola Balmoral”, pues constató que este cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 2º(11) de la Ley 232 de 1995(12) para permanecer en funcionamiento.

Asimismo, aseveró que el municipio de Neiva violó el debido proceso de los actores, pues no aplicó el procedimiento establecido en el artículo 4º(13) de la Ley 232 de 1995 para sellar su establecimiento de comercio.

Igualmente, puso de presente que el Decreto 137 de 19 de mayo de 1998 era ilegal porque ordenaba la aprobación de infraestructura urbanística por parte del Departamento de Planeación Municipal, pese el artículo 2º de la Ley 232 de 1995 no establecía dicho requisito para el funcionamiento de establecimientos de comercio.

Finalmente, en el numeral segundo de la sentencia, condenó al municipio de Neiva a pagar al señor Jaime Romero Gutiérrez treinta y ocho millones doscientos ochenta y siete mil ciento nueve pesos y cincuenta centavos ($ 38.287.109.50), a título de restablecimiento del derecho, por concepto de lucro cesante, luego de constatar que fueron los únicos daños patrimoniales que se acreditaron en el proceso. Para liquidar los perjuicios adujo: “[…] los perjuicios materiales se pueden inferir desde la fecha del cierre del establecimiento, 3 de agosto de 1998, por cuanto no pudo producir utilidad alguna, hasta la fecha en que según el observatorio laboral y ocupacional de Colombia del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— una persona se demora en conseguir empleo o de iniciar otra actividad laboral, de 8.75 meses (…)”.

8. Los recursos de apelación.

8.1. La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia proferida el 9 de mayo de 2011 debido a que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad del acto administrativo demandado pero omitió condenar al municipio de Neiva a pagar los perjuicios por concepto de daño emergente, pese a que estos se encontraban acreditados en el expediente.

Asimismo, alegan que el a quo utilizó una fórmula equivocada para liquidar el lucro cesante, debido a que ordenó el pago de estos por los daños irrogados durante 8.75 meses y no hasta la fecha en que se expidió la sentencia.

8.2. La alcaldía de Neiva solicita revocar parcialmente la sentencia proferida el 9 de mayo de 2011 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, por considerar que el tribunal evaluó indebidamente las pruebas que obran en el expediente.

En este sentido, afirma que el tribunal erró al cuantificar la suma que ordenó pagarle al señor Jaime Romero Gutiérrez, a título de restablecimiento del derecho, dado que, a su juicio, el tribunal omitió valorar la declaración de renta del año 1997 y la declaración juramentada de industria y comercio del mismo año, que permiten corroborar que los ingresos del establecimiento de comercio que ordenó cerrar fueron inferiores.

9. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

9.1. Las partes guardaron silencio.

9.2. El Ministerio Público no rindió concepto que deba ser valorado en esta etapa procesal.

II. Consideraciones de la Sala.

1. El problema jurídico.

Corresponde a la sala examinar los argumentos expuestos por los demandantes y por la alcaldía de Neiva en los recursos de apelación, a los cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia, para determinar si es dable revocar parcialmente o no la sentencia proferida el 9 de mayo de 2011 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Al efecto, los demandantes argumentan que el tribunal omitió condenar al municipio de Neiva a pagar perjuicios por concepto de daño emergente y que la fórmula que utilizó para liquidar el lucro cesante fue equivocada.

Por su parte, la alcaldía de Neiva pone de presente que el tribunal erró al cuantificar la suma de dinero que ordenó pagar al señor Jaime Romero Gutiérrez, a título de restablecimiento del derecho, pues considera que existen pruebas que permiten constatar que los ingresos del establecimiento de comercio denominado “Avícola Balmoral” eran inferiores.

En este orden de ideas, el problema jurídico general que debe resolver la sala en el presente caso consiste en establecer si la liquidación realizada por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, para resarcir los daños patrimoniales irrogados al señor Jaime Romero Gutiérrez, por el cierre ilegal del establecimiento del comercio denominado “Avícola Balmoral”, fue acertada o no.

Para ello, la sala deberá determinar si la fórmula que utilizó el tribunal de primera instancia para liquidar los perjuicios por concepto de lucro cesante fue la adecuada en la medida en que, según la parte demandante, se ordenó el pago del lucro cesante solamente por un período de 8.75 meses, pese a que los perjuicios tuvieron lugar desde la fecha en que surtió efectos el acto demandado y la fecha en que se expidió la sentencia que declaró la nulidad.

Asimismo, se deberá determinar, conforme lo señala el municipio de Neiva, si existen pruebas que permitan determinar que los ingresos del establecimiento de comercio denominado “Avícola Balmoral” eran inferiores a los que tuvo en cuenta el tribunal en la sentencia de primera instancia.

Finalmente, la sala deberá determinar si, conforme lo manifiesta la parte demandante, en este caso se debe condenar al municipio de Neiva a pagar perjuicios por concepto de daño emergente.

2. Solución de los problemas jurídicos.

Para efectos de resolver el caso concreto, la sala estudiará, en primera orden, el problema jurídico relacionado con la liquidación de los perjuicios que por concepto de lucro cesante realizó el Tribunal Administrativo del Huila en este caso. En segundo orden, se procederá a estudiar si se debe condenar al municipio de Neiva a pagar perjuicios en favor de la parte demandante por concepto de daño emergente.

2.1. Perjuicios por concepto de lucro cesante.

El lucro cesante ha sido definido por el Consejo de Estado como “[…] la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima […]”(14) o del afectado.

Tal como se explicó, el Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 9 de mayo de 2011, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con efectos únicamente para los demandantes, y condenó al municipio de Neiva al pago de los perjuicios materiales sufridos por el señor Jaime Romero Gutiérrez, por valor de $ 38.287.109.50. Para efecto de la decisión, el tribunal de primera instancia consideró lo siguiente:

“[…] Se tiene como hecho aceptado por el demandando y por lo tanto probado, que el establecimiento de comercio Avícola Balmoral, de propiedad del señor Jaime Romero Gutiérrez, fue clausurado, pues aparece relacionado dicho establecimiento en el acta de clausura de establecimiento de comercio, levantada por la Inspección Segunda de Control Urbano con fecha 3 de agosto de 1998.

Ahora bien, a folios 17, 18 y 19 obran en original, sendas certificaciones expedidas por el contador público del demandante, según las cuales el valor de las utilidades por el actor durante el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de julio de 1998 fueron de $ 15.127.464, con ocasión del ejercicio de su actividad económica, con las cuales se tiene establecido el comportamiento de las ventas en el establecimiento de comercio Avícola Balmoral, conforme a la función sobre certificación de los hechos económicos en cabeza de los contadores (…).

De otro lado, dichas pruebas no fueron tachadas por la entidad demandada en las oportunidades previstas (…) concediéndoseles plena validez y eficacia, con lo cual los perjuicios materiales se pueden inferir desde la fecha del cierre del establecimiento, 3 de agosto de 1998, por cuanto no pudo producir utilidad alguna, hasta la fecha en que según el observatorio laboral y ocupacional de Colombia del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— una persona se demora en conseguir empleo e iniciar otra actividad laboral, de 8.75 meses (…).

En conclusión se tiene demostrado que el producido del establecimiento de comercio durante el período de siete meses fue de $ 15.127.464, debiéndose realizar una regla de tres para conocer del producido en ocho meses punto setenta y cinco, así:

X = $ 15.127.464x8.75= 132365310 = $ 18.909.330

7 7

Suma que deberá ser indexada de acuerdo con la fórmula adoptada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así:

Vp = VhxÍndiceFinal

Índice Inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial de agosto de 1998 (18.909.330)

Índice Final: Es el IPC vigente para la fecha del fallo (abril de 2011) 199.00

Índice Inicial: Es el IPC vigente a la fecha del cierre del establecimiento de comercio en agosto de 1998 (98.2826)

Vp = 18.909.330x199 = $ 38.287.109.519

98.2826

Debiéndose reconocer a título de perjuicios materiales la suma de $ 38.287.109.50

De acuerdo con lo anterior, esta Sala de Decisión declarará la nulidad de los actos administrativos demandados respecto de los actores y condenará a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales sufridos por la parte actora, valorados en la suma de $ 38.287.109.50, con ocasión del cierre de su establecimiento de comercio, debiéndose negar las demás pretensiones de la demanda”(15).

Del texto transcrito, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Huila condenó al municipio de Neiva a pagar treinta y ocho millones doscientos ochenta y siete mil ciento nueve pesos y cincuenta centavos ($ 38.287.109.50) en favor del señor Jaime Romero Gutiérrez, por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante, luego de constatar que la autoridad demandada clausuró de forma ilegal el establecimiento de comercio denominado “Avícola Balmoral”, de propiedad del actor.

Para liquidar el lucro cesante, el tribunal calculó el valor que mensualmente producía el establecimiento de comercio ($ 2.161.066.29), para la fecha en que se ordenó su cierre, y lo multiplicó por 8.75, al considerar que dicha suma correspondía al número de meses que una persona se demora en conseguir empleo e iniciar otra actividad laboral, según el observatorio laboral y ocupacional de Colombia del SENA. El resultado de esta operación matemática se indexó a la fecha en que se profirió la sentencia para compensar la inflación, pues se hacía imperiosa la necesidad de adecuar la suma monetaria a la variación del nivel de precios, con el fin de mantener constante su valor real.

El tribunal no condenó a pagar perjuicios materiales por concepto de daño emergente, pues no encontró acreditada su causación.

Ahora bien, a folio 19 del cuaderno 1 obra el “Estado de pérdidas y ganancias de enero 1º a junio 30 de 1998” del establecimiento de comercio “Avícola Balmoral”, suscrito por la contadora pública Luz Mary Mora Sánchez, en el que consta que las utilidades del negocio durante dicho período fueron de quince millones ciento veintisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos ($ 15.127.464).

En efecto, en el documento señala, textualmente, lo siguiente:

“[…] Estado de pérdidas y ganancias

De enero 1º a junio 30 de 1998

Ingresos

Ventas brutas$ 429.796.325
Menos devoluciones$ 40.990.552
Ventas netas$ 388.805.773

Egresos

Costos y gastos$ 373.678.309

Utilidad del ejercicio $ 15.127.464 […]”. (Destacado de la sala

En este orden de ideas, la sala encuentra que las utilidades mensuales del establecimiento de comercio “Avícola Balmoral”, para el 30 de junio de 1998, fueron de dos millones quinientos veintiún mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($ 2.521.244). Dicha suma de dinero es el resultado de dividir la “Utilidad del ejercicio” del establecimiento de comercio “Avícola Balmoral” ($ 15.127.464) en el número de meses relacionado en el “Estado de pérdidas y ganancias de enero 1º a junio 30 de 1998” (6 meses).

En ese orden, para la sala no son de recibo los argumentos expuestos por la alcaldía de Neiva en el recurso de apelación porque, pese a que en el expediente obra la declaración de renta que presentó el señor Jaime Romero Gutiérrez en el año 1997 y la declaración juramentada de industria y comercio del establecimiento de comercio “Avícola Balmoral”, correspondiente al mismo año, lo cierto es que dichos documentos no son pertinentes para calcular el valor del lucro cesante del establecimiento de comercio referido, porque no contienen información precisa y exacta de las utilidades percibidas para la fecha en que la alcaldía de Neiva ordenó su cierre.

Bajo el anterior contexto, la sala concluye que el lucro cesante que debe pagar la alcaldía de Neiva al señor Jaime Romero Gutiérrez es de quince millones ciento veintisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos ($ 15.127.464), pues es el producto de multiplicar las utilidades mensuales que percibía el establecimiento de comercio “Avícola Balmoral” para 3 de agosto de 1998 ($ 2.521.244), fecha en que la alcaldía de Neiva ordenó su cierre, por el número de meses que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es el término definido y razonable para que el afectado recomponga la actividad económica que desarrollaba(16), esto es, seis (6)meses(17).

A propósito de esta temática, en sentencia de 9 de octubre de 2014 y con ponencia del Consejero de Estado Danilo Rojas Betancourth, la Sección Tercera de esta corporación señaló:

“[…] la sala procede a establecer el monto del resarcimiento pecuniario correspondiente, para lo que se debe tener en cuenta que (…) (ii) este perjuicio no se liquidará por todo el tiempo que consideró pertinente la parte actora, sino que se dará aplicación al criterio sostenido en anteriores oportunidades, con apoyo de la doctrina, según el cual, la liquidación en este tipo de eventos en los que se daña un bien que era productivo deber abarcar un término definido y razonable para que el afectado recomponga la actividad económica que desarrollaba con el mismo, puesto que “es imposible aceptar su prolongación hasta el infinito”, término que, por regla general, se ha estimado en seismeses, y del que no se apartará para el sub examine, comoquiera que no se observa ningún elemento que lo justifique […]”(18). (Destacado de la sala).

Es necesario precisar que no debe multiplicarse el valor de las utilidades mensuales que percibía el establecimiento de comercio por 8.75, como lo hizo en forma equivocada el tribunal de primera instancia, pues dicho valor es el que se presume que tarda una persona en conseguir trabajo, de acuerdo a la jurisprudencia de esta corporación(19) y no el que corresponde al tiempo razonable para que el afectado recomponga la actividad económica que desarrollaba, como ocurre en el presente caso.

Establecido lo anterior, resulta indispensable actualizar la suma de dinero que debe pagar la alcaldía de Neiva al señor Jaime Romero Gutiérrez, a título de lucro cesante, para adecuar la suma monetaria a la variación del nivel de precios, con el fin de mantener constante su valor real, que se ha visto afectado por la inflación. Para actualizar y/o indexar la suma referida a la presente fecha, debe atenderse a la siguiente fórmula:

Ca = Ch x IPCfinal

IPC inicial

Donde “Ca” corresponde al capital actualizado; “Ch” al capital histórico; “IPC final” al valor del índice de precios al consumidor del mes al que se actualiza la suma (noviembre de 2017(20)); e “IPC inicial” al valor del índice de precios al consumidor del mes a partir del cual debe realizarse la actualización, que en el presente caso corresponde al de la fecha en que se ordenó el cierre ilegal del establecimiento de comercio (agosto de 1998).

Al remplazar la fórmula se obtiene lo siguiente:

Ca = 15.127.464 (Ch) x 138.04879(IPCdenoviembrede2017)

51.28861 (IPC de agosto de 1998)

Ca = 15.127.464 x 138.04879

51.28861

Ca = 40.717.190.44

En suma, se advierte que para resarcir los daños patrimoniales irrogados al señor Jaime Romero Gutiérrez por el cierre ilegal del establecimiento de comercio denominado “Avícola Balmoral”, la alcaldía de Neiva debe pagar, por concepto de lucro cesante, la suma de cuarenta millones setecientos diecisiete mil ciento noventa pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 40.717.190.44).

2.1. Perjuicios por concepto de daño emergente.

En criterio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Huila debió condenar al municipio de Neiva al pago de perjuicios a título de daño emergente.

Al respecto, la sala recuerda que el daño emergente consiste en la pérdida de los elementos patrimoniales que comprende únicamente el monto o valor necesario para reestablecer el estado anterior de las cosas o lograr su restitución.

Debe recordarse que si bien los actos acusados ordenaron el cierre del establecimiento de comercio “Avícola Balmoral”, de propiedad del señor Jaime Romero Gutiérrez, ello no afecta en ninguna medida el derecho de propiedad que se tenía sobre el mismo, ni sobre los bienes muebles que se encontraban dentro de él.

En ese orden, debe precisarse que no es dable condenar a la alcaldía de Neiva a pagar perjuicios por concepto de daño emergente, pues no existen pruebas en el expediente que permitan acreditarlos; esto es, no se encuentra probado que producto de la ejecución de los actos demandados se haya destruido el bien inmueble o que se hubieren destruido los bienes muebles o productos que se encontraban en su interior.

3. Conclusión.

Por las razones expuestas, la sala modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2011 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, al advertir que el tribunal a quo liquidó de forma inadecuada el lucro cesante que la alcaldía de Neiva debía pagar al señor Jaime Romero Gutiérrez por el cierre ilegal del establecimiento del comercio “Avícola Balmoral”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2011 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en el sentido de condenar a la alcaldía de Neiva a pagar al señor Jaime Romero Gutiérrez, a título de lucro cesante, por el cierre ilegal del establecimiento del comercio “Avícola Balmoral”, la suma de cuarenta millones setecientos diecisiete mil ciento noventa pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 40.717.190.44).

2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García GonzálezOswaldo Giraldo LópezHernando Sánchez Sánchez.

1 “Por el cual se establece la emergencia ciudadana”.

2 “Por el cual se modifica el artículo 2º del Decreto 137 de 1998 y se hace una aclaración”.

3 Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887

4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

5 Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales.

6 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública.

7 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.

8 Por la cual se dictan medidas sanitarias.

9 Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia.

10 Por la cual se dictan medidas sanitarias.

11 “ART. 2º—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;

b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;

c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;

d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;

e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”.

12 Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales.

13 “ART. 4º—El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2º de esta ley, de la siguiente manera;

1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.

3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible”.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006; Consejero Ponente, doctor Mauricio Fajardo Gómez.

15 Fls. 212 y 213, cdno. 1.

16 El profesor Juan Carlos Henao Pérez, en su libro “El Daño”, Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 1998, págs. 156-157, dice: “En relación con el daño sufrido por la pérdida o deterioro de las cosas materiales, se considera que la víctima debe desarrollar una actividad tendente a limitar en el tiempo dicho perjuicio. Cuando no se conoce con certeza su duración, ese límite debe ser apreciado y determinado en cada caso concreto por el fallador, ya que “la lógica del juez colombiano en este aspecto es la de impedir que la víctima se quede impasible ante su daño. Se parte, pues, de un principio sano en el sentido de que no se avala la tragedia eterna y, por el contrario, se advierte a la víctima que su deber es reaccionar frente al hecho dañino y sobreponerse (…). Llegar, en efecto, a la posibilidad de que las consecuencias de la situación dañina se extiendan indefinidamente sería patrocinar la lógica de la desesperanza, de la tragedia eterna y de un aprovechamiento indebido”.

17 Confrontar las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) sentencia de 25 de febrero de 1999, exp. 14.655, M.P. Ricardo Hoyos Duque; ii) sentencia de 12 de septiembre de 2002, exp. 13.395, M.P. Ricardo Hoyos Duque; iii) sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14.694. M.P. Ramiro Saavedra Becerra; iv) sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 21473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 9 de octubre de 2014, rad.: 500012331000200100106 01, actores: Darío Moreno Ospina y otros, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

19 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 27 de junio de 2013, rad.: 27001233100020020017301, demandantes: José Jafeth Ibargüen Mosquera y otros, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

20 Cuando el mes al que pretende actualizarse la suma se encuentra en curso se toma el IPC del mes anterior.