Sentencia 1998-00844/26837 de octubre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 26837

Radicación: 250002326000199800844 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: John Ames Oates(1)

Demandado: Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

60. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía, tiene vocación de doble instancia (fls. 7, c. 1)(2).

II. Validez de los medios de prueba

61. Con el fin de acreditar el buen nombre de su establecimiento de comercio La Catedral, el demandado aportó cuatro recortes de prensa de fecha y origen desconocidos en los cuales se hacen sendas reseñas gastronómicas del restaurante (fls. 7-8, c. 2). Respecto del valor probatorio de dichos documentos, el 14 de julio de 2015 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado modificó la jurisprudencia vigente al respecto(3) y dispuso lo siguiente:

La regla general que se ha venido aplicando desde 2012 por esta corporación, señala que los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas, noticias que aparecen en los diversos medios de comunicación tiene valor probatorio si en conjunto con otros medios de prueba, permiten determinar o corroborar hechos alegados en el respectivo proceso.

Por sí solos, entonces, solo sirven para determinar que un hecho se registró, sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellos se dice reproducir(4).

(…).

Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino (sic) está acompañada de otros medios probatorios.

(…).

La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. Congresistas, Presidente de la República, ministros, alcaldes, gobernadores, etc.

Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia(5) y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión.

En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro.

De esta manera, la Sala Plena Contenciosa adiciona y complementa la postura que, hasta la fecha de esta decisión, solo reconocía a los reportajes, entrevistas, crónicas registradas en los diferentes medio[s] de comunicación valor probatorio si, en conjunto con otras pruebas, le permitían al funcionario judicial llegar a la convicción sobre la veracidad del hecho registrado en ellos(6).

62. La Sala considera que es preciso negar todo valor probatorio a los documentos referidos en la medida en que se desconoce cuáles eran las publicaciones que contenían las notas periodísticas, así como su fecha de expedición, máxime cuando su dicho no está respaldado por ninguna otra prueba obrante en el expediente. Al tiempo, se advierte que no se está ante un hecho notorio y que los documentos allegados tampoco contienen una declaración de una autoridad pública, circunstancia por la cual no es preciso dar aplicación a las excepciones que al respecto introdujo la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación atrás referida.

63. De otro lado, se advierte que obran en el proceso distintos medios de prueba practicados originalmente en el proceso disciplinario que, con ocasión de la queja presentada por el señor Oates, la Procuraduría General de la Nación adelantó en contra de los funcionarios Rodrigo Pardo, Ramiro Bejarano, Camilo Reyes y Eugenia Paredes; el proceso penal que por idéntico motivo se adelantó en contra de los señores Pardo, Reyes, Alberto Preciado, María Teresa Gómez de Castellanos y Luisa Margarita Casas Restrepo; así como en la investigación que llevó a cabo la Cámara de Representantes del Congreso de la República en contra del señor Alfonso Gómez Méndez.

64. Al respecto, cabe recordar que el artículo 185 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo señalado en el artículo 267 del C.C.A., dispone que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

65. El Consejo de Estado ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre este requisito y ha señalado que pueden valorarse las pruebas practicadas dentro de un proceso sin necesidad de ningún trámite adicional, siempre y cuando tanto la entidad que la practicó, como la entidad que obra como demandada dentro del proceso contencioso administrativo, hagan parte de la persona jurídica de la Nación:

Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación– es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria ‘… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…’(7).

66. En el caso concreto, teniendo en cuenta que tanto la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, el Congreso de la República, así como las demandadas Ministerio de Relaciones Exteriores y Departamento Administrativo de Seguridad hacen parte de la Nación, es posible valorar las pruebas recaudadas sin necesidad de que deban ser ratificados los testimonios allí practicados.

67. Finalmente, se encuentra que a folios 524 a 525 del cuaderno principal obra una declaración extrajuicio que rindió el 14 de febrero de 2003 la señora Luisa Margarita Casas Restrepo. Al respecto, advierte la Sala que dicho medio de convicción constituye una prueba sumaria que no fue ratificada de la forma requerida en el artículo 229 del C.P.C.(8) –normativa aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 267 del C.C.A.–, motivo por el cual su contenido no podrá ser tenido en cuenta para proferir la sentencia de mérito(9).

III. Hechos probados

68. Según las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes para la litis(10):

69. A favor del señor John Ames Oates -ciudadano norteamericano- se expidió la visa de residente Nº 2752, el 27 de mayo de 1981, que tenía un término de duración indefinido (copia de la visa; fl. 1, c. 2). El señor Oates era propietario del restaurante piano bar La Catedral, establecimiento de comercio que fue registrado el 30 de marzo de 1989 en la Cámara de Comercio de Bogotá (certificado de matrícula del establecimiento, fl. 5, c. 2).

70. El 27 de diciembre de 1995, el director del Departamento Administrativo de Seguridad remitió al ministro de Relaciones Exteriores de la Nación un informe de inteligencia, de carácter confidencial, relacionado con la conducta y la actividad de un extranjero en Colombia, que rezaba lo siguiente (copia de la remisión, fl. 19, c. 8; copia del informe de inteligencia, fl. 27, c. 3):

(…)

71. El 28 de diciembre de 1995 el Ministerio de Relaciones Exteriores requirió al Departamento Administrativo de Seguridad con el fin de que le informara si “(…) exist[ía] Orden de Investigación de Despacho Judicial o de otra índole que ameri[tara] la cancelación de la Visa de Residente Nº 1752/B1, espedida (sic) el 27 de mayo de 1981, a favor del ciudadano [norteamericano John Ames Oates]”. Dicha entidad contestó el 10 de enero de 1996 lo siguiente(11) (copia del telefax urgente enviado por la jefe encargada de la División de Visas, fl. 8, c. 8; copia del informe suscrito por el jefe encargado de la División de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad, fls. 10-12, c. 8):

(…)

72. Mediante Auto Nº c/ext190404bto del 8 de febrero de 1996, la jefe de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores dispuso cancelar la visa de residente indefinida expedida al ciudadano John Amos Oates, tras realizar las siguientes consideraciones (copia del acto administrativo, fls. 31-32, c. 2):

Que el ciudadano (a) [John Ames Oates], de nacionalidad [norteamericana], poseedor de la Visa de Residente Indefinida Nª 2742, expedida por esta División, el 27 de mayo de 1981;

Que de conformidad con el Decreto 2268, del 22 de diciembre de 1995, artículo 7º, “Al titular de cualquier clase de visa [se le puede cancelar] cuando registre antecedentes judiciales o de policía vigentes de cualquier índole”;

Que según el Informe Confidencial del DAS, el extranjero presenta antecedentes judiciales;

Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1º y 4º del Decreto 2268 de 1995, a la División de Visas legalmente le corresponde cancelar las visas expedidas, cuando las circunstancias así lo ameriten; (…).

73. Para efectos de la notificación del referido acto administrativo, la entidad lo citó a que acudiera a su sede mediante comunicación del 19 de febrero de 1996 que fue remitida a la calle 79 Nº 8-21 apartamento 503 (copia de la comunicación, fl. 34, c. 2). Comoquiera que no se pudo surtir la notificación respectiva personalmente, el 27 del mismo mes y año se fijó edicto por un periodo de 10 días hábiles (copia del edicto, fl. 36, c. 2).

74. El 2 de abril de 1996 el señor John Ames Oates fue conducido a la Dirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad donde se le informó que su visa había sido cancelada y que, por ende, debía salir del país. Para el efecto se le confirió un salvoconducto que era válido hasta el 7 de abril de 1996 (copia del acta de la diligencia(12), f. 38, c. 2; copia del salvoconducto conferido, fl. 40, c. 2).

75. El 9 de abril de 1996, la División de Investigaciones de la Dirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad expidió la Resolución 081 mediante la cual ordenó la deportación del señor John Ames Oates y prohibió su ingreso a territorio colombiano durante un término de 2 años, tras advertir que no había abandonado Colombia durante el tiempo concedido para el efecto. Dicha providencia fue notificada personalmente al interesado en la misma fecha, en las instalaciones de la Embajada Norteamericana (copia del acto administrativo, fls. 43-45, c. 2; copia del acta de notificación, fl. 42, c. 2).

76. En la misma fecha, a través de apoderado, el señor John Ames Oates interpuso una acción de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos al debido proceso y a la defensa, como mecanismo transitorio que evitara un perjuicio irremediable (copia de la demanda, fls. 54-61, c. 2).

77. El 15 de abril de 1996, la jefe de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores expidió un auto mediante el cual revocó parcialmente la providencia del 8 de febrero de 1996, a fin de ajustar sus fundamentos de derecho, en el sentido de explicar que la visa no había sido cancelada porque el señor Oates tuviera antecedentes penales o judiciales, sino porque tenía “antecedentes de policía judicial”. Al mismo tiempo anuló la actuación correspondiente a la notificación de la referida providencia y afirmó la procedencia de los recursos de reposición y de apelación. Para el efecto se consideró lo siguiente (copia de la providencia(13); fls. 47-447-49, c. 2):

Que mediante auto de 8 de febrero de 1996 la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores canceló la visa de residente indefinida Nº 2752 expedida el 27 de mayo de 1981 al ciudadano [americano John Ames Oates].

Que mediante escrito radicado en este despacho el 9 de abril de 1996, el señor [John Ames Oates], a través de su abogado el Doctor Ernesto Amézquita Camacho solicitó la revocatoria directa del auto en mención.

Que el memorial respectivo esgrime como argumento que el señor [John Ames Oates] no tiene ni ha tenido antecedentes penales o judiciales de ningún tipo.

Que así mismo se manifiesta que se envió la citación para notificación personal a una dirección en la cual ya no residía el extranjero.

Que al efectuar este despacho la revisión del auto se observa que por error mecanográfico se omitió consignar la expresión “artículo 48 del Decreto 2268 de 1995”, aunque se transcribió la parte pertinente de su numeral 7º que define los alcances del mismo.

Que el artículo 48 del numeral 7º del Decreto 2268 de 1995 autoriza al jefe de División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores a cancelar las visas de extranjeros que registren antecedentes judiciales o de policía.

Que según el numeral 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal el Departamento Administrativo de Seguridad ejerce funciones permanentes de Policía Judicial.

Que el Informe Confidencial del DAS remitido mediante oficio de 27 de diciembre de 1995 da cuenta de que existen antecedentes de policía judicial del señor [John Ames Oates], y que por lo tanto no es pertinente la revocatoria del auto en mención, porque se observa que en la providencia impugnada se consignó por error mecanográfico el concepto antecedentes judiciales en lugar de antecedentes de policía judicial.

Que el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo exige que “si no hay otro medio más eficaz para informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir la primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito”.

Que al señor [John Ames Oates] se le notificó el auto mediante el cual se le cancela la visa a la dirección que él personalmente había consignado en el expediente en el año 1991 como aquella en donde residía, sin que la hubiera actualizado.

Que no obstante lo anterior se observa que en el expediente aparece una dirección nueva registrada por el extranjero en el DAS.

Que la circunstancia de que existiera una dirección en el expediente dada por el interesado, hizo que no se reparara en la consignada por el DAS en su informe.

Que advirtiéndose que de alguna forma el expediente registra una nueva dirección y atendiendo el espíritu del trámite de la notificación, más que el texto literal del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, se considera que es viable corregir la actuación relativa a la notificación del auto de 8 de febrero de 1995.

Que el inciso tercero del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo dispone que “Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incida en el sentido de la decisión”.

Que de acuerdo con lo expuesto en el contenido sustancial del auto de fecha 8 de febrero de 1.996, no se afecta en cuanto no es contrario a la ley, aunque se observa la conveniencia de garantizar el debido proceso, produciendo la notificación correspondiente en debida forma.

78. El 19 de abril de 1996, el jefe de la División de Migración y Documentación del Departamento Administrativo de Seguridad expidió un certificado mediante el cual señaló que el señor John Ames Oates “(…) NO [TENÍA] ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES O DE POLICÍA” (mayúsculas del texto; copia del certificado, fl. 51, c. 2).

79. El 24 de abril de 1996, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá decidió la acción de tutela incoada por el señor Oates en primera instancia y dispuso “(…) TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO invocada a través de esta acción, contra la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el señor [John Ames Oates], primero por medio de apoderado y luego asumida personalmente, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, con base en las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. // En consecuencia, ORDENAR LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN de los autos de fecha ocho de Febrero y quince de Abril de mil novecientos noventa y seis, en virtud de los cuales se canceló la visa de residente del señor [John Ames Oates]”. Las razones que motivaron dicha decisión fueron las siguientes (resaltado del texto; copia de la providencia, fls. 58A-58J, 62-69, c. 2):

B. Entre las motivaciones que contiene el auto del quince de abril, que se refiere sin duda a otro, del ocho de febrero de mil novecientos noventa y seis, figura una con base en la que se decidió la cancelación de la referida visa, consistente en que [John Ames Oates] presenta “antecedentes de policía judicial”, mas no antecedentes judiciales como se había dicho inicialmente.

A este respecto encuentra el despacho que “los antecedentes de policía judicial” no constituyen precedentes judiciales en los términos en que lo establece la Constitución Nacional cuando advierte que “únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales” (art. 248 C. N.) En este orden de ideas se plantea que la premisa sobre la cual se edificó la causal de cancelación de la visa, gracias a un informe confidencial del DAS viola el principio de presunción de inocencia, porque de una parte, si existen antecedentes de policía judicial lo más viable es que las imputaciones se pongan en conocimiento de la autoridad competente, por parte del DAS; y de otro lado, porque el juzgado no constató antecedentes en la diligencia de inspección judicial que realizó en las diferentes dependencias sobre el expediente levantado en contra de [John Ames Oates].

Además de no existir antecedentes, que no pueden ser más que los referidos en la norma citada, ellos han de ser públicos y no pueden estar cobijados por el manto reservado cuando afectan a una persona hasta el punto de acarrearle la cancelación de su visa y la consecuente salida del país.

No se olvide que, consultado el artículo 48, numeral 7º del Decreto 2268 de 1995, por el cual se dictan disposiciones sobre expedición de visas y control de extranjeros plantea que el Ministerio de Relaciones Exteriores en uso de su competencia discrecional y a través del Jefe de la División de Visas, podrá disponer mediante auto la cancelación de visa de un extranjero “cuando registre antecedentes judiciales o de policía vigentes de cualquier índole”. Lo que nos lleva a afirmar tajantemente que los antecedentes a los cuales se refiere la norma citada no pueden ser otros que los señalados en la Constitución Nacional –las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva–, mas no los “antecedentes de policía judicial”, que deben ser públicos, denunciados ante la autoridad competente, en ese evento la Fiscalía General de la Nación, como para que pueda inclusive hablarse de procesos penales, cuya existencia, como hemos dicho, no constató el juzgado en la correspondiente diligencia de inspección judicial.

No duda este despacho que eventualmente puedan existir razones de Estado para tomar una determinación que afecte a un ciudadano extranjero; pero lo que sí no puede tolerar alguien con una concepción del Estado social de derecho es que se utilice cualquier pretexto –en este evento los antecedentes de policía judicial”– para vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de un ciudadano que en la actualidad no está sub judice siquiera y respecto de quien ha de predicarse la presunción de inocencia.

Así las cosas, considera el juez constitucional que en el caso sub examine es viable tutelar transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso para evitar un perjuicio irremediable que en este caso estaría dado por la cancelación de una visa de residente del ciudadano [John Ames Oates] y una eventual y posterior deportación del territorio nacional.

80. El 29 de mayo de 1996 la Jefe de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el señor John Ames Oates contra el auto dictado el 15 de abril de 1996, al tiempo que concedió el recurso de apelación subsidiariamente incoado. Para sustentar su decisión dijo (copia del acto administrativo, fls. 51-90, c. 2):

El artículo 248 de la Constitución Política dice: “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.

Es claro, entonces, que resulta necesario que se haya producido una sentencia en un proceso penal para que pueda hablarse de antecedentes de tales géneros.

Estos conceptos tienen evidente relación con el artículo 18 del Código Penal que divide los hechos punibles en delitos y contravenciones y obviamente con los procesos que por aquellos se generan. De donde resulta que siempre que haya un proceso penal o contravencional que concluya en sentencia se tendrá un antecedente de estas características, según el caso.

(…)

Pero este criterio especializado, que es el que la Constitución Política establece para regular la sanción en concordancia con las penas establecidas en la ley penal, no es exclusivamente el contenido en el decreto de Visas (Decreto 2268 de 1995) cuando se refiere a la cancelación de las visas de extranjeros que registren antecedentes judiciales o de policía de “cualquier índole”. La razón es evidente. En materia penal, cuando se está reprimiendo una infracción, se debe entender que únicamente quien ha sido condenado tiene una personalidad proclive al delito que aconseja proceder más allá de los mínimos establecidos para los respectivos delitos.

Una es la filosofía que informa el procedimiento penal y otra muy distinta la que corresponde a la vigilancia de policía que el decreto reglamentario mencionado dispone sobre la conducta de los extranjeros residentes en Colombia. Siendo, en términos generales, los registros de uno y otro orden igualmente antecedentes, aunque con distintas protecciones y modos de obtenerlos lo cual se explica por la naturaleza represiva de los primeros y la esencialmente preventiva de los segundos.

En la medida en que el país no está interesado en permitir que en su territorio se establezcan personas de otras nacionalidades con tendencias proclives al desafuero y que el otorgamiento de la residencia es una gracia que depende soberanamente de la voluntad de cada Estado, de acuerdo con la doctrina internacional, el Gobierno, más que el derecho de vigilar y controlar las actividades de los extranjeros, tiene la obligación de hacerlo para impedir que personas a quienes se les ha otorgado el beneficio de disfrutar de la hospitalidad nacional auspicien o colaboren en la alteración del orden público.

Desde la perspectiva de la vigilancia y control, los antecedentes judiciales y de policía no son los mismos que el texto constitucional reseña para conformar el criterio de aplicación de las normas penales. Es obvio que si se trata de sancionar penalmente a un extranjero los lineamientos de la carta son imperativos pero no sucede lo mismo en materia de vigilancia y control. Unificar estos criterios conllevaría la imposibilidad de deportar a un extranjero por cualquier motivo antes de que sobre el aspecto que motiva la decisión se hubiera pronunciado una sentencia judicial que estuviera en firme. Y una posición semejante colaboraría a que los extranjeros pudieran generar desorden, permaneciendo en el país mientras un pronunciamiento judicial de las condiciones señaladas permitiera su expulsión. Evidentemente, una filosofía de este género invadiría el campo de competencia del poder ejecutivo.

(…)

Si el Decreto 2268 de 1995, dictado por el Presidente de la República en desarrollo de su facultad constitucional de dirigir las relaciones internacionales, hubiera entendido que los procedimientos en relación con el tratamiento de los extranjeros debía limitarse a la comprensión del artículo 248 de la Carta, no se hubiera agregado al concepto “antecedentes judiciales o de policía” calificación de “cualquier índole”, y con ello hubiera sido suficiente para determinar que las actuaciones de policía acerca de los extranjeros no constituían causal que ameritara la cancelación de su estadía en el país. Pero, se insiste, los enunciados anteriores se rigen por principios filosófico-jurídicos de diferente naturaleza (…).

(…)

Dentro del contexto anterior “otros informes” o como lo dice el Decreto 2268 de 1995 “Antecedentes judiciales de Policía vigentes DE CUALQUIER ÍNDOLE” en relación con extranjeros que se encuentren en Colombia son los elementos de que dispone la División de Visas en las actuaciones administrativas, para decidir la permanencia o no del extranjero en Colombia en consideración a que su estadía contraría o no el orden público, la soberanía nacional, el interés general, la política migratoria establecida. Todo en concordancia con el principio de discrecionalidad, –que rige el aspecto migratorio, según la Doctrina internacional.

(…)

No obstante todo lo expuesto por el DAS en nota de 7 de mayo del año en curso se dirigió a la jefatura de visas manifestando que la dirección de extranjería había remitido a la oficina jurídica de la Cancillería un concepto en el cual “… Le aclaro suficientemente el alcance de las expresiones “antecedentes judicial, “antecedente de policía” y “antecedente de policía judicial”, concluyendo con estas precisiones “El ciudadano de nacionalidad [americana John Ames Oates] no registra antecedentes de policía”.

A pesar de la precisión anterior el concepto al que hace referencia el DAS y que precisa las expresiones anteriormente señaladas, termina afirmando que “Las labores de investigación desplegadas en relación con la información referida en el aludido informe hasta el momento no han conducido ni a confirmar ni a desvirtuar los hechos en él consignados. Cualquier conclusión a la que se arribe al respecto –agrega– será inmediatamente comunicada a la Cancillería”.

Con las manifestaciones anteriores, como resulta ostensible, el DAS se reafirma en las informaciones dadas inicialmente respecto del extranjero [John Ames Oates], pero les suprime su carácter de antecedentes de policía judicial lo cual no corresponde a su competencia por tratarse de una interpretación judicial y doctrinaria suficientemente analizada que conserva por sí misma su naturaleza por encima de las apreciaciones que en últimas haya resuelto asumir el DAS en el transcurso del presente diligenciamiento.

En consecuencia esta división, en la seguridad de haber dado la interpretación correcta a los conceptos de antecedentes, según ya se explicó ampliamente, la mantendrá por cuanto la encuentra conforme con las opiniones que sobre el particular ha expresado la honorable Corte Constitucional.

81. El 31 de mayo de 1996, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Relaciones Exteriores en contra de la sentencia de 24 de abril de 2006 y dispuso confirmarla parcialmente (copia del recurso, fls. 92-100, c. 2; copia de la providencia, fls. 101-118, c. 2):

4.4. El señor [Oates], acompaña a su escrito visible a fls. 49 y ss. (cd. 2) certificaciones, tanto del DAS (de fecha 19 de abril próximo pasado), como de la Unidad de Policía Judicial –Unidad de Estupefacientes y de la Fiscalía General de la Nación, según los cuales no registra ni antecedentes penales ni policivos, ni está siendo investigado, ni obran cargos que lo comprometan en actividades ilícitas relacionadas con el narcotráfico.

4.5. No se advierte, en consecuencia, ni coherencia, ni lógica, en la criticada determinación administrativa, pues a la par que se aducen “antecedentes” por la vía señalada contra el actor de la acción tutelar, simultáneamente se le expiden certificados que acreditan su buena conducta durante el largo periodo de permanencia en el país, en su condición de residente; nunca, como se acaba de expresar, se le ha deducido responsabilidad penal por hecho punible alguno o, todavía más, no cursa contra él, actualmente, averiguaciones del mismo rango como lo acredita la Fiscalía. Por el contrario, se le han amparado derechos, en acciones por él promovidas, como se demuestra con el fallo del Juzgado Setenta y Dos Penal del Circuito (de agosto 30 de 1995), que encontró viable la acción de amparo promovida por violación del derecho de defensa (fls. 68 ss. c. original). Llama todavía más la atención de la justicia, que si contra el referido ciudadano se tenían indicios de alguna entidad o consideración relativos a conductas indeseables o intolerables para la seguridad nacional o para la buena imagen del país, como da a entender la impugnante, por qué motivo no se tomaron las medidas para investigarlas por el órgano competente o para producir pruebas encaminadas a debelarlas y nada de todo esto aparece fundamentando la radical y fulminante decisión que culmina en la expulsión del país; no se ve tampoco claro, ni jurídico, el planteamiento de la funcionaria responsable de la división de visas, con la curiosa tesis acerca de la interpretación “extensiva” y “analógica” que otorga a los antecedentes judiciales y policivos, abiertamente inconstitucional y que desconoce los principios universales con relación a la interpretación, entre ellos, el de no hacer interpretación por analogía, porque de esta manera se vulnera el principal dogma garantizador del derecho penal –el de legalidad– principio básico de un Estado de Derecho, respetuoso de los derechos individuales, comunes para ciudadanos nacionales y extranjeros, para no citar el dogma de la favorabilidad, traducido en el apotegma-tópica, del “favorabilia amplianda, odiossa restringenda” , aplicable también, por mandato del artículo 29 C.N. a las actuaciones administrativas.

4.6. En síntesis, la discrecionalidad que preside la facultad cancelatoria a que se viene haciendo mención, que le asiste a todo Estado en el mundo, por plurales razones políticas o de conveniencia que sólo él maneja y conoce, no puede, en manera alguna, llevarse de tajo universales garantías y derechos, que tienen en su base, en el mencionado postulado de humanidad, entronizado en el corazón mismo de la Constitución, que los jueves no pueden desconocer, como de igual manera acontece con relación al derecho fundamental que reclama el accionante, máxime cuando, después de dieciocho años de permanencia en el territorio nacional, no registra, ya se ha dicho, antecedentes judiciales o policivos, en el cabal sentido del vocablo, como lo acredita con las constancias allegadas al expediente.

82. El 12 de agosto de 1996, la subsecretaria de Comunidades Colombianas en el Exterior y Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores expidió la Resolución 140 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación incoado por el señor Oates en contra del auto de 15 de abril del mismo año. En la parte resolutiva de la decisión se consignó lo siguiente (copia del acto administrativo, fls. 123-127, c. 2):

ARTÍCULO PRIMERO. REVOCAR el numeral (1º) del AUTO proferido el 13 de abril de 1996 y según el cual la Jefatura de la División de Visas, negó la revocatoria directa, en su aspecto sustancial, del AUTO del 8 de abril del año en curso, por medio del cual se ordenó la cancelación de la Visa de Residente al ciudadano [norteamericano John Ames Oates].

ARTÍCULO SEGUNDO. REVOCAR el AUTO proferido por la División de Visas el 8 de febrero de 1996, por medio del cual se ordenó la CANCELACIÓN de la Visa de Residente Indefinida, al ciudadano [norteamericano John Ames Oates] para en su lugar determinar expresamente que la situación, actual, en Colombia, del citado extranjero vuelve a ser la misma que tenía antes de producirse la providencia que ahora se revoca.

ARTÍCULO TERCERO. Por intermedio de la División de visas notifíquese al solicitante y a su apoderado y comuníquese al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.

ARTÍCULO CUARTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

83. Para adoptar dicha decisión se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones:

Sea lo primero advertir que sobre la interpretación que la división de visas le dio al término de antecedentes judiciales o de policía de cualquier índole, para concluir que en contra del ciudadano americano [John Ames Oates], existían tales antecedentes, se puede estar o no de acuerdo, pero lo que no admite duda es, como bien lo afirmó el Honorable Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que por parte de la funcionaria autora de la interpretación hubo buena fe y deseo claro de acertar.

Esta instancia tiene el criterio de que en el presente caso no se dan los presupuestos de la (…) del Decreto 2268 de 1995 para cancelarle la visa al ciudadano [americano John Ames Oates], por las siguientes razones:

En el “Informe Confidencial” producido por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, se asegura que, en el Restaurante [La Catedral] se terminó que el ciudadano [americano John Ames Oates] facilita reuniones con personas involucradas en actividades de narcotráfico y que además permite el consumo de alucinógenos en dicho establecimiento”.

Sin embargo, poco tiempo después, la misma entidad le expidió al mismo ciudadano una certificación en la que consta que “él carece de ANTECEDENTES JUDICIALES Y DE POLICÍA” y la propia jefatura de la División de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, en nota del 19 de enero de 1996, dirigida a la Jefatura de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, textualmente responde, entro otras cosas, las siguientes: “que el ciudadano americano [John Ames Oates], no registra antecedentes judiciales ni de policía”.

Por consiguiente, a los informes de inteligencia producidos por el DAS para el caso, no puede adscribírseles el carácter de antecedentes judiciales ni de policía, pues en TODOS LOS ÓRDENES LEGALES, sólo pueden ser considerados como tales, las sentencias JUDICIALES o CONTRAVENCIONALES condenatorias (artículo 248 de la Constitución Nacional) luego ninguna otra disposición legal, por especial que sea, puede prever fuentes diversas para los premencionados antecedentes, aunque se trate de informaciones que reposen en los archivos de entidades que, como quedó expuesto, cumplan funciones de policía, en este caso el DAS, tanto administrativa como judicial, “las labores de investigación e inteligencia desplegadas en relación con la información referida en el aludido informe, hasta el momento no han conducido ni ‘a CONFIRMAR ni a DESVIRTUAR los hechos en el consignado. Además en el citado informe el DAS manifiesta “Cualquier conclusión a la cual se arribe al respecto ere inmediatamente comunicada a la cancillería”, (Informe dirigido a la Jefatura Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, el 6 de Mayo de 1996, por el Director de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, con Ref.: 375).

Agréguele a lo dicho que, según documentos que reposan en el expediente, el ciudadano [John Ames Oates], más de una vez ha sido declarado inocente por autoridades judiciales y en varios procesos en los que ha sido demandante y/o demandado, lo cual explicaría el eventual interés de personas naturales que podrían estar interesadas en su deportación.

Para esta instancia, en general, “por antecedentes debe considerarse única y exclusivamente LAS CONDENAS mediante SENTENCIA JUDICIAL EN FIRME. Esta regla se predica, entre otros efectos, para los certificados sobre conductas y antecedentes”. Ahora bien los informes de las autoridades sobre conductas negativas pueden ser considerados, sin necesidad de sentencia condenatoria ejecutoriada, siempre y cuando que ese no sea la única prueba o causal que se considera, en un momento dado, para cancelar la visa a un ciudadano, dentro de los términos y alcances del artículo 7º del Decreto 2268 de 1995.

En síntesis se tiene que en el presente caso, no puede obrar en contra del ciudadano [americano John Ames Oates], la causal de cancelación de Visa “al titular de cualquier clase de visa cuando registra antecedentes judiciales o de policía vigentes de cualquier índole” argumento que fundamentó la decisión contenida en providencia de febrero 8 de 1996.

84. Como consecuencia de la providencia adoptada en segunda instancia por el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Dirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad expidió la Resolución 174 de 3 de septiembre de 1996, mediante la cual resolvió admitir el recurso de reposición interpuesto por el interesado y revocar el Acto Administrativo Nº 081 de 9 de abril de 1996, por virtud del cual se había ordenado la deportación del señor Oates (copia del acto administrativo; fls. 129-134, c. 2).

IV. Problema jurídico

85. Le corresponde a la Sala determinar si la acción que ejerció el señor John Ames Oates para reclamar los perjuicios causados era la procedente. De encontrar respuesta positiva a este interrogante debe establecerse si le es imputable al Departamento Administrativo de Seguridad y al Ministerio de Relaciones Exteriores el daño cuya reparación se pretende, para lo cual es preciso establecer si incurrieron en una falla en la prestación del servicio. En el evento en el que se advierta que se comprometió la responsabilidad del Estado, debe la Sala comprobar si obra prueba suficiente en el expediente que demuestre la producción de los perjuicios invocados.

V. Análisis de la Sala

86. En lo que tiene que ver con la escogencia de la acción, la Sala principia por precisar que, para acceder al trámite de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester que el demandante escoja la vía procesal adecuada para buscar que prosperen sus pretensiones, escogencia que depende de la causa generadora del daño cuyo restablecimiento se pretende, teniendo en cuenta que cada una de las vías procesales consagradas por el ordenamiento jurídico persigue una finalidad específica.

87. Ello implica que las solicitudes del demandante pueden resolverse de fondo, sólo si se accedió a la jurisdicción mediante la acción pertinente, puesto que, de acuerdo con el reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial(14) indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso.

88. Respecto de las finalidades perseguidas por cada una de las acciones contenciosas, vale la pena advertir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto desvirtuar la presunción de legalidad que cobija un acto administrativo y, consecuencialmente, obtener la indemnización de los perjuicios que dicho acto haya podido causar durante el tiempo en que permaneció vigente.

89. Por su parte, la acción de reparación directa persigue la indemnización de los daños causados por “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos” o, en la modificación aportada por la Ley 446 de 1998, “por cualquier otra causa”.

90. En cuanto a la operación administrativa, debe advertirse que, por regla general, esta no es susceptible de ser controlada por vía judicial a través de la acción de reparación directa cuando se limita al recto y llano cumplimiento del acto administrativo; en tal caso, es éste el que debe ser objeto de cuestionamiento a través de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado así:

La operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. La responsabilidad por la operación administrativa, concebida ésta como el conjunto de actuaciones cumplida dentro de un procedimiento administrativo dado que culmina irregularmente o no culmina, no es nueva en la jurisprudencia de la Sala(15).

91. En ese entendido, puede establecerse que tratándose de operaciones administrativas, la acción de reparación directa solo es procedente en los casos en los que esta, en sí misma considerada, es la fuente del daño, lo que ocurre cuando (i) excede el contenido del acto administrativo; (ii) causa de forma culposa o dolosa un daño no relacionado con éste; (iii) da cumplimiento al acto administrativo cuando este aún no ha cobrado firmeza; o (iv) cuando éste no es oponible a su destinatario, por no haber sido debidamente notificado. Sobre este último supuesto, esta corporación se ha pronunciado así(16):

El término notificar, en el sentido más simple, hace referencia a “hacer saber”, vocablo que en el ámbito jurídico alude directamente a la obligación que impone el ordenamiento de comunicar a las partes o a los terceros interesados para intervenir en determinado proceso el sentido y/o contenido de una decisión, lo anterior con el propósito de dar aplicación al Principio Constitucional de Publicidad, de lo cual depende generalmente la afectividad del Debido Proceso, en cuanto a partir de ese conocimiento los interesados suelen contar con la oportunidad de controvertir la decisión que se ha adoptado.

Así pues, mediante las notificaciones se logra la concreción del principio de publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos emanados de los órganos y autoridades estatales, con el propósito de otorgar certeza y seguridad a las personas acerca de la existencia y el contenido de las decisiones por ellos adoptadas, instituyéndose este principio en el presupuesto básico de la vigencia y la oponibilidad contra dichos mandatos, mediante los instrumentos creados para tal fin(17).

(…)

La falta de notificación o la notificación irregular, además de constituir una violación al principio de publicidad y al derecho de defensa, genera la nulidad de lo actuado en unos casos y, en otros, la ineficacia o carencia de efectos de los actos jurídicos que han debido ser materia de notificación(18).

(…)

Respecto de los actos administrativos de carácter particular que pongan fin a una actuación administrativa, el artículo 44 del citado C.C.A., dispone que deberán notificarse personalmente, previo cumplimiento de los trámites señalados para tal efecto; por edicto cuando no fuere posible la notificación personal (art. 45) y se publicarán cuando tengan decisiones que afecten a terceros que no se hicieron parte en la respectiva actuación (artículo 46).

Ahora bien, el artículo 48 del mismo C.C.A., es claro al disponer la sanción de ineficacia contra la falta o irregularidad de las notificaciones, ya sea de los actos administrativos de carácter general o particular. Así reza la norma en cita:

“Art. 48. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”. (negrilla fuera del texto).

Respecto de la inoponibilidad del acto administrativo, la jurisprudencia de esta corporación ha dicho lo siguiente:

“Si bien es cierto que los actos administrativos no publicados carecen de obligatoriedad, también es cierto que la falta de este requisito, tratándose de los actos administrativos de carácter general, no constituye causal de nulidad del mismo, como son los actos impugnados, y sólo constituye falta de inoponibilidad del acto a los particulares, o en otras palabras falta de obligatoriedad para los mismos. Así ha de tenerse en cuenta que la publicación del acto no es requisito para su validez, siempre y cuando en su dictación se hayan guardado todas las normas a las que debió sujetarse y, sólo, se repite, es causal de inoponibilidad a los particulares”.(19) Resalta la Sala)

En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado:

“La regla general es que el acto administrativo entre en vigencia desde el momento de su expedición, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de publicación o notificación según sea el caso. En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación notificación, según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de contenido particular y concreto respectivamente”.(20)

De conformidad con lo anterior, se concluye que el ordenamiento, tal como lo ha ratificado la jurisprudencia, consagra la ineficacia, es decir, la no producción de efectos o la inoponibilidad del acto administrativo de carácter general o particular que no hubiese sido publicado o notificado en debida forma, según sea el caso, sin que ello implique la nulidad del respectivo acto, el cual se tendrá por válido desde el momento de su expedición.

(…)

De lo anterior se desprende que, no obstante existir un acto administrativo investido de la presunción de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de todos los requisitos legales y por lo tanto resulta apto para ser ejecutado, el mismo no será oponible al administrado en la medida en que el mismo no haya sido puesto en su conocimiento en la forma indicada por la ley, lo cual se explica si se tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a cumplir a una disposición que desconoce o a resultar afectado por sus alcances.

En línea con lo anterior se tiene que en caso de no haberse notificado en debida forma el acto administrativo que liquidó el impuesto de alumbrado público a la parte demandante, no tendría éstos efectos jurídicos y, en consecuencia, no podría atacarse el mismo por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que, en el marco de la estructura de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado; en este sentido la Sala ha afirmado:

“… la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del C.C.A., una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo(21).

Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia misma del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa(22)(23).

La Sala ha considerado que se configura una operación administrativa cuando, por ejemplo, se ejecuta de manera anticipada un acto administrativo, cuestión que se presenta cuando éste no es notificado debidamente, o por falta de notificación, o cuando la ejecución del acto se produce antes de quedar en firme la decisión que desata el recurso interpuesto en su contra, es decir, cuando la Administración ejecuta materialmente un acto administrativo que no ha cumplido con las exigencias previstas en el artículo 64 del C.C.A.(24), lo cual puede dar lugar a la configuración de un daño antijurídico cuyos perjuicios pueden perseguirse a través del ejercicio del medio de control de reparación directa (…) previsto en el artículo 140 del CPACA.

En este sentido, la referida postura jurisprudencial pone en evidencia la imposibilidad de que un acto que no se encuentra ejecutoriado pueda ser ejecutado por la administración pública; en otras palabras, si el acto existe pero no ha sido notificado, carece de eficacia frente a los administrados, razón por la cual su ejecución en esas condiciones bien puede generar o incluso constituir un daño antijurídico que deba ser reparado.

(…)

Con lo anterior resulta claro que, según el petitum y la causa petendi de la demanda, el daño se habría originado por la ejecución anticipada de un acto administrativo indebidamente notificado, ejecución que habría consistido en la supuesta apropiación indebida de una suma de dinero de la parte demandante. En consecuencia, las pretensiones no se dirigieron a controvertir la validez del acto administrativo, sino a reclamar los perjuicios causados por la operación administrativa que acabó con la apropiación de una suma de dinero por el Municipio de Toluviejo.

En el sub examine, se reitera, pese a que, según el demandante, el aludido acto administrativo no fue notificado en debida forma, el municipio de Toluviejo - Sucre, profirió mandamiento de pago y consecuentemente decretó embargo, lo cual provocó para el actor que se le debitaran de su cuenta bancaria una suma de dinero por concepto de la liquidación del impuesto de alumbrado público generado por la entidad demanda. Por tanto, esta Sala advierte que el daño que se quiere resarcir en el presente asunto habría sido causado por una “operación administrativa” y no por la ilegalidad o legalidad de un acto administrativo.

92. En el caso concreto, se advierte que una interpretación holística de la demanda permite determinar que el daño que se le imputa a las entidades demandadas deviene de la operación administrativa que tuvo como propósito darle cumplimiento al acto expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a pesar de que el mismo, como se enuncia reiteradamente en el libelo introductorio, no había sido notificado debidamente al señor John Ames Oates y, como consecuencia, no le era oponible.

93. En efecto, si bien el acto administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores que canceló la visa del señor Oates fue expedido el 8 de febrero de 1996 y notificado por edicto fijado el 27 del mismo mes y año, lo cierto es que dicha notificación se surtió de forma irregular. Esa circunstancia fue reconocida por la administración al expedir el acto administrativo del 15 de abril de 1996.

94. En este orden de ideas, para la Sala(25) es claro que, como lo consideró el Tribunal a quo, procede en el presente evento la acción de reparación directa, en la medida en que la indebida notificación del acto administrativo múltiples veces reseñado –que se analizará a fondo más adelante– produjo que este se creyera en firme y que se le diera cumplimiento anticipado, sin que el ahora demandante tuviera la oportunidad de controvertirlo en sede administrativa con el propósito de obtener su revocatoria.

95. Aclarado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En primer lugar, se recuerda que el daño antijurídico es aquél que sufre una persona que no se encuentra en el deber legal de soportarlo. La doctrina autorizada se ha pronunciado sobre el concepto del daño, en los siguientes términos:

138. Concepto del daño; lesión de un derecho; interés legítimo. Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea(26), de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. Su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera(27).

(…)

En resumen, hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba, siempre que estos sean lícitos, aunque esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante o de difícil apreciación (resaltado del texto)(28).

96. En el caso concreto, se recuerda que de conformidad con lo expuesto por la parte actora en el libelo introductorio, los daños que se reclaman son, precisamente, las circunstancias adversas –personales, morales y patrimoniales– que le causó la ejecución indebida del acto administrativo que canceló su visa de residente indefinida, a saber: (i) la zozobra que por el término de 6 meses se le produjo al señor John Ames Oates saberse a punto de ser obligado a abandonar el país, circunstancia que le produjo perjuicios de índole dolor moral y otros derivados por la vulneración a sus derechos fundamentales; y (ii) la repercusión que ese hecho le produjo al buen nombre comercial de su establecimiento La Catedral, lo que condujo a una disminución de la clientela que allí acudía, circunstancia que a su vez le causó perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

97. Pues bien, en cuanto al primero de los daños referidos, no hay duda de que al considerarse vigente el Auto Nº c/ext190404bto de 8 de febrero de 1996, el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS le confirió al señor Oates un salvoconducto vigente hasta el 7 de abril de 1999 para abandonar el país y, ante el incumplimiento de dicha orden, expidió la Resolución 081 de 9 de abril del mismo año en la que dispuso su deportación –ver párrafos 70 a 73–. Esos hechos ciertamente le produjeron al actor un daño cuya reparación depreca, pues la ejecución del acto administrativo emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores lo obligó a estar bajo la constante ansiedad de verse obligado a dejar sus negocios y su domicilio en Colombia.

98. Sin embargo, debe advertirse de entrada que las referidas disposiciones nunca se hicieron efectivas; por el contrario, se suspendieron una vez la administración decidió infirmar la ejecutoria del Acto Administrativo Nº c/ext190404bto al permitirle al señor Oates la presentación en su contra de los recursos de vía gubernativa, los cuales, finalmente, conducirían a su revocatoria.

99. Ciertamente, en tal momento cesó la ejecución a destiempo del acto administrativo, motivo por el cual el daño demandado no puede extenderse por el término de 6 meses que alega el demandante, sino que solamente puede comprender el periodo transcurrido entre el 13 de marzo de 1996, cuando presuntamente cobró ejecutoria el auto proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, hasta el 15 de abril de 1996, con la expedición del acto administrativo que revocó la firmeza de la providencia antedicha y que, por ende, suspendió la operación administrativa que se realizaba.

100. Lo anterior se explica si se tiene en cuenta que la zozobra que el adelantamiento mismo del trámite administrativo pueda causar al ciudadano, constituye, por regla general, una carga que todas las personas tienen que soportar por el hecho de vivir en sociedad. Por tanto, el daño causado por fuera del periodo antedicho, de existir, tendría que ser forzosamente considerado un daño jurídico.

101. De otra parte, considera la Sala que también está acreditado el segundo de los daños alegados por el demandante, en la medida en que se conoce que con posterioridad al cumplimiento anticipado del Acto Administrativo Nº c/ext190404bto se produjo una disminución en el caudal de ventas del establecimiento de comercio del señor Oates, denominado La Catedral.

102. Al respecto, advierte la Sala que el actor aportó al proceso copia de sus declaraciones bimestrales de impuestos sobre las ventas (fls. 17-26, c. 2). De allí se desprende que mientras que para el periodo de enero a febrero de 1996 declaró un total de ingresos del orden de $ 10 256 000, para el periodo de mayo a junio del mismo año estos disminuyeron hasta el valor de $ 1 000 000.

103. Dichos documentos permiten a la Sala establecer, sin asomo de dudas, que la disminución en el impuesto de valor agregado que como agente recaudador dejó de percibir el señor Conto durante el año de 1996 responde a un notable descenso en las ventas del restaurante de propiedad del demandante, circunstancia que, ciertamente, deriva de una disminución de los clientes que allí acudían, como se afirmó en la demanda.

104. Aclarado lo anterior, se tiene que el demandante arguyó varias conductas de la Nación durante la ejecución del Auto Nº c/ext190404bto del 8 de febrero de 1996, que, en su opinión, constituyen sendas fallas en la prestación del servicio y contribuyeron decididamente a la producción del daño demandado. Estas se pueden resumir así: (i) la indebida notificación del acto administrativo, circunstancia que le impidió ejercer de forma oportuna su derecho de defensa y dio pie a que se iniciara de forma anticipada la ejecución del mismo; (ii) la actuación desplegada por el Departamento Administrativo de Seguridad, quien ante la cancelación de su visa de residente dispuso entregarle un salvoconducto por 5 días, cuando este por ministerio de la ley debía ascender a 30 días; (iii) la decisión del Departamento Administrativo de Seguridad de ordenar su deportación, sin tener en cuenta que el ahora demandante había cumplido su orden de abandonar el país al asilarse en el interior de la Embajada de Estados Unidos de América; y (iv) la vía de hecho por falsa motivación en la que incurrió el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el auto del 8 de febrero de 1996 –que posteriormente fue revocado por la misma administración–, toda vez que éste se fundó en el hecho de que el señor Oates tenía antecedentes judiciales, de conformidad con una anotación de inteligencia expedida por el DAS, cuando en los términos del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia solamente son antecedentes penales y contravencionales los derivados de sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas.

105. Adicionalmente, se encuentra que tanto en la demanda como en diversos escritos presentados durante el trámite del proceso, el actor ha insistido en señalar como causantes del daño sufrido a varios funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Departamento Administrativo de Seguridad, quienes, en su opinión, dolosamente ejercieron sus funciones con el fin de abogar por intereses de terceros, con quienes el señor Oates mantenía litigios de índole comercial y penal.

106. Al respecto es preciso señalar que en atención a la naturaleza misma de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(29), el cometido de esta corporación en el caso concreto debe limitarse a estudiar la responsabilidad patrimonial de la Nación en la producción del daño cuya reparación pretende el actor, sin pronunciarse respecto de las conductas particulares de sus funcionarios, las cuales, por lo demás, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, ya fueron juzgadas en el ámbito penal y disciplinario por las autoridades competentes.

107. Comoquiera que en el presente caso no se evidencia ninguna circunstancia que dé pie para estudiar la responsabilidad desde una óptica objetiva –haciendo uso de los títulos de imputación del daño especial o del riesgo excepcional–, procederá la Sala a determinar si las entidades demandadas incurrieron en las conductas que reprocha el demandante como causantes del daño que reclama.

108. En primer término, debe tenerse en cuenta que para notificar el Auto Nº c/ext190404bto del 8 de febrero de 1996, y a fin de acatar lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió un aviso a la calle 79 Nº 8-21, apartamento 503, dirigido al señor John Ames Oates, en donde se le citó para que acudiera dentro de los cinco días hábiles siguientes a notificarse de una decisión adoptada respecto de su visa de residente.

109. Comoquiera que fue imposible notificarlo personalmente, el 27 de febrero de 1996 se fijó un edicto por diez días hábiles para el efecto –ver párrafo 73–, vencidos los cuales cobró firmeza la providencia expedida, al punto que se ordenó su cumplimiento al Departamento Administrativo de Seguridad.

110. No obstante, el ahora demandante sólo conoció de la expedición del acto administrativo el 2 de abril de 1996, cuando la citada entidad le comunicó que debía salir del país en 5 días hábiles y le entregó un salvoconducto con ese propósito –ver párrafo 74–. Este hecho se produjo porque la citación para la notificación personal se remitió a la dirección en la que el señor Oates había habitado con anterioridad, mas no a la dirección en la que residía en ese momento, la cual sí obraba en los archivos del Departamento Administrativo de Seguridad, en atención al deber que como extranjero residente en Colombia tenía de comunicar a la referida autoridad los cambios de su domicilio(30).

111. La referida circunstancia fue admitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el acto administrativo del 15 de abril de 1996, en donde indicó: “[q]ue no obstante lo anterior se observa que en el expediente aparece una dirección nueva registrada por el extranjero en el DAS. // Que la circunstancia de que existiera una dirección en el expediente dada por el interesado, hizo que no se reparara en la consignada por el DAS en su informe” –ver párrafo 77–. Por ese motivo, declaró la nulidad del trámite de notificación surtido e infirmó así la ejecutoria de la providencia, debiendo surtirse de nuevo la referida etapa.

112. Por ello, se concluye que la administración incurrió en una falla del servicio, puesto que al Ministerio de Relaciones Exteriores le era exigible remitir la comunicación a la dirección actualizada de residencia del señor Oates que obraba en los archivos del Departamento Administrativo de Seguridad, comoquiera que en los términos del artículo 61 del Decreto 2268 de 1995(31) era a esta a quien le correspondía mantener el registro de extranjeros, y que este yerro permitió que durante un periodo de tiempo se creyera ejecutoriado el acto administrativo que canceló la visa del demandante.

113. Así, a pesar de serle inoponible al señor John Ames Oates la decisión de cancelarle su visa, la apariencia de ejecutoria que otorgó el Ministerio de Relaciones Exteriores al acto administrativo proferido indujo en error al Departamento Administrativo de Seguridad, entidad que por esa razón creyó que el actor se encontraba en un estado migratorio irregular e inició el procedimiento tendiente a darle cumplimiento al procedimiento legal respectivo.

114. Ciertamente, las operaciones realizadas por el Departamento Administrativo de Seguridad se tornan en antijurídicas, teniendo en cuenta que al mantener la visa de residente indefinido el señor John Ames Oates, por serle, como ya se dijo, inoponible la decisión adoptada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no había ningún sustento jurídico para concederle al actor un salvoconducto con un término de 5 días y, al no abandonar el país, ordenar su deportación.

115. La configuración de dicho yerro sería suficiente para configurar la responsabilidad del Estado, siempre y cuando fuera la causa eficiente de los daños alegados. Sin embargo, esta circunstancia no releva a la administración del deber de estudiar las otras fallas de servicio alegadas, en aras de dar una respuesta íntegra a las inquietudes elevadas por el demandante en el escrito introductorio.

116. Así, en segundo lugar, respecto del presunto error en el que el Departamento Administrativo de Seguridad incurrió durante la operación administrativa, al concederle un salvoconducto por 5 días para salir del país al señor John Ames Oates, cuando éste tenía derecho a que el mismo ascendiera a 30 días, advierte la Sala que el artículo 66 del Decreto 2268 de 1996 dispone lo siguiente:

El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a través de la Dirección de Extranjería, la División de Migración y Documentación por delegación de aquella, las Direcciones Seccionales y los Puestos Operativos podrán expedir salvoconductos que serán de dos clases:

1. Salvoconducto para salir del país, válido hasta por un mes, en los siguientes casos:

a) Cuando al extranjero se le haya vencido el término de permanencia autorizada, previo cumplimiento de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar.

b) Cuando el extranjero sea deportado, expulsado o extraditado.

c) Cuando el extranjero se le haya cancelado la visa en los términos de este decreto.

(…)

117. A su vez, el artículo 49 de la misma disposición reza: “[c]ontra el acto de cancelación de visa proceden los recursos de la vía Gubernativa que se concederán en el efecto suspensivo. Ejecutoriada la decisión, el extranjero deberá abandonar el país dentro de los cinco (5) días siguientes”.

118. De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que el artículo 49 ibídem señala claramente que la salida del país del extranjero a quien se le ha cancelado la visa debe llevarse a cabo dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del acto, de donde se sigue que, naturalmente, el salvoconducto concedido por el Departamento Administrativo de Seguridad no puede superar dicho término. Esa diferencia normativa se explica si se tiene en cuenta que mientras que el artículo 66 regula de forma general la expedición de los salvoconductos para abandonar el país, situación que puede acaecer por diversas hipótesis, el artículo 49 regula en exclusiva una de ellas.

119. En otras palabras, no existe ninguna contrariedad entre las normas descritas, puesto que el artículo 49 constituye una norma especial que debe aplicarse sobre la regla general contenido en el artículo 66. En otras palabras, mientras que el artículo 66 establece un término ordinario de 30 días para la expedición del salvoconducto, previendo diversos escenarios, el artículo 49 regula uno de los eventos específicos allí señalados: la cancelación de la visa, para lo cual fija un término imperativo de 5 días. En ese entendido, debe descartarse de plano la responsabilidad del Departamento Administrativo de Seguridad por este hecho.

120. En lo que atañe al tercer reproche contenido en la demanda, consistente en el error en el que se vio inmerso el DAS al ordenar la deportación del señor John Ames Oates, a pesar de que él ya se encontraba en territorio extranjero, por haberse refugiado en la Embajada de Estados Unidos de América, advierte la Sala que no se produjo la falla de servicio alegada, como pasa a verse.

121. Para el efecto, debe advertirse que de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, ratificada por Colombia mediante la Ley 17 de 1971, se entiende por locales consulares “(…) los edificios o las partes de los edificios y el terreno contiguo que, cualquiera que sea su propietario, se utilicen exclusivamente para las finalidades de la oficina consular”.

122. Para el recto ejercicio de las funciones consulares de los Estados, el referido tratado internacional prevé una serie de prerrogativas para los locales consulares. Así, el artículo 31 dispone:

1. Los locales consulares gozarán de la inviolabilidad que les concede este artículo.

2. Las autoridades del Estado receptor no podrán penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe de la oficina consular, o de una persona que él designe, o del jefe de la misión diplomática del Estado que envía. Sin embargo, el consentimiento del jefe de oficina consular se presumirá en caso de incendio, o de otra calamidad que requiera la adopción inmediata de medidas de protección.

3. Con sujeción a las disposiciones del párrafo 2 de este artículo, el Estado receptor tendrá la obligación especial de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger los locales consulares, con arreglo a las disposiciones de los párrafos anteriores, contra toda intrusión o daño y para evitar que se perturbe la tranquilidad de la oficina consular o se atente contra su dignidad.

4. Los locales consulares, sus muebles, los bienes de la oficina consular y sus medios de transporte, no podrán ser objeto de ninguna requisa, por razones de defensa nacional o de utilidad pública. Si para estos fines fuera necesaria la expropiación, se tomarán las medidas posibles para evitar que se perturbe el ejercicio de las funciones consulares y se pagará al Estado que envía una compensación inmediata, adecuada y efectiva.

123. Adicionalmente, el artículo 32 prevé que “[l]os locales consulares y la residencia del jefe de la oficina consular de carrera de los que sea propietario o inquilino el Estado que envía, o cualquiera persona que actúe en su representación, estarán exentos de todos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales y municipales, excepto de los que constituyan el pago de determinados servicios prestados. (…)” y el artículo 33 indica: “[l]os archivos y documentos consulares son siempre inviolables dondequiera que se encuentren”.

124. Sin embargo, el hecho de que los locales consulares gocen de dichas prerrogativas excepcionales –las cuales, por lo demás requieren la previa aceptación de la nación en donde se asientan(32)–, especialmente de la inviolabilidad de su domicilio, no significa, en modo alguno, que el Estado haya cedido su soberanía sobre el territorio donde las embajadas están asentadas a favor de autoridades extranjeras.

125. Efectivamente, de conformidad con la Constitución Política de Colombia, “[l]os límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. // Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República. // Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. // También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales”.

126. En ese entendido, salvo que se haya celebrado un tratado internacional ratificado por el presidente y aprobado por el Congreso, el predio donde se asientan las embajadas hacen parte del territorio nacional; cosa diferente es que sobre los locales consulares –así como sobre sus funcionarios– se haya limitado parcialmente la soberanía con el propósito de cumplir con los principios propios de la actividad diplomática.

127. Así, el hecho de que el señor John Ames Oates hubiera ingresado a la Embajada de Estados Unidos de América no significa que hubiera abandonado el territorio nacional, de modo que no acató lo que, según le informó el Departamento Administrativo de Seguridad Nacional, indicaba el artículo 49 del Decreto 2268 anteriormente citado –ver párrafo 124–.

128. Por ese motivo, la referida entidad se limitó a cumplir con lo dispuesto en los artículos 86(33) y 87(34) ibídem al verificar que el señor Oates mantenía una permanencia ilegal en el país, pues se le había cancelado la visa y vencido el salvoconducto otorgado. En consecuencia, se concluye que la operación administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad no condujo a una falla en la prestación del servicio, por este motivo.

129. Finalmente, en cuanto al último cargo propuesto por la parte actora, referente a la irregularidad en la que incurrió el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el acto administrativo por virtud del cual se canceló la visa indefinida de residente del señor John Ames Oates, considera la Sala que el defecto que alega el demandante comporta, en realidad, un estudio de la legalidad del acto administrativo que es ajeno a la competencia con la que cuenta la Sala cuando analiza el asunto en sede de reparación directa.

130. Efectivamente, como bien se indicó en el acápite de procedencia de la acción, el medio por el cual se accedió a la justicia de lo contencioso administrativo sólo permite analizar la operación administrativa irregular, cuyo fin era dar cumplimiento al auto del 8 de febrero de 1996 –que, como ya se dijo, no le era oponible al demandante John Ames Oates–, sin que en ningún caso autorice al operador judicial a examinar la probidad del acto administrativo, teniendo en cuenta que infirmar la presunción de legalidad de éste es patrimonio exclusivo de las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos de los artículos 66(35), 84(36) y 85(37) del Código Contencioso Administrativo.

131. Pero, aun cuando pudiera adelantarse un estudio de este tipo, es claro que éste resultaría inane, teniendo en cuenta que el Auto Nº c/ext190404bto no perduró en el tiempo, pues una vez culminado el proceso administrativo fue revocado mediante la Resolución 140 de 12 de agosto de 1996, disposición que favoreció los intereses del señor John Ames Oates y que se constituye en la decisión definitiva sobre la cual puede recaer el estudio de legalidad.

132. Aclarada la configuración de una falla de servicio, debe la Sala determinar si ésta mantiene un nexo de causalidad con los daños cuya reparación se depreca. En ese entendido, se estudiará la imputación de cada uno de ellos, de forma separada, al tiempo que se establecerá a cuál de las demandadas Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y Departamento Administrativo de Seguridad - DAS –sucedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores - Unidad Administrativa Especial Migración Colombia– le corresponde reparar los perjuicios que pudieron habérsele causado al señor John Ames Oates.

133. En cuanto al primero, que se recuerda es la zozobra producida al demandante por sentirse abocado a abandonar el país, considera la Sala que es evidente que éste es un producto directo de la falta en la que incurrió el Ministerio de Relaciones Exteriores. Efectivamente, dicha entidad notificó de forma incorrecta al ahora demandante el auto del 8 de febrero de 1996, circunstancia que desencadenó que el Departamento Administrativo de Seguridad iniciara el proceso para darle cumplimiento al citado acto administrativo, concediéndole al señor Oates un salvoconducto para abandonar el país y, posteriormente, ordenando su deportación.

134. En ese entendido, si bien fue el Departamento Administrativo de Seguridad quien materialmente produjo el daño al realizar las operaciones administrativas a las que se ha hecho referencia, no cabe duda de que éste es jurídicamente imputable al Ministerio de Relaciones Exteriores, en la medida en que fue dicha entidad quien incurrió en la falla de notificar indebidamente el acto administrativo.

135. Se tiene que el Departamento Administrativo de Seguridad, al realizar el trámite correspondiente para los casos en los que se cancela la visa de un residente, estaba actuando de buena fe, siguiendo de forma estricta el procedimiento legal establecido para el efecto, máxime cuando, como ya se vio, no incurrió en error al dictar el salvoconducto por un periodo de 5 días, en lugar de 30 días, ni al considerar que la estadía del señor Oates en la embajada de Estados Unidos de América no suplía su obligación de abandonar el país.

136. Efectivamente, se encuentra que el Departamento Administrativo de Seguridad, hasta tanto se produjo la decisión de la justicia ordinaria de amparar el derecho al debido proceso administrativo del señor Oates, no tenía forma alguna de saber que la notificación se había realizado en forma incorrecta. De hecho, así lo hubiera sabido, no podría haber actuado de otra forma, teniendo en cuenta que no tenía facultad de cuestionar las decisiones adoptadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues su papel, en materia migratoria, era solamente operativo.

137. Ahora bien, en lo que atañe al daño derivado de la afectación al establecimiento de comercio La Catedral, concluye la Sala que no se probó que este fuera imputable a las entidades demandadas, como pasa a verse.

138. Como ya se dijo, no hay duda de que durante el año de 1996 se produjo una disminución en el caudal de negocios del establecimiento de comercio La Catedral, de propiedad del demandante John Ames Oates, con base en las declaraciones de impuestos sobre las ventas allegadas al expediente (fls. 17-26, c. 2). La información allí contenida puede sintetizarse así:

(…)

139. Adicionalmente, se aportó copia de sus declaraciones de renta correspondientes a los años de 1994, 1995 y 1996, en las que se observa lo siguiente (fls. 27-29, c. 2):

(…)

140. No obstante, nótese que además de probar la disminución del volumen de negocios del establecimiento de comercio del señor Oates, era preciso que la parte demandante probara también que dicha merma se produjo como consecuencia directa de la falla de servicio en la que incurrió la indemnización, lo que ocurriría si se conociera que la disminución en la clientela fue causada por la publicidad negativa que la cancelación de la visa de residente indefinida del demandante o por la imposibilidad del actor de atender su negocio.

141. Debe recordarse que en los términos del artículo 177 del C.P.C.(38), acreditar los supuestos de hecho que fundan las pretensiones que se persiguen es una carga del demandante, de modo que si éste no cumple con tal labor la consecuencia prevista para el efecto es la denegación de las mismas. Sobre el particular se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, en los siguientes términos:

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses(39).

142. Pues bien, se tiene que los documentos en los cuales consta el pago de los impuestos que como agente retenedor efectuaba el señor Oates no son suficientes para el efecto, ni siquiera si se trata de probar el nexo de causalidad por vía indiciaria.

143. Estos permiten establecer que los ingresos del demandante disminuyeron de forma ostensible durante el año de 1996: así, mientras que los correspondientes al periodo de noviembre a diciembre de 1995 ascendían a la suma de (…), para el periodo de enero a febrero de 1996 se desplomaron hasta el valor de (…). A continuación, se registró un leve descenso para el periodo de marzo a abril, cuando las rentas alcanzaron la suma de (…). Finalmente, para el periodo de mayo a junio estas descendieron de forma drástica hasta el valor de (…).

144. De lo expuesto se observa que la disminución en los ingresos del señor Oates inició con anterioridad a que conociera la expedición del acto administrativo que canceló su visa, en la medida en que al iniciar marzo de 1996 ya se había producido una reducción del 40,75% en relación con el bimestre inmediatamente anterior. A contramano, para abril de 1996, esto es, cuando ya se había producido el daño por el cual se demanda, la reducción sólo fue de un 16,28%. El descenso más abrupto se produjo para los meses de mayo a julio, cuando ya se había superado la operación irregular del acto administrativo.

145. De otra parte, se tiene que las declaraciones de renta aportadas señalan que mientras que en el año gravable de 1995 el señor Oates registró ingresos por ventas netas de la actividad económica principal por un orden de (…), estos disminuyeron en el año de 1996 hasta (…). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que se desconoce cuál porcentaje de los ingresos del ahora demandante dependían del restaurante La Catedral, y cuál derivaba de otras actividades sobre las cuales no se tiene constancia.

146. Lo que sí permiten conocer los citados documentos es que, en ningún caso, el patrimonio del demandante disminuyó en la suma que alegó en la demanda, teniendo en cuenta que según las declaraciones de renta de los años 1995 y 1996 éste sólo sufrió una variación negativa de (…).

147. En esos términos, concluye la Sala que si bien hay una reducción en los ingresos del establecimiento de comercio, estos no se produjeron durante el periodo en el que se produjo la operación administrativa ilegal.

148. Si bien es factible que el fenómeno dañoso se concretara con posterioridad a los hechos, lo cierto es que no hay prueba alguna en el expediente que permita establecer que las razones por las cuales se adoptó la decisión de cancelar la visa del señor Oates se hicieron públicas, ni, tampoco, que sus clientes advirtiera que el propietario del establecimiento de comercio La Catedral fuera el ahora demandante, de modo que por este hecho dejaran de acudir allí.

149. Por otra parte, tampoco se conoce si el señor John Ames Oates, además de ser el propietario del inmueble, también lo administraba directamente, de modo que no se sabe si el hecho de recluirse en el la Embajada de Estados Unidos de América afectó de forma directa el curso de sus negocios.

150. Por ello, no tiene otra opción la Sala que concluir que no se probó que el daño al que se ha hecho referencia fuera atribuible a la administración, pues no hay ningún elemento que permita concluir que la reducción de los ingresos del establecimiento de comercio se produjo por cuenta de la cancelación de la visa del señor Oates, en la medida en que bien pudieron ser otras las causas de la merma del éxito de su establecimiento, como las fluctuaciones económicas del mercado o el cambio de preferencias de los consumidores.

151. Por ese motivo, la Sala se encuentra obligada a revocar la condena impuesta por el tribunal en primera instancia por este concepto, al hallarle razón a las alegaciones que en la oportunidad procesal correspondiente manifestaron las entidades demandadas y el agente del Ministerio Público.

152. En ese entendido se declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, únicamente por el primero de los daños relacionados, al tiempo que se exonerará al Departamento Administrativo de Seguridad –quien fue sucedido tras su liquidación por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia–, comoquiera que ésta última entidad no contribuyó causalmente a la producción del daño.

153. Adicionalmente, precisa la Sala que no es pertinente pronunciarse sobre el llamamiento en garantía incoado en contra de la Compañía de Seguros la Previsora S.A., comoquiera que sólo hay lugar a hacerlo en el evento en el que se vea comprometida la responsabilidad del llamante, circunstancia que no se produjo en este caso.

154. Como asunto final, considera esta corporación que es preciso hacer una admonición tanto al Departamento Administrativo de Seguridad como al Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de dar cumplimiento al deber de esta corporación de prevenir el acaecimiento del daño antijurídico.

155. En efecto, al Consejo de Estado, además de dirimir las controversias existentes entre los particulares y la Nación, o las entidades territoriales, debe también propugnar porque estas no incurran en fallas en la prestación del servicio que tengan la posibilidad de causar daños antijurídicos que, posteriormente, puedan dar lugar a la imposición de nuevas condenas en su contra.

156. En ese sentido, considera la Sala oportuno advertir a la Dirección Nacional de Inteligencia, quien de conformidad con el artículo 6º Decreto 4179 de 2011 tiene la función de desarrollar las actividades de inteligencia que antaño realizaba el Departamento Administrativo de Seguridad, hoy liquidado, que antes de difundir la información encontrada a raíz de sus operaciones a otras entidades estatales, deberá realizar primero un cuidadoso análisis respecto de la veracidad de la fuente y, en lo posible, utilizar los medios de los que dispone para verificarla; de no ser ello posible en los informes de inteligencia que remita deberá cuidarse de plantear los datos encontrados como meras hipótesis que no fueron susceptibles de ser corroboradas con otras fuentes.

157. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso, aunque no es constitutivo de una falla de servicio, ni objeto del análisis de responsabilidad que debe realizar en esta oportunidad la corporación, sí es susceptible de reproche el hecho de que el Departamento Administrativo de Seguridad hubiere remitido el informe de inteligencia al Ministerio de Relaciones Exteriores, en el cual constaba que el demandante era facilitador de personas involucradas en narcotráfico y permitía allí el consumo de alucinógenos, sin antes proceder a desarrollar las actividades del caso para verificar la probidad de la fuente ni la autenticidad de las acusaciones, máxime cuando las operaciones realizadas en los meses de mayo y junio de 1995 determinaron que las actuaciones del señor Oates correspondían a las cotidianas de todo comerciante, sin que se observara ninguna actividad contraria a lo estipulado en el Decreto 2268 de 1995 –ver párrafo 71–.

158. Asimismo, es preciso realizar un llamado de atención al Ministerio de Relaciones Exteriores para que, en lo sucesivo, tenga en cuenta que si bien la facultad de cancelar visas es una competencia discrecional suya, esta no es omnímoda(40). Al respecto ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:

Desde luego que el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades colombianas no puede ser entendido como sinónimo de arbitrariedad, pues “Un subjetivismo extremo sería contrario no sólo a las causas históricas y filosóficas más profundas del Estado de derecho, sino también a las aspiraciones colectivas, que encuentran como justificación el constitucionalismo contemporáneo. Que no son otras, en la materia tratada, que la del gobernante con poderes atribuidos expresamente en la ley, y con alcances ciertos. El poder discrecional otorgado en oportunidades a los funcionarios públicos es un poder sometido a los lineamientos generales del régimen político, a su espíritu, a su filosofía, contenidos en los principios, valores y proclamas que establecen las normas constitucionales, contentivas del interés general, que no es de este modo entendido, un concepto jurídico indeterminado; pues el desarrollo jurídico constitucional lo precisa a través de aquellos elementos en nuestros días”. (Sentencia T-303 de 1994).

De otra parte, el ejercicio del poder discrecional “plantea un conjunto de elaboraciones frente al derecho fundamental del debido proceso a fin de precisar los avances de una y otra realidad jurídica, según los preceptos constitucionales. En primer lugar, debe señalarse que la discrecionalidad como facultad funcional pública excepcional, puede ser más o menos reglada. Dedondesedesprendequeserámuchomásdefinidoeldebidoprocesoenloscasosenqueellegisladorhayadispuestounaregulacióndelusodelafacultaddiscrecional” (Sentencia T-303 de 1994) (Subrayado fuera del texto).

En el caso de las facultades de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, se trata de un poder discrecional cuyo ejercicio se encuentra ligado al debido proceso en mayor o menor grado, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso. En el evento, por ejemplo, del otorgamiento de una visa a un ciudadano, dicha discrecionalidad es mayor, pues se trata del ejercicio soberano para decidir acerca del ingreso o no al territorio nacional; sin embargo, esa determinación debe, de conformidad con el ordenamiento jurídico, gozar de una motivación que le sirva de causa a las autoridades para adoptarla.

Situación diferente se produce en tratándose de ciudadanos extranjeros a quienes el Gobierno colombiano, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, le ha otorgado la visa diplomática, oficial, de servicio, de cortesía, de negocios, de residente, temporal, de inmigrante o de visitante (artículo 10 del Decreto 2268 de 1995), pues a aquél lo ampara el ordenamiento jurídico vigente, esto es, los tratados internacionales, y la Constitución y las leyes colombianas.

En efecto, como lo ha señalado la Corte Constitucional, en el caso de que las autoridades citadas resuelvan cancelar la visa concedida a un ciudadano extranjero, la discrecionalidad es menor que cuando se trata de su otorgamiento, y la motivación debe tener una íntima relación con las razones de orden público exigidas por el artículo 100, con el incumplimiento de los deberes que la Carta le exige, o en las demás situaciones que establezca la Constitución o la ley, siempre y cuando dicha decisión se adopte con sujeción a los postulados del debido proceso, y a las normas jurídicas correspondientes. Acerca del ejercicio de las facultades discrecionales, ha puntualizado la Corte Constitucional lo siguiente:

“(...) en mayor o menor grado vienen a establecer una gradualidad en los contenidos propios del derecho al debido proceso. Porque el debido proceso tiene las especificidades que le imponga la ley o la naturaleza propia del proceso respectivo. Debe detenerse la Sala en la indagación de la naturaleza del derecho de defensa, como elemento esencial del derecho al debido proceso, de contenido más amplio, y sus alcances frente al poder discrecional. El problema consiste en conciliar la naturaleza jurídica de la potestad o competencia y la del derecho cuando concurren en una lógica de intereses encontrados. Se ha precisado atrás, que la facultad discrecional obedece a razones especiales de interés público o general, mientras que en los derechos humanos, y en especial en los fundamentales, concurre un interés público general orientado a la protección de intereses individuales, personales o particulares. ¿Cuál debe prevalecer de manera general y en cada caso? He allí el dilema a dilucidar. La regla general está en el precepto constitucional que impone ‘la prevalencia del interés general’ (art. 1º) frente al resto de intereses individuales, personales o particulares como se ha indicado. De donde, el poder discrecional prevalece sobre el interés del titular del derecho al debido proceso.

De otra parte, en casos concretos, pueden resultar conflictos de apreciación del interés público provenientes de la perspectiva que se adopte al abordar la delimitación de sus contornos. Uno resulta el interés público apreciado desde el ángulo de la competencia de la autoridad pública y otro el visto desde la perspectiva del amparo del derecho fundamental. En primer lugar debe afirmarse que el poder discrecional resulta un límite de los derechos fundamentales, que como es bien sabido, no puede atentar contra el núcleo esencial de los mismos. Esta doble afirmación permitirá ponderar en cada caso la conveniencia o inconveniencia de favorecer la eficacia del poder discrecional o del derecho fundamental. (Sentencia T- 303 de 1994, M. P. Fabio Morón Díaz).

De esta manera, si el ejercicio de las facultades discrecionales en cada caso no se hace con adecuada motivación y con sujeción a los procedimientos correspondientes, se comprometen los derechos fundamentales del ciudadano extranjero, los cuales, como ya se advirtió, la Constitución les garantiza y las autoridades de la República están obligadas a proteger, y puede dar lugar además, al ejercicio de las acciones correspondientes, a fin de que a aquél se le garanticen de manera efectiva los derechos de los cuales es titular. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-172 de 1993 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo) (resaltado del texto).

159. Ahora bien, si ha sido el propio gobierno quien en atención de la facultad reglamentaria que le es propia ha limitado tal potestad, como ocurrió con la expedición del Decreto 2268 de 1996, le es exigible atenerse a las causales que ha considerado pertinentes para proceder a cancelar un visado que ya había otorgado.

160. En el caso concreto se tiene que el Ministerio de Relaciones Exteriores, al expedir el auto Nº c/ext190404bto, no se atuvo a las causales allí establecidas, pues a pesar de que arguyó que el señor Oates tenía antecedentes judiciales, lo cierto es que solo existía una informe de inteligencia que lo comprometiera. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho(41):

Se encuentra, en cambio, que la precitada norma disposición [artículo 12 del Decreto Legislativo 262 de 1988, adoptado como legislación permanente por el 2º del Decreto 2270 de 1991] es inconstitucional por otro motivo: desconoce francamente el artículo 248 de la Carta, a cuyo tenor “únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.

En efecto, el precepto legal aludido no señala en su primer inciso la materia a la cual habrá de referirse el certificado que expida la Brigada Militar como exigencia previa a la adquisición de la propiedad o el cambio de explotador de aeronaves, pero ese contenido aparece explícito en el segundo párrafo de la disposición cuando establece que el silencio administrativo positivo se entenderá referido a “... que el peticionario no registra antecedentes”. Si se considera que el común denominador, el sentido y los fines de las normas aquí examinadas –tal como surge de la motivación invocada al expedirlas como medidas de Estado de Sitio, de las respectivas sentencias de la Corte Suprema de Justicia al verificar su constitucionalidad, de los antecedentes de su adopción como preceptiva legal permanente y de su contexto- no es otro que el de prevenir y contrarrestar las actividades propias del tráfico de estupefacientes, contempladas en nuestro ordenamiento como delictivas, habrá de concluirse con toda certeza que los “antecedentes” a los cuales se refiere la disposición demandada son de carácter típicamente penal o, cuando menos, contravencional. En uno y otro caso, no pueden reposar en los archivos de brigada o en los informes que posean las autoridades militares sino en sentencias judiciales definitivas.

Lo dicho lleva necesariamente a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo examinado.

No desconoce esta Corte, desde luego, que las autoridades pueden tener a su disposición informes sobre actividades posiblemente ilícitas que aún no han sido objeto de fallo judicial, respecto de las cuales es su obligación desplegar las acciones preventivas y policivas necesarias en orden a la protección de la vida, honra, bienes, derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (artículo 2º C.N.) o en defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional (art. 217), dentro de la órbita de sus respectivas atribuciones.

Lo contrario a la Constitución no es en tales casos la posesión de los informes sino su uso como antecedentes criminales sin sujeción al mandato del artículo 248 de la Carta.

161. En ese entendido, si bien no hay lugar a imputarle una falta a la entidad por esa causa, en la medida en que el respectivo acto administrativo fue con posterioridad revocado por cuenta del recurso de apelación incoado por el señor Oates, y en todo caso un análisis de este tipo solo es propio de la acción de nulidad, sí se hace preciso requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores para que, en lo sucesivo, al adoptar decisiones que comprometan la libertad de los extranjeros para permanecer en el país, tenga en cuenta que el hecho de ejercer una facultad discrecional no puede ser pretexto para actuar de forma arbitraria, lo que sucede si para cancelar una visa se tiene en cuenta, solamente, una denuncia contenida en un informe de inteligencia, que no ha sido verificada por la jurisdicción tras adelantar un proceso en donde se respeten las garantías del debido proceso.

162. Aclarado lo anterior se procederá a liquidar los perjuicios que pudieron haberse causado.

VI. Liquidación de perjuicios

163. En el libelo introductorio, por concepto de perjuicios morales, el actor solicitó que se le reconociera la suma equivalente a 1 000 gramos de oro. Ahora bien, debe entenderse que la suma pedida equivale a 100 salarios mínimos legales vigentes, teniendo en cuenta que la Sala abandonó el sistema de cálculo de los perjuicios morales con base en el patrón gramo de oro, para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales(42).

164. Al respecto, recuerda la Sala que los perjuicios morales tienen una naturaleza inmaterial como consecuencia de la imposibilidad de su tasación económica, toda vez que no resulta factible medir en dinero el dolor, la congoja o el sufrimiento de las personas, su valoración debe ser efectuada por el juzgador según su prudente juicio de conformidad con el material probatorio(43) y observando lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998(44), en la medida en que si bien respecto de aquellos no puede realizarse una restitución del bien vulnerado, sí es factible que se produzca una compensación del daño sufrido(45) que busque en la medida de lo posible hacer efectiva una reparación integral a las víctimas.

165. En el caso concreto, se tiene que en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que no había lugar a conceder el perjuicio solicitado, habida cuenta de que el demandante omitió acreditar su padecimiento.

166. Sin embargo, considera la Sala que sí existen elementos suficientes para tener por acreditado el perjuicio moral que sufrió el señor Oates, por cuenta del sufrimiento y la tristeza a la que estuvo sujeto durante el tiempo que duró la ejecutoria del acto administrativo que canceló su visa.

167. Efectivamente, si bien es cierto que en el expediente no obra una prueba directa de su padecimiento, esto no es óbice para que el perjuicio se demuestre a través de una prueba indiciaria(46). En el expediente se encuentran debidamente probados los siguientes hechos indicadores: (i) el señor John Ames Oates se encontraba residiendo en el país, por lo menos, desde el 27 de mayo de 1981, cuando se le concedió la visa indefinida de residente Nº 2752 –ver párrafo 69–; (ii) desde el 30 de marzo de 1989 realizaba una actividad productiva como comerciante, en su calidad de propietario del restaurante La Catedral –ver párrafos 69 y 70–; (iii) una vez conoció de la cancelación de su visa, el señor Oates hizo uso de todos los recursos administrativos y judiciales a su alcance para que se revocara la decisión adoptada, de donde se sigue que tenía el deseo de permanecer en el país –ver párrafos 76, 77, 80 y 82–.

168. De conformidad con dichos hechos, concluye la Sala que el señor John Ames Oates, a pesar de ser un ciudadano extranjero, por su larga estadía en el territorio nacional había formado fuertes lazos con la República de Colombia, al punto que su proyecto de vida lo vinculaba a permanecer en el país, teniendo la expectativa legítima de lograrlo, pues contaba con una visa de residente a término indefinido.

169. De allí que es posible inferir lógicamente que al dársele cumplimiento anticipado al auto que canceló de forma anticipada su visa de residente, se le produjo un sufrimiento de hondo calado, en la medida en que se le obligaba a abandonar forzosamente su lugar de residencia, destruyendo así su plan vital. Adicionalmente, también estaba sujeto a la zozobra de trasladarse a su lugar de origen sin tiempo suficiente para poder poner en orden sus activos económicos, teniendo en cuenta que es probable que dado el tiempo transcurrido no contara ya con una red humana que allí lo ayudara, de inmediato.

170. Si bien es cierto que nunca se materializó la deportación del señor Oates por cuenta de la suspensión que ordenó el juez constitucional, esa circunstancia no enerva la angustia que sufrió durante el periodo que, como ya se advirtió, se creyó vigente el acto administrativo, puesto que solamente cuando se revocaron los actos dictados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Departamento Administrativo de Seguridad tuvo certeza de que no se iba a materializar la amenaza que sobre él se cernía.

171. En ese entendido, considera la Sala que es del caso reparar el perjuicio sufrido. Para determinar el monto de la indemnización debe acudirse al arbitrio iuris, que le permite al juez determinar el monto de la indemnización debida, teniendo en cuenta los criterios de la sana crítica y prudente juicio que deben acompañar sus decisiones. Así, se le concederá al señor John Ames Oates una suma de 15 salarios mínimos, teniendo en cuenta la magnitud del padecimiento y el tiempo que éste duró.

172. De otra parte, en materia de perjuicios materiales, debe recordarse que no es posible conceder indemnización alguna en lo relativo a la pérdida del restaurante La Catedral, así como las utilidades que dicho establecimiento dejó de percibir, teniendo en cuenta que esos perjuicios derivan del daño que, según se adujo, no se probó que fuera imputable a las entidades demandadas.

173. Así, se advierte que en lo relativo al daño por el cual se está condenando a la administración, el demandante solicitó, por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente, las sumas de $ 1 300 000, derivada de los gastos que se vio obligado a asumir mientras estuvo en la Embajada de Estados Unidos de América y de $ 20 000 000, por los gastos legales asumidos entre abril y septiembre de 1996.

174. Sin embargo, se encuentra que el tribunal a quo denegó en la sentencia de primera instancia el reconocimiento de esos perjuicios y que en el recurso de alzada elevado el actor no reprochó en este punto la decisión adoptada. En consecuencia, en atención al principio de congruencia, la Sala se encuentra impedida para pronunciarse sobre su posible configuración. Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado(47):

Ahora, es importante recordar que si bien es cierto que las dos partes apelaron, lo que, en principio, daría lugar a que, en esta instancia, se resolviera sin limitación alguna, de conformidad con lo dispuesto sobre al particular en la última parte del primer inciso del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (…), no puede perderse de vista que, en su recurso de apelación, la parte actora fue enfática al señalar que se limitaba a cuestionar la tasación de los perjuicios realizada por el a quo y especificó que su inconformidad radicaba, concretamente, en el no reconocimiento del daño material, en la modalidad del daño emergente, y en el monto concedido por concepto de perjuicios morales, absteniéndose deliberadamente de controvertir lo decidido por el a quo en relación con la indemnización del lucro cesante (…); de modo que, en estas circunstancias, mal haría el juez de segunda instancia al revisar a favor de la parte actora y en contravía de los intereses de la parte demandada, también apelante, una condena con la que, según se infiere claramente del contenido de su recurso, la primera estuvo de acuerdo. // Y es que, tal como ha considerado esta corporación [Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, Exp. 21507, C. P. Danilo Rojas Betancourth], la competencia del ad quem está determinada por los motivos de inconformidad manifestados por quienes fueron apelantes y de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente pues, a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso; lo que no excluye el que, como también se ha sostenido, si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, por ejemplo, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, el ad quem tenga competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen y, a su vez, sobre la liquidación de perjuicios que se deriva directamente de ella. Al respecto es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación antes citada, “es asunto de lógica elemental que ´el que puede lo más, puede lo menos´” [La de 9 de febrero de 2012, Exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.] por lo que carecería de sentido afirmar que no es posible modificar en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en primera instancia. // 8.3. Así las cosas, en el caso bajo análisis la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, es competente para pronunciarse sobre lo bien fundado de la declaratoria de responsabilidad proferida por el a quo y, consecuencialmente, sobre la liquidación de perjuicios, respecto de la cual puede resolver libremente por haber sido objeto de apelación por ambas partes, salvo en lo que tiene que ver con el lucro cesante que sólo podría modificar a favor de la Fiscalía General de la Nación.

VII. Costas

175. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, teniendo en cuenta que las entidades demandadas se limitaron a ejercer su derecho de defensa, razón por la cual no se condenará en costas.

176. Ahora bien, el actor aduce que es preciso condenarlas a pagar las agencias en derecho comoquiera que tanto el Departamento Administrativo de Seguridad así como el Ministerio de Relaciones Exteriores se prestaron “(…) a los perversos propósitos de Alberto Preciado a sabiendas de que estaban violando en forma manifiesta y dolosa la Constitución y la Ley” (fls. 504, c. ppl.).

177. Sin embargo, al respecto debe aclarársele que sólo hay lugar a condenar a las entidades por este concepto cuando la conducta desleal de la vencida en juicio –la cual por lo demás debe estar completamente acreditada– se produjo en el marco del proceso contencioso administrativo, sin que pueda pretenderse imponer una condena en costas por la actuación que precisamente se aduce como fuente del daño que motivó la interposición de la acción de reparación directa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el 9 de diciembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, que quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores por el daño que sufrió el señor John Ames Oates al habérsele notificado indebidamente al acto administrativo que canceló su visa de residente.

2. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores a pagar al señor John Ames Oates, por concepto de perjuicios morales, la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. EXHORTAR a la Dirección Nacional de Inteligencia para que, en lo sucesivo, antes de remitir la información encontrada a raíz de sus operaciones a otras entidades estatales, realice primero un cuidadoso análisis respecto de la veracidad de la fuente y utilice los medios de los que dispone para verificarla; si ello no es posible, deberá cuidarse de plantear los datos encontrados como meras hipótesis. Asimismo, EXHORTAR al Ministerio de Relaciones Exteriores para que, a futuro, al adoptar decisiones que comprometan la libertad de los extranjeros para permanecer en el país, tenga en cuenta que el hecho de ejercer una facultad discrecional no es pretexto para que actúe de forma arbitraria; por el contrario, le corresponde fundar su decisión en alguna de las causales taxativas previamente establecidas en el acto administrativo de contenido general correspondiente. Para tal efecto, REMÍTASE a cada una de las citadas entidades copia de la presente providencia.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CUMPLIR con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. En consideración a que la providencia involucra documentos de carácter confidencial, así como información financiera del demandante, previamente a publicar en línea la sentencia y a consignarla en los libros copiadores de jurisprudencia, por Relatoría de la Sección Tercera REMPLÁCENSE el nombre del sujeto involucrado y el de su establecimiento de comercio, así como su nacionalidad, con el fin de impedir su individualización. De igual modo, DÉJENSE en blanco las citas correspondientes a los informes confidenciales del Departamento Administrativo de Seguridad y a las declaraciones de impuestos del actor.

8. En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 El nombre del actor, su nacionalidad y el nombre del que fuese su establecimiento de comercio han sido cambiados de conformidad con lo ordenado en el numeral séptimo de la parte resolutiva de la presente sentencia.

2 La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios materiales causados a la sociedad demandante, fue estimada en la suma de $ 300 000 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año de 1998 fuera de doble instancia ($ 18 850 000). Se aplica en este punto el artículo 68 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989, por no ser aplicable la reforma que el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 introdujo al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que el recurso de apelación se interpuso con anterioridad a la creación de los juzgados administrativos.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de mayo de 2012, Exp. 2011-01378, C. P. Susana Buitrago Valencia.

4 [62] “Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 6 de 2007. Expediente AP-00029, C. P. María Elena Giraldo Gómez”.

5 [67] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 24, párr. 146; Caso Fairen Garbi y Solis Corrales, de 15 de marzo de 1989, párr. 145. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, supra nota 44, párr. 25, Caso Garibaldi Vs. Brasil, supra nota 32, párr. 70. Caso Radilla Pacheco Vs. Estado Unidos Mexicanos. Igualmente, Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia

6 [69] Es importante advertir que esta regla que el Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, expuso en la providencia de 2012, es la misma que ha defendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 1988, en las decisiones reseñadas en otros apartes de esta providencia.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 2013, Exp. 1994-07654 (20601), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

8 “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. // 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. // Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. // Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

9 Idéntica precisión ya había hecho esta Subsección en la sentencia del 26 de julio de 2012, Exp. 1999-00858 (ACU), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

10 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, Expediente 25022, C. P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en “(…) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

11 El escrito fue recibido el día 12 de enero del referido año en las instalaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

12 “En Santafé de Bogotá, D. C., a los (2) días del mes de abril de mil novecientos noventa y seis (1996), se presentó a la Dirección de Extranjería de la División Investigaciones el señor [John Ames Oates] a rendir declaración libre y voluntaria, pero sí exhortándolo a decir la verdad a las preguntas que a continuación se le van a formular. PREGUNTADO: Sírvase decir sus generales de ley: Me llamo [John Ames Oates], (…) PREGUNTADO: Sírvase decir si usted sabe o presume el motivo por el cual se encuentra rindiendo esta declaración. CONTESTÓ: No. En este estado de la diligencia se le hace saber al ciudadano americano [John Ames Oates], que el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Oficio 12109 del 29 de marzo de 1996 le canceló la visa de residente, además de estar notificada de conformidad con el Decreto 01 de 1984. PREGUNTADO: Sírvase decir si usted sabe que al ser cancelada la visa de residente que le fue otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, debe abandonar el país durante los días siguientes so pena de ser deportado del territorio nacional. CONTESTÓ. Desconozco esta disposición y con todo respeto solicito se me otorgue un plazo de por lo menos treinta días para poder verificar los motivos de esta determinación que nunca me ha sido notificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. PREGUNTADO: Sírvase decir si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. CONTESTÓ: No me parece absurdo que después de quince años de haber trabajado honradamente en Colombia, de haber ofrecido trabajo a un sin número de nacionales se me revoque la visa en una forma tan intempestiva y sin darme la menor oportunidad de conocer las causas de esta determinación que reitero en ningún momento he conocido. No siendo otro el motivo de la presente declaración se da por terminada una vez leída, firmada y aprobada por los que en ella intervinieron”.

13 El referido acto administrativo fue notificado personalmente al señor John Ames Oates, a través de su apoderado, el 16 de abril de 1996 (fl. 74, c. 8).

14 Que la adecuada escogencia de la acción es un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: auto del 22 de mayo de 2003, Exp. 2002-00084 (23532), C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 30 de marzo de 2006, Exp. 2005-00187 (31789), C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 22 de agosto de 2011, Exp. 1998-01456 (19787), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de agosto de 1995, Exp. 7095, C. P. Carlos Betancur Jaramillo.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de 9 de diciembre de 2013, Exp. 2013-00115 (47783), C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Al respecto, véanse también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 13344, C. P. María Elena Giraldo Gómez

17 [6] “Corte Constitucional. Sentencia C-957 de 1999. MP: Álvaro Tafur Galvis”.

18 [8] “Tratándose de los procesos judiciales la falta de notificación implica la nulidad de lo actuado (art. 140 del C. de P. C.) y respecto de las actuaciones administrativas la inoponibilidad (art. 48 del C.C.A.)”.

19 [10] “Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 23 de octubre de 1991, Exp. 6121, M. P. Álvaro Lecompte Luna”.

20 [11] “Corte Constitucional. Sentencia C-646 de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz”.

21 [13] “Cita textual del fallo: Auto del 13 de diciembre de 2001, Expediente 20.678”.

22 [14] “Cita textual del fallo: En este sentido ver, entre otros, auto de agosto 24 de 1998, Expediente 13.685 y Sentencia AG-0832 del 16 de agosto de 2007”.

23 [15] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 15906”.

24 [16] “A cuyo tenor: ‘Artículo 64 del C.C.A. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados’”.

25 Cabe señalar que una vez culminado el trámite respectivo el actor no estaba facultado para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo establece que esta solo procede contra el acto que pone fin al proceso contencioso administrativo, esto es, la Resolución 140 de 12 de agosto de 1996, sin que sea factible demandar el acto administrativo inicial que fue revocado, que fue el que en últimas desencadenó el daño cuya reparación se impreca.

26 [3] “Mazeaud, obra citada, tomo I, 2ª edición, N° 215, pág. 235; Savatier, obra citada, tomo II, N° 522, pág. 97”.

27 [4] “Planiol y Ripert, obra citada, tomo VI, N° 542, pág. 744; Demogue, obra citada, tomo IV, N° 386, pág. 27”.

28 Alessandri R., Arturo, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago de Chile, 2005 (reimpresión), págs. 153-156.

29 Artículo 82 del Código Contencioso Administrativo: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. // Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. // La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

30 Artículo 65 del Decreto 2268 de 1995: “Los extranjeros que deban registrarse, comunicarán al D.A.S. sobre cualquier cambio de residencia, domicilio o actividad, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ocurrencia del cambio”.

31 “Los titulares de visa de residente, de inmigrante, temporal cuya vigencia sea superior a seis (6) meses, así como los beneficiarios de las mismas en los términos del artículo 13 del presente Decreto, deberán inscribirse en el registro de extranjeros que se lleva en la Dirección de Extranjería, Direcciones Seccionales y Puestos Operativos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, dentro del plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de su ingreso al país. Los extranjeros a quienes se les conceda una visa de estas clases dentro del territorio nacional, deberán cumplir con la obligación mencionada dentro del mismo plazo, contado desde la fecha de otorgamiento de la respectiva visa”.

32 Artículo 4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares: “1. No se podrá establecer una oficina consular en el territorio del Estado receptor sin su consentimiento. 2. La sede de la oficina consular, su clase y la circunscripción consular, las fijará el Estado que envía y serán aprobadas por el Estado receptor. (…)”.

33 “Sin perjuicio de las sanciones legales a que hubiere lugar, será deportado del territorio nacional el extranjero que incurra en alguna de las siguientes causales: (…) 3. Encontrarse en permanencia ilegal en los términos de este decreto”.

34 “El Director de Extranjería o los Directores Seccionales del DAS, mediante resolución motivada podrán ordenar la deportación del extranjero que esté incurso en cualquiera de las causales establecidas en el artículo precedente. Contra este acto administrativo proceden los recursos de la vía gubernativa que se concederán en el efecto suspensivo”.

35 “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional. // 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. // 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. // 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. // 5. Cuando pierdan su vigencia”.

36 “Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. // Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. // También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

37 “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”.

38 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 1995-05072 (17720), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

40 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-321 de 17 de julio de 1996, Exp. T-94765, M. P. Hernando Herrera Vergara.

41 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-007 de 18 de enero de 1993, Exp. D-086, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 6 de 2001, Exp. 13232-156446, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 24 de marzo de 2011, Exp. 1998-00409 (19067), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

44 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

45 “En efecto, la indemnización que se decreta con el otorgamiento de una suma de dinero frente a un daño moral, por ejemplo, no busca el pago de las lágrimas ni el dolor producido por el hecho dañino. Las lágrimas vertidas están naturalmente fuera del comercio; el dolor es imposible medirlo con patrones objetivos, por ser en esencia subjetivo. Sin embargo, si ubicamos dicha indemnización desde el ámbito de la compensación y no de la restitución del bien afectado, aquella se defiende en el plano conceptual. En los eventos de indemnización del daño inmaterial la naturaleza de la indemnización, se reitera, es compensatoria, en el sentido de que mediante el bien equivalente del dinero, o, de cualquier otra manera a petición razonable de la víctima o por decisión del juez, se otorga a aquella un bien que le ayuda a aliviar su pena, sin que sea relevante que la indemnización sea o no dineraria (…) No se busca entonces que se quede materialmente indemne, sino que se tenga el dinero u otro bien que permita hacer más llevadera la pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteración emocional producida, y permitir así que cese o se aminore el daño ocasionado”. Juan Carlos Henao. “El Daño, Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”. Edición Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. 2007, pág. 231.

46 A propósito de este medio probatorio esta corporación ha sostenido: “Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso. Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos: // -Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso. // -Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento. // -Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar. // -El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. (…). // Una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha señalado algunos derroteros que pueden resultar de ayuda para el juez. Por ejemplo, ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata. // La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15700, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 2009-00310 (41874), C. P. Danilo Rojas Betancourth.