Sentencia 1998-00850/28916 de Agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., primero de agosto de dos mil diez y seis.

Expediente: 28916

Radicación: 25000-23-26-000-1998-00850-01

Actor: L.G. Consultores y Asociados Ltda.

Demandados: Instituto de Desarrollo Urbano

Naturaleza: Contractual

Extractos: «Consideraciones.

I. Competencia.

8. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75(1) del mismo estatuto(2); y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia.

II. Hechos probados.

9. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes:

9.1. En agosto de 1995 el IDU profirió invitación a presentar propuesta para el proceso de contratación de los “estudios y diseños para la ampliación de carriles y obras complementarias para paraderos de buses en la Autopista Norte entre la calle 80 y los cementerios” (copia auténtica de la invitación a presentar propuesta técnica y económica 210-356 —fl. 30 cdno. 2—).

9.2. Posteriormente el IDU expidió los correspondientes términos de referencia de los que se puede resaltar lo siguiente sobre el objeto a contratar y las forma de ejecutarlo (copia auténtica de los términos de referencia para a la contratación de los estudios y diseños para la ampliación de carriles y obras complementarias para paraderos de buses en la autopista norte entre la calle 80 y los cementerios —fls. 32-128 cdno. 2—):

Introducción.

(…)

Para lograr un ordenamiento en la Autopista, se pretende que tanto los vehículos como los usuarios utilicen zonas exclusivas para dejar y recoger pasajeros, mediante el acondicionamiento de los paraderos y puentes peatonales objeto del estudio, con el fin de aumentar la capacidad y mejorar el nivel de servicio que permita circular con las características de una vía expresa y obtener una adecuada operación del transporte como parte integral de la planificación de la ciudad.

(…)

Aspectos Generales.

1. Objeto.

El instituto de Desarrollo Urbano de Santa Fe de Bogotá D.C. está interesado en contratar los estudios y diseños para la ampliación de carriles adicionales y demás obras complementarias para paraderos de buses, acondicionando si es necesario los puentes peatonales existentes, con el fin de construir paraderos económicos y funcionales en la Autopista Norte entre la calle 80 y los Cementerios.

2. Estudios y Diseños.

Los principales diseños definitivos a realizar son los siguientes: Diseño geométrico y altimétrico de los carriles que serán ampliados para la construcción de siete a diez paraderos; diseños arquitectónicos y estructurales de módulos, posible traslado de los apoyos de los puentes peatonales y sus respectivos accesos; diseño de redes de servicio (acueducto, alcantarillado, energía, teléfonos); diseño de la señalización demarcación, manejo del tráfico durante la construcción y en general el diseñó de todos las obras complementarias para el adecuado funcionamiento de los paraderos.

Los principales estudios a realizar son los siguientes:

—Económicos para cada paradero a diseñar y del conjunto de paraderos del tramo en estudio.

—Tránsito y transporte para establecer la localización precisa de cada paradero en todo el tramo objeto del estudio.

—Ambientales para las zonas donde se realizarán los diseños.

—Suelos y pavimentos para los paraderos a diseñar.

Diseños viales, arquitectónicos y estructurales para los paraderos a diseñar.

—El contratista deberá presentar la metodología general de los estudios y diseños, presentando informes periódicos ante Findeter, de acuerdo a las exigencias, fichas y formatos de exigidos por dicha Entidad. Terminados dichos estudios y diseños, serán presentados a Findeter para su aprobación.

Adicionalmente el contratista realizará todos los estudios correspondientes para recomendar en planos y documentos, la ubicación precisa de los sitios donde se requiere construir puentes peatonales y paraderos.

(…)

6. Plazo para Ejecución de los Diseños Definitivos.

Tres meses (3) meses (sic) contados a partir de la firma del acta de iniciación.

7. Ubicación del Proyecto.

La ubicación de las obras que serán diseñadas bajo los criterios que se establecen en los términos de referencia, se encuentran ubicadas dentro del corredor de la Autopista Norte y dentro del tramo indicado en el objeto del estudio.

(…)

9. Costo Total del Contrato de Consultoría.

El costo total del contrato debe cubrir integralmente los costos directos derivados de la ejecución de la consultoría y el estimado de los costos indirectos y la utilidad del consultor.

Los costos del contrato se clasificarán así:

a. Costos directos del personal del proyecto: los cuales están constituidos por los salarios del personal profesional, técnico auxiliar asignado para ejecutar labores directamente en el contrato.

El personal aquí incluido debe tener vinculación laboral con el consultor, sus prestaciones sociales o laborales se presentarán en forma separada y se cubrirán con el factor multiplicador.

b. Otros costos directos requeridos para la ejecución del contrato, tales como honorarios por servicios pagados por el consultor, gastos de viaje, acarreo y transporte, alquiler de equipos, suministro de material y los pagos que se presupuesten como necesarios para la normal ejecución del contrato.

c. Costos indirectos. Corresponden a aquellos gastos que se originen en el proceso de organización del Consultor para poder ofrecer la disponibilidad de sus servicios.

d. Utilidad: es el beneficio económico que recibe el consultor por ejecutar el contrato.

Los reajustes de precios se realizarán con base en la última resolución de precios del Ministerio de Transporte y los precios globales o ítems que no estén contemplados en dicha resolución no tendrán ningún tipo de reajuste.

10. Factores y Crieterios(sic) Sobre Costos de los Estudios.

En el respectivo cálculo de los Costos Directos, se tendrá como guía las tarifas del Ministerio de Obras Públicas y Transporte vigentes en la actualidad, la cual fijas los topes máximos de sueldos y demás gastos que se susciten en la estimación de costos.

Para calcular los costos de provisión laboral prestacional, los costos indirectos y la utilidad del consultor, se utilizará el método del factor multiplicador, en forma separada para el personal profesional y técnico.

11. Inspección a la Zona de Estudio.

La inspección a la zona de los estudios deberá realizarla cada proponente por su cuenta y se entiende que para la elaboración de la propuesta tiene pleno conocimiento de la zona a estudiar y sus características más relevantes.

(…)

Información Sobre los Estudios.

A. Estudios Económicos.

1. Objeto.

Realizar los estudios económicos que permitan justificar la construcción de carriles adicionales para paraderos de buses en la Autopista Norte dentro de los límites del contrato. Estos estudios deberán realizarse para daca paradero a diseñar y para el conjunto de paraderos identificados según los estudios en todo el tramo objeto del estudio.

2. Alcance de los Estudios.

Se entiende que la meta de la planeación del transporte es hacer la mejor predicción de las necesidades futuras del sector y de la consecuencia de la implantación de las diversas facilidades, de tal forma que el sistema garantice una movilización segura y económica de personas y bienes.

De acuerdo con lo anterior, el análisis económico de las obras viales se debe hacer de acuerdo con las siguientes etapas:

A. Recolección, procesamiento y análisis de la información existente. Visitas a las zonas de los proyectos para complementar la información disponible (…).

B. Desagregación de la matriz de origen-destino en la zona donde se localiza el proyecto estudiado (…).

C. Evaluación económica de los diferentes proyectos (análisis de beneficio-costo): determinación del valor presente neto (VPN) y tasa interna de rendimiento (TIR) (…).

3. Metodología.

La metodología debe contemplar los siguientes aspectos:

(…)

—Deberá demostrarse que el diseño para cada paradero corresponde a una alternativa óptima en función de considerar: (a) optimizaciones de la situación existente en cuanto a paraderos, señalización, demarcación, posible semaforización en las calzadas lentas, regulación de andenes, etc.; b) alternativas en cuanto al número de carriles a construir, utilización de carriles específicos en los paraderos para el transporte público, etc; c) alternativas de manejo de tráfico, etc.

(…)

C. Estudio de Suelos y Diseño de Pavimentos.

1. Objeto.

Realizar el estudio de suelos y el diseño de pavimentos e los sitios definidos donde se diseñarán los paraderos prioritarios.

(…)

D. Diseños Viales Definitivos.

1. Objeto.

Realizar los diseños viales definitivos de las zonas destinadas a la construcción de paraderos, con sus respectivos carriles de aceleración, desaceleración y demás diseños complementarios que permitan el correcto funcionamiento de la Autopista Norte.

Estos diseños comprenden:

—Estudios topográficos.

—Diseño geométrico dando priorización a la solución del transporte público.

—Diseño de Redes.

—Diseño de señalización y demarcación.

—Diseños viales, arquitectónicos y estructurales.

2. Alcance de los Estudios.

2.1. Actividades Preliminares.

Para los diseños viales definitivos el consultor deberá realizar las siguientes actividades preliminares:

2.1.1. Recopilación de Información.

El proponente deberá realizar las consultas necesarias ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital para informarse de la ubicación y características del corredor de la Autopista Norte. Igualmente deberá tener en cuenta la información existente sobre trazados o proyectos viales, para no diseñar paraderos en sitios destinados a intersecciones con la Autopista. También deberá considerar las obras ejecutadas recientemente por el IDU, SOP y demás Entidades Distritales, así como los proyectos de puentes peatonales y obras de desarrollo urbanístico y de espacio público que puedan incidir en la construcción de los paraderos.

Deberá Consultar con las empresas de servicios públicos sobre los planes de éstas en materia de futuras construcciones de redes, especialmente consultará con la Empresa de Acueducto y redes de alcantarillado de aguas negras y aguas lluvias, lo mismo que las redes de acueducto y estructuras para el cruce de canales. También deberá investigar en detalle la ubicación, cotas y protecciones de la Tubería de Tibitó (sic) y el vallado existente a ambos lados de las calzadas rápidas, las cuales serán afectadas por la construcción de los paraderos.

(…)

2.2. Diseño de Redes.

El diseño de las redes debe hacerse en coordinación con cada empresa de servicio y es obligación de consultor gestionar ante las mismas todo el proceso necesario para la elaboración de los diseños y su aprobación final.

A continuación se explican las actividades para realizar estos diseños.

2.5.1. Drenaje de Aguas Lluvias.

Para el diseño del drenaje de aguas lluvias se debe seguir la siguiente metodología:

—Solicitud de datos técnicos

El consultor deberá solicitar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, una vez iniciado el estudio los datos técnicos para el diseño de las redes de aguas lluvias y redes de aguas negras utilizando para ello copias de las planchas del trazado de la vía en escala 1:2000, con el fin de que se eviten contratiempos por demora en la entrega de estos datos; el consultor deberá estar gestionado ente la empresa la entrega de los mismos.

—Investigación en terreno de redes construidas.

Una vez se tenga definido el corredor de la vía se debe proceder a la investigación debe determinar entre otras cosas, la localización exacta de las tuberías, el sentido del drenaje, cotas claves, longitudes, pendientes, recubrimiento etc.

—Procesamiento de la información en oficina.

La información de campo ya procesada se debe confrontar y complementar la información consignada en los planos de la EAAB.

—Incorporación en los planos de cotas de pavimento de toda la información recopilada.

—Elaboración del diseño.

Con los datos técnicos se elabora el diseño.

El diseño comprende:

—Definición de los sistemas y áreas de drenaje en planos escala 1:2000; planos de planta y perfil de las redes proyectadas.

—Memorias de cálculo.

—Detalles especiales. (estructuras, cimentaciones, etc.)

—Cantidades de obra preliminares.

El sistema de cotas del diseño debe ser el mismo sistema del proyecto geométrico; si este sistema es diferente al de la EAAB, debe hacerse el empalme o ecuación respectiva.

Envío a la EAAB y gestión ente la misma de los diseños para revisión, corrección y aprobación final.

Se deben enviar dos juegos de copias heliográficas de los planos y copia de todos los documentos básicos del diseño (memorias de cálculos, memorias estructurales, carteras, etc).

—Ajuste de los diseños.

Con las observaciones de la EAAB, se hacen los ajustes correspondientes al diseño, hasta su respectiva aprobación.

2.5.2. Acueducto.

—Redes Menores.

Envío y gestión de un segundo original y dos copias heliográficas del esqueleto geométrico del proyecto a la EAAB para la incorporación de redes existentes y proyectadas.

—Redes Matrices.

Para las redes matrices afectadas por el proyecto se deben presentar de acuerdo con los requerimientos técnicos, alternativas de traslado de las tuberías y concertar con la EAAB la alternativa final para la elaboración del diseño definitivo por parte del consultor (planos de taller).

En los planos de levantamiento elaborados por el consultor deben quedar consignados las redes de drenajes existentes, sus características (tipo de tubería, diámetro, cota clave etc) su ubicación horizontal exacta, mediante coordenadas y de acuerdo con la metodología consignada en el Anexo 01. El consultor presentará los diseños realizados ante la EAAB, dentro del plazo contractual y estará obligado a realizar las correcciones que la EAAB exija hasta la aprobación definitiva.

El proyecto de drenaje de la vía se efectuará de acuerdo a normas y especificaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y en coordinación con la misma. El proyecto final resultante deberá contar con la aprobación de la mencionada Empresa.

(…)

2.7. Diseño Estructural.

Además de los diseños geométricos de los paraderos, el Contratista deberá realizar si es necesario, los diseños estructurales correspondientes a la reubicación de los apoyos de puentes peatonales, afectados por la ampliación de los carriles destinados a la construcción del paradero. Igualmente deberá rediseñar los accesos al puente peatonal y demás obras complementarias.

—Diseño de infraestructura y superestructura del puente peatonal y modulo para el paradero.

—Los diseños deben ser acordes con los puentes peatonales existentes, teniendo en cuenta el ancho del tablero y el sistema estructural de la viga.

—Diseño de vigas, pilas, tableros, rampas, accesos, etc, para los puentes peatonales afectados.

—Sistema de alumbrado para los puentes, incluidas las circulaciones peatonales.

Deberán diseñarse las estructuras de concreto necesarias para las obras de drenaje y para el cruce del vallado y protección de la Tubería de Tibitó.

El consultor solicitará en la EAAB, los datos técnicos para el diseño de estas estructuras y someterá a consideración de la Empresa los diseños para su aprobación.

(…)

Metodología para la Elaboración de Estudios Topográficos.

1. Introducción.

(…)

El consultor deberá tener en cuenta en su propuesta los costos necesarios de todas las actividades que se requieren para ejecutar los levantamientos topográficos de acuerdo con la metodología exigida en este anexo como son apliques para verificar las cotas de tuberías, demolición y reconstrucción de andenes cuando se requiera, asesoría de personal técnico con capacidad de identificar el tipo de red, características y manejo adecuado para su reubicación, traslado o protección.

2. Trabajos Topográficos.

Los siguientes son los tipos se trabajos topográficos que se realizan para los proyectos viales:

—Levantamiento topográficos planimétrico detallado, en el ancho del corredor y área de influencia del proyecto de acuerdo con lo que se especifique en las condiciones particulares.

—Elaboración de registros topográficos.

—Nivelaciones topográficas de todo tipo.

Investigaciones de redes de acueducto, alcantarillado, energía, teléfono, semaforización y gas natural.

—Localización de ejes para proyectos viales urbanos (…).

9.3. El 17 de octubre de 1995 LG Consultores y el IDU suscribieron el contrato de consultoría 041 de ese año. El objeto pactado en el documento fue el de “llevar a cabo” por parte del contratista “los estudios y diseños para la ampliación de carriles y obras complementarias para paraderos de Buses en la Autopista Norte entre la Calle 80 y los Cementerios” de conformidad con lo estipulado en el contrato y los términos de referencia (copia auténtica del contrato de consultoría 041 de 1995 —fl. 21-28 cdno. 2—).

9.4. En el acuerdo se definieron, en la cláusula segunda, los estudios y diseños a realizar, así (copia auténtica del contrato de consultoría 041 de 1995 —fls. 21-28 cdno. 2—):

—Diseño geométrico y altimétrico de los carriles que serán ampliados para la construcción de 7 paraderos.

—Diseños arquitectónicos y estructurales de módulos.

—Posible traslado de los apoyos de los puentes peatonales y sus respectivos accesos.

—Diseños de redes de servicio (acueducto, alcantarillado, energía, teléfonos).

—Diseños de la señalización, demarcación.

—Manejo del tráfico durante la construcción.

—En general el diseño de todas las obras complementarias para el adecuado funcionamiento de los paraderos.

—Estudios económicos para cada paradero a diseñar.

—Estudio de tránsito y transporte para establecer la localización precisa de cada paradero.

—Estudios ambientales para las zonas en las que se desarrollarán los diseños.

—Estudio de suelos y pavimentos para los paraderos a diseñar.

—Diseños viales, arquitectónicos y estructurales para los paraderos a diseñar.

9.5. Vale advertir que en los parágrafos de la cláusula segunda no sólo se indicó que los estudios y diseños estaba sujetos a la aprobación de Findeter, sino que se señaló que el contratista, además de las actividades ya enlistadas, debería realizar “todos los estudios correspondientes para recomendar en planos y documentos la ubicación precisa de los sitios donde se requiere construir puentes peatonales y paraderos” (copia auténtica del contrato de consultoría 041 de 1995 —fls. 21-28 cdno. 2—).

9.6. En la cláusula tercera se definió el valor del contrato en $70 951 320, los cuales, de acuerdo con la cláusula cuarta, deberían ser pagados así: un 30% inicial al cumplirse los requisitos de ejecución, otro 30% pagadero a la entrega parcial de los estudios, y el 40% final con la entrega de todos los documentos aprobados a entera satisfacción. Por otra parte, la cláusula sexta impuso un término de duración del contrato en 3 meses contados desde la suscripción del acta de inicio de actividades (copia auténtica del contrato de consultoría 041 de 1995 —fls. 21-28 cdno. 2—).

9.7. Durante el plazo de ejecución del contrato fue objeto de diferentes actas de reajuste. En acta 12 del 15 de noviembre de 1996 —último documento de reajuste— se dejó constancia de que el plazo del contrato fue prorrogado en cuatro ocasiones, debiendo inicialmente haber terminado el 1º de febrero de 1996, pero dándose por finalizado de forma definitiva el 15 de junio de 1996. También se dejó constancia que aunque el valor inicial del contrato inicialmente era de $70 951 320, pero luego fue adicionado en $34 584 408, para un total de $105 535 728. En el mismo documento se hizo el correspondiente reajuste por el cambio de tarifas hecho por el Ministerio de Transporte en la resoluciones 008181 del 30 de noviembre de 1995 y 000555 de febrero de 1996 (copia simple del acta 12 del contrato 041 de 1995 —fls. 129-132 cdno. 1—).

9.8. El 14 de noviembre de 1996 se dio el recibo final de los estudios, de lo cual se dejó constancia en el acta 13 de recibo final. No se dejó constancia de observaciones a los productos entregados (copia simple del acta 13 del contrato 041 de 1995 —fls. 142-170 cdno. 1—).

9.9. El 23 de mayo de 1997 se celebró la liquidación bilateral del contrato, de la que quedó constancia en el acta 15 de dicha fecha. En ella se hizo un recuento de los productos entregados y los pagos hechos hasta el momento, quedando un saldo a cancelar con la liquidación a favor del demandante de $27 091 273. No se dejaron salvedades por parte del IDU que reflejen inconformidad respecto de los estudios y diseños. Sin embargo, al suscribir el acta, al respaldo de la misma, LG Consultores indicó lo siguiente (copia auténtica del acta 15 del contrato 041 de 1995 —fls. 15-20 cdno. 1—):

Constancia:

L.G. Consultores Ltda. se reserva el derecho de reclamar judicial o extrajudicialmente de acuerdo con los oficios L.G.C.-844-96 radicación IDU 009273 de octubre 21 de 1996, L.G.C.-944-96 dirigido al interventor del 18 de diciembre de 1996 y L.G.C.-112-97 radicación IDU 003632 de abril 15 de 1997.

9.10. El contenido del oficio LGC-844-96 del 21 de octubre de 1996, referido en la salvedad de LG Consultores a la liquidación bilateral, respecto del equilibrio económico del contrato (copia auténtica del oficio LGC-844-96 del 21 de octubre de 1996 —fls. 259-261 cdno. 2—):

3. Para restablecer el equilibrio económico del contrato, el IDU nos deberá reconocer las obras extras que hemos tenido que hacer hasta la fecha cuyos valores son:

—Diseños Arquitectónicos y Estructurales de las casetas de paraderos y de los puentes peatonales…………………………………………...$85´000.000

(Los diseños arquitectónicos y estructurales contemplados en el contrato fueron entregados con oficios LGC-363-96 de febrero 29 y LGC-368-96 de Marzo 8 de 1996.- Los puentes peatonales completos no han sido nunca motivo de este contrato, tal como se estipuló con meridiana claridad en el numeral 2.7.2. de nuestra oferta).

—Nuevos diseños viales y de servicios de los costados occidentales motivadas por el cambio de criterios en el uso de la placa de Tibitoc..................................…$60´000.000

(Los paraderos de los costados occidentales fueron diseñados construyendo como estructura de pavimento una placa de concreto reforzado que servía a la vez de protección de la tubería de Tibitoc.— Posteriormente entre la EAAB y el IDU nos hicieron diseñar pavimento convencional, lo que produjo el cambio total de proyecto en la parte vial y de servicios).

—Reestudio de tránsito y transporte y cambios en el diseño geométrico a solicitud de la STT con motivo de la decisión de que el tráfico de transporte público utilice únicamente las calzadas lentas……........……………………………………………….…….$30´000.000

(La STT está solicitando que se amplíen los corredores de aceleración y desaceleración, los que se diseñaron cortos por la limitación que producían los postes de la red de alta tensión de la EEB, los que nos ordenó el IDU no tocar de ninguna manera, hasta tanto que los primeros diseños los perdimos por ese motivo; adicionalmente la STT ha cambiado el criterio de tránsito de los buses intermunicipales y sabaneros que ahora deben ir por las calzadas rápidas y ha solicitado se localicen unos paraderos especiales para ellos.— Aquí no está incluido el costo de traslado de paraderos diseñados entre dos puentes y a los cuales el IDU nos ordenó diseñarle otro puente peatonal completo en el centro del paradero oficio 411-G5-038ª-102389 del 3 de mayo de 1996).— Ahora la STT solicita que corran para aprovechar uno de los puentes existentes.

Después de todos los cambios que hubo que hacer durante la etapa de diseño, motivado por determinaciones ajenas a nosotros, los proyectos se encuentran desde hace varios meses pendientes ´nicamente(sic) de la aprobación de la STT, quien ha solicitado varios cambios contrarios a los que hace más de diez (10) meses aprobó el IDU como son:

1. Que los paraderos no tengan acceso a las calzadas rápidas de la Autopista.— (en este tema el Ingeniero Lino Baena— Subdirector Ejecutivo del IDU fue enfático y reiterativo en ordenar que se dejara así que el IDU en la construcción arreglaba el problema con la STT).

2. Que se localicen todos los nuevos intercambiadores entre calzada rápida y lenta de la autopista para ver su funcionalidad con los paraderos (tema completamente nuevo dentro de nuestro contrato).

3. Que se localicen unos paraderos nuevos para el transporte intermunicipal y sabanero con acceso a las calzadas rápidas (tema también completamente nuevo y que cambia totalmente la filosofía del estudio de paraderos porque hasta hace un mes la decisión de la STT era que los Intermunicipales y Sabaneros iban por la calzada lenta y entraban a algunos de los paraderos localizados cada 1000 a 1500 metros - ver oficio 49286 de agosto 5 de 1996 de la STT).

Todas estas determinaciones y cambios estamos dispuestos a hacerlas, pero nos deben ser canceladas como trabajos extras del contrato de acuerdo a los valores establecidos en este oficio.

9.11. Los oficios L.G.C.-944-96 y L.G.C.-112-97, no fue aportados al expediente.

III. Problema jurídico.

10. En el presente caso, la Sala se ve avocada a conocer la solicitud judicial de la sociedad demandante LG Consultores sobre la presunta ocurrencia de un desequilibrio económico en el marco de la ejecución del contrato 041 de 1995, el cual fue objeto de una liquidación bilateral celebrada por esta firma y el IDU el 23 de mayo. Como se indicó en el párrafo 9.9. de esta decisión, aunque la entidad distrital no hizo salvedad alguna respecto de lo allí consignado, LG sí lo hizo al suscribir el acta correspondiente, y aunque allí no se especificaron las razones del desacuerdo, sí expresó con claridad que las mismas estaban contenidas en tres oficios, de los cuales sólo se aportó uno al expediente (ver supra párr. 9.10. y 9.11.).

11. Esto significa que en cuanto el contrato fue liquidado de forma bilateral, y la salvedad hecha por el contratista refiere a tres oficios de los que se aportó sólo uno, será respecto del contenido de este que se analizará si se produjo o no el alegado desequilibrio económico del contrato, en lo que sea coincidente con lo expresamente pedido en la demanda.

12. En este sentido la Sala deberá resolver sobre la ocurrencia del señalado desequilibrio, únicamente, por tres causas: a) diseños arquitectónico y estructural de puentes y casetas de paraderos, respecto de los cuales en el oficio LGC-844-96 se consideró que puentes peatonales completos nunca fueron motivo del contrato; b) nuevos diseños viales o nuevos carriles diseñados por la decisión de la STT de que los buses circularan sólo por la calzada paralela y la necesidad de tener en cuenta buses intermunicipales y sabaneros; c) cambios en los diseños viales y de servicios por causa del cambio en el uso de la placa de la tubería de Tibitoc.

IV. Cuestión previa: Objeción al dictamen pericial.

13. En el documento contentivo de la demanda LG Consultores solicitó el decreto y práctica de un dictamen pericial que tenía por objeto la determinación del valor real que debió ser pagado por el IDU de conformidad con lo que de forma definitiva fue diseñado por el contratista, teniendo en cuenta las modificaciones que sufrieron los estudios y diseños originales. Dicho dictamen fue rendido por los auxiliares de la justicia Francisco Angarita e Iván Rodríguez el 18 de mayo del 2001 (cdno. 3).

14. Los peritos señalaron que aunque no era posible hacer una cuantificación exacta de los trabajos que se requerían de acuerdo con lo originalmente pactado, lo cierto es que el trabajo realizado sí fue ostensiblemente superior a lo previsto en los términos de referencia, por lo que ese valor adicional ascendía a $54 045 846. Indicaron al respecto:

La evaluación matemática y exacta de los trabajos que se contemplaban en los términos de referencia no es posible pues para el efecto se requería por ejemplo disponer de información completa sobre las redes de servicios públicos subterráneas que existían en el área del proyecto en el momento en que este fue contratado. Sin embargo, sí nos es claro que los diseños entregados tuvieron un alcance considerablemente superior a lo contemplado en los términos de referencia y en el objeto del contrato, pues se pasó de una simple ampliación de carriles al diseño de calzadas totalmente nuevas y se diseñaron puentes peatonales nuevos que no estaban contemplados ni en los términos de referencia ni en la propuesta del demandante.

15. El 7 de septiembre del 2001 el IDU objetó por error grave este dictamen, al considerar lo siguiente:

Sirva[se] declarar probada la objeción al dictamen rendido por los señores peritos, ya que la prueba así planteada no cumple con la finalidad que prescribe el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 237 ibidem, el cual establece taxativamente que el dictamen pericial debe ser claro, preciso y detallado, explicando en él los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Razón para colegir que así como está desarrollado el dictamen pericial no le da al magistrado certeza sobre la materia que escapa de sus conocimientos jurídicos y mucho menos le señala los instrumentos idóneos para llegar a una decisión equilibrada y justa.

16. Debe comenzarse por aclarar que respecto de este dictamen no pueden prosperar las objeciones por error grave propuestas por la entidad demandada. El Código de Procedimiento Civil en el numeral 5º de su artículo 238 regula la temática de la objeción a un dictamen pericial por error grave(4), de tal forma que el objetante debe precisar el error, indicando si lo deduce de los análisis o de los experimentos adelantados por los peritos, o de las conclusiones; y solicitar los medios de prueba para evidenciar el error grave, a no ser que éste sea ostensible y pueda detectarse sin tener que acudir a labores interpretativas. De ahí que la objeción por error grave se refiere al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos.

17. Así mismo esta Corporación ha indicado respecto del error grave(5):

Para que se configure el error grave, el pronunciamiento técnico o científico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia.

La Corte Suprema de Justicia(Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446) sobre el particular ha sostenido:

“ ... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ...,28, pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia de examen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”.

En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que la simple existencia de un “error”, no significa necesariamente la calificación de “error grave”, pues para ello se requiere unas condiciones especiales que resulten determinantes.

18. La objeción por error grave, entonces no debe basarse en percepciones o inconformidades de carácter personal sobre aspectos particulares de la experticia, en especial sus resultados, pues ello es un aspecto concerniente a su valoración probatoria y a la determinación que se le brinde como medio de convicción sobre aspectos del proceso que el juez no está en condiciones de conocer.

19. El error grave es conclusión totalmente errada que se deriva de elementos falsos o inexistentes, la cual es abiertamente contraria a la realidad, el razonamiento lógico o el juicio lógico, que se presenta cuando lo dicho por el perito o los métodos en que se basa sus deducción son patentemente contrarios a la naturaleza del objeto analizado.

20. En el presente caso, la Sala advierte que los motivos de inconformidad con el dictamen que adujo el IDU, tienen que ver con las conclusiones a las que llegaron los auxiliares de la justicia, las cuales califica de vagas y por tanto inútiles para efecto de dilucidar la ocurrencia o no del desequilibrio y su valor. Esto, sin duda, es una descalificación de la utilidad de la prueba para apoyar los argumentos de las partes, pero nada tiene que ver con su admisibilidad como pieza probatoria, y nada tiene que ver con la metodología usada.

21. Por lo tanto la Sala no encuentra elementos objetivos que le permitan concluir que en el concepto rendido por el auxiliar de la justicia se ha incurrido en un yerro que implique su desestimación como material probatorio dentro del presente proceso.

22. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala resalta que la prueba pericial no obliga al Juez a sujetarse a sus conclusiones, sino que se trata de un medio de prueba que debe ser valorado de forma crítica y de una manera adecuada, junto a los demás medios de convicción obrantes en el proceso, lo cual se hará, de ser necesario, en apartes posteriores.

V. Análisis de la Sala.

23. Se resolverá primero sobre las excepciones formuladas por el IDU relativas a la existencia de un pleito pendiente y la excepción de contrato no cumplido. Ninguna de estas dos tiene vocación de prosperidad según se pasa a explicar.

23.1. En el presente caso no puede hablarse de la existencia de un pleito pendiente. A pesar de que se encuentra acreditado dentro del proceso que en Tribunal Administrativo de Cundinamarca se adelantó un proceso en el que las partes eran las mismas involucradas en este caso, pero con roles invertidos, es decir, el IDU ofició como demandante mientras que el extremo pasivo era LG Consultores, en el proceso se solicitaba la declaración judicial del incumplimiento de LG Consultores respecto del mismo contrato, con las correspondientes indemnizaciones por perjuicios causados a la entidad distrital, lo que implica que no había identidad de pretensiones.

23.2. Además, la misma se falló por dicho tribunal el 5 de abril del 2001, en sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 485-510 cdno. ppl). Esta providencia, conforme a la certificación expedida el 17 de julio del 2015 por la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 482 cdno. ppl), quedó ejecutoriada el 18 de mayo del 2001. De esta forma, no puede existir el alegado pleito pendiente.

23.3. Valga resaltar que la sentencia consideró no probado el incumplimiento de la sociedad L.G. Consultores respecto del mismo contrato sobre el que versa esta controversia, en cuanto encontró que los documentos que allí se aportaron mostraron la disposición del contratista de cumplir con el objeto del contrato, a pesar del detrimento económico que esto pudiese causarle —asunto que no era materia de aquel litigio, al corresponder las pretensiones al incumplimiento del contratista—. Agregó que la entidad contratante contaba con mecanismos persuasivos y de conminación de los que no hizo uso, y que, en general, el contrato fue cumplido por la demandada de acuerdo con los términos de referencia expedidos por la entidad y con la propuesta presentada por ella.

23.4. Ahora bien, lo que en esta providencia se dijo respecto de que el demandante no incumplió el contrato se concluyó con base en las pruebas de ese proceso, las cuales no obran en este expediente y pueden no ser las mismas que aquí reposan. De hecho, como se ve, parte de la argumentación del fallo tiene que ver con el contenido de la propuesta técnica de LG, que no fue traída a este proceso, como se discutirá más adelante.

23.5. Y en cualquier caso, que en esa sentencia se haya indicado que no había incumplimiento de LG Consultores sólo resulta relevante para el asunto sub júdice en cuanto garantiza que no haya una decisión contradictoria en este proceso —como, por ejemplo, declarar un desequilibrio económico del contrato cuando en el otro pleito se determinó su incumplimiento—. Pero que se sepa que no incumplió el contrato nada tiene que ver con que hubiese o no desequilibrio, porque son situaciones independientes.

23.6. En otras palabras, es totalmente posible que el contrato se haya cumplido a cabalidad por parte de LG Consultores, como de hecho se determinó en la decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, y aun así no haberse configurado el desequilibrio financiero del contrato conforme con los parámetros definidos por la jurisprudencia de esta Sección, elementos que serán discutidos en apartes posteriores.

23.7. Tampoco tiene vocación de prosperidad la excepción de contrato no cumplido. La excepción de contrato no cumplido se constituye en un medio o mecanismo de defensa que puede ser propuesto por alguna de las partes contratantes, que siendo acreedora y deudora a la vez y precaviendo el riesgo de insolvencia de su contraparte, se niega a cumplir o ejecutar con su prestación cuando ésta no ha cumplido o no se ha allanado a cumplir la suya, quedando ambas partes en una especialísima situación de mutuo incumplimiento(6).

24. Esto quiere decir que la excepción de contrato no cumplido está destinada a excusar a quien la usa respecto del incumplimiento que se alega en su contra en cuanto a las obligaciones que se desprendían para sí del contrato, pero en esta ocasión LG Consultores, en su calidad de demandante, no alega dicho incumplimiento, sino la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato, por lo que la proposición de la figura resulta innocua en este proceso en concreto. Además, no se puede perder de vista que la excepción para ser procedente requeriría que ante la liquidación bilateral que se llevó a cabo el 23 de mayo de 1997 el IDU hubiese expresado reservas o salvedades a su contenido, ya que en ella no se reflejan inconformidades respecto de los productos entregados en el acta 13 del contrato (ver supra párr. 9.9.).

25. Entrando al fondo del asunto, al Sala advierte que las pretensiones de la demanda relativas a la declaratoria de un desequilibrio económico del contrato tampoco están llamadas a prosperar, dado que en el sentido estricto de lo acordado por las partes en el contrato y lo previsto en los términos de referencia comprendía los cambios de diseño de los que se desprenden. Se explicará las razones de esta afirmación.

26. Sea lo primero precisar que con el contrato estatal se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual.

27. El principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato surge, entonces, como garantía para preservar que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, se mantenga durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato(7).

28. El “equilibrio financiero del contrato” o a la “honesta equivalencia de prestaciones”, con el que se trata de privilegiar el carácter conmutativo o sinalagmático(8), que, por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo, implica que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entiendan como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca ese equilibrio en caso de que se pierda por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a la parte que resulte afectada, so pena de incurrir la otra en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.

29. De ahí que, ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo hagan incurrir en pérdidas, que no habría sufrido si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas. Es decir, si bien el cocontratante debe soportar el riesgo normal propio de cualquier contrato, no tiene porqué asumir un riesgo anormal, que conmocione o altere de tal forma la economía del contrato situándolo a un punto de pérdida o incluso privándolo de las ganancias razonables que hubiera obtenido, si la relación contractual hubiese podido cumplirse en las condiciones originalmente pactadas.

30. Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.

31. Dentro de los requisitos necesarios para el reconocimiento del desequilibrio del contrato, está el de la demostración o prueba del hecho que la configura y de la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato. Es decir, cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo —que debe ser probado— por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato.

32. Por eso, bien ha sostenido esta Corporación que debe probarse que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente o se presentó cualquiera de los eventos que afecte el equilibrio económico del contrato y, además, para que resulte admisible el restablecimiento del mismo, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar(9). Es precisamente esta imprevisibilidad de las circunstancias alegadas como constitutivas de desequilibrio la que se extraña en este caso.

33. La Sala iniciará el análisis en lo que tiene que ver con los cambios en el diseños debido a la presencia de la tubería de Tibitoc en el lugar del proyecto. La dificultad que se presentó con los diseños respecto de esta tubería se derivaron de la presencia de la misma en el costado occidental de la Autopista Norte, tubería matriz del acueducto de Bogotá que se encuentra durante todo el trayecto del proyecto a una relativa poca profundidad, muy cercana a los 1,50 metros de la cota de rasante, de acuerdo con lo expresado por el mismo demandante en el oficio LGC 527-95 del 12 de junio de 1996 (fls. 211-212 cdno. 2).

34. Alega la parte demandante, tanto en el libelo como en el oficio constitutivo de la salvedad a la liquidación bilateral, que el diseño original proponía una placa de concreto que protegiera esta tubería en el costado occidental, pero luego el IDU y la interventoría hicieron que se rediseñara para realizar la obra con pavimento tradicional, lo cual implicó cambios profundos y costosos. Este hecho simplemente no está probado.

35. Es cierto que el contratista sí hizo la sugerencia al IDU de que considerará con cuidado que el diseño se hiciera con concreto y no pavimento, por problemas constructivos de filtraciones de agua acaecidos en el costado oriental, según se desprende del mismo oficio LGC-527-95 al que ya se hizo referencia. Sin embargo, no se tiene claridad de la ocurrencia efectiva del cambio, dado que ni los diseños originales ni los definitivos aprobados por la entidad contratante y la interventoría se allegaron, por lo que no se puede tener certeza respecto de lo alegado acerca de los cambios en el diseño. En otras palabras, no se tiene certeza respecto de que en efecto la placa de concreto fue primero diseñada por LG Consultores y esta decisión cambiada por el instituto demandado con posterioridad.

36. No se pasa por alto que en el cuaderno 1 del expediente se encuentran varios planos de los corredores viales que debían ser sometidos a diseño y posterior intervención (fls. 62-67 cdno. 1). Sin embargo, estos corresponden a documentos provenientes de la parte demandante sin que se tenga certeza sobre sí hacen parte de los productos efectivamente entregados en el marco del contrato, ante la falta de algún recibido u otro signo que implique tal circunstancia.

37. Aun dejando este aspecto por fuera del análisis, la Sala encuentra que de cualquier forma no es discernible en los planos el material que, de acuerdo con el diseño, recubre la tubería Tibitoc, es decir, si efectivamente se trata de una placa de concreto o es pavimento tradicional y, se insiste, aun teniendo certeza sobre el material propuesto en el diseño, no se podría saber a ciencia cierta en qué etapa fue hecha esta propuesta, si originalmente o luego de los cambios sugeridos por la administración.

38. Pero probablemente más importante que esto es el hecho de que el contrato era claro en que la presencia de la tubería de la EAAB debía ser tomada en consideración para el desarrollo de los diseños, según se resaltó en varias ocasiones en el párrafo 9.2. Allí se deja claro que todas las redes de servicios públicos deberán ser tenidas en cuenta para el diseño y de hecho se hace énfasis en que estos estarían sujetos a la aprobación de la misma empresa de servicios públicos. Incluso se hace expresa referencia a la tubería de Tibitoc.

39. Así, los términos de referencia señalaron como obligación del consultor gestionar ante las empresas de servicios públicos todo el proceso para la elaboración de los diseños y su aprobación final por parte de ellas (punto 2.2. de los términos). Incluso, todo lo relativo al sistema de acueducto está regulado en el punto 2.5.2. de los términos, en los que se es claro que la EAAB estaba encargada de la aprobación de los mismos en lo que afectara la tubería, teniendo la potestad de hacer ajustes. Si esto es lo que sucedió respecto de la tubería Tibitoc, difícilmente se puede considerar algo sorpresivo para quien suscribió un contrato en estas condiciones.

40. Por otra parte, se advierte que las afirmaciones actuales de LG Consultores respecto de que los cambios en el diseño por la tubería Tibitoc son considerables, resultan contradictorias con lo que expresó al IDU en el momento en que los cambios le fueron propuestos por la EAAB, como se observa en el oficio LGC-451-96, enviado por el contratista al subdirector de construcciones de la entidad el 3 de mayo de 1996 (fls. 189-190 cdno. 2), en el que expresó que los ajustes no implicaban un cambio fundamental en lo inicialmente pactado:

(…) Estamos trabajando sobre el diseño arquitectónico para lograr lo mejor posible y lo haremos como nos lo indique el IDU y a la mayor gravedad.— Y estamos haciendo los estudios adicionales que ha solicitado la E.A.A.B. para dar autorización formal de construir las calzadas sobre la tubería TIBITOC; al respecto queremos acotar que la E.A.A.B. ha ido pidiendo estudios adicionales que en nada fundamental cambian lo diseñado inicialmente (…).

41. Adicionalmente, la Sala observa que algunos testimonios también hablan de las dificultades presentadas con la EAAB en cuanto los diseños debían ser aprobados por esta entidad, como el del señor Miguel Ángel Toledo Plata, quien trabajó para el momento de los hechos para LG Consultores (fl. 364 cdno. 2). Sin embargo, se reitera, el trámite ante la empresa de servicios públicos no puede ser tenido como imprevisible cuando era una obligación a su cargo según términos y contrato, como lo resaltó el señor Lino Guillermo Baena, funcionario del IDU, en su propio testimonio (fls. 357-364 cdno. 2.).

42. Finalmente, la Sala advierte que al parecer los cambios del diseño derivados de la toma en consideración de los mismos de la tubería Tibitoc fueron tomados en cuenta por el IDU, que adicionó el valor del contrato por esta causa.

43. El proyecto fue objeto de cuatro acuerdos adicionales. Sin embargo, sólo en una se adiciona el contrato en valor, las restantes son prórrogas. Se trata de la adición 1 del 1º de febrero de 1996 (fl. 420 cdno.2), la cual no contiene consideración o motivación alguna, lo que implica que, en principio, del documento en sí mismo considerado no puede distinguirse la razón por la que se hizo.

44. Sin embargo, dentro de los documentos que le siguen se encuentra una solicitud de adición con visto bueno de un funcionario del IDU que dice que la adición sería con fines de cubrir lo necesario a los cambios del diseño derivados de la tubería Tibitoc (fl. 430 cdno. 2). Este último documento no tiene fecha, pero siendo la única adición al valor del contrato la 1 a la que se hizo referencia, se concluye que corresponde a tal modificación, máxime cuando los valores son coincidentes. Esto quiere decir, precisamente, es que los cambios en el diseño por Tibitoc sí estarían cubiertos por el contrato y por lo tanto no pueden constituir desequilibrio.

45. Ahora, respecto de los diseños arquitectónicos de casetas de paraderos y puentes peatonales, nuevamente se debe señalar que ante la ausencia de los productos entregados y los que se diseñaron antes de los cambios que presuntamente se sugirieron, es imposible verificar el abrupto cambio que se alega como causa del desequilibrio económico del contrato.

46. Particularmente respecto de los puentes, habría que señalar dos cosas contenidas en los términos y el contrato. Primero, el diseño de cambios en los puentes sí estaba incluido en el contrato, como se ve a continuación:

2.7. Diseño Estructural.

Además de los diseños geométricos de los paraderos, el Contratista deberá realizar si es necesario, los diseños estructurales correspondientes a la reubicación de los apoyos de puentes peatonales, afectados por la ampliación de los carriles destinados a la construcción del paradero. Igualmente deberá rediseñar los accesos al puente peatonal y demás obras complementarias.

—Diseño de infraestructura y superestructura del puente peatonal y modulo para el paradero.

—Los diseños deben ser acordes con los puentes peatonales existentes, teniendo en cuenta el ancho del tablero y el sistema estructural de la viga.

—Diseño de vigas, pilas, tableros, rampas, accesos, etc, para los puentes peatonales afectados.

—Sistema de alumbrado para los puentes incluidas las circulaciones peatonales.

Deberán diseñarse las estructuras de concreto necesarias para las obras de drenaje y para el cruce del vallado y protección de la Tubería de Tibitó (sic).

47. La parte indica que el diseño de puentes nuevos no estaba incluida en el contrato, pero esto no se desprende claramente del mismo, en cuanto el objeto de construir los paraderos pactado en el contrato y señalado en los términos de referencia incluía el deber del contratista de diseñar las obras complementarias que hicieran posible su correcta construcción, uso y funcionalidad.

48. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la conducta del demandante durante el plazo de ejecución del contrato, pues de los oficios que envió al IDU se advierte que no se opuso a los cambios en los diseños estructurales y arquitectónicos que ahora considera como obras adicionales no incluidas en el contrato. De hecho, en el oficio LGC-569-96 de 8 de julio de 1996 (fls. 222-224 cdno. 2) manifestó que estos cambios los haría sin costo adicional:

2.5. Diseño Arquitectónico y Estructural.—Los diseños Arquitectónicos y Estructurales también reposan en sus archivos.— Pero como las oficinas de espacio público tanto del IDU, como de Planeación Distrital cuestionaron estos diseños, nuestra firma resolvió proponer hacerlos de nuevo, inclusive sin costo adicional y se están entregando ya elaborados y se corregirán hasta su aprobación final so hasta que el IDU nos lo permita dentro de los términos contractuales razonables.

49. Por otra parte, en el oficio LGC-607-96 del 15 de julio de 1996 (fl. 229 cdno. 2) sí advirtió que consideraba que el diseño de puentes estaba fuera del contrato, pero dejó entrever que los entregaría, siempre que no se iniciaran acciones en su contra, indicando primero que la entrega de los diseños arquitectónicos y estructurales de los paraderos sin costo adicional se cumpliría “siempre y cuando el IDU no presente ninguna providencia que pueda lesionar los intereses económicos y/o profesionales de la firma”. Luego señalaría, respecto de los puentes, que mientras que las relaciones contractuales fueran normales después se miraría lo correspondiente al pago.

50. En ese mismo oficio LG Consultores afirmó que el carácter extraordinario de los puentes se derivaba de su falta de inclusión de los mismos en la propuesta, pero esta se extraña en el plenario, por lo que tal afirmación no es de recibo. Valga resaltar que en el plenario sí se encuentra una oferta económica en la que se relaciona el costo derivado del empleo de los profesionales necesarios para hacer los diseños y estudios (fl. 351 cdno. 2), pero no la correspondiente propuesta técnica que permita hacer una contrastación entre los diseños ofrecidos y los finalmente ejecutados.

51. Adicionalmente, la Sala advierte que a folio 142 del cuaderno 2 se encuentra el adendo 2 a los términos de referencia, en los que se prevé que la propuesta a presentar debe incluir el diseño de un puente peatonal metálico nuevo. En este punto es importante recordar que sin diseños no se puede saber si sí se diseñó un puente nuevo o no, pero en todo caso, partiendo de que estuviera probado que esto fue así, su diseño, al parecer sí estaba previsto y esta circunstancia no constituye desequilibrio.

52. Finalmente, respecto de la ampliación de los corredores que la parte considera diseño de nuevos carriles, bastaría con decir que, nuevamente, no hay constancia de que efectivamente se hayan hecho cambios a un diseño que originalmente se hubiere entregado, porque los diseños definitivos y originales no se aportaron.

53. Sin embargo, deben hacerse otras acotaciones que refuerzan la improcedencia de esta pretensión, iniciando porque en la demanda se imputan los cambios en este sentido, así como parcialmente a los del diseño estructural y arquitectónico de los paraderos, a la determinación supuestamente sorpresiva de la STT de ordenar el tránsito de buses sólo por la calzada lenta. Sin embargo, nada se probó respecto de la imprevisibilidad de este cambio, pues no se acreditó mediante qué norma o documento se tomó la decisión, y no hay certeza si esta fue previa o posterior a la elaboración de los diseños. Lo mismo sucede con la decisión respecto de los buses intermunicipales y sabaneros.

54. En este sentido, se retoma el argumento de la sentencia de primera instancia respecto a que el pliego y el contrato eran claros en que el consultor debía ser diligente en cuanto a la averiguación previa con las autoridades distritales de proyectos de transporte que se fuesen a llevar a cabo en la vía. La parte alegó en su apelación que esta conducta no era exigible, pero sí lo era en el sentido estricto del contrato y de cualquier forma al menos debió probar que previo a presentar su propuesta agotó el trámite.

55. En general, la demanda y la apelación presentan argumentos que están dirigidos a demostrar que se diseñó más de lo contratado, llegando al punto de considerar que se diseñaron metros lineales adicionales a lo que ofreció. Pero lo cierto es que el contrato no habla de cantidades de diseño o de metros diseñados, sino del estudio y diseño de paraderos y obras complementarias que dieran funcionalidad al tráfico de la autopista norte. Hablar de diseñar más o menos, en este sentido, no se compadece con lo pactado.

56. No se puede pasar por alto, entonces, que los términos de referencia estaban dirigidos al manejo del transporte público en la vía y propendían porque se propusiera lo necesario para ello, dejando en claro que el diseño de obras complementarias era parte de las obligaciones del contratista, así como que este debía presentar, en caso de ser necesario, alternativas de diseño.

57. Ninguna de las circunstancias en las que recae el supuesto desequilibrio puede ser considerada como no cubierta por el contrato y los términos de referencia, o como sorpresiva para el demandante en consideración al objeto que se comprometió a ejecutar.

58. En este sentido, resulta irrelevante que el dictamen pericial señale unos costos en los que en su sentir se incurrieron de forma adicional a lo ofertado, pues lo cierto es que este parte de la base de la ejecución de productos adicionales que nunca fueron plenamente acreditados. Además, sus conclusiones, aunque no pueden considerarse como gravemente erróneas, como ya se discutió, si carecen de credibilidad para esta Sala, pues no hacen referencia a documentos concretos que señalen de manera inequívoca la entrega de tales diseños y estudios extra.

59. Así las cosas, en cuanto no se demostró con claridad la ocurrencia de un desequilibrio contractual, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

VI. Costas.

60. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la Sentencia del 10 de junio del 2004 de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

1. “ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (…)”.

2. Tomando en consideración que una de las partes que celebró el contrato materia de discusión —IDU— es un establecimiento público descentralizado del Distrito Capital de Bogotá (Artículo 1º acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá), éste se encontraba regido por la Ley 80 de 1993 en todo aquello que no estuviera expresamente regulado en el Decreto 1421 de 1993, régimen especial del distrito, según lo dispone el artículo 144 de dicha norma.

3. En la demanda se estimó la cuantía del proceso, determinada por el valor de las actividades adicionales que presuntamente debió ejecutar la contratista, en la suma de $504 283 335. Por la fecha de interposición del recurso de apelación (dic. 9/2004) se aplica en este punto el numeral 8º del artículo 2ºdel Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 1998 fuera de doble instancia, debía ser superior a $18 850 000.

4. “Artículo 238. Para la contradicción de la pericia se procederá así:
(…)
5º. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término de traslado las partes podrán pedir que se complemente o se aclare”.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 17848, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.

6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1º de abril del 2016, expediente 47331, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de octubre del 2012, expediente 21429, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth.

8. El artículo 1498 del Código Civil señala “[q]ue el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”.

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 18 de septiembre de 2003, Exp. 15.119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.