Sentencia 1998-00875 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 07001 2331 000 1998 00875 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Seguros Tequendama S.A.

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos acusados.

Se encuentran representados en los autos de 6 de marzo de 1997 y 16 de septiembre de 1997, proferidos por la división de juicios y ejecuciones fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca dentro del juicio fiscal con Radicación 020 de 1996, actos estos en cuya parte resolutiva se dispuso, en lo pertinente, lo que sigue:

Auto de 6 de marzo de 1997

“ART. 1º—Se declara RESPONSABLE FISCAL a la firma Iconsu Ltda., representante legal Jairo Francisco Rojas Alierdo, mayor de edad, con domicilio en este municipio, identificado con la cédula de ciudadanía 17.580.029 expedida en la ciudad de Arauca, por el incumplimiento en la ejecución del contrato 0784 de 1994 celebrado con el departamento de Arauca y cuyo objeto era la “construcción de las redes de distribución de la energía eléctrica en la urbanización el Morichal II, en el municipio de Tame, departamento de Arauca”. Elévese el faltante a favor del departamento de Arauca a la suma de nueve millones novecientos noventa y cuatro mil novecientos cincuenta y ocho pesos (9.994.958) a cargo de la firma Iconsu Ltda. representada legalmente por el señor Jairo Francisco Rojas Alierdo Y/O a la compañía aseguradora Seguros Tequendama S.A., en su condición de compañía garante.

ART. 2º—Como consecuencia de lo anterior, conminar a la firma Iconsu Ltda. representada legalmente por el señor Jairo Francisco Rojas Alierdo y/o a la compañía aseguradora Seguros Tequendama S.A., en su condición de compañía garante a pagar la suma de nueve millones novecientos noventa y cuatro mil novecientos cincuenta y ocho pesos (9.994.958).

ART. 3º—La anterior suma deberá ser cancelada a nombre del Tesoro Departamental de Arauca en la cuenta corriente 13700234-1 del Banco de Bogotá en el término de cinco (5) días a partir de la ejecutoria del presente” (mayúsculas sostenidas del texto original - negrillas y subrayado de la Sala).

Auto de 16 de septiembre de 1997

“ART. 1º—NO REPONER la providencia de marzo 6 de 1997 y mantenerla en su integridad.

ART. 2º—No conceder el recurso de APELACION interpuesto como principal por JAIRO FRANCISCO ROJAS ALIERDO y como subsidiario por la compañía SEGUROS TEQUENDAMA S.A., por improcedente” (mayúsculas sostenidas del texto original).

2. El problema jurídico a resolver.

Comoquiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada por la parte actora, la Sala se ocupará de establecer si se vulneran o no las normas superiores invocadas en la demanda, en consideración a que, según la parte actora, en los actos acusados la Contraloría Departamental de Arauca la declara como responsable fiscalmente, desconociendo que dicho organismo no puede hacer esa declaración respecto de quien, como la sociedad Seguros Tequendama S.A., no maneja bienes o fondos del Estado, y que hace efectivos los derechos que se derivan de un contrato de seguro en el cual aquella no es parte.

3. Análisis de la impugnación.

Esta Sección ha precisado en distintos pronunciamientos que la Contraloría General de la República está plenamente facultada, tanto cuando estaba vigente la Ley 42 de 1993,(3) aplicable en este asunto, como ahora, con fundamento en la Ley 610 de 2000,(4) para vincular al proceso de responsabilidad fiscal a la compañía de seguros, cuando quiera que el presunto responsable, o el bien o el contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguros, y ha puntualizado que tal vinculación, que se autoriza por la ley por economía procesal y con miras a asegurar el pago inmediato de la indemnización a que tiene derecho el Estado, no es a título de responsabilidad fiscal, por no ser el asegurador sujeto de control fiscal, sino a título de responsabilidad civil, esto es, en la condición de garante de aquel o aquellos y con fundamento en el contrato de seguros celebrado.

En este caso es claro que la vinculación de la demandante al proceso de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría Departamental de Arauca se hizo no como posible responsable fiscal, sino como garante de la firma Iconsu Ltda., contratista en el contrato estatal de obra 0784 de 1994, por cuyo incumplimiento se le declaró a dicho contratista como responsable fiscal, tal como se lee en los actos acusados, en los cuales se advierte que la declaración de la responsabilidad fiscal recayó en forma exclusiva en aquella y nunca en la sociedad Seguros Tequendama S.A.

Esa vinculación tuvo como fundamento normativo el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, cuyo tenor literal es el siguiente:

“El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.

El auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra él sólo procede el recurso de reposición” (se resalta).

Esta disposición no puede entenderse vulnerada en este asunto, como lo estima erróneamente la demandante, comoquiera que en ella ni en las demás de la Ley 42 de 1993 se establece, en modo alguno, que la vinculación de la compañía de seguros tenga como finalidad declarar su responsabilidad fiscal, pues, se insiste, la misma se produce solo en su calidad de tercero civilmente responsable y por razón del contrato de seguro que ha celebrado con el presunto responsable fiscal.

Sobre este particular la Sala se remite, como lo hizo en otros pronunciamientos, a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-648 de 2002(5) al declarar la exequibilidad del artículo 44 de la Ley 610 de 2000,(6) las cuales son plenamente aplicables en este caso, comoquiera que esa norma reitera lo señalado en el artículo citado de la Ley 42 de 1993, en cuanto a que la vinculación del asegurador al proceso de responsabilidad fiscal se hace en su condición de garante y no como responsable fiscal.

En esta providencia se dijo en torno al fundamento constitucional de la vinculación del asegurador al proceso de responsabilidad fiscal, así como al contenido y al alcance de esa vinculación, lo siguiente:

“Naturaleza y autonomía de la responsabilidad fiscal

6. Consideran los demandantes que las normas acusadas facultan a las contralorías para establecer todo tipo de responsabilidad, no solo fiscal, y para que juzguen la responsabilidad contractual y extracontractual de funcionarios y particulares, las cuales son de competencia de las autoridades judiciales (C.P., arts. 113 y 116). Agregan que esta intromisión de las contralorías producirá decisiones contradictorias frente a las que profieran otras autoridades.

Al respecto, esta corporación en diferentes ocasiones ha señalado que en el ordenamiento jurídico existen diferentes tipos de responsabilidad, las cuales, aunque se rijan por principios constitucionales comunes como el debido proceso y los que regulan la actuación administrativa, son autónomas, tienen objeto, naturaleza y finalidad propias y están reguladas por sistemas legislativos diferentes.

En relación con la responsabilidad fiscal, su finalidad es la de resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los servidores públicos que tenga a su cargo la gestión fiscal. Sus características esenciales son las de ser una modalidad de responsabilidad autónoma e independiente, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio.

[...].

7. De lo expuesto se infiere entonces que el carácter autónomo y resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal a cargo de las contralorías es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento de las obligaciones que surjan de los contratos estatales, sin que este ejercicio comporte la determinación de un tipo de responsabilidad diferente de la fiscal, ni implique la vulneración del derecho al debido proceso o el desconocimiento del principio de separación de poderes, como lo alegan los demandantes, puesto que ellas versan sobre diferentes conductas o bienes jurídicos objeto de protección. No son admisibles, por ende, los cargos formulados en este sentido.

Fundamento y objetivos de la garantía contractual.

8. Los actores afirman que el artículo 44 demandado permite a las contralorías embargar a los garantes por el valor total de las pólizas de cumplimiento, las cuales solo se prestan para garantizar la responsabilidad contractual, pero no la responsabilidad fiscal. De esta manera, exceden las facultades asignadas en la Constitución Política, en especial las contempladas en los artículos 267 y 268.

[...].

Así mismo, según lo expresado por esta corporación, el desarrollo de la actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de los cometidos estatales requiere, dentro de un marco de elemental de previsión, la constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que por un eventual incumplimiento del contratista puedan afectar a la entidad estatal. Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades públicas contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas.

El objeto de las garantías lo constituye entonces la protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros.

En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal. Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley.

9. Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.

En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.

Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.

El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.

Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes.

10. En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1ª) las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2ª) la naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) la vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública” (negrillas no originales).

Así las cosas, no es posible afirmar, como se hace en el recurso de apelación, que la Contraloría Departamental de Arauca considere a la demandante como un sujeto que maneje fondos y bienes del Estado y que por ende es pasible de control fiscal y de responsabilidad fiscal derivada de su gestión fiscal, por cuanto, como quedó explicado, la vinculación de la sociedad Seguros Tequendama S.A. al proceso fiscal que concluyó con la expedición de los actos demandados, no tuvo como finalidad declararla a esta como responsable fiscalmente, sino decidir acerca de su responsabilidad civil en su calidad de garante de las obligaciones del contratista del Estado, con quien celebró un contrato de seguros, y a quien sí se le declaró responsable fiscalmente. Tampoco es posible afirmar que la contraloría renuncie a la “persecución” del verdadero responsable fiscal para actuar frente a la aseguradora, toda vez que ello no ocurre, en razón a que el proceso de responsabilidad fiscal sí se siguió contra el particular que manejó bienes o recursos públicos, en calidad de contratista del Estado, y a él se le declaró como responsable fiscalmente, en tanto que, se insiste, a la compañía de seguros se le llamó a dicho proceso como garante de aquel.

Ahora bien, cabe destacar que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable, opera siempre que el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguros, inclusive en los casos en que en los contratos de seguros se incluyan cláusulas en las que se pretenda excluir esa responsabilidad civil, las cuales en todo caso serán ineficaces, por desconocer una norma de orden público, tema este último precisado por la Sala en sentencia del 18 de marzo de 2010,(7) en los siguientes términos:

“La cuestión que primeramente se debe despejar en la instancia consiste en establecer si pese a la cláusula de exclusión de responsabilidad fiscal prevista en las condiciones generales de la póliza de seguros en mención, jurídicamente la actora podía o no ser vinculada a la actuación administrativa respectiva y ser declarada civilmente responsable en la cuantía amparada por dicha póliza, por causa del faltante dado como ocurrido en el acto acusado; pues no se discute la ocurrencia de los hechos ni ese faltante a que estos dieron lugar.

[...].

En escrito de condiciones generales de la póliza, aparece consignada la 2.5., en la que se dice que “Esta póliza no cubre los riesgos de: (...) 2.6. Reclamaciones presentadas por la Contraloría General de la Nación cuando esta no figure en la caratula de la póliza como asegurado beneficiario, por razón de las investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva en las que Liberty Seguros S.A. sea vinculada de acuerdo con la Ley 610 de 2000” (fl. 42)

[...].

A su turno, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, señala:

ART. 44.—Vinculacion del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

[...].

Si bien el texto de la cláusula de exclusión es confuso al hablar de reclamaciones presentadas por la Contraloría General de la Nación, toda vez que en los procesos de responsabilidad fiscal a que ella se refiere, el ente de control no hace reclamación, sino declaración de responsabilidad fiscal y, en el caso especial de la norma transcrita, de responsabilidad civil, se puede interpretar que la cláusula de exclusión del amparo está dirigida justamente a la eventual declaración de responsabilidad civil; por lo cual es claro que una y otras resultan incompatibles.

Al respecto, baste decir que la cláusula deviene en inocua, por cuanto la norma en comento es de orden público, debido a que regula el ejercicio de una función pública, como es la del control fiscal, según lo establece el artículo 267 de la Constitución Política.

Es así como el artículo 44 hace parte de la regulación de uno de los procedimientos administrativos necesarios para hacer efectiva esa función, así como de la correspondiente competencia de los órganos públicos titulares de dicho control estatal, señalando los supuestos que determinan tal competencia, y su alcance procedimental y sustancial o material, que a tenor del inciso segundo de la precitada norma constitucional, ello le corresponde al legislador.

Pertenece así a la normatividad que regula la organización y funcionamiento del Estado, las competencias de sus órganos y autoridades, así como el manejo, vigilancia y control de sus bienes y recursos económicos, la cual es sabido que constituye el derecho público, luego se está ante una disposición de derecho público, que como tal es de imperativa aplicación por los entes de control fiscal, y consiguientemente se sustrae de la voluntad de los particulares y de toda posibilidad de que las partes en un contrato o cualquier sujeto distinto del legislador pueda disponer algo diferente o contrario a lo que en ella se establece.

Por ende, la situación de toda póliza de seguros que se otorgue para amparar contratos estatales, constituye una situación legal y reglamentaria, como se sostiene en el acto acusado, que no puede ser obviada por nadie, y menos por quienes están llamados a ser sujetos pasivos o destinatarios de la norma en comento.

En esas circunstancias, la cláusula en cuestión es jurídicamente irrelevante, ante la prevalencia del aludido precepto legal, y no está demás advertir que a la Sala llama la atención el hecho de que la entidad contratante no se hubiera percatado de esa situación abiertamente irregular de la póliza.

De esa forma, la actora, en tanto garante del contrato motivo de los actos acusados, en especial del anticipo y del cumplimiento por el contratista del objeto del contrato, sí pasó a ser sujeto pasivo de dicha disposición y susceptible de ser afectada en el sentido que prevé, esto es, de ser declarada responsable como tercero civilmente responsable” (negrillas y subrayas originales).

De otro lado, no es cierto que la actuación de la contraloría se limite a solicitar a la autoridad administrativa correspondiente la imposición de la sanción respectiva(8) al contratista que sea declarado como responsable fiscalmente, conforme al artículo 86 de la Ley 42 de 1993, ya que, como quedó visto, dicho órgano de control está plenamente facultado además para vincular al proceso de responsabilidad fiscal, como tercero civilmente responsable, al garante del responsable fiscal, en orden a asegurar el resarcimiento oportuno del Estado por la afectación que ha sufrido en su patrimonio. Por lo tanto, también es infundado el cargo de violación de dicha normativa legal.

Desde otro ángulo de argumentación, la parte actora estima que con los autos acusados se violan los artículos 1077(9) y 1080(10) del Código de Comercio, que expresan que la obligación del asegurador dentro del contrato de seguro solo es exigible por parte del asegurado o beneficiario de la póliza de seguro y previamente a la presentación de una reclamación que debe provenir del mismo. En ese sentido, en su criterio, vincular la responsabilidad del asegurador a través del procedimiento utilizado por la contraloría departamental, además de ser contrario a dichas disposiciones legales, es completamente absurdo, si se tiene en cuenta que el propio departamento ya había procedido a hacer efectivas las pólizas ejerciendo la legitimidad que le confiere su posición de asegurado dentro de las mismas.

La Sala no encuentra tampoco mérito a dichas acusaciones, en razón a que la efectividad de la póliza de seguros que amparan contratos estatales es posible a través del mecanismo especial establecido en la Ley 42 de 1993 (art. 79), esto es, mediante la vinculación de la compañía de seguros al proceso de responsabilidad fiscal por parte del órgano que ejerce el control fiscal, como tercero civilmente responsable, cuando quiera que el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza de seguros, vinculación esta que tiene como fin resarcir en forma efectiva e inmediata el patrimonio público ante el detrimento que ha sufrido por la conducta del responsable fiscal.

De otro lado, porque la norma al establecer la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal no señala que esta no proceda cuando el asegurado haya adelantado los trámites administrativos pertinentes para hacer efectiva la póliza de seguros. La norma solo dispone que cuando existe un asegurador este debe ser vinculado al proceso de responsabilidad fiscal y a ello fue lo que en efecto procedió la Contraloría Departamental de Arauca.

Siendo eso así, era deber de la contraloría ordenar la vinculación de la demandante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de garante y con fundamento en el contrato de seguros que celebró con el contratista del departamento de Arauca, así esta entidad territorial mediante acto administrativo (Res. 588 de abr. 12/95) hubiese declarado el incumplimiento del contrato estatal y ordenado hacer efectiva la póliza de seguros. Además, debe advertirse que la efectividad de la póliza de seguros dispuesta en dicho acto se hizo solo en relación con el pago de la multa por incumplimiento del contrato estatal y de la cláusula penal, en un valor equivalente a tres millones cuatrocientos noventa y ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos ($ 3.498.234) y no por razón del perjuicio económico causado al departamento de Arauca, representado en la suma entregada al contratista a título de anticipo.

Aduce también la demandante que los actos acusados infringen algunas de las cláusulas del contrato de seguros (1ª y 4ª, nums. 4.1 y 4.3) y, de esta forma, desconocen lo dispuesto en los artículos 1494(11) y 1602(12) del Código Civil, así como del artículo 1080 del Código de Comercio, en consideración, de un lado, a que la Contraloría Departamental de Arauca hace efectiva una obligación que depende de la existencia de un acto administrativo que declare la realización del riesgo asegurado, que ni siquiera menciona en su decisión, y que en todo caso fue expedido por fuera de la vigencia de póliza, y de otro, a que los amparos contenidos en esta solo se otorgan a la entidad asegurada y solo a ella. Dice, en efecto, que para el 28 de marzo de 1995, fecha hasta la que se extendió la vigencia de la póliza no se encontraba ejecutoriada la resolución por la cual el departamento de Arauca dio por realizado el riesgo amparado por aquella, y que el siniestro, que solo se realiza cuando queda ejecutoriado ese acto, no se produjo dentro del término de vigencia de la póliza sino después.

En relación con la presunta violación del artículo 1080 del Código de Comercio, por razón del hecho de que el amparo contenido en la póliza de seguros solo se otorga a la entidad asegurada y no a ninguna otra, la Sala se remite a las consideraciones expuestas previamente en donde se examinó que dicha normativa no resulta infringida, y agrega que independientemente de que en el contrato de seguros aparezca como asegurado el departamento de Arauca, lo que la misma ampara es el patrimonio del Estado, cuya salvaguarda se procura a través de los actos acusados.

Sobre la otra parte de la censura, se advierte que la misma no es cierta, en consideración a que: i) en uno de los actos acusados (el que resuelve los recursos interpuestos contra el auto de mar. 6/97) sí se hace alusión a la Resolución 588 de 12 de abril de 1995, expedida por el gobernador del departamento de Arauca, mediante la cual se declara el incumplimiento del contrato de obra 0784 de octubre 28 de 1994 y se ordena la efectividad de la póliza 98200 de la sociedad Seguros Tequendama S.A. suscrita en favor de esa entidad territorial, para señalar que la falta de ejecutoria de ese acto no impide el cumplimiento de lo decidido por el órgano de control; y ii) a que el referido acto administrativo que declara la realización del riesgo amparado en la póliza de seguro sí fue expedido dentro de la vigencia de la misma, la cual, de acuerdo con los términos del contrato de obra pública que garantiza, con la ley que lo rige, y con el mismo texto de las condiciones generales de la póliza, no se extiende hasta el 28 de marzo de 1995 —fecha indicada en la carátula de la misma—, sino hasta la fecha de liquidación del contrato, la cual se ordenó precisamente en la misma resolución que declara la realización del riesgo.

Sobre esto último resulta relevante examinar los elementos de prueba que obran en el expediente y que dan cuenta de lo siguiente:

En el cuaderno de pruebas aparece copia auténtica del contrato de obra pública 0784 del de 28 de octubre de 1994,(13) celebrado entre el departamento de Arauca y la firma Iconsu Ltda., del cual se destacan las siguientes cláusulas:

“Primera. Objeto. El objeto del presente contrato es la construcción de las redes de distribución de la energía eléctrica en la urbanización el Marichal II, en el municipio de Tame, departamento de Arauca”.

[...].

“Séptima. Plazo. El contratista se compromete a iniciar los trabajos objeto de este contrato dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de recibo del anticipo y a entregarlos a satisfacción del departamento en un término de dos (2) meses, contados a partir de la iniciación de las obras, de lo cual se dejará constancia en un acta debidamente firmada por el contratista y el interventor”.

[...].

“Décima. Garantías. El contratista se obliga a constituir a su costo y a favor del departamento, garantía única consistente en pólizas expedidas por compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia o en garantía bancaria que avalará: a) el cumplimiento del contrato, el valor de las multas, cláusula penal pecuniaria, por una cuantía equivalente al diez por ciento (10 %) del valor total del contrato y por término igual al plazo del contrato y tres (3) meses más. En todo caso no podrá ser inferior al término de liquidación del contrato y tres (3) meses más. b) Buen manejo y correcta inversión del anticipo, por una cuantía equivalente al ciento por ciento (100%) del valor total del mismo y por término igual al plazo del contrato y tres (3) meses más. En todo caso no podrá ser inferior al término de liquidación del contrato y tres (3) meses más. c) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. Por una cuantía equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del presente contrato y un término igual al plazo del contrato y tres (3) años más. d) Estabilidad de la obra, por una cuantía equivalente al diez (10%) del valor del contrato y un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de recibo de la obra a satisfacción del departamento. e) Responsabilidad civil; por una cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, por el término de su duración y tres (3) años más. f) Todas las demás obligaciones que surjan del contrato, la cual mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Esta garantía se debe entregar al departamento dentro del periodo de legalización del contrato y es requisito esencial para su ejecución.

[...].

Vigésima tercera. Liquidación del contrato. La liquidación del presente contrato se hará de acuerdo con las normas establecidas en el título VI de la Ley 80 de 1993, dentro de un término de cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

Las cláusulas relativas a las garantías y a la liquidación del contrato se encuentran en armonía con lo que sobre tales materias dispone la Ley 80 de 1993, a la cual se sometió el citado contrato. En los artículos 25 numeral 19 y 60 en efecto se dispone lo siguiente:

“ART. 25º—Del principio de economía. En virtud de este principio:

[...].

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada” (negrillas ajenas al texto original).

“ART. 60—De su ocurrencia y contenido Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

Ahora bien, en cumplimiento de lo acordado en el contrato de obra pública 0784 de 1994, la firma Iconsu Ltda. prestó a favor del departamento de Arauca una póliza única de seguros expedida por la sociedad Seguros Tequendama S.A.,(14) de cuya carátula y anexo de condiciones generales se destaca lo siguiente:

“Póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (L. 80/93). Su tomador fue la firma Iconsu Ltda. El asegurado o beneficiario era el departamento de Arauca.

Su objeto se describe así: “Garantizar el cumplimiento, el buen manejo e inversión del anticipo, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal del contrato 0784 de fecha 24 de octubre de 1994, referente a la construcción de redes de distribución de la energía eléctrica en la urbanización el Morichal II, en el municipio de Tame, departamento de Arauca”.

La vigencia señalada en su carátula, en relación con el “Cumplimiento y anticipo” desde el 28 de octubre de 1994 hasta el 28 de marzo de 1995.

En escrito de condiciones generales de la póliza, aparece consignada la 3, relativa a la vigencia, en la que se dice que: “la vigencia de los amparos otorgados por la presente póliza se hará constar en la carátula de la misma o sus anexos. La vigencia no podrá ser inferior al plazo de ejecución y liquidación del contrato” (se resalta).

Sobre el siniestro en la cláusula 4 se dice que:

“Se entiende causado el siniestro:

4.1. Con el acto administrativo que declare la realización del riesgo que ampara esta póliza, por causas imputables al contratista.

4.2. En el caso de incumplimiento del contrato con el acto administrativo que declare la caducidad del contrato, por causas imputables al contratista.

4.3. En los casos de multas y cláusula penal con el acto administrativo que imponga las multas o cláusula penal estipuladas en el contrato”.

El acto administrativo que declara la realización del riesgo de la póliza está contenido en la Resolución 588 de 12 de abril de 1995, expedida por el gobernador del departamento de Arauca, acto este en cuya parte resolutiva se dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Declarar el incumplimiento del contrato 0784 de octubre veintiocho (28) de 1994 y en consecuencia hacer efectiva la cláusula décima tercera en su literal a) imponiendo las multas por incumplimiento del plazo del contrato, equivalente a pagar al departamento el siete punto cinco (7.5%) por ciento, del valor total del contrato de multas y el (10%) del valor del contrato en calidad de cláusula penal pecuniaria, suma que se hará efectiva directamente por el departamento de Arauca, y que asciende a tres millones cuatrocientos noventa y ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($ 3.498.234).

ART. 2º—Ordenar la liquidación del contrato en el estado en que se encuentra, conforme lo establece la cláusula vigésima tercera del contrato precitado.

ART. 3º—Hacer efectiva la póliza única de seguro que amparan (sic) el cumplimiento del contrato, el valor de las multas y la cláusula penal pecuniaria y el buen manejo y correcta inversión del anticipo expedidas (sic) por Seguro (sic) Tequendama, y que corresponde al 92800, suscrita por el contratista en favor del departamento de Arauca.

[...]”.

En ese orden, es claro que no existe violación alguna a las normas del Código Civil que se aducen en la demanda, como tampoco, se reitera, del artículo 1080 del Código de Comercio.

4. Conclusión.

En las anteriores condiciones y, comoquiera que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la Sala confirmará la sentencia apelada, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, de fecha 29 de octubre de 1998, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Arauca negó la pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los autos de 6 de marzo de 1997 y 16 de septiembre de 1997, proferidos por la división de juicios y ejecuciones fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca dentro del juicio fiscal con Radicación 020 de 1996.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 29 de septiembre de 2011».

(3) Sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida dentro del expediente con Radicación 2002-00907 01, demandante: Aseguradora Colseguros S.A, Consejera ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso.

(4) Sentencias del 18 de marzo de 2010 y del 17 de junio de 2010, proferidas en los expedientes con Radicación 25000 2324 000 2004 00529 01, actor: Compañía de Seguros Liberty Seguros S.A., y 68001 2315 000 2004 00654 01, demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros, ambas con ponencia del consejero de Estado Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(5) En esta sentencia la Corte Constitucional señaló como uno de los problemas jurídicos a resolver, definir si cuenta con respaldo constitucional la facultad de las contralorías para vincular como terceros civilmente responsables a las compañías de seguros cuando el objeto del proceso de responsabilidad fiscal recaiga sobre un presunto responsable, bien o contrato amparados por una póliza.

(6) “ART. 44.—Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado”.

(7) Sentencia proferida en el proceso radicado con el número 25000 2324 000 2004 00529 01, demandante: Compañía de Seguros Liberty Seguros S.A., demandado: Contraloría General de la República, Consejero ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(8) Sanción que, según la demandante, llevaría consigo la efectividad de la póliza de seguros que garantizaba el cumplimiento del contrato estatal.

(9) “ART. 1077.—Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. // El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”.

(10) “ART. 1080.—El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. // El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de este, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro”.

(11) “ART. 1494.—Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

(12) “ART. 1602.—Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

(13) Folios 54 a 60.

(14) Folios 21 a 23 del cuaderno principal del tribunal.