Sentencia 1998-00880 de marzo 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A

Expediente: 6300123310001998 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Número Interno: 18.381

Actor: Samuel Díaz Cortés

Demandado: Municipio de Armenia

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., marzo diez de dos mil once.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del presente proceso, previa (i) relación del material probatorio acopiado en el mismo con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acaecimiento de los hechos que lo originan, resulta imperativo (ii) establecer si concurren en el sub judice los elementos exigidos por el artículo 90 constitucional con el propósito de que se pueda abrir paso la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, que ha tenido lugar la causación de un daño antijurídico a la parte actora, imputable a la acción o a la omisión de la autoridad pública accionada, con base en el régimen de responsabilidad —título jurídico de imputación— que ha aplicado la Sala a eventos similares al del caso que mediante este pronunciamiento se decide.

2.2. El caudal probatorio obrante en el expediente.

2.2.1. Relación del material probatorio recaudado.

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede declarar al municipio de Armenia responsable de los perjuicios ocasionados al señor Samuel Díaz Cortés, según éste lo afirma, como consecuencia de la afectación a la actividad mercantil desarrollada en el establecimiento de comercio denominado “Industrias Bédica”, de propiedad del accionante, a raíz de la construcción de un puente vehicular en la calle 26 con carrera 18 de la mencionada ciudad:

a) Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Armenia, el día 21 de septiembre de 1998, en el cual consta la siguiente información:

“Que Diaz Cortés (sic) Samuel (...) se encuentra registrado en esta Cámara de Comercio desde el 1 de febrero de 1995.

(...).

Que su matrícula corresponde al número 75434-1.

(...).

Que su última renovación fue el 2 de marzo de 1998.

(...).

Que su actividad comercial es: Fabricación de mallas metálicas y ornamentación. Dirección: Cra. 18 # 26-68.

(...).

Que es propietario de los siguientes establecimientos de comercio:

Denominado: Industrias Bédica.

(...).

Que con fundamento en el documento privado inscrito el 24 de enero de 1995, bajo los números. 22778 y 22777 (folio 967 del libro XV del registro) se canceló la matrícula mercantil del establecimiento de comercio y la del mencionado comerciante” (fls. 14-16, cdno. 1).

b) Original del documento privado suscrito por quien dice ser Olga Beatriz Beltrán Rincón, quien firma en condición de contador público con matrícula 15258-T, en el cual se expresa lo siguiente:

“Que el señor Sumel Diaz Cortés (sic), identificado con cédula de ciudadanía 4’370.430 de Armenia, propietario del establecimiento de comercio denominado Industrias Bédica, ubicado en la carrera 18 Nº 26-68 de Armenia, presenta ventas en los últimos tres años así:

AÑO 1996 $ 28’822.000.

AÑO 1997 $ 12’400.000.

AÑO 1998 $ 10’862.742.

Para constancia se firma en Armenia, a los veinte (20) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)” (fl. 18, cdno. 1).

c) Fotografías que, de acuerdo con lo expresado en la demanda (fl. 10, c. 1), corresponden a lo siguiente: “5 fotografías sobre ubicación del establecimiento “Industrias Bédica” propiedad de mi mandante, Samuel Díaz Cortés (sic) donde se nota el efecto y daño ocasionado” (fls. 19-20, cdno. 1); sin embargo, los aludidos documentos fotográficos no se encuentran aportados al plenario en condición de ser valorados por la Sala comoquiera que no obra dentro del mismo elemento probatorio alguno —testimonial, documental o de otra índole— mediante el cual se hubieren contextualizado espacial y temporalmente los ámbitos de realidad reflejados en las fotografías descritas, razón por la cual no resulta procedente atribuir a dichos documentos mérito probatorio de conformidad con los lineamientos que ha trazado la jurisprudencia de esta Sala en punto de la eficacia acreditativa de las piezas fotográficas:

“Respecto de las fotografías que se allegaron con la demanda, son documentos privados porque no fueron expedidos por funcionario público; gozan de autenticidad en atención a que según el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que recogió lo consagrado en el artículo 25 del Decreto-Ley 2.651 de 1991, ‘los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación’. La fecha cierta de las fotografías es, en este caso, la de cuando se aportaron al proceso, de acuerdo con lo que establece el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil. Su veracidad y realidad se valorará libremente por el juzgador(1), análisis que tendrá mayor solidez si la prueba testimonial que se practicó reconoce en la fotografía, como lo dice la doctrina, a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido(2). En este caso, en la declaración de Humberto Marmolejo Marmolejo, jefe de sección alcantarillado zona norte de Emcali el día 6 de diciembre de 1994 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, reconoció en las fotografías el estado del lugar del accidente del menor Montenegro Buendía y la construcción por parte de varios funcionarios de la misma empresa, de la baranda o muro, de lo cual fue testigo presencial (fls. 194 y 195, cdno. 1; énfasis en el texto original)”(3).

De igual modo, se ha indicado que las fotografías pueden constituir un importante apoyo en la apreciación del contenido de la prueba testimonial acopiada al expediente, siempre que los testigos hayan tomado parte en o presenciado la escena que el documento fotográfico refleja —cosa que no ocurre en el sub judice—:

“Las fotografías o películas de personas, cosas, predios, etc., sirven para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez; pero cómo es posible preparar el hecho fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo o por el examen del negativo por peritos o por un conjunto fehaciente de indicios; cumplido este requisito, como documentos privados auténticos, pueden llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrá un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credibilidad que le merezcan y de acuerdo con su contenido, las circunstancias que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas (...) También son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en la fotografía a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido; en estos casos, el testimonio adquiere mayor verosimilitud. Los códigos de Procedimiento Civil y Penal colombianos lo autorizan” (resaltado de la Sala)(4).

d) Declaración rendida dentro del presente proceso por la contadora pública Olga Beatriz Beltrán Rincón, quien preguntada por “todo lo que le conste en relación con los perjuicios sufridos por un establecimiento de comercio de propiedad del señor Samuel Diaz Cortés (sic)”, expresó:

“Él tenía un establecimiento de comercio llamado Industrias Bédica no sé si todavía lo tendrá, no tengo la dirección exacta, yo solamente le llevaba las declaraciones de renta, él no está obligado a llevar contabilidad, sé que es por la 18, tengo anotada la dirección pero no me la sé de memoria. Yo le hacía la declaración de renta, para hacer la declaración de renta necesito que el cliente me confiese sus transacciones comerciales, él a fin de año me lleva el libro fiscal que está obligado a llevar por estar en el régimen simplificado, igual que las facturas de compra, le he hecho la declaración unos dos o tres años en los cuales sus ingresos han ido disminuyendo pero no sé la causa, no es más lo que sé. Preguntado: Se afirma en esta diligencias que el establecimiento comercial Industrias Bédica se encuentra ubicado en la carrera 18 Nº 26-68 de Armenia, zona en la cual el municipio construyó un puente que perjudicó notablemente el establecimiento comercial del señor Samuel Díaz Cortés (sic), infórmele al despacho lo que le conste al respecto. Contestó: Lo único que a mí me consta es el detalle de los ingresos y compras con base en los libros y documentos que él me ha llevado” (fls. 56-57, cdno. 2; resaltado de la Sala).

e) Dictamen pericial rendido por peritos contadores públicos dentro del presente encuadernamiento, con fecha 5 de agosto de 1999, en el cual los auxiliares de la Justicia dejaron consignado lo siguiente:

“2. El día 29 de julio del presente año, practicamos visita al establecimiento de comercio denominado “Industrias Bédica” ubicado en la calle 16 Nº 19-56 en donde atendidos por su propietario señor Samuel Díaz Cortés (sic) y con el ánimo de obtener la información complementaria requerida, el citado señor nos manifiesta que como consecuencia del terremoto del pasado 25 de enero, el local donde funcionaba su establecimiento de comercio, sufrió daños en su construcción e inundaciones e incluso saqueos por parte de los vándalos que ocasionaron el deterioro y pérdida de la documentación existente.

3. El día 3 de agosto del presente año, realizamos visita a la doctora Olga Beatriz Beltrán Rincón, asesora del demandante en su oficina ubicada en la calle 8 Nº 14-35, quien nos manifestó que su asesoría consistía exclusivamente a (sic) la elaboración de las declaraciones de renta cuya obligación es anual, para lo cual ella verifica los soportes contables (libro fiscal, factura de compra y otros) por cuanto al tratarse de contribuyente inscrito en el registro nacional de vendedores bajo el régimen simplificado, no está obligado a llevar libros de contabilidad excepto el “libro fiscal” de registro de operaciones diarias de conformidad con el artículo 616 del estatuto tributario.

Además nos manifestó que en su poder no se encuentran documentos que permitan desarrollar la labor de verificación para la cual fuimos designados.

4. Con base en los anteriores puntos, a continuación relacionamos los datos cuantificados con relación a los ingresos y gastos de los años requeridos.

Año
Ingresos
Costos y gastos verificados
Fuente
1995
No
No
No suministrados por el demandante
1996
28’822.000
16’886.000 (compras)
Libro fiscal
1997
12’400.000
15’002.000 (compras)
Libro fiscal
1998
No
No
No suministrados por el demandante

 

Nota:

— Por el año 1995 no se encontró en el establecimiento la declaración de renta, para lo cual recomendamos solicitar copia a la DIAN por intermedio de ese tribunal.

— Por el año 1998 los ingresos correspondientes, están certificados por contador público con fecha de corte el 20 de noviembre/98 cuyo valor certificado es $ 10’862.742; dicho certificado se encuentra en la parte de pruebas” (fls. 60-61, cdno. 2).

f) Dictamen rendido en el sub judice por peritos economistas, quienes en relación con los hechos materia de la presente litis hicieron constar en su experticia las siguientes conclusiones:

“Motivo del dictamen.

Se delimita a los planteamientos formulados, a saber:

— Determinar los ingresos y egresos de los años 1995, 1996, 1997 y 1998 y establecer las rentas y utilidades percibidas por la firma Industrias Bédica, de propiedad del señor Samuel Diaz Cortés (sic).

— Realizar el análisis financiero para determinar si las utilidades altas o bajas, obedecen o no, o son causadas específicamente por la construcción del puente sobre la carrera 18 con calle 26 de esta ciudad.

(...).

Conclusiones

De acuerdo a los parámetros establecidos para el sector en el medio económico, Industrias Bédica presenta un comportamiento regular en cuanto al margen de rentabilidad promedio, el cual como lo afirma la contadora, oscila entre el 20% y 25%.

Creemos que la disminución de los ingresos obedece también a la recesión de nuestra economía en condiciones normales de vida, siendo la actividad del comerciante la fabricación de mallas y ornamentación, productos que no hacen parte de las necesidades básicas del individuo.

Analizando los ingresos, egresos, estado de ganancias y pérdidas y el Estado de flujo efectivo, no vemos razonable que las bajas de un período a otro, se deban en forma específica a la construcción del puente sobre la carrera 18, dado que si bien es cierto afecta los intereses del demandante, consideramos que no es prevalente la justificación” (fls. 40-45, cdno. 3; resaltado de la Sala).

2.2.2. Eficacia probatoria de los medios acreditativos apoyados en los soportes contables del accionante, los cuales no satisfacen las exigencias que en materia de contabilidad impone a los comerciantes el estatuto mercantil.

La Sala estima necesario detenerse, en este lugar del presente pronunciamiento, en el análisis de la eficacia probatoria de los elementos acreditativos relacionados en las letras d, e y f del presente apartado, en la medida en que los mismos se fundamentan, total o parcialmente, en el libro diario de registro de operaciones que el aquí demandante llevaba con ocasión de la actividad comercial de su establecimiento “Industrias Bédica”, libro que, de acuerdo con lo expresado en los aludidos medios de prueba, constituía el único soporte contable que el accionante se encontraba legalmente obligado a llevar, comoquiera que el señor Díaz Cortés se hallaba inscrito en el registro nacional de vendedores bajo el régimen simplificado, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 616 del estatuto tributario; así pues, debe la Sala precisar si, efectivamente, la circunstancia consistente en encontrarse amparado por el mencionado régimen simplificado en el ámbito tributario, exime al comerciante de cumplir con las obligaciones que en materia de contabilidad impone el Código de Comercio, conjunto normativo que, de la mano con el estatuto procedimental civil, condiciona la eficacia probatoria de la contabilidad del comerciante a la observancia, por parte de éste, de todas las exigencias que en lo atinente al manejo de la contabilidad formula el estatuto mercantil.

a) La obligación de llevar contabilidad que impone el Código de Comercio a quienes se encuentran sujetos a sus disposiciones. Mérito probatorio, en sede judicial, de la contabilidad que no se aviene a las correspondientes exigencias legales.

Más allá de que el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Armenia relacionado en la letra a, del subapartado inmediatamente anterior en el presente proveído da cuenta de que el señor Samuel Díaz Cortés desempeñaba, a través de su establecimiento de comercio “Industrias Bédica”, actividades comerciales y, por consiguiente, ostentaba la calidad de comerciante a quien le resultaban aplicables las disposiciones del estatuto mercantil, para la Sala no admite discusión alguna que dicha circunstancia se desprende, sin ambages, de lo preceptuado por los artículos 1º, 10, 13 y 20-12 del Código de Comercio —C. de Co.—, los cuales se transcriben a continuación con el fin de ilustrar cómo evidentemente resultan aplicables a la actividad y a la condición ostentada por el aquí demandante para el momento en el cual ocurrieron los hechos que originaron el presente litigio:

“ART. 1º—Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.

ART. 10.—Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.

ART. 13.—Para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

1. Cuando se halle inscrita en el registro mercantil.

2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y

3. Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

ART. 20.—Son mercantiles para todos los efectos legales:

(...).

12. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes”(5) (resalta la Sala).

Claro como se encuentra que el demandante tenía, para el momento en el cual ocurrieron los hechos que dieron lugar al proceso sub examine, la calidad de comerciante y, por consiguiente, que a su actividad le resultaba aplicable la legislación mercantil, es necesario hacer referencia a los deberes que la ley impone, de manera general, a la totalidad de los comerciantes, entre los cuales se encuentran aquellos que enlista el artículo 19 del estatuto mercantil, por cuya virtud:

“ART. 19.—Es obligación de todo comerciante:

1. Matricularse en el registro mercantil;

2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad;

3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;

4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades;

5. Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles;

6. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”.

El anteriormente referido mandato coincide con aquel contenido en la parte inicial del artículo 48 del mismo estatuto mercantil, a cuyo tenor:

“ART. 48.—Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de éste código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistema que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Así mismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios” (énfasis añadido).

A ello se agrega la disposición legal contenida en el artículo 49 de la misma obra, según el cual la referencia normativa a los libros de comercio tendrá un sentido preciso y claro, de conformidad con el siguiente texto:

“ART. 49.—Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos”.

Dichos libros de contabilidad, bueno es recordarlo, deben inscribirse en el correspondiente registro mercantil de conformidad con los dictados del numeral 7º del artículo 28 del mismo Código de Comercio, cuyo texto reza:

“ART. 28.—Deberán inscribirse en el registro mercantil:

(...).

7. Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles”.

No menos imperativa y clara resulta la directriz que contiene el artículo 50 del referido conjunto normativo, mediante el cual se definen los requisitos mínimos que deben estar presentes en la contabilidad de cualquier comerciante en Colombia, a saber:

“ART. 50.—La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno”.

Igualmente resulta pertinente traer a colación el artículo 52 del estatuto de los comerciantes, en virtud del cual se impone a éstos el deber de efectuar balances generales con periodicidad mínima de un (1) año:

“ART. 52.—Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio”.

Por su parte, el artículo 53 de la codificación en cita determina la forma en la cual deben asentarse, en los libros correspondientes, las respectivas operaciones mercantiles, cuestión que incluye el deber de mantener actualizada la contabilidad que se debe llevar en los mismos, así:

“ART. 53.—En los libros de asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.

El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen”.

En consonancia con lo hasta ahora expuesto, debe resaltarse que los libros de contabilidad de los comerciantes, en la medida en que se encuentren inscritos en el respectivo registro mercantil y se lleven con sujeción a las prescripciones legales vigentes, desde el punto de vista probatorio reciben el tratamiento propio de documentos privados que la ley presume auténticos, tal como lo prescribe el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, según cuyo inciso tercero “[S]e presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma ...” y, en la misma dirección, el artículo 68 del Código de Comercio reconoce plena eficacia probatoria a los libros y a los papeles del comerciante, cuanto se trata de cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, según el siguiente texto:

“ART. 68.—Los libros y papeles de comerciantes constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

En materia civil, aun entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en los que le sea desfavorable”.

Ahora bien, si el debate gira en torno de asuntos mercantiles con una persona no comerciante, los libros correspondientes sólo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 69 ibídem, a cuyas voces:

“ART. 69.—En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros sólo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales”.

También reviste la mayor importancia en la materia que se viene desarrollando, el contenido del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, según el cual:

“ART. 271.—Sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva.

Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, siempre que cumplan los requisitos legales, salvo prueba en contrario. En los demás casos, si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas.

Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros”.

Las reglas legales que se han dejado expuestas permiten aseverar que el comerciante que incumple el deber legal de llevar su contabilidad con arreglo a las prescripciones vigentes o el de llevar en debida forma los libros de contabilidad, previa inscripción de los mismos ante el registro mercantil, pierde la posibilidad de hacer valer en juicio la eficacia probatoria que por ley pudiere corresponderle a su contabilidad o a sus libros; naturalmente, es claro que el asunto tendrá diferentes soluciones según que se determine que el debate litigioso gira en torno a cuestiones mercantiles, o no, así como será diferente también la respuesta que deba seguirse según que se establezca que ambas partes de la litis sean comerciantes o que dicha calidad sólo puede predicarse en relación con una de ellas(6).

Mal podría reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad o a los libros que no son llevados en debida y legal forma —situación que, naturalmente, comprende aquella otra más grave aún, consistente en no llevar contabilidad o no llevar libros con sujeción a las normas vigentes—, puesto que la pérdida de todo valor legal como prueba constituye la sanción que el artículo 58 del Código de Comercio consagra para casos aparentemente más leves, como son aquellos en los cuales sí se lleva contabilidad, sí se llevan libros, sí se han inscrito dichos libros en el registro mercantil, pero los mismos se diligencian de manera irregular o inadecuada, verbigracia, debido a la realización de tachones o de borrones en los asientos contables o la disposición de espacios en el texto de los asientos o a continuación de los mismos(7).

En idéntica dirección argumentativa a la aquí desarrollada, la Sección Tercera de esta corporación ha sostenido lo siguiente:

“... se advierte que el juez de primera instancia pasó por alto el hecho de que el dictamen pericial se fundamentó en los libros de comercio que la sociedad demandante puso a disposición de los auxiliares de la justicia durante la diligencia de inspección judicial, respecto de los cuales quedó visto cómo, el magistrado conductor de la prueba, dejó anotaciones en el sentido de que presentaban “reteñidos, repisados y enmendaduras”, circunstancias que afectan su credibilidad.

Al respecto, se observa que el artículo 69 del Código de Comercio estipula que “En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros sólo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser complementado con otras pruebas legales”, lo que permitiría en el presente caso que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., sustentara sus pretensiones frente a la administración con datos tomados de sus propios libros de comercio, aunque tal información, según la norma, debería ser de todas maneras complementada con otras pruebas; sin embargo, sobre los requisitos para la eficacia probatoria, de los libros de comercio, el Código de Comercio en los artículos 57 y 58, estipula:

“ART. 57.—En los libros de comercio se prohíbe:

1. Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que éstos se refieren;

2. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos;

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere;

4. Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y

5. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros”.

“ART. 58.—La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve. (...)” (negrillas fuera de texto [impuestas por el propio Consejo de Estado]).

En el presente caso, a pesar de que los peritos una vez finalizado el dictamen, consignaron en el documento que “... las irregularidades anotadas en el acta de inspección, acerca del manejo de los libros, están siendo corregidas por la compañía demandante ...” y que al finalizar su labor, libros diario y mayor ya acusaban registros hasta en el año de 1997, tal actitud resulta irrelevante e insuficiente para comunicarles a tales documentos de comercio la intangibilidad y transparencia que la ley exige para otorgarles a su vez el poder de servir de prueba a favor de la sociedad comerciante titular de los mismos, lo cual resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que la contabilidad del comerciante, sus libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, tienen como finalidad recoger y plasmar la historia verídica de su actividad mercantil...

(...).

Frente a la clara estipulación del estatuto comercial, se concluye que la sociedad Z.R. Ingeniería Ltda., en el presente caso debe soportar las consecuencias jurídicas de las alteraciones detectadas en sus libros de comercio y, por lo tanto, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta como principio de prueba en su favor ni su información, en consecuencia, resulta eficaz para dar sustento a la prueba pericial”(8).

Acerca de la necesidad de prescindir del valor probatorio de los libros de comercio que no se lleven con sujeción a las leyes vigentes o que no se hayan inscrito en debida y oportuna forma en el correspondiente registro mercantil, resulta ilustrativo lo expuesto por la doctrina:

“El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, parte final, presume auténticos los libros de comercio bajo dos condiciones: que estén debidamente registrados y que sean llevados en legal forma. En términos similares se pronuncia el art. 271 cuando estatuye que los libros de comercio hacen fe siempre que estén llevados en legal forma.

Conforme a las anteriores previsiones y otras que aparecen en el Código de Comercio, se puede colegir que el alcance probatorio de los libros de comercio está determinado por el cumplimiento de las formas que la ley ha consagrado como garantía de la seriedad y certeza de la información que ellos contienen, pues el artículo 58 del Código de Comercio, expresamente prevé que los libros en los cuales se cometan irregularidades, carecen ‘de todo valor legal como prueba a favor del comerciante que los lleve’.

(...).

Ya se explicó que la apreciación probatoria de los libros de comercio, supone que estos sean llevados en forma legal. La ausencia de los requisitos formales y materiales les resta toda eficacia probatoria”(9).

b) La circunstancia de encontrarse amparado por la aplicabilidad del régimen simplificado en materia tributaria, no exime al comerciante de la obligación de llevar su contabilidad de acuerdo con los precitados postulados que formulan el Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con lo expresado tanto en la declaración rendida dentro del sub judice por la profesional en contaduría pública que asesoraba al actor como en los dictámenes periciales obrantes en el expediente, el demandante no estaría obligado a llevar contabilidad en los ya expuestos términos en los cuales lo exige el Código de Comercio, habida consideración de que al señor Samuel Díaz Cortés le resultaba aplicable el régimen simplificado para efectos de la declaración del impuesto a las ventas —IVA— y, en consecuencia, el artículo 616 del estatuto tributario le eximiría de los deberes que en materia contable impone la normatividad mercantil; el aludido artículo 616 del régimen tributario preceptúa lo siguiente:

“ART. 616.—Libro fiscal de registro de operaciones(10). Quienes comercialicen bienes o presten servicios gravados perteneciendo al régimen simplificado, deberán llevar el libro fiscal de registro de operaciones diarias por cada establecimiento, en el cual se identifique el contribuyente, esté debidamente foliado y se anoten diariamente en forma global o discriminada las operaciones realizadas. Al finalizar cada mes deberán, con base en las facturas que les hayan sido expedidas, totalizar el valor pagado en la adquisición de bienes y servicios, así como los ingresos obtenidos en desarrollo de su actividad.

Este libro fiscal deberá reposar en el establecimiento de comercio y la no presentación del mismo al momento que lo requiera la administración, o la constatación del atraso, dará lugar a la aplicación de las sanciones y procedimientos contemplados en el artículo 652, pudiéndose establecer tales hechos mediante el método señalado en el artículo 653”.

Pues bien, a juicio de la Sala los alcances de la disposición legal transcrita no tienen la virtualidad de exonerar a los sujetos en quienes concurre la calidad de comerciantes, de la obligación de llevar una contabilidad con el lleno de los requisitos que prevé el Código de Comercio, pues si bien es cierto que el referido artículo 616 del régimen tributario tan sólo se refiere a la exigencia para el contribuyente de llevar un libro fiscal de registro de operaciones diarias, tal previsión alude al estricto ámbito de operatividad de la legislación de impuestos, sin que las reglas imperantes en este específico campo conlleven la inoperancia de lo establecido en un contexto de regulación normativa diverso como lo es el estatuto mercantil, por manera que si en el contribuyente a quien se aplica el régimen simplificado del IVA desde el punto de vista impositivo, adicionalmente concurre la calidad de comerciante, sin lugar a la menor hesitación deberá llevar su contabilidad de conformidad con los ya aludidos preceptos del Código de Comercio, pues la aplicabilidad de este último conjunto normativo no tiene por qué verse excluida —ni por disposición legal expresa ni con base en la utilización de herramienta hermenéutica alguna— por el aludido segmento dispositivo del estatuto tributario, como, por lo demás, desde hace tiempo ya lo sostuvo la Sección Cuarta del Consejo de Estado:

“1. Acusa la demanda al inciso 1º del artículo 1º del Decreto 422 de 1991, de violar el ordenamiento superior en cuanto crea una contabilidad simplificada para efectos tributarios, no prevista ni en el Código de Comercio, ni en el estatuto tributario, ni en otra norma alguna.

Dice el artículo demandado:

“Contabilidad simplificada. Para efectos tributarios, la contabilidad simplificada consiste en conservar las facturas de compras, de bienes o servicios y llevar el libro fiscal de registro de operaciones diarias en el que se consignan los ingresos diarios de cada establecimiento de comercio”.

Para la Sala la contradicción acusada, no se da por dos razones: a) El demandante no expresa cuál es la norma violada, y como es sabido, la jurisdicción contenciosa administrativa es rogada, no pudiendo, por lo mismo el fallador examinar violación de la ley en forma oficiosa, como está establecido; y b) la única novedad del inciso 1º del artículo 1º, está en el título, estableciendo como contabilidad simplificada, la que deban llevar los comerciantes minoristas que se acojan al régimen simplificado del impuesto a las ventas; ella por lo tanto, no regula la contabilidad de los comerciantes en cuanto estén obligados a llevar libros de comercio según las reglas del código que regula la materia; se trata entonces de una contabilidad puramente de orden fiscal, que no tiene los alcances que le atribuye el actor. Además, ese artículo está reglamentado lo establecido en el artículo 616 del estatuto tributario y 42 de la Ley 49 de 1.990 que introdujo modificaciones al citado artículo 616 del estatuto tributario. No procede, entonces, la petición de nulidad que se formula contra el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 0422 del 13 de febrero de 1991.

Sin embargo, la Sala amplía su criterio para que quede expuesto en forma clara en los siguientes términos:

La primera observación que debe hacerse, es que el artículo relativo a la contabilidad simplificada comienza por delimitar los alcances de sus disposiciones, cuando expresa que “para efectos tributarios la contabilidad simplificada consiste en” (se resalta), lo que significa que no implica ninguna adición ni modificación a las obligaciones o régimen probatorio que consagra para todos los comerciantes el Código de Comercio. Las disposiciones de este y otros estatutos continúan incólumes, pues el decreto reglamentario acusado, limita sus efectos al campo tributario.

(...).

En conclusión, puede observarse que en materia de obligaciones el decreto reglamentario no creó ninguna distinta a las ya establecidas por el estatuto tributario y por el Código de Comercio y que la única novedad consistió en darle un nombre o título a la contabilidad de los pequeños comerciantes, (detallistas o minoristas, que cumplan con determinados requisitos) de “Contabilidad simplificada” que en nada altera las normas sustanciales y que sí facilita su ejecución en el campo tributario, sin extenderlo a otras áreas del derecho”(11) (resaltados añadidas).

En similar sentido se ha pronunciado la doctrina especializada, la cual ha expresado argumentos que la Sala comparte y que se transcriben, in extenso, a continuación, dada su pertinencia y claridad:

“Es claro que la obligación de llevar contabilidad no va a depender de ser un responsable del IVA (sea régimen simplificado o régimen común), o de no ser responsable del IVA (porque únicamente venda bienes excluidos del IVA), pues sucede que la contabilidad como el sistema organizado de la información de una empresa es OBLIGATORIA PARA TODO EL QUE SEA CONSIDERADO COMERCIANTE. Así lo dispone el Código de Comercio en sus artículos 10 y 19 (No el estatuto tributario) y en consecuencia, todo aquel que se convierta en comerciante debe cumplir las siguientes responsabilidades:

• Matricularse en el registro mercantil.

• Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.

Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales ...

En ninguna parte de las normas superiores (Código de Comercio o estatuto tributario) se encuentra una referencia a que las personas naturales comerciantes, por pertenecer al régimen simplificado del IVA, queden exoneradas de cumplir una de sus obligaciones mercantiles (llevar contabilidad). En consecuencia, cuando las normas del estatuto tributario (ver arts. 364, 654 y 772 a 774) hacen referencia a “llevar contabilidad” únicamente pueden estarse refiriendo a la contabilidad mercantil (la definida en el Código de Comercio) pues la contabilidad es una sola y por tal motivo, las conclusiones de la DIAN antes citadas no son del todo ciertas. Para sustentar lo anterior, planteamos los siguientes argumentos:

(...).

2. Existen quienes sostienen que el libro fiscal de registro de operaciones diarias señalado en el artículo 616 del Estatuto Tributario es el que “reemplaza” la contabilidad de los responsables del IVA régimen simplificado. Sin embargo, planteamos la siguiente pregunta ¿A qué altura está ubicada la norma del artículo 616? Esa norma está ubicada a la altura de las demás normas que regulan la OBLIGACIÓN DE FACTURAR (véase las normas circundantes, es decir, el artículo 615 obligación de expedir factura; artículo 616-1 factura o documento equivalente; 616-2 Casos en los cuales no se requiere la expedición de factura). Es claro entonces que el “libro fiscal de registro de operaciones diarias” no está diseñado para reemplazar la contabilidad del responsable del IVA régimen simplificado que sea comerciante. Es solo un mecanismo fiscal que reemplaza su no obligación de expedir FACTURA DE VENTA (ver art. 616-2). Incluso, en caso de incumplimiento de esta obligación, el mismo artículo 616 hace referencia a que serán aplicables las sanciones del artículo 652 y 653 ambas relacionadas con sanciones por facturación ... Adicionalmente, debemos pensar en que el “libro fiscal de registro de operaciones diarias” se señala como obligación solo para los “responsables del IVA en el régimen simplificado”, y por tanto ¿Qué tendría que hacer el “no responsable del IVA” pero que también es comerciante, y que incluso, tiene patrimonios pequeños o ingresos pequeños? Esa persona no debe llevar ese libro fiscal, sino una contabilidad. De nuevo, llegamos a la conclusión de que lo que obliga a llevar contabilidad es el hecho de ser comerciante.

3. El último argumento es el que se desprende de la lectura del artículo 329, numeral 1º del Estatuto Tributario. Allí la norma misma nos lleva a la conclusión de que si existen responsables del IVA régimen simplificado obligados a llevar contabilidad. Dicha norma dice lo siguiente:

“ART. 329.—A quiénes se aplica. Adóptase a partir del año gravable de 1992 el sistema integral de ajustes por inflación contenido en el presente título, el cual deberá ser aplicado a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios obligados a llevar libros de contabilidad, con excepción de los siguientes:

1. Personas naturales y sucesiones ilíquidas que cumplan con los requisitos para pertenecer al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas, aun cuando no sean responsables de dicho impuesto. .... (los resaltados son nuestros ...).

Nótese como la expresión “con excepción de” es la frase clave aquí. En efecto, solo se puede “excluir” a algo o alguien cuando se entiende que primero ese alguien o algo está “incluido” en el grupo del cual se pretende “excluir” (ese es por ejemplo el mismo criterio que se sigue con los bienes “excluidos del IVA” pues en un principio se entendería que son “bienes gravados” por el hecho de ser bienes corporales muebles, pero luego taxativamente los “excluyen” del universo de bienes que al venderse generan IVA; ver art. 420 y art. 424 del E.T.). Por tanto, el hecho de que la norma “excluya” de la obligación de aplicar ajustes integrales por inflación fiscales a las personas naturales del régimen simplificado del IVA lo que hace es ratificar que ellas también son personas que están obligadas a llevar contabilidad, claro está, siempre y cuando sean comerciantes.

En conclusión, es evidente que toda persona natural comerciante, sea o no responsable del IVA, es una persona natural que estará obligada a llevar contabilidad. Por tanto, los comentarios de la DIAN en cuanto a que los responsables del IVA régimen simplificado no estén obligados a llevar contabilidad solo serían validos respecto de aquellos agricultores, ganaderos o profesionales independientes, que según el código de comercio NO SON COMERCIANTES (art. 23), pero que sí son responsables del IVA por vender bienes y servicios gravados y como cumplen con la totalidad de los requisitos del artículo 499 del estatuto tributario, entonces se inscriben en el régimen simplificado. 

Adicionalmente, los comerciantes y no comerciantes, que sean responsables del IVA en el régimen simplificado deberán llevar el libro fiscal de registro de operaciones diarias el cual como ya vimos, no reemplaza su contabilidad, si no solamente su obligación de expedir factura de venta”(12) (subrayas fuera del texto original; mayúsculas sostenidas y negrillas incluidas en él.

Lo expuesto pone de presente que el señor Samuel Díaz Cortés, a pesar de su condición de comerciante y de encontrarse, en tal virtud, vinculado por las disposiciones del estatuto mercantil que le imponían la obligación de llevar su contabilidad en los términos establecidos en la ley, no observaba la anterior exigencia, incumplimiento del cual se deriva, de conformidad con cuanto se ha explicado, la consecuencia consistente en que al libro de registro de operaciones diarias diligenciado por el actor no puede válidamente reconocérsele mérito probatorio alguno en el sub judice, como tampoco tendrán eficacia acreditativa, por idéntica razón, la declaración rendida por la contadora pública Olga Beatriz Beltrán Rincón y los dictámenes periciales allegados al plenario, en la medida en la cual tales elementos demostrativos apoyen sus inferencias y sus conclusiones en los referidos soportes contables llevados por el aquí accionante, los cuales desconocen la regulación que en relación con este extremo prevén tanto el Código de Comercio como el Código de Procedimiento Civil, cuerpos normativos que impiden a la Sala atribuir eficacia probatoria a los medios acreditativos en comento.

2.3. El régimen de responsabilidad aplicable en el presente asunto.

En otras oportunidades esta Sala se ha ocupado de estudiar el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en los cuales se reclama la indemnización de los perjuicios causados a los accionantes como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita por parte del Estado, bajo el denominado régimen objetivo de responsabilidad por daño especial, asunto en relación con el cual se ha expuesto lo siguiente:

“7. Responsabilidad por daño especial.

Más, surge de la jurisprudencia compendiada, que, aún la actividad estatal absolutamente legitima, tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determina­do legalmente, puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta.

Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye, la derivada de la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la administración y lógicamente, con mayor razón, la derivada de las vías de hecho.

Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.

Surge pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria por daño especial, excluye cualquier otra pretensión con idéntico fin, propuesta con base en la ilegalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o falta del servicio y la derivada de la arbitrariedad administrativa o “vías de hecho”.

Con cualquiera de ellas resulta incompatible, no por el petitum posiblemente idéntico en todas ellas, sino por la causa petendi, que resulta distinta y contraria como quiera que se habla de la responsabilidad por equidad, sin falta u objetiva, frente a las otras fuentes de la responsabilidad estatal, y por lo mismo, no son acumulables.

En efecto, causa para pedir en el contencioso subjetivo o anulación de plena jurisdicción es la ilegalidad del acto, en la del daño especial, la absoluta legalidad de la actuación administrativa, en la responsabilidad por falla o falta, la afirmación de esta, mientras que en la responsabilidad por daño especial, la afirmación causal es la contraria, la regularidad, oportunidad, legalidad y eficiencia de la actuación estatal; en la pretensión indemnizatoria por las vías de hecho la causa para pedir es la arbitrariedad, la ausencia de derecho o de procedimiento en la administración, es decir, todo lo contrario de lo que debe aparecer acreditado para la prosperidad de la indemnización por daño especial”(13) (resaltado fuera del texto original).

Se trata, entonces, de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible al Estado o a alguno de sus agentes, sino el ejercicio, por parte de aquel o de estos, de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas —equilibrio que no supone cosa distinta de la concreción en estos eventos del principio constitucional de igualdad—, deben ser indemnizados.

En el anterior orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la procedencia de la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado con base en la aplicación del régimen de responsabilidad por daño especial, se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos:

“1. Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente deben soportar los asociados en general.

2. Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.

3. Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.

Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.

En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios ...”(14) (énfasis añadido).

No resulta menester desarrollar mayores argumentaciones con el propósito de evidenciar que el caso que ahora ocupa la atención de la Sala debe ser desatado con fundamento en la aplicación del explicado título objetivo de imputación consistente en el daño especial que alega haber sufrido la parte actora, pues tanto en el libelo introductorio del proceso como en las restantes oportunidades procesales destinadas al efecto, el accionante adujo que la lesión cuya reparación depreca se originó en el despliegue de una actividad lícita por parte del municipio de Armenia, cual fue la construcción de una obra pública —el varias veces mencionado puente vehicular levantado sobre la intersección entre la carrera 18 y la calle 26 de dicha localidad— en beneficio de la comunidad; de lo anterior dan cuenta los razonamientos expuestos por la Sala en un caso igualmente relacionado con el reclamo de indemnización que los entonces demandantes formulaban, también al municipio de Armenia, por la construcción de un puente vehicular en esa ciudad:

“El daño por cuya indemnización se demanda tuvo como causa directa una actuación legítima de la administración, amparada por normas superiores, pero, a pesar de la legalidad de la misma, se observa que el demandante debió soportar una carga excepcional y un mayor sacrifico que se concretó en la desvalorización de su inmueble por la falta de visibilidad del mismo y la imposibilidad de acceso vehicular, así como en la disminución de las ventas del establecimiento comercial ventanilla mil y el cierre posterior del negocio, daños por virtud de los cuales se puede concluir que respecto del actor se rompió la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

Se debe precisar que si bien se acepta, como lo sugirió la entidad demandada, que el interés particular debe ceder frente a los intereses generales, lo cierto es que siempre que la administración causa daños antijurídicos a los ciudadanos, aún en ejercicio de actividades legítimas y provechosas para la comunidad, debe reparar el perjuicio respectivo (C.P., art. 90).

En efecto, el régimen político colombiano, como Estado social de derecho, se funda en la “prevalencia del interés general”, según lo dispone el artículo primero de la Constitución Política, de modo que éste es uno de esos principios o valores de categoría superior.

De la dialéctica interés público-interés particular conoce en últimas el juez administrativo(15) quien, desde una óptica jurídica y no de conveniencia, resolverá sobre la legalidad y, en consecuencia, sobre la validez jurídica(16) de lo que se somete a su control, lo cual parte del supuesto según el cual el ejercicio de la discrecionalidad(17) debe desplegarse dentro de la esfera de lo lícito(18):

“La exigencia, inherente al Estado de derecho y a la consecuente sumisión del poder público al ordenamiento jurídico en interdicción de la arbitrariedad (...) de la correcta definición del interés general o público, que tiene como consecuencia la posibilidad en todo caso de someter a comprobación esa corrección, incluso en sede judicial, es decir, a través de un control jurídico verificado por un poder constitucional independiente.

La supremacía del interés general o público sobre el interés privado o particular (...) deriva asimismo del Estado de derecho y, más concretamente, de la sujeción de todos los ciudadanos a la Constitución y al ordenamiento jurídico”(19).

De manera que cuando la administración actúa correctamente en aras del interés general, como ocurre en este caso, pues la construcción de un puente vehicular en una vía en la zona urbana de Armenia contribuye, sin duda, al desarrollo y adecuación de la ciudad, no se le puede endilgar falla del servicio por razón de la licitud de la actuación, pero ello no obsta para que en los casos en los cuales se verifique que con la misma se hubiere causado un daño a un particular que no estaba obligado a soportar, se ordene la correspondiente indemnización de perjuicios.

Así las cosas, se tiene que habiéndose acreditado que con el ejercicio de una actividad legítima de la administración —la construcción de una obra pública de interés general—, y los consecuentes perjuicios que esta ocasionó al demandante por la desvalorización del bien y la pérdida del establecimiento de comercio que allí funcionaba se debe declarar la responsabilidad el municipio de Armenia y ordenar el pago de la correspondiente indemnización”(20).

2.4. El caso concreto.

2.4.1. Sobre la legitimación en la causa del demandante y la demostración de los presupuestos de aplicación del título jurídico de imputación consistente en el daño especial que el actor aduce le fue producido.

Según se refirió en el acápite de antecedentes del presente proveído, el Tribunal Administrativo del Quindío negó las súplicas de la demanda por considerar que el señor Samuel Díaz Cortés no acreditó en el sub lite su condición de comerciante, habida cuenta de que, según lo expresa el fallo apelado, la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Armenia de acuerdo con la cual ““la matrícula mercantil del establecimiento de comercio [se refiere al denominado Industrias Bédica] y del mencionado comerciante” se canceló el 24/10/05 con fundamento en documento privado, matrícula que volvió a tener vigencia a partir del 02/03/98”, por manera que ello indica, a juicio del a quo, que si “el municipio de Armenia inició en mayo de 1996 una serie de obras entre ellas el puente, levantado a partir de abril de 1997” y “si entre el 24 de enero de 1995 y el 2 de marzo de 1998 [el señor Samuel Díaz Cortés] no ejerció la actividad mercantil descrita, no puede haber sufrido perjuicio moral ni material con tales obras adelantadas por el municipio de Armenia”, razonamiento del cual el tribunal de primera instancia colige que el demandante carece de legitimación en la causa en el presente proceso para elevar las pretensiones contenidas en el libelo introductor al mismo.

Esta Sala, sin embargo, no puede compartir la aludida argumentación en la cual se sustenta la sentencia impugnada, pues como en otras oportunidades la Sala misma lo ha expresado, circunstancias como la condición de comerciante, el ejercicio de actividades mercantiles o la titularidad del derecho de dominio respecto de establecimientos de comercio, constituyen elementos de hecho cuya demostración en sede judicial no se encuentra sometida a tarifa probatoria alguna, de suerte que pueden ser acreditados ora mediante la aportación de certificaciones expedidas por los encargados de llevar el registro mercantil en la localidad respectiva, bien a través de otros elementos demostrativos —como testimonios, diversos documentos públicos o privados, etcétera— que pueden ser valorados libremente por el juez, de conformidad con las reglas de la sana crítica; en ese sentido, la Sala reitera, en la presente ocasión, los planteamientos que en anteriores ocasiones ha formulado en relación con el anotado extremo:

“Considera la Sala pertinente señalar que para acreditar la titularidad del establecimiento de comercio, la parte actora allegó copia de un documento que dice provenir de la Cámara de Comercio de Montería, y en el que se dice certificar la propiedad del mencionado establecimiento de comercio, el cual se encuentra en copia simple y por tanto carece de valor probatorio en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria(21).

Al respecto, se aclara que la ausencia de la copia auténtica o del original del certificado de cámara de comercio sobre la titularidad del establecimiento de comercio, si bien constituye un documento idóneo para acreditar tal circunstancia, el mismo no es la única prueba con la que pueda demostrase dicha propiedad, toda vez que en el sistema probatorio colombiano se acogió el sistema de la libre apreciación de la prueba.

En efecto, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(22) establece que “las pruebas deberán apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, es decir, que el juez se encuentra facultado para realizar una evaluación del material probatorio de manera amplia para obtener, mediante razonamientos lógicos y de inferencia, la certeza sobre los hechos que se discuten en el proceso(23).

Ahora bien, la vigencia del sistema de la libre apreciación de la prueba, no implica que el ordenamiento jurídico(24) no exija, para efectos de acreditar ciertos hechos, que al proceso se aporten determinadas pruebas, en ausencia de las cuales los mismos no pueden tenerse demostrados, como sucede en el caso de la propiedad inmueble(25) o del estado civil de las personas(26).

Lo anterior significa que por regla general el juez puede acudir a todos los medios de prueba que se hubieren aportado al proceso, para efectos de tener por demostrados los hechos discutidos en el mismo y por excepción, la ley exige una prueba específica para efectos de que se acrediten algunos otros.

Por otra parte, el artículo 28 del Código de Comercio, establece la obligación en cabeza de todo comerciante de inscribir en el registro mercantil, entre otros actos, aquellos que tengan que ver con la apertura de establecimientos de comercio y de sucursales y todos los que modifiquen la propiedad o la administración de los mismos y el artículo 37 ibídem, establece que el comerciante que incumpla con este deber estará sujeto a las sanciones que imponga la superintendencia respectiva.

Los libros y archivos en que la inscripción es llevada, pueden ser consultados por cualquier persona, primordialmente porque la nota característica del registro mercantil es la publicidad(27), razón por la cual las cámaras de comercio están en el deber de certificar sobre todos los actos y documentos inscritos, con la finalidad, además, de probar el acto de inscripción(28) y de hacer oponibles frente a terceros todos aquellos actos que se encuentran registrados.

La situación descrita, no implica que el registro mercantil no cumpla otras finalidades(29) y que no tenga implicaciones en el campo probatorio, toda vez que en varias normas del Código de Comercio se señalan tales efectos(30), como sucede precisamente en el caso de los establecimientos de comercio, cuando el numeral 2º del artículo 32 del Decreto-Ley 410 de 1971, consagra que se presume “como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro”.

Así las cosas, lo que las normas del registro mercantil establecen, en cuanto al aspecto probatorio del registro mercantil en relación con el establecimiento de comercio, es una presunción sobre la propiedad del mismo, sin que ello signifique que tal circunstancia no pueda acreditarse, en virtud del principio de la libre apreciación de la prueba, con los demás medios de prueba que al proceso se allegaron y que permitan identificar que una persona ejerce una actividad comercial con un conjunto de bienes organizados para realizar los fines de una empresa.

Sobre este aspecto, la Sala tangencialmente se pronunció en la sentencia de 14 de mayo de 2009, en un proceso en el cual si bien se aportó en copia auténtica el certificado de cámara y comercio, también se tuvo acreditada la propiedad del establecimiento comercial con los testimonios que se practicaron en el proceso:

“Sobre el particular se impone señalar que de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Armenia que obra a folio 171 del cuaderno de pruebas, el señor Gustavo Salazar tenía registrado a su nombre el negocio comercial denominado Club Billares Pielroja desde el 2 de enero de 1972, incluyendo la fecha en que ocurrieron los hechos de la demanda, el cual estaba ubicado en el edificio Las Vegas, sin embargo nada dice en relación con la señora Giraldo de Salazar. Por otra parte, las declaraciones de los señores Rodrigo Cardona González y Humberto Quintero Herrera indican que el señor Gustavo Salazar Calderón tenía un local de billares funcionando en el edificio Las Vegas antes del movimiento telúrico ocurrido el 25 de enero de 1999 (fls. 85-86, 91-92, cdno. pruebas)”(31) (resalta la Sala).

Así las cosas, en el presente asunto, con los testimonios a los que se hizo referencia se tiene probado que el señor Eder Jiménez Sánchez es el titular del establecimiento comercial denominado La Orquídea, sin que para acreditar tal situación sea indispensable el certificado de cámara de comercio” (resaltado fuera del texto original)(32).

Trayendo los anteriores lineamientos al presente asunto, resulta claro que el eventual incumplimiento, por parte del señor Samuel Díaz Cortés, de alguna(s) de sus obligaciones como comerciante, si bien constituye una circunstancia que puede dar lugar a que las autoridades competentes le pudieren imponer las correspondientes sanciones en los términos de ley, no quiere necesariamente significar que el mencionado señor, aquí accionante, no pueda demostrar que efectivamente desempeñaba actividades comerciales, incluso durante el período en el cual la matrícula mercantil suya y del establecimiento de comercio de su propiedad, estuvieron canceladas; de hecho, en el presente encuadernamiento obran pruebas —como la constancia suscrita por la contadora pública que asesoraba para aquel entonces al señor Díaz Cortés en temas tributarios, al igual que la declaración rendida en el sub judice por la mencionada profesional de la contaduría— que dan cuenta de la circunstancia consistente en que el señor Samuel Díaz Cortés efectivamente continuaba realizando actividades comerciales, a través del establecimiento de comercio denominado “Industrias Bédica”, para el momento en el cual se llevó a cabo la construcción del puente sobre la carrera 18 con calle 26 de la ciudad de Armenia.

Así las cosas, resulta incontestable que el señor Samuel Díaz Cortés sí cuenta con legitimación en la causa o, mejor, con el interés jurídico requerido para formular las pretensiones contenidas en la demanda que instauró en ejercicio de la acción de reparación directa, pues se trata del titular de las situaciones jurídicas que él alega como afectadas por la actividad lícitamente desplegada por la administración municipal de Armenia, al ejecutar la obra pública antes mencionada; empero, la crítica que se ha dejado plasmada a los argumentos que sirvieron de fundamento al tribunal de primera instancia para desestimar las súplicas de la parte actora, no significa que a estas les asista vocación de prosperidad.

Lo último que acaba de anotarse en atención a que, como es bien sabido, de acuerdo con lo normado por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquel, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.

Sin embargo, en el presente caso, con el fin de demostrar el daño sufrido por la parte actora —el cual se aduce que consiste en que durante el período comprendido entre los años 1996 y 1998, el señor Samuel Díaz Cortés vio menguados sus ingresos derivados de la actividad mercantil que para entonces ejercía a través del establecimiento de comercio denominado “Industrias Bédica”— fueron arrimados al expediente la constancia suscrita por la contadora pública que asesoraba para la preparación de su declaración de renta al señor Díaz Cortés, el testimonio rendido en el sub lite por la mencionada profesional de la Contaduría Pública y el dictamen rendido por peritos contadores públicos dentro del presente encuadernamiento; empero, la Sala explicó con detalle, en apartado precedente dentro de este pronunciamiento, por qué razón a los aludidos elementos acreditativos no cabe reconocerles fuerza demostrativa en cuanto apoyen sus afirmaciones, sus inferencias y/o sus conclusiones en el libro de registro diario de operaciones llevado por el señor Díaz Cortés, pues dicho documento no se aviene a las exigencias que el Código de Comercio impone a todo comerciante en cuanto al diligenciamiento de su contabilidad.

En el anterior orden de ideas, toda vez que los referidos medios de prueba, con el fin de evidenciar la disminución en los ingresos del demandante durante el período que se acaba de mencionar, se apoyan en el citado libro, el cual carece de mérito acreditativo por no corresponder con los postulados que el estatuto mercantil determina como insoslayables para la contabilidad de los comerciantes, la Sala no puede concluir nada distinto a que el daño cuya reparación se depreca en el sub judice no se encuentra en manera alguna demostrado.

Así mismo y como antes se anotó, el tercer elemento cuya demostración resulta insoslayable con el propósito de que se abran paso los pedimentos de los accionantes en un juicio de responsabilidad extracontractual dirigido en contra del Estado, es la existencia de un ligamen causal entre los daños, materiales o inmateriales, cuya reparación se depreca y la actividad —lícita en este caso, toda vez que se trata de un supuesto en el cual el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo basado en el daño especial derivado de la ruptura de la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas— desplegada por una autoridad pública. Naturalmente, la carga de aportar al expediente el caudal demostrativo que ponga de presente la existencia de dicho nexo de causalidad concierne a la parte interesada en que los daños que le fueron causados le sean reparados, esto es, a la accionante, pues se trata, ni más ni menos, que de la demostración de la concurrencia del supuesto de hecho normativo a cuyo amparo se pretende que sea desatado el caso concreto.

En el expediente se encuentra demostrado que el Concejo Municipal de Armenia, mediante Acuerdo 5 de 1996, autorizó al alcalde de dicha ciudad para destinar recursos presupuestales a la “construcción del paso a desnivel de la calle 26 con carreras 18 y 19 y sus obras complementarias”(33), pero lo que no está en modo alguno acreditado es en qué momento o durante qué período exacto de tiempo tuvo lugar la ejecución de la mencionada obra pública. No existen en el plenario pruebas testimoniales, documentales(34) o de otra índole, que permitan establecer esta última circunstancia.

Como se ve, en el sub judice la carga demostrativa en relación con el anotado nexo causal, al igual que acontece con la acreditación del daño, no ha sido satisfecha por la parte actora; ni los testimonios, ni las pruebas documentales arrimadas al encuadernamiento permiten a la Sala establecer que los daños que el accionante afirma haber sufrido a raíz de la disminución de sus ingresos entre 1996 y 1998 —los cuales, se insiste, no se hallan probados en el proceso—, son una consecuencia clara y directa de la construcción del puente sobre la intersección entre la carrera 18 y la calle 26 de la ciudad de Armenia. Ni siquiera está demostrada, con precisión, cuál fue la época durante la cual la construcción del tantas veces mencionado puente tuvo lugar; es más, la conclusión a la cual arribaron los peritos economistas en su dictamen no puede ser más contundente en señalar que no encuentran vínculo causal alguno entre la ejecución de la obra pública en comento y el decrecimiento de sus ingresos evidenciado por el aquí demandante.

2.4.2. Las reglas de la carga de la prueba y su aplicación al sub júdice.

La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(35). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir —incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente— con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga—, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria desplegada dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto se encuentre exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico(36). Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición.

En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»(37); las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta(38), pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí su importancia, pues

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia.

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”(39).

Conviene precisar, en cualquier caso, que las reglas de la carga de la prueba son apenas un sucedáneo de la actividad probatoria de las partes y, por tanto, sólo determinan el sentido de la decisión en ausencia de prueba. Pero si esta es suficiente, las aludidas reglas no deben tener aplicación, pues ellas distribuyen entre las partes la falta de certeza y se convierten en un parámetro de decisión del cual se valdrá el juez ante el hecho incierto o desconocido, luego no sustituyen la actividad probatoria de la parte gravada con la carga de acreditar un hecho, sino a la prueba en sí misma, considerada objetivamente, cualquiera que debiera ser su origen, de modo que solamente cuando falta la prueba, debe el juez examinar a quién correspondía la responsabilidad de suministrarla, para aplicar, en su contra, las consecuencias desfavorables correspondientes. Desde esta perspectiva, las reglas de la carga de la prueba estimulan a las partes a demostrar los hechos que les interesan, precisamente para evitar que el juez aplique la regla aludida como sucedánea de los elementos de prueba indispensables para acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas con base en las cuales proferirá sentencia.

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas pertinentes del procedimiento civil, es el artículo 177 de este último estatuto, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

La norma legal transcrita desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquel no cumple con su respectivo onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso —es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración—, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada.

Descendiendo al caso concreto, no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y que con tal propósito ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones; si se trata del título jurídico de imputación consistente en el daño especial derivado de un alegado desequilibrio frente al principio de igualdad de todos los ciudadanos ante a las cargas públicas, elementos de cuya demostración pende ineluctablemente la prosperidad de las pretensiones de la demanda, son el daño cuya reparación se reclama, de un lado y, de otro, el vínculo causal existente entre dicho daño y la acción u omisión atribuible a una autoridad estatal, siempre que desde el punto de vista ontológico resulte viable el establecimiento de dicho ligamen causal, carga que en el sub lite debía haber cumplido el demandante puesto que desde una perspectiva estrictamente fenomenológica podría tenerse como factible y, por tanto, debía haberse acreditado en debida forma, que la mengua en los ingresos del accionante, en primer término, realmente se produjo y, en segundo lugar, que había consecuencia directa de la construcción de un puente en frente del establecimiento de comercio de su propiedad.

Para la Sala no ofrece discusión alguna la circunstancia consistente en que en el presente caso la parte actora no satisfizo la exigencia de allegar los elementos demostrativos suficientes para tener por acreditada la presencia del aludido ligamen causal, por manera que respecto de la existencia del mismo y con base en el material probatorio acopiado, no puede menos que concluirse que las aseveraciones contenidas en la demanda en relación con los presupuestos fácticos de la misma no pasan del terreno de las simples afirmaciones, carentes de todo respaldo acreditativo en el plenario, siendo absolutamente claro que la carga de la prueba de tales hechos en el proceso, se insiste, incumbía a la parte interesada en demostrar que concurren, en el sub júdice, los elementos exigidos por el artículo 90 de la Constitución Política para que el juez pueda ordenar al Estado la reparación de los daños antijurídicos que, con su acción u omisión, éste hubiere ocasionado.

El vacío probatorio evidenciado y, en este caso concreto, la aplicación de las reglas de la carga de la prueba a las cuales se viene de hacer alusión, llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de su inactividad probatoria a la parte sobre la cual recaía el preanotado onus probandi, esto es a la accionante, razón por la cual habrán de desestimarse las súplicas de la demanda.

2.5. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas; en consideración a lo anterior, se dispondrá la revocatoria del numeral segundo del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase el numeral 1º de la sentencia apelada, esto es la proferida el 23 de febrero de 2000 por el Tribunal Administrativo del Quindío.

2. Revócase el numeral 2º de la sentencia aludida y, en consecuencia, no se condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Nota original de la sentencia citada: Rocha, Antonio. De la prueba en derecho, Editorial Lerner, Bogotá 1967, pp. 495.

(2) Nota original de la sentencia citada: Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, tomo 2, Editorial Temis 2002, pp.565.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006; Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez; Radicación 76001-23-31-000-1993-08858-01(16287); en el mismo sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de noviembre de 2004; Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez; Radicación 23001-23-31-000-1999-1828-01(AG).

(4) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, tomo segundo, Temis, Bogotá, 2.002, p. 565.

(5) No se olvide que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 25 C. de Co., “[S]e entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

(6) En el anotado orden de ideas, a propósito del valor probatorio que por ley corresponde a los libros y papeles de los comerciantes trenzados en un litigio, el artículo 70 del estatuto mercantil preceptúa lo siguiente:

“ART. 70.—En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas:

1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos;

2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión;

3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros;

4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y sólo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y

5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario”.

(7) Ciertamente, a propósito de la forma en la cual deben llevarse los libros de comercio, el artículo 57 del Código Mercantil establece las siguientes prohibiciones:

“ART. 57.—En los libros de comercio se prohíbe:

1. Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que éstos se refieren;

2. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos;

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere;

4. Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y

5. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros”.

Y después de haber señalado las prohibiciones anteriores, el artículo 58 ejusdem determina, de manera imperativa, las sanciones que se generan por la infracción a las mismas, así:

“ART. 58.—La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve.

Cuando no pueda determinarse con certeza el verdadero responsable de estas situaciones, serán solidariamente responsables del pago de la multa el propietario de los libros, el contador y el revisor fiscal, si éste incurriere en culpa” (énfasis añadido).

(8) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 24 de 2005. Expediente 21.120; Radicación 85001-23-31-000-1997-0508-02. Magistrado Ponente, Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Z.R. Ingeniería Ltda.

(9) Ramírez Gómez, José Fernando, La prueba documental. Teoría general, Señal Editora, Medellín, 2000, pp. 175-180.

(10) Modificado por la Ley 223 de 1995, artículo 36.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 14 de agosto de 1992; Consejero Ponente: Carmelo Martínez Conn; Radicación: 3470.

(12) Cfr. http://www.actualicese.com/actualidad/2005/06/27/responsables-del-iva/; consultada el 21 de febrero de 2011.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976; Consejero Ponente Jorge Valencia Arango; Expediente: 1482; las consideraciones expuestas en la citada providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2005, Expediente 24.671, Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997; Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros; Expediente: 10.392; las consideraciones expuestas en la citada providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2005, Consejero Ponente Alier Hernández Enríquez; Expediente: 24.671.

(15) Nota original de la sentencia citada: Ver sentencia del 16 de marzo de 2005. Exp. 27.921. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Nota original de la sentencia citada: Garrido Falla advierte que “[e]l principio de legalidad postula, como acaba de verse, la sumisión de la administración a la ley y resuelve el problema concreto de conocer la legalidad —y por consiguiente la validez jurídica— de cada acto administrativo particularmente considerado” (Garrido Falla ... Op. cit. p. 178).

(17) Nota original de la sentencia citada: Sobre el poder discrecional y su control judicial vid. De Laubadère. .. Op. cit. p. 573.

(18) Nota original de la sentencia citada: Garrido Falla, Op. cit. p. 182. García de Enterría plantea que la discrecionalidad “no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma; más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo I, undécima edición, Civitas Ediciones, Madrid, 2002, p. 455 y 456).

(19) Nota original de la sentencia citada: Parejo, Op. cit. p. 608.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del 11 de febrero de 2009; Expediente: 63001233119980622 00; Radicación: 16.980.

(21) Nota original de la sentencia citada: “... exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos ...” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(22) Nota original de la sentencia citada: Norma aplicable al proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del de procedimiento civil, en lo relacionado con la adminisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.

(23) Nota original de la sentencia citada: Devis Echandía Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Biblioteca Jurídica Dike, p. 84. En este mismo sentido López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil. Dupré, p. 79.

(24) Nota original de la sentencia citada: Sobre el sistema de la tarifa legal de pruebas, el profesor Hernando Devis Echandía expone: “las legislaciones y, en ausencia de estas, las costumbres judiciales, han regulado esta materia, en una o en otra forma, desde tiempo antiquísimos; y lo han hecho ora sujetando al juez a reglas abstracta preestablecidas que señalan la conclusión que forzosamente debe aceptar en presencia o por la ausencia de determinados medios de prueba...” en este mismo sentido lo indica el profesor Jario Parra Quijano en su texto manual de derecho probatorio, Ediciones Librería el Profesional, páginas 43 y siguientes.

(25) Nota original de la sentencia citada: La sala ha señalado que de conformidad con las normas civiles, para acreditar la propiedad es necesario demostrar el título y el modo, razón por la cual debe aportarse el negocio celebrado y el acto de inscripción en la oficina respectiva. Ver entre otras sentencias las proferidas el 28 de abril de 2010, Exp. 18615; 14 de mayo de 2009. Exp. 25901, entre otras.

(26) Nota original de la sentencia citada: De conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, el certificado del registro civil es la prueba del parentesco. Ver sentencia de 3 de mayo de 2007 Exp. 25020; 21 de septiembre de 2000, Exp. 11766.

(27) Nota original de la sentencia citada: Sobre este aspecto consultar el texto principio del derecho comercial del profesor Madriñan de la Torre. Temis, p. 110 siguientes. De igual manera el texto derecho comercial del profesor José Gabino Pinzón. Editorial Temis, p. 276 y ss.

(28) Nota original de la sentencia citada: El artículo 30 del Código de Comercio, establece “toda inscripción se probará con certificado expedido por la cámara de comercio ...”.

(29) Nota original de la sentencia citada: Así por ejemplo el profesor José Ignacio Narváez, en su obra derecho mercantil colombiano, p. 198 señala que el registro mercantil de nuestro país tiene una función constitutiva de ciertos actos jurídicos, preventiva de la competencia desleal y sanatoria de algunos vicios.

(30) Nota original de la sentencia citada: En relación con otras disposiciones que relacionadas con los efectos probatorios del registro mercantil, ver el numeral 1º del artículo 13 y el artículo 117 del Código de Comercio.

(31) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 25901. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010; Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio; Radicación 23001-23-31-000-1997-08870-01(18536).

(33) Obra copia auténtica del mencionado acto administrativo a folio 20 del cuaderno número 2.

(34) Reposa en el expediente copia auténtica del contrato estatal de obra número 005/97, suscrito entre el municipio de Armenia y una contratista privada, cuyo objeto lo constituyó la ejecución de la siguiente obra: “Presupuesto asfáltico flexible ampliación Cra. 16 con calle 26” —cláusula primera del convenio—; en cuanto al plazo de ejecución del contrato, en la cláusula cuarta del mismo se previó lo siguiente: “Cuarta: Término de ejecución. El contratista presentará en su propuesta el cronograma de actividades semanalmente de cada ítem a ejecutar, previo visto bueno de la secretaría, se acordará el plazo máximo de su ejecución. La respectiva acta tendrá la fecha de iniciación y terminación de acuerdo a este plazo treinta días calendario (30) el cual puede ser modificado de común acuerdo entre contratista e interventor” —fls. 22-45, cdno. 2—; sin embargo, en la aludida documentación no se hace referencia alguna a la construcción del puente al cual se cataloga por la parte actora como fuente de los daños cuya reparación se reclama en la demanda. Mucho menos se encuentra, en los documentos en cita, alusión alguna a las fechas durante las cuales se hubiere llevado a cabo la construcción del puente en cuestión.

(35) Hinestrosa, Fernando, Derecho civil obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.

(36) Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, p. 312.

(37) Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49.

(38) Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, I., cit., p. 318.

(39) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2002, pp. 429-430.