Sentencia 1998-00884 de marzo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad. 410012331000199800884 01

Expediente: 32796

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Consorcio Sociedad Técnica Sota Ltda.- Ponce de Leon Asociados S.A. Ingenieros Consultores.

Demandado: Empresas Públicas de Neiva.

Referencia: Contractual – apelación sentencia.

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: No prosperan las excepciones propuestas por la entidad demandada.

“SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

“TERCERO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, previa devolución del saldo de lo consignado para gastos del proceso y las anotaciones de rigor”

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 20 de octubre de 1998, en ejercicio de la acción contractual, con poder otorgado por el representante del consorcio conformado por las sociedades Técnica Sota Ltda., y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (fls. 1 a 26 cdno. 1), se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que en la ejecución del contrato 6306 de 1995 y su correspondiente adición, celebrado entre las Empresas Públicas de Neiva y el Consorcio conformado por las sociedades Sociedad Técnica Sota Ltda. y Ponce de Leon S.A. Ingenieros Consultores, se presentó un desequilibrio económico en contra del consorcio contratante.

“2. Que el desequilibrio económico del contrato 6306 de 1996 y su correspondiente adición, no ha sido cubierto ni solucionado por las Empresas Públicas de Neiva.

“3. Que en virtud del desequilibrio económico del Contrato No. 6306 de 1995 y su correspondiente adición, celebrado entre las Empresas Públicas de Neiva y el Consorcio conformado por las sociedades Sociedad Técnica Sota Ltda. y Ponce de León S.A. Ingenieros Consultores, las Empresas Públicas de Neiva adeudan al Consorcio conformado por las sociedades Sociedad Técnica Sota Ltda. y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, por los conceptos enunciados en el acápite anterior la suma de doscientos once millones novecientos cuarenta mil trescientos pesos ($ 211’940.300).

“4. Que como consecuencia de lo anterior se condene a las Empresas Públicas de Neiva al pago de la suma de doscientos once millones novecientos cuarenta mil trescientos pesos ($ 211’940.300), a precios del 30 de septiembre de 1998.

“5. Que se condene a las Empresas Públicas de Neiva al pago de los intereses moratorios correspondientes a la no cancelación de la adición al contrato reclamado, entre la fecha de terminación de la misma y la fecha de desembolso. Estos intereses moratorios ascienden a la suma de ochenta y cuatro millones quinientos diez y ocho mil trescientos sesenta y tres pesos al 30 de septiembre de 1998, con una tasa de interés moratoria igual al doble de la DTF correspondiente a la fecha de terminación de la adición.

“6. Que se ordene la indexación de la suma anterior, entre la fecha en la cual se ha efectuado la liquidación de aquella y la fecha en que efectivamente se efectúe el desembolso y pago de tal suma.

“7. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas que se pudieren generar en el curso o con ocasión de la presente demanda”.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Mediante Resolución 98 de 1995, Empresas Públicas de Neiva abrió el concurso público de méritos para los “estudios y diseños de la segunda fase del plan maestro de acueducto” para la ciudad de Neiva, concurso que fue adjudicado al consorcio conformado por las sociedades Sota Ltda., y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores.

2.2. Empresas Públicas de Neiva, a través de Oficio 02984 del 2 de agosto de 1995, citó al consorcio Sota Ltda. —Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, con el propósito de iniciar las negociaciones sobre la propuesta económica.

2.3. El respectivo encuentro tuvo lugar el 10 de agosto de 1995. En esa oportunidad el Gerente de la entidad pública manifestó su interés en que el contrato se conviniera a precio global fijo, así como la necesidad de reducir el monto de la propuesta con el fin de ajustarlo a las posibilidades económicas y financieras de la entidad estatal contratante. A su turno, el consorcio aceptó la formulación de la entidad y redujo el valor de su propuesta económica a $ 140’000.000, sin incluir IVA, para cuyo propósito ajustó los valores de personal y de costos directos. Ese mismo día se adjudicó el contrato al consorcio demandante.

2.4. El 28 de diciembre de 1995, Empresas Públicas de Neiva y el consorcio Sociedad Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores celebraron el contrato de consultoría 6306, cuyo objeto lo constituyó la elaboración de los estudios y diseños de la fase II del plan maestro de Acueducto de Neiva. El valor del contrato se convino en $ 140’000.000.

2.5. La orden de iniciación del contrato se suscribió el 26 de marzo de 1996.

2.6. El 23 de mayo de 1996 el consorcio contratista solicitó a la entidad contratante que reajustara las tarifas del contrato a precios de marzo de 1996, en atención a que no obstante haberse llevado la apertura del concurso en el mes de marzo del año 1995, el inicio de su ejecución tuvo lugar en marzo del año siguiente, circunstancia que afectaba la fórmula económica de la propuesta, la cual se había estructurado con base en las tarifas salariales de la Resolución 02333 del 7 de julio de 1994 expedida por el Ministerio de Obras Públicas, incrementadas en un 18% para actualizarlos al año 1995.

2.7. No obstante, el 30 de noviembre de 1995 el Ministerio de Obras Públicas y Transporte expidió la Resolución 8181 mediante la cual se cambiaron los topes máximos para los sueldos y demás gastos que se pudieran pagar en contratos de consultoría. En febrero de 1996 el Ministerio nuevamente varió los topes máximos de sueldos en el sentido de incrementar en un 19% los valores plasmados en la resolución de noviembre.

2.8. El 18 de junio de 1998 el contratista solicitó a la entidad contratante una prórroga del plazo por dos meses debido a que existieron demoras por parte de la entidad en relación con la entrega de la información, al tiempo que se presentaron suspensiones de aforos en los distritos piloto por interrupciones totales o parciales del suministro de agua en la ciudad.

2.9. El 18 de julio de 1996 las partes suscribieron acta de ampliación del plazo en la cual se estipuló que la fecha para la entrega de los estudios y diseños sería la del 25 de septiembre de 1996.

2.10. El 13 de agosto de 1996 la entidad contratante dio respuesta negativa la solicitud de reajuste de precios del contrato, presentada en el mes de mayo y agregó que se estaban realizando gestiones para cubrir el pago por concepto de IVA.

2.11. El 12 de diciembre de 1996 las partes suscribieron el acta final de recibo de los estudios y diseños contratados.

2.12. En comunicaciones del 9 y 26 de diciembre de 1996 el consorcio contratista reiteró ante la entidad contratante las solicitudes encaminadas a obtener el reconocimiento de las sumas adeudadas por concepto de IVA y por reajuste de las tarifas del contrato a precios de marzo de ese año.

2.13. El 6 de noviembre de 1997 se llevó a cabo audiencia ante la procuraduría 34 judicial administrativa de Neiva, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.

2.14. A la fecha de presentación de la demanda, Empresas Públicas de Neiva no había reconocido al consorcio contratista suma alguna por concepto del alegado restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

3. Fundamentos de derecho.

Luego de realizar un detallado recuento sobre el régimen legal aplicable a Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, así como de las causas que de acuerdo con la doctrina y con la jurisprudencia del Consejo de Estado determinan la ruptura del equilibrio financiero del contrato, el demandante alegó que el contratista tenía derecho a obtener el restablecimiento de su economía.

A lo expuesto agregó:

“Pues bien la propuesta fue presentada a mediados de 1995, a precios de 1994 reajustados con un 18%, bajo el supuesto de que el contrato se realizaría en su gran mayoría en 1995, pero no fue así. El contrato fue suscrito el 28 de diciembre de 1995 y por consiguiente su desarrollo no podía tener lugar dentro del mismo año. Habiéndose iniciado su ejecución y habiéndose ejecutado en su totalidad en 1996, resulta a todas luces impropio, que las tarifas correspondientes a los pagos que recibiría el contratista, fueran las de 1996 y no las de 1994 reajustadas en un 18%.

“El primer ítem de desequilibrio económico surge del hecho de que cada una de las sociedades que conformaban el consorcio contratista reconocía a sus ingenieros y empleados, honorarios y sueldos reajustados a 1996, mientras que las EEPP de Neiva reconocía al consorcio honorarios reajustados a 1995.

“(...).

“Ahora bien, y por otro lado, el Contrato de la referencia fue suscrito sin incluir el impuesto al valor agregado IVA dado que las EEPP insistieron en afirmar – equivocadamente que este no se generaba en los contratos de consultoría. El error cometido fue aclarado por medio de un concepto expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva en el sentido de ratificar que: “los contratos de consultoría de obra pública se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas, el cual se aplica sobre el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado”.

Es aquí donde se genera el segundo ítem del desequilibrio económico, puesto que las EEPP en comunicación del 13 de agosto de 1996 reconocieron su obligación de pagar la suma causada por este concepto, comprometiéndose así a conseguir los recursos necesarios, sin que hasta el momento se haya efectuado el pago o se haya demostrado una verdadera intención de efectuarlo, cuando tal impuesto ya se causó y se pagó por el consorcio.

“No siendo suficiente lo anterior, el contrato tuvo que ser prorrogado por un término de dos (2) meses, por causas ajenas al consorcio e imputables a las EEPP. Las causas para tal prórroga se enunciaron en sendas comunicaciones de 15 de mayo y 18 de junio de 1996 y corresponden, en términos generales, a fallas o interrupciones en el suministro de agua, lo que implicaba la posibilidad de realizar los trabajos y estudios en dichas condiciones. Esos dos (2) meses significan, en términos económicos, sueldos, honorarios y costos reembolsables, destinados al desarrollo del proyecto sin que hasta el momento hayan sido reconocidos o pagados al consorcio por las EEPP. Este constituye el tercer ítem del desequilibrio económico”.

4. Actuación procesal.

4.1. Por auto del 25 de noviembre de 1998, el Tribunal Administrativo del Huila inadmitió la demanda presentada por el consorcio conformado por la Sociedad Técnica Sota Ltda., y Ponce de León S.A. Ingenieros Consultores para que estimara la cuantía conforme lo exigía el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (fl. 153 cdno. 1).

4.2. La parte actora dio estricto cumplimiento a lo ordenado por el tribunal a quo, en escrito allegado oportunamente, en cuyo contenido sintetizó la cuantía del asunto en el siguiente cuadro (fl. 154 cdno. 1).

Costo generado por cambio de año, sobre el contrato a valor presente$ 37’348.094
Valor impuesto generado por el cambio de precios del contrato inicial$ 6’0398.695
Valor del impuesto que el consorcio pagó a la DIAN, a valor actual$ 14’667.315
Valor del impuesto que falta por pagar a la DIAN$ 174’892.112
Costo total de los cuatro primeros meses del contrato actualizados + IVA$ 76’347.216
Costo de la ampliación (dos meses) a valor presente$ 116’890.589
Valor del impuesto (IVA) gravado sobre la ampliación$ 18’702.494
Costo total de los dos meses de ampliación actualizados + IVA$ 135’593.084
Interés de mora sobre el costo de la ampliación$ 84’518.363
Costo total de la pretensión a reclamar $ 296’4587.663

4.3. En auto del 16 de diciembre de 1998 el Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda presentada por el consorcio contratista (fl. 156 cdno. 1).

4.4. Mediante escrito del 9 de junio de 1999, la parte actora procedió a aclarar la demanda inicial en el sentido de reiterar que la competente para conocer del presente asunto era la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime en consideración a que en el contrato de consultoría en cuya ejecución se produjo la ruptura del equilibrio económico objeto de reclamación, se incluyó la cláusula de caducidad (fls. 161-165 cdno. 1).

4.5. En providencia del 30 de noviembre de 1999 el tribunal a quo admitió la aclaración de la demanda (fl. 204 cdno. 1).

4.6. Por decisión del 7 de marzo de 2001, el tribunal de primera instancia dispuso la apertura del período probatorio (fl. 210 cdno. 1).

5. Contestación de la demanda.

La entidad Empresas Públicas de Neiva, a través de apoderado judicial, contestó la demanda dentro del término de Ley.

En esa oportunidad señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y los pronunciamientos de la Comisión de Regulación de Agua Potable, los actos y contratos de las Empresas Prestadoras de Servicios Domiciliarios están sometidos a las normas del derecho privado, en consecuencia sostuvo que al tratarse de un contrato de derecho privado resultaba antijurídico pretender el restablecimiento del equilibrio económico con fundamento en normas y principios que son propios del derecho público como las de la Ley 80 de 1993. En ese punto indicó que quizá su fundamento podría hallarse en otras fuentes normativas como las del artículo 868 del Código de Comercio que exigía para su aplicación que la alteración de la ecuación económica obedeciera a circunstancias extraordinarias e imprevisibles.

En cuanto a los hechos de la demanda adujo que aun cuando el plazo del contrato se había ampliado, lo cierto es que los motivos que justificaron dicha ampliación también fueron imputables al contratista, en la medida en que atravesó dificultades para la calibración de su computador.

Advirtió además que las partes, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, acordaron un precio global fijo dentro del cual quedaron comprendidos los ajustes de precio. De igual forma manifestó que en reunión del mes de agosto de 1995, las partes consintieron en que el contrato se suscribiría una vez la entidad obtuviera unos recursos, lo cual ocurrió en diciembre de 1995, época en que se suscribió el contrato, de manera que era de conocimiento del consorcio que el contrato no se ejecutaría en el año 1995, sino en la vigencia siguiente.

De otra parte, la defensa formuló la excepción de caducidad de la acción.

Como sustento del medio del exceptivo alegó que los hechos constitutivos del supuesto desequilibrio económico ocurrieron entre noviembre de 1995 y febrero de 1996, período en el cual se registraron los costos por el cambio de año; de lo anotado concluyó que el término de caducidad de la acción inició su cómputo el 28 de febrero de 1996, por lo cual en cuanto se presentó la demanda el 21 de octubre de 1998, la acción se habría ejercido por fuera de los dos años de caducidad.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 15 de noviembre de 2001, el tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión (fl. 250 del cdno. uno).

En el término concedido la parte actora allegó sus alegaciones en las cuales reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y se pronunció en relación con las pruebas recaudas en el respectivo debate, a propósito de lo cual sostuvo que a partir de las conclusiones extraídas de las mismas se encontraba demostrada la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato de consultoría.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Huila profirió sentencia el día 29 de noviembre de 2005, a través de la cual resolvió el litigio (fls. 331-346 del cdno. Ppal.), en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

En su fallo el tribunal a quo, en primer lugar, precisó que en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y dado que en el contrato de consultoría en examen se habían incorporado cláusulas exorbitantes, el conocimiento del asunto correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Siguiendo el estudio del caso, abordó el análisis de la excepción de caducidad de la acción y sobre el particular consideró que aun cuando la petición de reajuste de precios elevada por el contratista databa del mes de marzo de 1996, la misma había sido resuelta negativamente el 13 de agosto del mismo año y el acta de recibo final de los estudios y diseños contratados se había suscrito el 2 de diciembre de 1996; en consecuencia y dado que la demanda se radicó el 20 de octubre de 1998, concluyó que la acción se ejerció en tiempo.

Al adentrarse al fondo del asunto, el tribunal a quo consideró que el valor del contrato determinado en la suma de $ 140’000.000 se acordó para todos los efectos derivados del negocio jurídico, por lo tanto dentro de dicha suma se encontraba comprendido cualquier ajuste que se pretendiera durante su plazo de ejecución, incluso fue un valor que se mantuvo a pesar de la prórroga del plazo suscrito por las partes.

Por último, en la sentencia recurrida se plasmó:

“Luego la Sala concluye que de la interpretación del contrato no se infiere que la entidad demandada esté obligada a hacerle reconocimiento alguno al contratista por el desequilibrio económico.

“En cuanto a la tesis planteada en la demanda por la parte actora de la aplicación en el contrato objeto de la demanda del estatuto contractual estatal, es especial la institución del equilibrio económico derivado de los artículos como el 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, la Sala no la comparte, pues si bien se es competente en esta jurisdicción para conocer de la controversia contractual, tal hecho no conlleva que a la par se le sea aplicable —a dicho contrato— en un todo el referido estatuto contractual.

“En efecto, como ya se analizó al estudiar la competencia de esta jurisdicción contencioso administrativo para conocer la controversia planteada, allí mismo se dijo que si bien el contrato de consultoría para el “estudio y diseños de la II fase del plan maestro de Acueducto de la ciudad de Neiva suscrito entre el consorcio sociedad Técnica Sota Ltda. y Ponce de León Asociados S.A., y las Empresas Públicas de Neiva ESP se corresponde con el giro ordinario de las actividades de esta, tal hecho no conlleva a que el mismo esté sujeto al estatuto contractual del Estado, y se dedujo que no lo está por expresa disposición legal que en su momento regía.

“Luego entonces no puede predicarse en el presente caso la aplicación de institutos contractuales estatales como el del “Equilibrio económico contractual” que es el que se ha señalado en la demanda como el fundamento jurídico de la reclamación que se pretende.

“Al no serle aplicable tal figura contractual, no puede analizarse si se presentó el desequilibrio económico que se predica, y como en la demanda se hizo referencia con exclusividad a tal figura del derecho público y siendo la justicia contenciosa administrativa rogada, no puede acudirse a otros estatutos como el comercial, al no ser parte de la controversia propuesta por el accionante”.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la decisión del tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos (fls. 358-385 cdno. Ppal.):

En primer lugar consideró que el fallo apelado incurrió en error al indicar que al contrato de consultoría no le resultaba aplicable la figura de equilibrio económico. Al respecto sostuvo que si bien la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial para las empresas prestadoras de servicios públicos, no podía desconocerse que por regla general el estatuto general de contratación pública, recogido en la Ley 80 de 1993, se aplicaba a todos los contratos de las entidades públicas y en él se desarrollaban normas y principios destinados a la satisfacción del interés público, bajo la dirección y control del Estado. Agregó que el hecho de que las empresas prestadoras de servicios públicos se rigieran por las normas del derecho privado, no mutaba su naturaleza pública, además de lo cual debían aplicarse los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Carta Política, así como los principios generales de la Ley 80, dado su carácter de empresa oficial.

Adicionalmente, sostuvo que el artículo 2º de la Ley 489 de 1998 descendió el régimen normativo de ese tipo de empresas al terreno del derecho público, en atención a la naturaleza de las funciones que en desarrollo de su objeto desempeñaban.

Además manifestó que en el ordenamiento jurídico colombiano se consagra y reconoce el principio del equilibrio económico del contrato cuya única finalidad es la de conservar las condiciones establecidas al momento de contratar, las cuales fungieron como motivación para celebrar el negocio jurídico; en consonancia con lo expuesto señaló que el concepto del equilibrio económico se encuentra íntimamente ligado con los poderes exorbitantes de la administración, puesto que a través de ellos redirige el curso de la ejecución contractual, como sus cargas y reconocimientos económicos.

Añadió que, según los artículos 3º y 5º de la Ley 80 de 1993, el contratista es un colaborador de la administración cuyo derecho principal consiste en mantener la ventaja económica resultante del contrato celebrado.

De otro lado afirmó que el tribunal se había abstenido de analizar el material probatorio obrante en el plenario y demostrativo de la ruptura del equilibrio económico en el caso concreto, como también que desconoció que el equilibrio contractual nace además de la teoría de la imprevisión desarrollada en el derecho privado, lo cual hacía desacertado su análisis frente a la no aplicación de la misma al caso concreto, so pretexto de que la justicia administrativa era rogada y olvidando que debía prevalecer el derecho sustancial sobre la formalidad.

Por lo demás, la parte apelante reiteró los argumentos expuestos en la demanda frente a las circunstancias constitutivas de la alegada ruptura del equilibrio económico y en ese punto enfatizó:

“En consecuencia en la propuesta se estableció que los sueldos salarios, primas regionales y gastos directos serían cancelados de acuerdo con las tarifas del Ministerio de Obras Públicas y Transporte según la Resolución 02333 del 7 de julio de 1994, pero, el contrato no fue suscrito en la fecha prevista por causas no imputables al contratista, y por ende dicha normatividad fue derogada por las resoluciones 8181 del 30 de noviembre de 1995 y la Resolución 555 de 1996 expedidas por el MOPT. Bajo lo expuesto, la referencia establecida en la propuesta respecto de la tarifas de personal y algunos ítems de costos directos se propusieron con base en la Resolución del MOPT 02333 del 7 de julio de 1994, la cual por razones ajenas al contratista no estaba vigente para la fecha de ejecución del contrato, siendo motivo suficiente para que la entidad demandada hubiera procedido a la revisión tarifaria (...).

“En efecto, el contrato inició su ejecución al año siguiente, lapso durante el cual las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas, aumentaron de manera considerable las tarifas antes mencionadas. Por tanto, estas tarifas modificadas debieron tenerse en cuenta para reajustar el valor del contrato, de conformidad con los principios generales de la contratación como lo es la ecuación, transparencia y buena fe contractuales.

“No obstante desde un principio la posición de las EEPP ha sido de negar el reconocimiento de los ajustes, al paso, que el hoy demandante, sí tuvo que cancelar los costos reales en el desarrollo del contrato. Por ende, cada una de las sociedades que conformaban el consorcio contratista reconocía a sus ingenieros y empleados honorarios y sueldos reajustados a 1996 mientras que las EEPP de Neiva reconocía al consorcio, honorarios reajustados a 1995”.

Afirmó que el contrato se prorrogó por un término de dos (2) meses, por causas ajenas al consorcio e imputables a EEPP, tales como fallas e interrupciones en el suministro de agua, circunstancia que también causó la ruptura de la ecuación financiera del contrato, pues a mayor permanencia de la obra, mayores costos en su ejecución.

Añadió que el contrato fue suscrito sin incluir el IVA por un error en que incurrió la entidad al considerar que el contrato de consultoría no se encontraba gravado por dicho impuesto, yerro que fue corregido a través de un concepto emanado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva, sin embargo dicho valor no fue pagado por la entidad contratante.

Por último, sostuvo que el tribunal de primera instancia había incurrido en error al desconocer la ineficacia de la cláusula tercera del contrato y su imposibilidad jurídica de aplicación, habida cuenta que en la misma se determinaba que en el desarrollo del contrato no habría lugar a ninguna clase de ajustes, ni a revisión de precios, de manera que incorporaba una renuncia a una prestación que de suyo resultaba irrenunciable y, por lo tanto, devenía en ineficaz.

En ese sentido concluyó:

“Por lo tanto, siendo evidente la ineficacia legal, constitucional y jurisprudencial de la aducida cláusula, la misma no puede producir efecto alguno dentro del contrato y esto no puede ser acogido como argumento para rebatir el reconocimiento de las pretensiones elevadas en la demanda principal por el rompimiento del equilibrio económico del contrato 6306 de 1996.

“En virtud de lo anterior es obligatorio concluir que el argumento esbozado por el a quo según el cual la parte demandante había renunciado a cualquier ajuste o reclamación respecto del valor del contrato, está llamado a fracasar y desconoce claramente el desarrollo jurisprudencial y legal que se ha dado al tema”.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. El 21 de julio de 2006 esta corporación dispuso el traslado al recurrente para que sustentara su recurso de apelación (fl. 357 cdno. Ppal.).

9.2. Cumplido lo anterior, por auto del 18 de agosto de 2006 se admitió el recurso de alzada (fl. 387 cdno. Ppal.).

9.3. Mediante providencia del 15 de septiembre de 2006 se dispuso el traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 389 cdno. Ppal.).

9.4. En el término concedido, la parte actora aportó el respectivo escrito de alegaciones, en el cual reiteró las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación (fl. 148 cdno ppal.). La entidad demandada guardó silencio.

9.5. El Ministerio Público, en el término de traslado especial, rindió concepto en el cual consideró que se debía revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar proferir un fallo inhibitorio, dado que el poder conferido a la profesional del derecho que presentó la demanda provino del representante del consorcio y por lo tanto el consorcio demandante carecía de capacidad para ser parte en el proceso, en tanto no configuraba una persona jurídica distinta de las sociedades que lo conformaban.

II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) La sentencia de unificación en relación con la capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en juicio; 3) Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio; 4) Del régimen jurídico del contrato de consultoría celebrado entre el consorcio Técnica Sota Ltda. – Ponce de León y Asociados S.A., y Empresas Públicas de Neiva; 5) De la aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos sometidos al régimen normativo del derecho privado; 6) Precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato; 7) Del caso concreto, y 8) Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En el caso que ahora se examina, el extremo demandado lo conforma Empresas Públicas de Neiva(1), cuya naturaleza corresponde a la de una empresa industrial y comercial del municipio de Neiva, prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida a la Ley 142 de 1994 y, por lo tanto, participa de la clasificación propia de las entidades estatales enlistadas en el estatuto de contratación pública(2).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

Por su parte, la letra a) del numeral primero del artículo segundo de la Ley 80 de 1993, se ocupó de definir las entidades estatales, así:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adoptan en todos los órdenes y niveles.” (Se deja destacado).

Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias originadas en contratos celebrados por entidades estatales, independientemente del régimen legal al que se encuentren sometidas o que deba aplicárseles, se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos(3):

“Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(4) (Negrilla fuera del texto).

“De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado”.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable”(5).

Así las cosas, en atención a que la controversia que se somete a consideración de la Sala radica en torno a la procedencia de aplicar la institución del equilibrio económico a un contrato celebrado por una empresa industrial y comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios, sujeta al régimen de la Ley 142 de 1994, al margen del régimen legal de contratación que lo gobierne, aspecto que será materia de posterior análisis; en todo caso se tiene que por el hecho de ser la demandada una entidad estatal, ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada.

2) La sentencia de unificación en relación con la capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en juicio.

Recuerda la Sala que el Ministerio Público, en el concepto rendido dentro del trámite de la segunda instancia, consideró que la sentencia apelada debía ser revocada para en su lugar proferir un fallo inhibitorio, dado que el consorcio demandante carecía de capacidad para ser parte dentro del presente litigio al haber comparecido a través de poder otorgado por su representante y no por cada uno de los representantes legales de las sociedades que lo integraban.

Al respecto, la Sala estima pertinente precisar que aun cuando con sujeción a la línea jurisprudencial que anteriormente regía, a los consorcios y a las uniones temporales no se les reconocía la capacidad procesal que les asiste para comparecer dentro de un proceso judicial, se impone destacar que mediante pronunciamiento de la pasada anualidad(6), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado recogió la postura jurisprudencial que imperaba en cuanto a la falta de capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales para comparecer en juicio, ya fuere como integrantes de los extremos activo o pasivo de la litis o como terceros interesados o incluso como litisconsortes y replanteó sus consideraciones en torno al tema para adoptar la tesis según la cual si bien tanto la figura de los consorcios como la de las uniones temporales no constituyen personas jurídicas distintas de las personas naturales y/o jurídicas que los conforman, lo cierto es que en atención al expreso y especial reconocimiento que la ley hace y les otorga respecto de su capacidad contractual, cuestión que igualmente los habilita para ser titulares de los derechos y las obligaciones que emanan de los contratos estatales cuya celebración se les autoriza, también pueden actuar entonces dentro de los procesos judiciales, a través de su correspondiente representante legal.

Así quedó expuesto en la sentencia de unificación que a continuación se transcribe in extenso por resultar de plena aplicación en orden a analizar el debate que aquí debe resolverse:

“Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.

“A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas —comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales—, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo —legitimatio ad processum—, por intermedio de su representante.

El planteamiento que acaba de esbozarse en modo alguno desconoce que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, atribuye “(...) capacidad para comparecer por sí al proceso (...)”, a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos, sin embargo se precisa que esa condición no se encuentra instituida en la norma como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente(7) o con los patrimonios autónomos, los cuales, a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, sí pueden ser sujetos procesales(8), de lo cual se desprende que el hecho de que los consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial.

La jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia puso de presente, desde hace varios lustros, que la capacidad para comparecer en juicio no se encuentra, en modo alguno, supeditada al requisito de la personalidad jurídica, tal como lo evidencian los pronunciamientos consignados en el fallo emitido por su Sala Plena, en agosto 23 de 1984, oportunidad en el cual sostuvo:

“2º). Que las funciones de ejecución administrativa y de representación en juicio no están supeditadas a la circunstancia de que los entes respectivos sean personas jurídicas. (Se deja resaltado).

“3º). Que la personalidad jurídica, así como la personería jurídica o de representación y para comparecer en juicio, son de mera estirpe legal pero no de rango constitucional y pueden por tanto ser modificadas por ley sin violar la constitución.

(...).

“4. Y siendo la ley y no de Constitución la determinación de la personalidad jurídica, así como de ley es la facultad de modificar la ley y lo que por esta se puede hacer, según lo previsto en el artículo 76-1 de la Carta, en la resulta se tiene que la mera circunstancia de que por norma con fuerza legal se invista a la procuraduría de capacidad o aptitud para disponer del presupuesto nacional asignado al Ministerio Público, sin ser aquella persona jurídica, no depende sino del legislador; nadie se lo prohíbe, ni siquiera la Constitución ...

“Ante lo cual, atendidas las amplias facultades otorgadas al legislador extraordinario, según lo examinado atrás, era de su resorte, al reorganizar la Procuraduría, otorgar las funciones señaladas de ordenación del gasto, de contratación y de colaboración en la tarea de ejecución presupuestal, de que tratan los tres preceptos demandados, sin parar mientes en que la Procuraduría o el Ministerio Público sean o no personas jurídicas de derecho público, cosa que solo ataña a la ley, acaso también a la técnica y a la estética, pero que no interfiere con la Constitución”(9).

Las anteriores consideraciones y directrices fueron reafirmadas por esa misma corporación, a través de las sentencias proferidas en febrero 28 de 1985(10) y en mayo 29 de 1990(11).

A la luz de la normativa procesal que regula, de manera especial, el actuar de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulta más claro aun que la exigencia de la personalidad jurídica no constituye requisito indispensable para asumir la calidad de parte dentro de un determinado proceso o para actuar dentro del mismo.

Así se desprende con claridad del contenido del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, mediante el cual se determina que “[l]as entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos (...)”, al tiempo que agrega que “[e]llas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan”.

Téngase presente que la norma legal en cita condiciona la posibilidad de que las entidades públicas y privadas puedan obrar como demandantes, como demandadas o como intervinientes, en los procesos contencioso administrativos, al cumplimiento de funciones públicas por parte de las mismas, mas no a la exigencia de que cuenten con personalidad jurídica independiente.

A propósito de la facultad legal que el citado artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, atribuye a las entidades públicas, carentes o no de personalidad jurídica, para que puedan actuar en los procesos judiciales en calidad de demandantes, de demandadas o de intervinientes, resultan pertinentes e ilustrativas las anotaciones plasmadas en la providencia de julio 15 de 1994, en la cual el Consejo de Estado señaló:

“Procede la Sala en primer término, a resolver la excepción propuesta por el apoderado de la CVC sobre indebida representación de la parte demandante, acogida por la agencia del Ministerio Público al opinar que no debe haber pronunciamiento de mérito sobre la controversia jurídica planteada dentro del proceso (fl. 207).

“Como se lee en el alegato presentado por la parte demandada (fls. 189 a 202), dicha excepción se apoya en la circunstancia de que la Contraloría General de la República no representa a la Nación, cuando obra como demandante en procura de la nulidad de actos administrativos no expedidos por ella; pues a su juicio la representación de la Nación que le asigna a ese organismo fiscalizador el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, no es absoluta, total y general para todos los eventos, sino solo para los actos administrativos suyos y no los ajenos; dice que la Nación se representa por cada entidad, según sus actos, pero cuando el acto administrativo no es demandado por la misma entidad que lo expidió, sino por otra distinta, la representación de la Nación no queda radicada en cualquier otro organismo administrativo, ni en la Contraloría General de la República, sino única y exclusivamente en el Ministerio Público, que como su nombre lo indica, es el vocero de la Nación.

“Respecto de la excepción propuesta dirá en primer término la corporación, que la acción pública de nulidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, puede ser instaurada por toda persona, por sí o por medio de apoderado, en cualquier tiempo. Acción, que tiene como finalidad no el restablecimiento o amparo de un derecho particular y concreto, sino la guarda del ordenamiento jurídico general y abstracto.

“Ahora bien, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo invocado por la CVC como sustento de la excepción, consagra en primer lugar la vocación que tienen las entidades públicas para “obrar como demandantes y demandadas o intervinientes en los procesos contencioso - administrativos, por medio de sus representantes”; en segundo término, las autoriza para “incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan”. A renglón seguido, la misma norma determina con precisión cuáles son los funcionarios a quienes corresponde la representación de la Nación, e incluye dentro de ellos al Contralor General de la República.

“Fluye de lo anterior, que este funcionario puede representar a la Nación ya como demandante, ya como demandada, ya como interviniente; y en relación con lo primero, puede incoar todas las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo; incluida obviamente la de nulidad, “si las circunstancias lo ameritan”.

“Respecto a esta última expresión —“si las circunstancias lo ameritan”—, la Sala considera que al haber sido incluida en la ley, el legislador extraordinario quiso introducir un factor de razonabilidad y de adecuado ejercicio de las acciones, de tal forma que el asunto a debatirse en los estrados judiciales tenga algún nexo con las funciones que le ha asignado el ordenamiento jurídico a la entidad que pretende accionar; y es lógico que así sea, dentro de una estructura armónica del Estado y una adecuada distribución de competencias.

“En el caso sub-lite al instaurar la Nación - Contraloría General de la República - la presente acción de nulidad, pretende que desaparezca de la vida jurídica una norma que tiene que ver con la liquidación de las cesantías a los empleados de la CVC; vale decir, que se cuestiona la legalidad de una norma jurídica cuya aplicación tiene incidencia directa en el destino de los recursos de la entidad, cuyo manejo está sometido al control fiscal de la entidad demandante, de donde se concluye que esta “circunstancia” amerita el ejercicio de la acción incoada por el Contralor a nombre de la Nación.

“Por ende, al no haber duda acerca de la procedencia de que la acción pública de nulidad fuera incoada en el sub-júdice por dicha entidad fiscalizadora, en orden a obtener que el acto administrativo acusado desaparezca de la vida jurídica, no comparte la Sala la perspectiva expuesta por la excepcionante en el sentido de que ello corresponda única y exclusivamente al Procurador General de la Nación.

“Por lo expuesto, la aludida excepción propuesta no está llamada a prosperar”(12).

A lo anterior se suma la consideración, muy significativa por cierto, de que el mismo artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, a la altura de su parágrafo 1º, se ocupó de regular quién ha de llevar la representación de las dependencias en el curso de las acciones judiciales de índole contractual, para cuyo efecto hizo expresa referencia a los dictados de la letra b) del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80, de conformidad con los siguientes términos:

“PAR. 1º—En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en estas”.

Y ocurre que la representación judicial que en la norma transcrita se atribuye al servidor público de mayor jerarquía, se predica respecto de los siguientes entes y dependencias carentes de personalidad jurídica independiente, que la propia Ley 80 denomina como “entidades estatales”, a los cuales los dota de capacidad contractual:

“El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

Compleméntese lo dicho con la referencia, entre otras, a las siguientes normas positivas:

i). El numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política, después de que otras disposiciones superiores han señalado con precisión que el Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo de control (C.P., arts. 113, 117), y que su supremo director es el Procurador General de la Nación (C.P., art. 275), determina que al “Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes”, le corresponde “[i]ntervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales (...) cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

ii). De la misma manera, el último inciso del citado artículo 277 constitucional, determina que “[p]ara el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría (...) podrá interponer las acciones que considere necesarias”;

iii). El inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, al consagrar la acción de controversias contractuales, autoriza al Ministerio Público para que pueda demandar la declaratoria judicial de nulidad absoluta de los contratos estatales(13);

iv). El artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, dispone que “[e]l Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...)”(14).

v). El artículo 1742 del Código Civil, faculta al Ministerio Público para demandar la declaratoria judicial de nulidad de cualquier acto o contrato, “(...) en interés de la moral o de la ley”.

vi). El artículo 45 de la Ley 80, expedida en 1993, legitima al Ministerio Público para alegar, ante el juez competente, la nulidad absoluta de los contratos estatales.

vii). El artículo 3º de la Ley 144, expedida en 1994, prevé que el proceso de pérdida de investidura puede ser promovido por solicitud de la Mesa Directiva de la correspondiente Cámara, a la cual pertenezca el congresista demandado;

viii). Los numerales 2º y 3º del artículo 12 de la Ley 472, expedida en 1998, atribuyen la titularidad de las acciones populares tanto a “[l]as entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia (...)”, como al “Procurador General de la Nación, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales (...)”, todo ello después de que en el numeral 1º de esa misma norma incluyó, en una categoría independiente, a “[t]oda persona natural o jurídica”.

ix). Los numerales 1º y 2º del artículo 8º de la Ley 678, expedida en 2001, radican la legitimación para promover las acciones de repetición, en contra de servidores o exservidores públicos, en “[e]l Ministerio Público” y en “[e]l Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la dirección de defensa judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional”.

Nótese que la característica común de las disposiciones antes aludidas estriba en el hecho de que las mismas prevén, autorizan o consagran funciones o facultades para que órganos, entidades o dependencias sin personalidad jurídica independiente, puedan ejercer acciones ante los jueces competentes o intervenir en los respectivos procesos.

Tiénese de lo anterior que la personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso.

De otra parte, se impone hacer referencia a la capacidad que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó, de manera expresa, el artículo 6º de la Ley 80, con el fin de que puedan celebrar contratos con las entidades estatales, asunto en relación con el cual la Corte Constitucional, en la Sentencia C-414 de 1994(15), sostuvo:

“Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a éstos últimos se los suele asimilar a la figura del “joint venture” del derecho americano o al “paternish” de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.

“Con relativa frecuencia en el derecho tributario se encuentran sujetos que no encuadran con exactitud en la noción de persona, y sin embargo pueden ser responsables de obligaciones tributarias. Es así como la ley eleva a la condición de sujetos pasivos de una obligación tributaria a ciertos “entes” colectivos sin personería jurídica o masas de bienes, como las sucesiones ilíquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, entre otros.

“La identificación de los sujetos tributarios, en los casos señalados, surge por razón de los fines de sus actividades, objetivamente consideradas y de la relativa autonomía funcional con que operan. La ausencia de personería, por lo mismo, no supone una dificultad para identificar a estos sujetos especiales pasivos del tributo.

“De los contenidos de la Ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6º autoriza para contratar con las entidades estatales a “... las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”. De igual modo señala que, “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.

“En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

(...).

“Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

“Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la “unión temporal”, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser”. (Las negrillas no corresponden al texto original).

La providencia que se deja parcialmente transcrita y, en especial, las normas legales que regulan la materia, permiten inferir con claridad que los consorcios y las uniones temporales se encuentran dotados de capacidad jurídica, expresamente otorgada por la ley, a pesar de que evidentemente no son personas morales, porque para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona.

Y acerca de la capacidad para contratar, la Corte Constitucional(16) ha sostenido:

“4.3. La capacidad para contratar.

“La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar.

“La Ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

“Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuáles eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación jurídica (Nación, departamento, municipio, distrito etc.), así como los órganos que tienen la representación para los mismo fines (arts. 2 num. 1º y 11).

“La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual”.

Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual —incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal—, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6º de la Ley 80 “(...) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (...)”.

Añádase a lo anterior que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —CCA—, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 expedida en 1998, disposición que aunque no resulta aplicable al presente asunto porque la demanda se presentó el día 30 de abril de 1997(17), esto es antes de la vigencia de la aludida Ley 446, lo cierto es que dicha normativa que mantiene en lo pertinente las mismas previsiones de la norma legal anterior, aplicable al presente caso y contenida en el Decreto-Ley 2304 de 1989 —al establecer que “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”(18)— erigió en titulares de la acción contractual a las partes del contrato, entre las cuales se encuentran, precisamente y por expresa autorización del referido artículo 6º de la Ley 80, los consorcios y las uniones temporales, de lo cual se desprende con claridad que esas organizaciones empresariales, dotadas por ley de capacidad jurídica para actuar como partes de un contrato estatal, en su calidad de tales también se encuentran legitimadas para ejercer la correspondiente acción contractual.

Es la misma ley la que contempla y establece —como resulta apenas natural—, que las partes de un contrato estatal son las que están suficientemente facultadas para acudir a la vía judicial con el propósito de reclamar o de defender los derechos originados en el respectivo contrato, cuestión que permite señalar que cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

No sobra señalar que el referido artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es una norma procesal, de carácter especial en relación con la materia de los contratos estatales y posterior en el tiempo al citado artículo 44 del Código de Procedimiento Civil(19), por manera que aún si se llegare a considerar que las exigencias de esta disposición pudieren constituir un obstáculo que impediría tener como sujetos procesales a las organizaciones empresariales que se han venido mencionando, en cuanto carecen de personalidad jurídica, habría que concluir igualmente que aquella norma legal —procesal, especial y posterior—, está llamada a prevalecer y contendría la autorización que anteriormente se echaba de menos.

Para abundar en razones que conducen a concluir que los consorcios y las uniones temporales se encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso, importa destacar que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo séptimo de la citada Ley 80, determina que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (...)”, cuestión que obliga a destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato.

Así, en la medida en que la ley no hizo distinción alguna acerca de la totalidad de los efectos para los cuales se hará la designación del representante del consorcio o unión temporal, es claro que no podrá hacerlo el intérprete. De manera que al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc.

Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.

Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.

Lo anterior porque el representante de los consorcios y de las uniones temporales, concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de los integrantes de la agrupación, individualmente considerados, al cual cada quien pudiere modificarle o revocarle su propio y particular mandato a través de actos igualmente individuales, situación que llevaría a admitir entonces que cada integrante de la agrupación podría iniciar, por su propia cuenta, gestiones ante la entidad contratante en relación con el contrato estatal o designar otro representante diferente para que vele por sus propios y respectivos intereses particulares, de suerte que la entidad estatal contratante, en una situación que resultaría abiertamente contraria a los principios constitucionales y legales de economía, de eficacia y de eficiencia, tendría que entenderse, a propósito de un solo y único contrato estatal, con tantos representantes o interesados como integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal.

Por el contrario, la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (L. 80, art. 6º), la administración pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de derecho público.

Así pues, el representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, cuestión que se condensa en la máxima que enseña que el todo es más que la simple suma de sus partes.

También hay lugar a señalar que si con sujeción a las previsiones de los artículos 6º, 7º y 70 de la Ley 80, en un contrato estatal celebrado por un consorcio o por una unión temporal a través de su representante, se incorpora una cláusula compromisoria, la misma estará llamada a generar importantes efectos de índole procesal, como aquellos relacionados con la determinación del juez del contrato, por lo cual resultaría incompatible tener a esa cláusula, pactada por el representante del consorcio o de la unión temporal, como fuente de la habilitación y determinación de la competencia de los árbitros pero, a la vez, negarle a esa misma organización empresarial la posibilidad de promover o concurrir al respectivo proceso arbitral por intermedio de su representante.

Para corroborar el sentido y el alcance de la norma legal que le atribuye al representante del consorcio o de la unión temporal la facultad de actuar en nombre de la respectiva agrupación para todos los efectos, además de lo dicho importa resaltar que la misma Ley 80, en su apartado 22.4, al regular aspectos relacionados con el registro de proponentes(20) determinó con claridad que “[c]uando se trate de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia (...) deberán acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para representarlas judicial y extrajudicialmente”(21).

Lo anterior sirve de fundamento para destacar que aunque en el texto de la Ley 80 se encuentran perfectamente claras las limitaciones generales que podrían afectar la representación en asuntos contractuales, al distinguir, de una parte, entre la presentación de la propuesta por oposición a la celebración del contrato y, de otra parte, la representación judicial frente a la representación extrajudicial, de todas maneras, y aquí radica la importancia de lo normado en el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 80, ninguna diferenciación introdujo el mismo legislador en relación con el alcance de las facultades de los representantes de los consorcios y de las uniones temporales, comoquiera que determinó con precisión que quien sea designado llevará la representación de esas agrupaciones para todos los efectos, cuestión que involucra, precisamente, todas las actuaciones anteriormente aludidas, entre las cuales se encuentran —bueno es reiterarlo—, aquellas actuaciones tanto de índole judicial como extrajudicial.

Por si lo anterior no fuese suficiente, se agrega que el efecto útil, como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6º y 7º de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas saldrían sobrando o carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos.

Ciertamente, si la parte final del aludido artículo 6º de la Ley 80 no produjere el efecto de dotar, a los consorcios y a las uniones temporales, de plena capacidad contractual frente a las entidades estatales, incluyendo la obvia facultad de que esas organizaciones puedan exigir o defender en juicio los derechos de los cuales son titulares y que se derivan de tales contratos, bien podría sostenerse entonces que ese segmento normativo ningún agregado habría aportado al ordenamiento colombiano, comoquiera que con base en las normas civiles y mercantiles cuya regulación incorpora el artículo 13 de la Ley 80 en el estatuto de contratación estatal respecto de los asuntos no reglados de manera especial, las entidades públicas perfectamente habrían podido celebrar contratos con pluralidad de contratistas como contraparte, puesto que al denominado derecho privado no resultan ajenas, en modo alguno, las relaciones contractuales en las cuales uno o varios de sus extremos se encuentran integrados por multiplicidad de personas, naturales o jurídicas (C.C., arts. 1568 y sts. y C, Co., art. 825).

Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones respectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual.

Es allí donde radica la importante diferencia que se registra entre la inexistencia de regulación sobre la materia en los Códigos Civil y de Comercio, en contraste con la norma especial, de Derecho Público, que de manera expresa dota a los consorcios y a las uniones temporales de capacidad, suficiente y plena, para celebrar contratos con las entidades estatales, por manera que su significado va más allá de la simple previsión, en tal caso inane e innecesaria, de limitarse a contemplar la posibilidad de que en los contratos estatales la parte privada pueda estar integrada por más de una persona, natural o jurídica.

Estas mismas argumentaciones sirven para descartar la opción interpretativa encaminada a concebir a los consorcios y a las uniones temporales como simples mecanismos o instrumentos de representación de cada uno de sus integrantes a través del representante común designado para el efecto, puesto que en esa perspectiva a la norma legal especial que se viene mencionando también se le estarían restando o anulando todos sus efectos, como quiera que la figura de la representación se encuentra ampliamente regulada tanto en el Código Civil —artículo 1505— como en el Código de Comercio —artículos 832 a 844—, sin que para su aplicación en la contratación estatal hubiere sido menester consagrar la autorización expresa que faculta a los consorcios y a las uniones temporales para celebrar contratos con las entidades del Estado, en la medida en que la ausencia de regulación especial se supliría con la aplicación de las normas aludidas, incorporadas, como ya se comentó, al Estatuto de Contratación Estatal por mandato de su artículo 13.

Lo propio cabe comentar acerca de varios apartes del artículo 7º de la misma Ley 80; así por ejemplo, si la responsabilidad solidaria que expresamente consagró la norma respecto de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, frente a “(...) todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato (...)” —artículo 7-1— o, en otros términos, “(...) por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado (...)” —artículo 7-2—, no tuviere propósitos y efectos especiales, amén de que su consagración expresa se justifica e impone en cuanto la propia ley partió del supuesto de que la oferta es formulada, en cada caso, por el respectivo consorcio o unión temporal y que esa ‘agrupación’ o ‘ente’ es la parte del contrato —que no los diversos integrantes individualmente considerados—, sencillamente habría podido prescindirse de la norma, puesto que en tal hipótesis y por la incorporación dispuesta en el aludido artículo 13 de la Ley 80, habría que concluir que a los contratos estatales a cuya celebración concurrieren uno o más comerciantes —artículo 22 Código de Comercio— bajo la figura de consorcio o de unión temporal, sencillamente resultaría aplicable la presunción de solidaridad pasiva que el estatuto mercantil recoge en su artículo 825.

Razonando de la misma manera habría lugar a sostener entonces que el segmento normativo del citado artículo 7º de la Ley 80, por cuya virtud se regulan la necesidad, las facultades y los efectos de la designación de un representante del consorcio o de la unión temporal, igual estaría sobrando y ningún efecto útil contendría en cuanto se entendiese, simplemente, que dichos apartes estarían limitados a concebir al representante de la agrupación como un representante más o mandatario común de los respectivos integrantes, individualmente considerados, comoquiera que para llegar a ese punto habría bastado con aplicar los preceptos del derecho privado que se ocupan de regular la figura de la representación, esto es los aludidos artículos 1505 del Código Civil o los que van del 832 al 844 del Código de Comercio, según el caso, los cuales, bueno es reiterarlo, se encuentran incorporados en lo pertinente al estatuto de contratación estatal, por expreso mandato de su artículo 13.

A todo lo anterior se añaden los importantes efectos que para corroborar la tesis aquí expuesta se desprenden del inciso segundo del artículo 52 de la misma Ley 80, norma que al regular la “responsabilidad de los contratistas”, determinó:

“Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley”.

Téngase presente que la norma legal transcrita distingue perfectamente entre los consorcios y las uniones temporales por un lado y los integrantes de tales organizaciones por el otro, al punto de hacer responsables a los primeros por las actuaciones u omisiones de los segundos.

De otro lado es claro que si al ocuparse del tema de la responsabilidad civil de los contratistas, la ley determina con claridad que quienes deben asumirla serán los consorcios o las uniones temporales, según cada caso, obvio resulta que una de las maneras, previstas en el ordenamiento legal, para hacer exigible dicha responsabilidad civil será mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, cuestión que, naturalmente, supone la necesidad e importancia de permitir que dichas organizaciones empresariales puedan ser convocadas a los procesos judiciales y que en los mismos puedan desplegar sus actuaciones para ejercer sus derechos, como el fundamental de defensa.

En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (CPC, arts. 44 y CCA, art. 87(22)), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.

También debe precisarse que la tesis expuesta solo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.

• La noción de legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sea lo primero advertir, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta —o, más exactamente, la ausencia de la misma—, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Adicionalmente se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(23). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda(24).

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) demandante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

“[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA., art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(25).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta fórmula o la defensa que aquella propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(26). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

— A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

— A demanda a C, solo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, solo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y solo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda”(27).

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(28) (Énfasis añadido).

Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados —sean personas naturales o jurídicas— puedan comparecer al proceso —en condición de demandante(s) o de demandado(s)—.

Ciertamente, la modificación de la jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas —ora naturales, ora jurídicas—, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.

En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales —bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda—, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”.

En consecuencia, con sujeción a los fundamentos y conclusiones expuestos en la sentencia de unificación que se deja parcialmente transcrita, la Sala encuentra que el consorcio Técnica Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, en cuanto compareció al proceso a través de su representante, quien a su vez otorgó poder en debida forma a una profesional del derecho para que acudiera a la instancia judicial en ejercicio de la acción contractual objeto del presente pronunciamiento, se encuentra legitimado para integrar el extremo activo de la presente controversia.

3. Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio.

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se tienen como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple, aspecto en relación con el cual conviene señalar que si bien con anterioridad y de manera reiterada esta misma corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil(29), lo cierto es que esa postura de la Sala también se modificó a partir de la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(30).

Ciertamente, en dicha providencia se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal que hace énfasis especial en los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”, lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia(31), al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

3.1. Documentos.

3.1.1. Certificado de existencia y representación de la sociedad Técnica Sota Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Neiva (fls. 28-30 cdno. 1).

3.1.2. Certificado de existencia y representación de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 31-33 cdno. 1).

3.1.3. “Acuerdo de constitución de consorcio” conformado por la sociedad Técnica Sota Ltda., y la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, con el objeto de presentar propuesta dentro del concurso de méritos 001 para la realización de estudios y diseños de la segunda fase del plan maestro de acueducto para la ciudad de Neiva (fls. 42-44 cdno. 1).

3.1.4. Acta de apertura de las negociaciones de la propuesta económica presentada por el Consorcio conformado por la sociedad Técnica Sota Ltda., y la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, dentro del concurso de méritos para la elaboración de estudios y diseños para la fase II del plan maestro de acueducto de Neiva (fls. 45-46 cdno. 1), llevada a cabo el 10 de agosto de 1995 y cuyo contenido es el siguiente:

“Una vez revisada y discutida la propuesta económica el gerente de las Empresas Públicas manifestó el interés de la entidad de que la contratación se hiciera a precio global fijo así como la necesidad de reducir el monto de la propuesta a fin de ajustarlo a las posibilidades económicas y financieras de las empresas.

“Los representantes del consorcio expresaron su aceptación a este planteamiento del gerente de las empresas a realizar los estudios y diseños de la II Fase a precio global fijo y redujeron el valor de su propuesta económica a la suma de ciento cuarenta millones de pesos ($ 140’000.000) sin incluir IVA, ajustando los multiplicadores inicialmente señalados para los ítems de recursos de personal y de costos directos. Las demás condiciones de la propuesta económica se mantienen vigentes.

“El gerente de las Empresas Públicas aceptó las anteriores términos expuestos por los representantes del consorcio pero con la aclaración de que como el contrato se desarrollará en parte durante la presente vigencia fiscal y en parte al comenzar la próxima, el valor convenido se imputará hasta el límite de la disponibilidad presupuestal actual con cargo al presupuesto de 1995 y el resto con cargo al presupuesto de la vigencia de 1996, todo con estricta sujeción a las normas fiscales que rigen la materia.

“El anterior condicionamiento fue aceptado por los representantes del consorcio”.

3.1.5. Propuesta económica presentada por el consorcio Sociedad Técnica Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, de conformidad con la revisión de precios acordada en la reunión sostenida con Empresas Públicas de Nieva el 10 de agosto de 1995. En dicho documento se consignó (fls. 64-73 cdno. 1):

“De acuerdo con la reunión sostenida con las Empresas Públicas de Neiva, para la apertura y negociación de la propuesta económica, celebrada el 10 de agosto de 1995, se pactó entre las partes reducir la propuesta económica en la suma de ciento cuarenta millones de pesos ($ 140’000.000) sin incluir IVA, este menor valor se obtuvo disminuyendo los factores multiplicadores y los costos directos propuestos inicialmente, manteniendo las demás condiciones de la propuesta ...”.

“1.2. Contrato

Se propone un contrato basado en el reembolso de sueldos salarios viáticos y primas regionales del personal dedicado a los estudios y diseños afectados por multiplicadores, más los gastos directos por llevar a cabo.

“(...).

“1.6. Sueldos

Para las categorías de personal, sueldos, salarios, primas regionales y gastos directos, se utilizaron las tarifas establecidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte MOPT, según Resolución 2333 del 7 de julio de 1994, las cuales fueron reajustadas en un 18%, motivados por el pacto social.

“1.7. Viáticos y primas regionales.

Para el valor de los viáticos del personal involucrado en los estudios y diseños se utilizaron las tarifas definidas en el cuadro 4.1 de la presente propuesta. Las primas regionales se tomaron de acuerdo con la Resolución MOPT 02333 de julio de 1994 y reajustadas en un 18%.

Dependiendo de la duración de los trabajos y su época de ejecución se aplicarán reajustes de sueldos, viáticos, primas regionales y costos directos utilizando el porcentaje correspondiente al IPC nacional vigente.

A continuación se presentan los multiplicadores del consorcio que se deberán aplicar a los sueldos y primas regionales:

Sueldos del personal profesional 2,50

Sueldos del personal técnico y planilla 2,30

Primas regionales y viáticos permanentes 1,50

Costos Directos 1,10

ConceptoPersonal nominaPersonal planillaViáticos permanentes y primas regionales
1.Salarios100,00100,00100,00
2.Prestaciones sociales58,1760,6725,00
2.1Prima básica anual8,338,338,33
2.2Cesantía básica anual8,338,338,33
2.3Incremento de cesantía por aumentos0,000,000,00
2.4.Intereses cesantías1,001,001,00
2.5.Vacaciones y ausencias justificadas6,176,170,00
2.5.1.Vacaciones6,176,170,00
2.5.2Ausencias Justificadas0,000,000,00
2.6Subsidio familiar – SENA2,002,000,00
2.7Empresas promotoras de salud8,008,000,00
2.7.1Salud básica (POS)8,008,000,00
2.8Fondos de pensiones9,389,380,00
2.9Cajas de compensación4,004,001,00
2.10Accidente de trabajo enfermedad profesional6,966,963,33
2.11Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF3,003,003,00
2.12Seguros de vida1,001,000,00
2.13Overoles, uniforme, calzado0,002,50,0,00
3.Administración y gastos indirectos50,1630,990,00
3.1Gastos directos no reembolsables25,0823,460,00
3.1.1Capacitación de personal2,141,800,00
3.1.2.Arriendo oficinas7,003,120,00
3.1.3.Servicios públicos3,006,050,00
3.1.4.Vigilancia, aseo y cafetería1,141,320,00
3.1.5Reparación y mantenimiento equipo oficinas1,141,320,00
3.1.6.Seguros y fianzas de manejo y cumplimiento1,060,850,00
3.1.7.Gastos de promoción, preparación, propuestas y relaciones públicas4,023,430,00
3.1.8Papelería, útiles de oficina y dibujo1,811,250,00
3.1.9.Costos financieros de la empresa1,801,260.00
3.1.10Costos legales3,603,060,00
3.1.11.Overoles, uniformes y calzado0,650,000,00
3.2Salarios y prestaciones no reembolsables25,087,530,00
3.2.1.Personal administrativo11,003,300,00
3.2.2.Personal disponible5,501,650,00
3.2.3.Prestaciones personal administrativo5,721,720,00
3.2.4.Prestaciones personal disponible2,860,860,00
3.3Otros gastos no reembolsables0,000,000,00
4.Honorarios (20% (1+2+3)41,6738,3325,00
 Total factor multiplicador 250,00230,00150,00

A continuación se presentan los costos totales de los viáticos y primas regionales, los cuales se resumen a continuación:

Viático del personal$4’136.000
Primas regionales$4’840.596
Total viáticos y primas regionales$8’976.596.”

3.1.6. Resolución 2333 del 7 de julio de 1994 por medio de la cual el Ministerio de Obras Públicas y Transporte estableció los topes máximos de sueldos y demás gastos que se causaran dentro de un contrato de consultoría (fls. 47-54 cdno. 1).

3.1.7. Resolución 8181 del 30 de noviembre de 1995 por la cual el Ministerio de Transporte estableció los topes máximos para sueldos y demás gastos que se pueden pagar en los contratos de consultoría, por el sistema de cobro de costos directos más sueldos afectados por un mutiplicador (fls. 75-80 cdno. 1).

3.1.8. Contrato de consultoría celebrado el 28 de diciembre de 1995 entre Empresas Públicas de Neiva y el consorcio conformado por la sociedad Técnica Sota Ltda., y por la Sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores. A continuación y atendiendo a la relevancia de su contenido, la Sala transcribirá el clausulado contractual que al caso interesa (fls. 34-38 cdno. 3).

En la cláusula primera se pactó el objeto del negocio jurídico en los siguientes términos:

“El Consorcio Sota Ltda. y Ponce de León Asociados S.A, se obliga para con las Empresas Publicas de Neiva a elaborar por su cuenta y riesgo y con autonomía administrativa, técnica y financiera los estudios y diseños de la II fase del plan maestro del Acueducto de la ciudad de Neiva que permita la expansión del servicio a mediano y largo plazo en armonía con su desarrollo urbanístico; estudios y diseños comprendidos dentro de los objetivos específicos señalados en los términos de referencia, así como los demás estudios y trabajos a que aluden el pliego de condiciones y la propuesta técnica del Consorcio. El precitado pliego, los términos de referencia, las propuestas técnica y económica del consorcio y el acta suscrita por las partes el día 10 de agosto de 1995 sobre acuerdo en los términos económicos del contrato, se consideran como partes integrantes de este”.

El valor del contrato se convino de la siguiente manera:

“Clausula tercera: valor del contrato.- Para todos los efectos el valor del contrato se estipula en la suma de ciento cuarenta millones ($ 140’000.000) [de] pesos mcte., o sea, el precio global fijo acordado por las partes, según acta suscrita el 10 de agosto de 1995 y dentro del cual queda comprendido el cálculo de ajustes para la duración del contrato. Por lo tanto, en su desarrollo no habrá lugar a ninguna clase de ajustes ni a revisión de precios. Parágrafo primero: Cuando por circunstancias especiales, como la de la ampliación del objeto, se tenga que modificar el valor del presente contrato, las empresas y el consorcio suscribirán uno adicional, previo al lleno de los requisitos legales. Parágrafo segundo.- Para la determinación del valor del contrato se utilizó el método del factor multiplicador contenido en el Decreto Nacional 1522 de 1983, según se desprende de la propuesta económica presentada por el consorcio y que hace parte integral del contrato. La anterior definición se hace para efectos de la ampliación de la tarifa del 2% de retención en la fuente, de conformidad con lo estipulado por el artículo 5º del Decreto Nacional 1354 de 1987”.

Seguidamente, en la cláusula cuarta se acordó la forma de pago al siguiente tenor:

“Cláusula cuarta.- Forma de pago e imputación presupuestal las empresas públicas pagarán el valor del presente contrato así: un anticipo del 30% inmediatamente después de perfeccionamiento y de constituida y aprobada la póliza única que comprenda la garantía de tal anticipo; un 35% a la entrega del informe preliminar o anteproyecto y el 35% restante a la entrega de los estudios y diseños definitivos acompañados del informe final del interventor. Los pagos que se hagan se imputarán a los artículos 2.3.2.2.12 y 2.3.3.1.1 del presupuesto de las Empresas Públicas de Neiva, correspondiente a la actual vigencia fiscal de 1995. En todo caso la entrega de las sumas de dinero a que se obligan las empresas queda subordinada a las apropiaciones que con tal fin se hagan en su presupuesto”.

En cuanto al plazo de ejecución, las partes acordaron:

“Cláusula quinta. Plazos. Todos los plazos se rigen a partir de la orden de iniciación de los trabajos y estudios; el consorcio se obliga a entregarlos en un plazo de cuatro (4) meses. Sin embargo, por caso fortuito o fuerza mayor. Este plazo se podrá prorrogar a voluntad de las partes”.

3.1.9. Certificación expedida el 28 de diciembre de 1995 por el jefe de división financiera de las Empresas Públicas de Neiva, en la cual hizo constar que se constituyó reserva presupuestal No. 1040 a nombre del consorcio Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A., por valor de $ 140’000.000.oo. (fl. 39 cdno. 1).

3.1.10. Recibo oficial de caja 531612, de fecha 11 de enero de 1996, por concepto de publicación de gacetas, 23 estampillas y timbre nacional efectuado por el consorcio contratista (fls. 40 cdno. 1).

3.1.11. Cuenta de cobro y comprobante de contabilidad 10578 de fecha 24 de enero de 1996, por la cual las Empresas Públicas de Neiva pagaron al consorcio Técnica Sota Ltda.- Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores la suma de $ 42’000.000 por concepto de anticipo (fl. 109 cdno. 2).

3.1.12. Oficio del 15 de enero de 1996 por el cual el gerente de la Sociedad Sota remitió a las Empresas Públicas de Neiva la póliza de responsabilidad civil Nº 94275, la póliza de cumplimiento Nº 99414, el anexo general Nº 483945 y el recibo Oficial Nº 531612 de la tesorería municipal correspondiente al pago de publicación en gaceta, estampillas y timbre nacional (fls. 115-126 cdno. 2).

3.1.13. Resolución 555 del 1º de febrero de 1996 por la cual el Ministerio de Transporte estableció los topes máximos para sueldos y demás gastos que se pueden pagar en los contratos de consultoría, por el sistema de cobro de costos directos más sueldos afectados por un multiplicador y derogó la Resolución 8181 del 30 de noviembre de 1995 (fls. 81-87 cdno. 1).

3.1.14. Oficio del 4 de marzo de 1996 por el cual el contratista consultor solicitó a la entidad adicionar el contrato de consultoría mediante la suscripción de un otrosi con el objeto de incorporar el valor del IVA por cuanto tal concepto no había quedado incluido en el texto contractual. Así mismo solicitó analizar el reajuste de costos de personal y directos conforme la Resolución No. 8181 expedida en noviembre de 1995 (fl. 84 cdno. 2).

3.1.15. Comunicación del 23 de mayo de 1996 por medio de la cual el Consorcio Sociedad Técnica Sota Ltda. – Ponce de León y Asociados S.A., solicitó a la entidad contratante que reajustara las tarifas del contrato a marzo de 1996, con base en los siguientes argumentos (fls. 56-56 cdno. 2):

“El concurso de méritos se abrió el 10 de marzo de 1995 y se cerró el 6 de abril de 1995. Así mismo, se consideró con base en lo indicado en los términos de referencia, que el contrato se iniciaría y realizaría en su gran mayoría en el año 1995. El plazo del contrato es de cuatro (4) meses. El contrato se firmó el 28 de diciembre de 1995 y la orden de iniciación se dio el 26 de marzo de 1996.

“Las tarifas de personal y algunos ítems de los costos directos se habían considerado en la propuesta con base en la Resolución de Salarios del MOPT, vigente al presentar la propuesta y que corresponde a la número 2323 del 7 de julio de 1994 e incrementados en 18% para actualizarlos a 1995.

“En agosto 10 de 1995 el Consorcio se comprometió en la negociación económica a ejecutar el contrato por ciento cuarenta millones de pesos ($ 140.000.000.oo) Este valor es sin incluir el IVA.

“Entre agosto de 1995, fecha de la negociación económica y marzo de 1996, fecha de la orden de inicio, las condiciones de mercado de consulta variaron por causas ajenas a nosotros.

“El 30 de noviembre de 1995, el MOPT promulgó la Resolución 8181 mediante la cual cambiaban los topes máximos para sueldos y demás gastos que se pueden pagar en los contratos de consultoría. El incremento de sueldos fue variable, en algunos casos fue del 57.8% mientras en otros, el incremento fue del 10.0%. De otra parte en la firma del contrato y la orden de inicio, el MOPT volvió a cambiar los topes máximos de sueldos y demás gastos según la Resolución 555 de febrero de 1995. El incremento de esta resolución con respecto a la de noviembre fue del 19.5% valor del IPC.

“La previsión, a la luz de los Términos de referencia, era que el contrato se ejecutaría en el año 1995 o por lo menos un porcentaje importante. El contrato se inició en marzo de 1996 y se ejecutará en su totalidad en el año de 1996. Bajo esta situación se tiene un desbalance económico del mismo por el cambio de año que conlleva un incremento en los costos. Por todo esto y con base en el párrafo que incluimos en nuestra propuesta económica que dice textualmente “Dependiendo de la duración de los trabajos y su época de ejecución se aplicarán reajustes de sueldos, viáticos, primas regionales y costos directos utilizando el porcentaje correspondiente al IPC Nacional Vigente” consideramos que las Empresas Públicas de Neiva deben considerar un reajuste en el valor del contrato.

“Para esto solicitamos se reajusten las tarifas en todo el contrato para tener el valor del contrato ajustado a marzo de 1996, fecha en la cual se dio la orden de inicio de los trabajos”.

3.1.16. Escrito del 18 de junio de 1996 por el cual el consorcio contratista solicitó al interventor del contrato de consultoría una prórroga de dos meses al plazo contractual, propósito con el cual expuso los siguientes argumentos (fls. 88-89 cdno. 1):

“Nos vemos en la imperiosa necesidad de solicitar este plazo por las razones consignadas en nuestra comunicación del 15 de mayo de 1996 y que reiteramos a continuación:

a. Demoras en la información a obtener por parte de la EEPP. Existen solicitudes que fueron enviadas hace más de un mes a la EEPP y que hasta la fecha no han sido satisfechas en su totalidad.

b. En varias ocasiones hubo la necesidad de suspender los aforos en los distritos pilotos (1.2, 3, 4, 5 y 6) debido a interrupciones totales o parciales del suministro de agua en la ciudad. Estas suspensiones obligaron a repetir los aforos correspondientes.

c. Los trabajos de investigación de fugas en las redes de los distritos pilotos (1, 2, 3, 4 y 6) también se vieron afectados unas veces por las mismas razones expuestas en el literal anterior, otras por causas de la lluvia.

d. Otro tanto sucedió con las investigaciones adelantadas acerca del funcionamiento de los micromedidores, puesto que su verificación es imposible si no hay suministro de agua.

“A las circunstancias anteriores se suma la dificultad que hemos tenido en la calibración del modelo del computador a pesar de los ingentes esfuerzos que al respecto se han realizado en la oficina del consorcio en Bogotá, como pudo apreciar en las reuniones celebradas con usted los días 13 y 14 del presente mes”.

3.1.17. Informe 4 de interventoría al contrato de consultoría presentado ante la entidad contratante el 17 de julio de 1996, en cuyo contenido, además de realizar un recuento del estado de la ejecución contractual, se refirió a las solicitudes de restablecimiento económico elevadas por el contratista y sobre el particular conceptuó (fls. 25-108 cdno. 2):

“1). Si bien el Concurso de Méritos se cerró el 6 de abril de 1995 y la orden de iniciación de trabajos se dio el 26 de marzo de 1995, los mismos consultores son explícitos en concordancia con los términos de referencia en el sentido de que el “contrato se realizaría en su gran mayoría en el año 1995” Una conclusión a esta aseveración podría ser: tres meses de ejecución en 1995 y uno en 1996. Bajo estas hipótesis el retraso en la orden de iniciación estaría por debajo de los seis meses.

“2). El valor de la propuesta económica presentado por los consultores, fue sustentado con base en la resolución de salarios del MOPT número 2333 del 7 de julio de 1994, ajustado espontáneamente en un 18% motivados por el pacto social”. Este valor fue sostenido en la fecha de negociación el 10 de agosto de 1995 en lo que corresponde a los mismos salarios, con el mismo factor de ajuste espontáneo. Solo fueron modificados algunos factores multiplicadores para llegar la negociación final.

“3. El contrato fue firmado el 28 de diciembre de 1995 sin ninguna objeción del precio pactado el 10 de agosto anterior.

“4). Ahora bien, el 30 de noviembre de 1995 el MOPT promulgó la resolución 881 mediante la cual cambian los topes máximos para sueldos y demás gastos que se pueden pagar en los contratos de consultoría. Si bien estos ajustes no concuerdan con el asumido por los consultores “motivados por el pacto social”, de todos modos ellos ya habían asumido una fórmula de ajuste para 1995. Así mismo el valor de su propuesta con dichos ajustes fue refrendado al hacer la negociación económica el 10 de agosto y, luego nuevamente aceptado al firmar el contrato el 28 de diciembre. En este punto, los consultores están solicitando un ajuste sobre el que ellos mismos ajustaron con la aceptación de las Empresas Públicas al habérsele adjudicado el contrato.

“5). En febrero de 1996, el MOPT volvió a cambiar los topes máximos y demás gastos para consultorías, según la Resolución 555.

Con base en estos comentarios, el criterio de la interventoría es el siguiente:

1). Técnicamente es aceptable la petición de ajuste de previos a los establecidos en la propuesta económica presentada por los consultores.

2). El monto de los reajustes propuesto por los consultores no se ajusta a las condiciones reales del desarrollo de la ejecución del contrato, en el sentido de que están solicitando un reajuste sobre un valor reajustado previamente.

3). De acuerdo con el espíritu de la motivación del Pacto Social que llevó a los consultores a formular su propuesta económica, ajustando los salarios de 1994 a precios de 1995, es apenas consecuente que se debe mantener la misma motivación, toda vez que este concepto sigue vigente dentro del concepto nacional y, desde luego del de las empresas públicas, sabiendo que este fue un factor fundamental para la negociación económica del contrato.

4). En mi criterio para la consideración de una revisión de precios a la propuesta económica del contrato de los estudios y diseños de la referencia, se debe tomar como tope máximo el 19,5% sobre el valor pactado, que es el que corresponde al incremento entre las dos últimas resoluciones del MOPT sobre salarios, primas y demás, aplicadas a contratos de consultoría (...)”.

3.1.18. Acta de ampliación al plazo de ejecución del contrato de consultoría, suscrita el 18 de julio de 1996, en la cual las partes acordaron que la fecha final para entregar los estudios y diseños objeto de ese contrato sería la del 25 de septiembre de 1996, con sustento en los siguientes motivos (fls. 90-91 cdno. 1).

“SEGUNDO: Que durante la ejecución de este contrato de consultoría se encontraron dificultades en la fase de estudio de redes representadas en suspensiones forzadas en los procedimientos de medición de caudales y presiones por cortes imprevistos en el suministro de agua; dificultades en el proceso de auscultación de fugas por ruidos externos que afectaron las lecturas en los instrumentos (geófonos y sensores visuales) a lo que hubo que darles tiempos de espera; inconsistencias no previstas entre los datos de terreno y los arrojados en la calibración de la aplicación de computador para la modelación de la red, por lo que fue necesario aumentar el número de corridas del sistema”.

3.1.19. Acta de recibo parcial de consultoría suscrita el 8 de agosto de 1996 por el consorcio contratista (fl. 62 cdno. 1).

3.1.20. Oficio 010220 del 13 de agosto de 1996 a través del cual Empresas Públicas de Neiva se pronunció frente a la solicitud de reajustes del valor del contrato elevada por el consorcio contratista y argumentó que en los contratos sometidos al derecho privado como el del caso concreto, todo contrato legalmente celebrado era ley para las partes, principio en virtud del cual los extremos debían sujetarse a las estipulaciones del negocio celebrado en cuyo contenido se dejó claro que el precio pactado era un precio global fijo y en el desarrollo del mismo no habría lugar a tipo alguno de reajuste ni revisión de precios. De otro lado, se refirió a la asunción del IVA en los siguientes términos (fls. 59-61 cdno. 2):

“En lo que respecta al IVA, aspecto no incluido en el contrato porque según información suministrada por el consorcio no se causaba en esta clase de consultorías, se ha dejado igualmente claro en concepto solicitado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva que “Los contratos de consultoría de obra pública se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas, el cual se aplica sobre el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado.

“Por lo tanto, como en el acta de negociación se acordó el precio global fijo en $ 140’000.000 millones de pesos, sin incluir IVA, las empresas, no obstante su penuria económica y financiera, están gestionando la consecución de los recursos necesarios para que pueda cumplirse con esta obligación en la cuantía que legalmente corresponde”.

3.1.21. Documento denominado “bases para la evaluación de propuestas relacionadas con la convocatoria pública para la conformación de una empresa de servicios públicos en Neiva”, elaborado por el consorcio sociedad Técnica Sota Ltda. – Ponce de León y Asociados S.A., para Empresas Públicas de Neiva en mayo de 1996 (fls. 89-101 cdno. 2).

3.1.22. Acta final del contrato de consultoría suscrita por el consorcio contratista y el interventor el 2 de diciembre de 1996. En dicho documento se dejó constancia de que el objeto del negocio jurídico fue recibido a satisfacción y entregado dentro de los plazos fijados y su ampliación (fls. 92-94 cdno. 1).

3.1.23. Solicitud de restablecimiento del equilibrio económico elevada por el contratista ante Empresas Públicas de Neiva el 26 de diciembre de 1996 (fls. 94-100 cdno. 1).

3.1.24. Solicitud de restablecimiento del equilibrio económico elevada por el contratista ante Empresas Públicas de Neiva, el 10 de julio de 1998 (fls. 111-150 cdno. 1).

3.2. Interrogatorio de parte.

3.2.1. Declaración rendida por el ingeniero civil Benjamín Barrero Arciniegas, representante legal de la sociedad Técnica Sota Ltda., miembro del consorcio demandante. En su declaración de parte consignó (fls. 222-228 cdno. 1):

“El contrato relacionado con la pregunta empieza a gestarse dentro del proceso licitatorio para el concurso de mérito respectivo. Este concurso de mérito obedeció a unos términos de referencia creados por las Empresas Públicas de Neiva. En esos términos de referencia se daban las normas y directrices en el proceso licitatorio y contractual. El concurso de méritos lo abre las empresas públicas municipales a finales del mes de marzo de 1995 y cuyo cierre fue previsto para finales del mes de abril del mismo año. Se presentaron varias firmas consultoras y el proceso de evaluación estuvo listo a principios del mes de agosto del año 95 siendo favorecido el Consorcio Sota Ltda. Ponce de León Asociados con la mayor y mejor calificación. A principios del mes de agosto, siendo los primeros escogidos para desarrollar el proyecto fuimos citados a las Oficinas de la Gerencia de las Empresas Públicas de Neiva para el proceso de adjudicación. La propuesta económica presentada por nosotros, por el consorcio ascendía aproximadamente a ciento sesenta [y] ocho millones ($ 168’000.000) sin incluir IVA. Toma la palabra el gerente de las empresas públicas doctor Víctor Andrade y manifiesta al Consorcio Sota Ltda. Ponce león que solamente tenía disponibles $ 140’000.000,00 para ejecutar el proyecto, que deberíamos reducir costos para poder ajustarnos al presupuesto de la entidad. Realizamos algunos ajustes solamente en el multiplicador mas no en el personal ni en los sueldos de dicho personal, dejando vigente las condiciones originales del pliego de condiciones y ajustando los costos únicamente en nuestros honorarios profesionales. Ajustado el contrato a la partida presupuestal de $ 140’000.000 se procedió a la adjudicación ese mismo día. Grande fue la sorpresa del Consorcio cuando el gerente de las empresas públicas posterior a la fecha de adjudicación nos manifiesta que solamente tiene $ 100’000.000 y que se tomarían unos diítas (sic) para conseguir el saldo, o sea, $ 40’000.000,00. El consorcio estuvo atento para firmar el contrato adjudicado en agosto del 95 pero solamente este se dio el día 28 de diciembre del mismo año. Hubiéramos podido empezar en el mes de enero pero tampoco se pudo hacer la iniciación del proyecto material del contrato hasta finales del mes de marzo del año 96, porque las Empresas Publicas Municipales tardó todo ese tiempo (3 meses) para nombrar el interventor que se haría cargo de coordinar con el consorcio la ejecución del proyecto. En resumen perdimos cuatro meses del año 95 y tres meses del año 96 por razones que no son imputables al consorcio contratista; la tardanza en la iniciación del proyecto únicamente se debió a dos cosas: primero, que no tenían la reserva presupuestal disponible, esta estuvo lista el 28 de diciembre según consta en un certificado que reposa en el expediente y la tardanza en el nombramiento del interventor para el proyecto, cabe destacar que en la cláusula del contrato solamente podían iniciar por orden expresa de las empresas públicas (...) El consorcio aceptó que dentro del desarrollo del contrato no se presentarían ajustes pero siempre y cuando el contrato se desarrollara en el año 1995. Si las empresas públicas municipales hubieran tenido el 10 de agosto la reserva presupuestal completa y, teniendo en cuenta que la duración del contrato era únicamente de cuatro meses, el contrato se hubiera desarrollado todo en el año 95 y no tendríamos ninguna solicitud para reajuste ni tendríamos ningún desequilibrio económico que reclamar. En los pliegos de condiciones dice que la propuesta económica del proyecto (sueldos de personal, costos directos etc.,) se fijarían mediante la resolución vigente establecida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte para esa época, es decir para el 95. Ya para el año 96 hubo un reajuste en las tarifas ordenado por decreto del Gobierno Nacional que se llamó del pacto social (19.5%), eso fue lo que ordenó el gobierno mediante decreto que debían reajustarse los salarios para el año 96 y en esas condiciones a nosotros nos tocó mantener nuestro personal técnico y administrativo con tarifas muy distintas a las pactadas en el año 1995”.

4) Del régimen jurídico del contrato de consultoría celebrado entre el consorcio Técnica Sota Ltda. – Ponce de León y Asociados S.A., y Empresas Públicas de Neiva.

Teniendo en cuenta que la entidad contratante Empresas Públicas de Neiva es una empresa industrial y comercial del municipio de Neiva, prestadora de servicios públicos domiciliarios, naturaleza jurídica que sujeta su actividad a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, previo a abordar el estudio del caso concreto resulta imperativo para la Sala determinar el régimen jurídico que informó el contrato de consultoría celebrado entre las partes y en cuya ejecución se presentó la alegada ruptura del equilibrio económico.

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, definió el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebran las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios, señalando al respecto que dichos contratos, por regla general, no estarían sometidos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, a menos que la ley dispusiera otra cosa.

Por su parte, el artículo 32 de ese mismo cuerpo normativo determinó que la constitución y los actos —concepto dentro del cual están incluidos los contratos—, de todas las empresas de servicios públicos, “en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. Así las cosas, resulta preciso concluir la misma Ley 142 de 1994 señaló algunos aspectos en los cuales se exceptuaba la aplicación del régimen privado.

En este sentido, el citado artículo 31 determinó que aquellos contratos contentivos de cláusulas exorbitantes, ya sean de forzosa inclusión o por autorización de la respectiva Comisión de Regulación, en todo lo relativo a tales cláusulas, se regirían por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerzan esas facultades estarían sujetos al control de la jurisdicción contencioso de lo administrativo; así mismo, de conformidad con el apartado 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los contratos de concesión sobre el acceso al espectro electromagnético, recoge otra excepción al régimen privado, pues al respecto se dispuso que tales contratos se regirían por las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 27 de septiembre de 1997, se pronunció acerca del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos de naturaleza estatal y en ese sentido puntualizó:

“...Conforme con lo previsto en los artículos 30, 31, 32, 39, parágrafo, y 132 de la ley 142, se puede afirmar que el legislador quiso que la actividad contractual de las entidades prestadoras de servicios públicos y algunos de sus actos estuvieran gobernados, en principio, por el derecho privado y por lo estipulado en dicha ley. Así, ese derecho formalmente quedó como la regla general y el público, administrativo, como excepcional (...).

“En este orden de ideas, se anota:

“1. Que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (art. 32), salvo los enunciados en el antecitado inciso 1º del artículo 154, que serán materialmente actos administrativos, susceptibles de los recursos de reposición ante la persona o entidad que los dicte (sea pública o privada) y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la cual, para estos efectos, tal como lo señaló también la Corte Constitucional, es superior jerárquico desde el punto de vista funcional, que no orgánico, de todas las empresas, así sean estas privadas o particulares (...).

“En suma, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el artículo 154 de la ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha norma, como de las acciones contencioso administrativas correspondientes, tal como se infiere de la normatividad analizada y de las decisiones de la Corte Constitucional antecitadas.

“2. Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142, están sometidos al derecho privado...”.(32).

Con apoyo en la normativa aludida y la jurisprudencia en cita, cabe anotar que el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentra integrado, por regla general, por la normativa propia del derecho privado, pero, así mismo, resulta necesario concluir, tal como ya lo ha hecho el Consejo de Estado, que de conformidad con las excepciones dispuestas por la misma ley, dicho régimen debe catalogarse como “mixto”, pues se encuentra integrado tanto por el derecho privado como por normas propias del derecho público.

Ahora bien, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en su Resolución 1 de 18 de mayo de 1995, estableció las reglas para la inclusión de las clausulas exorbitantes en los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, aspecto en relación con el cual dispuso: “Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deben incluir cláusulas exorbitantes en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de Acueducto, Alcantarillado y Aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la ley”.

Así las cosas, se tiene entonces que el contrato de consultoría era de aquellos en los cuales la inclusión de cláusulas exorbitantes resultaba forzosa. En desarrollo de dicha previsión, observa la Sala que efectivamente dentro del contrato de consultoría en examen se incluyeron las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, así como la cláusula de caducidad.

Por razón de lo anterior, se impone concluir que en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 442 de 1994, en este tipo de contratos se deben aplicar las disposiciones del estatuto general de contratación pero exclusivamente en lo atinente a las cláusulas exorbitantes y a su ejercicio, de ahí que en lo que no guarde directa relación con dichas potestades, como ocurre en el caso de marras en el cual se encuentran en discusión aspectos relativos a la ecuación económica y financiera del contrato, estará gobernado por las normas del derecho privado.

5) De la aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos sometidos al régimen normativo del derecho privado.

El argumento central expuesto en la demanda se encaminó a advertir la ruptura del equilibrio económico del contrato de consultoría celebrado entre el consorcio demandante y Empresas Públicas de Neiva, por tres razones principales: en primer lugar, por haber tenido que asumir mayores costos en el pago de salarios y prestaciones del personal como consecuencia de la ejecución del contrato en el año 1996, luego de que el gobierno expidiera varias resoluciones incrementando las tarifas de dichos rubros, y no en el año 1995 como había sido previsto a la hora de estructurar la propuesta. En segundo lugar, por haber tenido que asumir mayores costos derivados de la ampliación del plazo contractual por espacio de dos meses, por causas imputables a la entidad contratante; y, por último, por cuanto la entidad no le reconoció al contratista el porcentaje correspondiente al IVA, concepto que de conformidad con los documentos contractuales no se encontraba incluido en el precio del contrato y por tal virtud debía pagarlo la entidad contratante.

Frente a lo anterior, tanto la defensa de la entidad demandada como el tribunal de primera instancia coincidieron en afirmar que la figura del equilibrio económico del contrato es de exclusiva aplicación en los contratos estatales sometidos al imperio de la Ley 80, por lo cual esa institución no podía hacerse extensiva a casos como el que se examinaba en cuanto si bien el contrato de consultoría en cuyo desarrollo supuestamente se había originado dicho quebranto económico fue celebrado por una entidad de naturaleza pública, no era menos cierto que el régimen jurídico que informa dicha relación contractual es el del derecho privado, terreno normativo en donde no existía la alegada figura.

Así pues, es claro para la Sala que el primer problema jurídico llamado a despejarse consiste en determinar si la figura del equilibrio económico resulta privativa de los contratos celebrados al amparo del estatuto de contratación estatal o si, como lo sostuvo la parte actora, la misma resulta aplicable también a los contratos sometidos al imperio del derecho privado.

Al respecto conviene comentar que la doctrina extranjera ha definido el equilibrio financiero del contrato como la “... relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes”(33).

Para la doctrina nacional autorizada, la equivalencia económica del contrato debe entenderse como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la administración pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público(34)”.

En el campo de la contratación estatal se ha considerado que “es cierto que el pacto de las partes recibe todo el poder que la ley le trasladó en cuanto a vehículo de regulación de las relaciones sociales. Sin embargo ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones, que justifican explican y condicionan los términos económicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante sus ejecuciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas incluso por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio”(35).

Pues bien, acerca de la materia en estudio cabe señalar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la administración, en cuanto esta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista.

Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-Ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podría acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3º del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para —o incluso les impone el deber de— solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato.

Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.

Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: la primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto y mantenimiento de las condiciones existentes que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de licitación o concurso, o de contratar cuando se hubiere acudido a la modalidad de contratación directa; en ese contexto resulta evidente que dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad.

Sin perjuicio de lo expuesto, ha de agregarse que el principio del equilibrio económico del contrato, dado el interés jurídico que con sus efectos pretende tutelar, se encuentra presente en todo tipo de relación negocial que da origen a un vínculo contractual, con independencia del régimen normativo que lo informe. Esta Sección, en reciente pronunciamiento se refirió puntualmente a este aspecto y al efecto concluyó:

“Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del estatuto de contratación estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado(36), razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales(37), máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares(38) en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público”(39).

Así las cosas, emerge con claridad que tal y como lo señaló la parte actora tanto en su demanda como en su recurso de apelación, el principio del equilibrio económico del contrato se encuentra inmerso en el contrato de consultoría celebrado entre el consorcio Técnica Sota Ltda.- Ponce de León y Asociados S.A., y Empresas Públicas de Neiva, pues, aun cuando dada la naturaleza de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios el régimen jurídico del contrato por esta última celebrado, en lo que no guarda relación con el ejercicio de las potestades excepcionales, es el del derecho privado, tal circunstancia no la releva de observar y conservar durante la ejecución del negocio jurídico la equivalencia de las cargas prestacionales asumidas por ambos extremos cocontratantes.

A lo expuesto cabe agregar que con independencia de que el régimen jurídico que gobierne los contratos celebrados por las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por regla general, corresponda al del derecho privado, tal circunstancia en modo alguno releva a dichas entidades de observar y acatar los principios constitucionales, en particular aquellos contemplados en los artículos 209 y 267.

Al respecto no puede perderse de vista que la Constitución Política consagra diversas reglas y principios que irradian toda la actividad del Estado, los cuales sin duda resultan de obligatoria observancia para todas las entidades públicas que forman parte de su estructura, independientemente de que el régimen de contratación de algunas de ellas lo constituyan las normas del derecho privado. Desde esta perspectiva, el hecho de que su régimen de contratación esté informado por el derecho de los particulares, de ningún motivo se puede entender como una patente para inobservar los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, libre concurrencia y publicidad, entre otros, en el desarrollo de todas las actividades encaminadas al cumplimiento de las funciones asignadas por la ley y aquellas que se requieran para alcanzar de manera cabal su objeto principal.

6) Precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato.

Habiendo esclarecido que la teoría del equilibrio económico del contrato tiene aplicación dentro del negocio jurídico de consultoría que ocupa la atención de la Sala, en este punto resulta imperativo referirse al manejo jurídico de la situación fáctica que dio origen a la presente controversia, pues a pesar de que la parte actora encausó las tres circunstancias de censura (la asunción de mayores costos en el pago de personal por haber ejecutado el contrato en una vigencia diferente a la concebida en la propuesta, la asunción de mayores costos por la ampliación del plazo contractual por causas imputables a la entidad pública y haber asumido el pago del IVA cuando dicho rubro le correspondía cubrirlo a Empresas Públicas de Neiva) como hechos generadores de ruptura de la ecuación económica contractual, lo cierto es que de conformidad con los motivos de reproche expuestos en el libelo introductor del proceso, tales fundamentos fácticos eventualmente podrían ser constitutivos de incumplimiento contractual atribuible a la entidad contratante, circunstancia que impone a la Sala la necesidad de efectuar algunas puntualizaciones en torno a las diferencias existentes entre la figura del equilibrio económico y el incumplimiento contractual.

Así pues, realizadas las anteriores precisiones conceptuales en torno a la figura del restablecimiento del equilibrio económico, conviene agregar que el tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como supuesta causal generadora de la ruptura de dicho equilibrio económico, ha sido pendular en cuanto en algunas oportunidades se han adoptado posturas encaminadas a aceptar su ubicación en el terreno de la responsabilidad contractual(40), entendiendo así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y se ha mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual(41).

Sobre ese particular se impone agregar que esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio o al desconocimiento del tema por parte de la Jurisprudencia aludida, sino que puede explicarse en cuanto ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca sobre la materia, se ha ocupado de generar la confusión en cuanto ha identificado el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato, tal como lo refleja el tenor literal del numeral primero del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 en el sentido de establecer que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

En igual sentido se encuentra la disposición contenida en el numeral octavo del artículo 4º del mismo estatuto, en cuanto consagra:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“(...)”.

“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”. (Negrillas por la sala).

De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una posible génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y las dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá y deberá efectuarse directamente por la administración pública contratante.

Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato(42), o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-Ley 222 de 1983.

En esta misma línea, esta Subsección se ocupó de puntualizar una vez más las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que se desprenden en uno y otro caso:

“Para la Sala los supuestos de hecho alegados no son constitutivos de ruptura del equilibrio económico - financiero del contrato, sino del incumplimiento contractual.

“La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

“La Sección Tercera de esta corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que este puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“(...).

“Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”(43).

Retomando el análisis del caso en estudio en punto tanto a los supuestos fácticos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda, como a la formulación del petitum, se advierte que la invocada ruptura del equilibrio económico del contrato respecto de las situaciones examinadas, en realidad corresponden a un incumplimiento de la entidad pública por las razones que en acápite posterior se explicarán. No obstante, lo advertido no impide que se aborde el análisis del caso desde la óptica jurídica que en derecho corresponde.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que en aplicación del principio iura novit curia, corresponde al juez, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el régimen jurídico aplicable al caso, sin que ello comporte la modificación de la causa petendi, es decir sin variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de sus pretensiones(44).

Así mismo, el Consejo de Estado ha considerado que la aplicación del principio iura novit curia comporta la necesidad de realizar una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio con el propósito de desentrañar el querer del libelista y la fuente de su reclamación, so pena de quebrantar el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre lo puramente:

“Con fundamento en el principio “iura novit curia” —exponed el hecho que el juez conoce el derecho—, el juez está facultado para interpretar si la acción es o no de naturaleza contractual, respetando la causa petendi, con el fin de que la inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma”(45).

En la pasada anualidad esta sección se pronunció frente a su aplicación en los siguientes términos:

“En aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria”(46).

En el contexto jurisprudencial planteado se impone concluir que por ningún motivo puede dejarse de lado la responsabilidad que entraña el ejercicio de administrar justicia, que entre muchos otros deberes y/o facultades determina al fallador la necesidad de realizar una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio con el propósito de desentrañar el propósito real del libelista y la fuente de su reclamación, so pena de desconocer el principio constitucional que ordena la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, todo aquello naturalmente sin poner en riesgo el debido proceso.

Regresando al análisis del caso concreto, para la Sala resulta claro que la causa petendi de la demanda, esto es los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, más allá de aludir a la existencia de causas ajenas a las partes como generadoras de mayores costos en la ejecución del contrato de consultoría, en realidad comportan juicios de reproche acerca de la gestión contractual de la entidad pública demandada al señalar que se prolongó injustificadamente la suscripción y ejecución del contrato, que se amplió el plazo contractual por causas imputables a la entidad contratante, la cual además incumplió su obligación de reconocer al contratista el valor correspondiente al impuesto al valor agregado. El hecho de que se hubiese alegado que la expedición de las Resoluciones por medio de las cuales el Gobierno Nacional aumentó los topes máximos de los salarios que podían reconocerse en los contratos de consultoría, aunado al alza del IPC por cambio de anualidad, como causas constitutivas de ruptura del equilibrio económico en una realidad es una circunstancia que se encuentra comprendida o cobijada en uno de los cargos de incumplimiento que se atribuyen a la entidad pública como enseguida se explicará.

Así pues, en aplicación del principio iura novit curia, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y advirtiendo que todas las pruebas aportadas al plenario fueron conocidas y controvertidas por la parte demandada; que se observó el derecho al debido proceso de las partes y que de la interpretación integral, armónica y sistemática tanto de la propia demanda como del recurso de apelación, se desprende que en realidad lo que pretende el demandante es el reconocimiento de los perjuicios concretados en los mayores costos en los que debió incurrir como consecuencia directa de la censurable gestión contractual de la entidad estatal contratante, la Sala, en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, abordará el examen del caso concreto desde la perspectiva del incumplimiento contractual.

7) Del caso concreto.

7.1. De los mayores costos en que tuvo que incurrir el consorcio contratista por el pago de personal y otros gastos tras haber ejecutado el contrato íntegramente en el año 1996, a pesar de que la propuesta se estructuró con base en tarifas de personal aplicables para el año 1995.

En relación con este aspecto, la Sala inicia por señalar que la asunción de mayores costos en el pago de salarios al personal empleado para la ejecución del contrato de consultoría constituyó una circunstancia que según la parte actora generó la ruptura del equilibrio económico por cuanto el concurso de méritos que dio origen a su celebración y la respectiva adjudicación ocurrieron entre marzo y agosto de 1995, razón por la cual la oferta económica presentada por el consorcio, en lo atinente a costos de personal y otros costos directos, se estructuró con base en la Resolución 2333 del 7 de julio de 1994 por medio de la cual el Ministerio de Obras y Transporte estableció los sueldos máximos que se podían reconocer en los contratos de consultoría.

No obstante lo anterior, la parte actora señaló que el contrato se suscribió a finales de la vigencia fiscal de 1995 y se ejecutó íntegramente en el año 1996 cuando ya habían sido expedidas dos resoluciones más (8181 de nov. 30/95 y Nº 555 de feb. 1/96) mediante las cuales se aumentaron los sueldos del personal destinado para ejecutar los contratos de consultoría. Todo lo anterior, según la parte actora, tuvo ocurrencia por causas imputables a la falta de disponibilidad presupuestal del ente contratante.

Con sustento en lo expuesto, señaló que de haberse suscrito el contrato de consultoría y ejecutado en su totalidad en el año 1995, conforme estaba previsto, el consorcio no habría incurrido en una mayor onerosidad en cuanto al pago del personal empleado para la realización de los estudios y diseños objeto del contrato.

De lo anterior, se desprende lo siguiente:

En primer lugar, la parte actora sienta dos circunstancias conjuntas o mejor, una ligada a la otra como causales de la ruptura del sinalagma prestacional:

Por un lado, que la ejecución del contrato tuvo lugar en su totalidad durante el año de 1996, cuando su ejecución estaba planeada, por lo menos en una gran proporción, para el año 1995; que como consecuencia del paso del tiempo sin suscribir y ejecutar el contrato en la época proyectada, debió asumir los efectos adversos del aumento de tarifas salariales por cuenta de las dos resoluciones expedidas por el Gobierno e incremento del IPC por cambio de anualidad, lo que a la postre cataloga como circunstancias sobrevinientes e imprevisibles.

Con sustento en lo advertido, observa la Sala que la parte actora acopla una circunstancia constitutiva de censura a la entidad por inobservancia de las reglas prestablecidas en los documentos precontractuales (paso del tiempo sin suscribir el contrato por causas imputables a la parte demandada, tales como no disponer de la respectiva disponibilidad presupuestal) y un hecho sobreviniente, imprevisible y ajeno a las partes, acaecido dentro de ese lapso injustificadamente prolongado (actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional tendientes a aumentar las tarifas de los salarios del personal e incremento del IPC por cambio de anualidad) como causa constitutiva de la ruptura.

En cuanto al primer hecho aludido, esto es el transcurso del tiempo entre la adjudicación del contrato y la firma y ejecución del mismo, resulta claro para la Sala que ello resulta configurativo de un cargo de reproche y cuestionamiento atribuible a la entidad estatal contratante por haber desatendido las plazos y términos previstos en los términos de referencia y demás documentos precontractuales que resultaban vinculantes tanto para la administración como para los proponentes para surtir las respectivas etapas de celebración y posterior ejecución del negocio jurídico. Al respecto, cabe anotar que luego de la apertura del concurso de méritos adelantado por Empresas Públicas de Neiva con el objeto celebrar un contrato de consultoría para la realización de estudios y diseños de la fase II del plan maestro del acueducto de Neiva, y previo a la adjudicación del negocio jurídico, sobrevino una etapa de negociación en la cual la entidad y el consorcio demandante se reunieron el 10 de agosto de 1995 con el fin de llegar a un acuerdo sobre el monto de la propuesta económica.

En desarrollo de dicha reunión las partes convinieron en que el valor del contrato sería a precio global fijo por la suma de $ 140’000.000.00, sin incluir IVA, y que las demás condiciones económicas de la oferta se mantendrían vigentes.

De igual forma, en el referido encuentro las partes pactaron que el contrato se ejecutaría en parte dentro de la vigencia del año 1995 y otra parte al comenzar la vigencia siguiente, conforme se desprende del siguiente tenor:

“El gerente de las Empresas Públicas aceptó las anteriores términos expuestos por los representantes del consorcio pero con la aclaración de que como el contrato se desarrollará en parte durante la presente vigencia fiscal y en parte al comenzar la próxima, el valor convenido se imputará hasta el límite de la disponibilidad presupuestal actual con cargo al presupuesto de 1995 y el resto con cargo al presupuesto de la vigencia de 1996, todo con estricta sujeción a las normas fiscales que rigen la materia.”

No obstante lo acordado, el devenir contractual tomó un curso distinto pues el contrato de consultoría, en cuyo texto se incorporó el contenido del acta de negociación suscrita el 10 de agosto 1995 como parte integrante del acuerdo contractual, se suscribió a finales de diciembre de 1995 y su ejecución se llevó a cabo íntegramente durante el año 1996.

Así pues, teniendo en cuenta que en la etapa previa a la suscripción del contrato, las partes acordaron celebrarlo en el año 1995 y ejecutarlo en parte durante el mismo año 1995 y la otra en el año 1996, resulta claro que al no haberse sujetado a dicho pacto se configuró una inobservancia de las reglas del juego referentes a los períodos en que debía suscribirse el contrato e iniciar su ejecución, previamente trazadas por la propia entidad estatal contratante en la etapa precontractual, tanto en los términos de referencia como en la suscripción del acta de negociación a la que se ha hecho mención, reglas que a su turno fueron fielmente acogidas por el proponente demandante al estructurar su oferta. Dicho apartamiento de las condiciones temporales prestablecidas resulta imputable a la parte demandada dado que fue la falta de disponibilidad presupuestal oportuna para suscribir el contrato lo que en últimas retardó su ejecución, tal y como se desprende de la certificación expedida el 28 de diciembre de 1995 por el jefe de la división financiera de Empresas Públicas de Neiva y del Oficio 10220 del 13 de agosto de 1996 suscrito por el gerente de la misma entidad contratante, en el cual indicó que los recursos para su suscripción, por valor de $ 59’466.000, solo se pudieron obtener a finales de diciembre de 1995.

Al respecto cabe señalar que no obstante haber consignado en el referido oficio que la suscripción del contrato había quedado subordinada a la consecución de los recursos y que tal cual había sido aceptado por el contratista, lo cierto es que en criterio de la Sala, tal afirmación no corresponde a lo plasmado en el contenido del acta de negociación del 10 de agosto de 1993, ni su lectura permite desprender una interpretación que arroje tal conclusión, pues allí simplemente se dejó plasmado que el valor del contrato sería a precio global por la suma de $ 140’000.000 y que el contrato se ejecutaría en parte en el año 1995 y en parte en la vigencia fiscal siguiente. En consecuencia, la falta de consecución de los recursos por la entidad contratante como causal del retardo en la suscripción y ejecución de contrato, además de no tener carácter exonerativo de responsabilidad, de ninguna manera le resultaba oponible al contratista y en tal virtud no estaba en la obligación de asumir la carga de dicha tardanza.

A lo anterior se impone agregar que cualquier actuación de la entidad estatal contratante que resulte contraria a, o no consulte los lineamientos por ella misma trazados transgrede el principio de buena fe y de confianza legítima. Como resulta apenas natural, la entidad pública en su calidad de directora del proceso contractual, condición de la cual se encuentra revestida por disposición legal, tanto desde el momento de la celebración del negocio jurídico, como desde que en su interior nace la necesidad de celebrarlo y se emprenden todas las actividades encaminadas a lograrlo, en sus actuaciones entraña el desarrollo, entre muchos otros, del principio general de confianza legítima cuya materialización no es otra diferente que la de amparar de legalidad y legitimidad actuaciones desplegadas por la administración.

En relación con la aplicación de este principio en materia de contratación estatal, la doctrina nacional ha considerado que:

“... la confianza legítima se explica en la necesidad de proteger situaciones que se encuentran en mitad de camino entre los conceptos de derechos adquiridos y meras expectativas obedece a la necesidad de amparar situaciones a partir de las cuales jamás se podría consolidar un derecho porque pueden llegar incluso a calificarse como ilegales pero que merecen protección del Estado en razón a la actuación de buena fe de quien se encuentra en esa situación así como los signos externos de parte del Estado que le han permitido pensar que su situación se encuentra cubierta por la ley.

“En razón a una actuación de buena fe dentro de la cual no ha existido negligencia reprochable que influya en la situación en la que se encuentra el individuo, sumada a signos externos lo suficientemente idóneos para generar la confianza, respecto del estar amparada por la legalidad, se concluye que el mismo Estado debe acudir en su protección y que jamás podrá desconocerse su situación ya que esto sería tanto como ir contra sus propios actos”(47).

Por su parte, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de explicar el alcance del principio de confianza legítima en los siguientes términos:

“Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”(48).

A propósito de la relación existente entre la teoría de los actos propios y el principio de confianza legítima, debe precisarse que de ambos se deriva para los administrados la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones o decisiones contrarias a aquellas que anteladamente emanaron de la misma entidad pública y en virtud de las cuales se generó un convencimiento frente a determinadas materias, por manera que si la entidad se obliga a celebrar el contrato y así dar paso a su ejecución en determinada fecha, el desconocimiento de los plazos previstos ciertamente empaña la confianza que en ella depositó sanamente el adjudicatario.

Siguiendo el lineamiento expuesto, la Sala considera que la anterior circunstancia eventualmente pudo causar perjuicios a la parte demandante en cuanto la ejecución del contrato se llevó a cabo en su totalidad en una vigencia fiscal distinta a la planeada desde la época de la presentación de la propuesta y acordada por las partes en un documento que hace parte integral del contrato de consultoría, pues esa situación ciertamente pudo traer consigo el aumento de los costos en la ejecución del negocio por las variaciones porcentuales de los indicadores económicos que normalmente se registran por los cambios de anualidad. No obstante su reconocimiento solo sería viable en la medida que los posibles perjuicios sufridos por el contratista por la prolongación injustificada del término para iniciar la ejecución del contrato estuvieran debidamente demostrados en el plenario, aspecto que será retomado en acápite posterior.

Ahora bien, en lo que atañe a la ocurrencia de la circunstancia imprevisible y ajena a las partes consistente en la expedición por parte del Gobierno Nacional de dos resoluciones dirigidas a establecer los topes máximos de los sueldos mensuales que se podrían reconocer en los contratos de consultoría, una en noviembre de 1995 y otra en febrero de 1996, ambas dictadas antes de iniciar la ejecución contractual y en la variación porcentual del IPC incrementado en un 19.5%, procede la Sala a indagar si las mismas en efecto correspondieron a circunstancias imprevisibles e irresistibles que pudieron generar un desbalance en la economía del negocio jurídico.

Luego de realizar un repaso sobre la normativa expedida entre los años 1992 y 1995 sobre la materia, se evidencia que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte de ese entonces, anualmente expedía un acto administrativo por el cual establecía los topes máximos para sueldos y demás gastos que se debían pagar en los contratos de consultoría por el sistema de cobro de costos directos, más sueldos afectados por un multiplicador. En ese sentido fueron expedidas las resoluciones 800, 2493 y 2333 del 3 de febrero de 1992, 23 de marzo de 1993 y 7 de julio de 1994, respectivamente. Esta práctica legal continuó en cabeza del Ministerio de Transporte de la misma manera en lo que atañe a su periodicidad hasta el año de 1998, pues en lo sucesivo la siguiente resolución expedida en ejercicio de las mismas competencias fue dictada en el año 2012. De igual forma, el índice de precios al consumidor para el año 1996 tuvo un incremento del 19.5%.

Cabe advertir que tanto para el año 1995, como para el de 1996, resultaba absolutamente previsible que el Ministerio del ramo expidiera una normativa reajustando anualmente los topes máximos a reconocer en los sueldos y demás costos en que se incurriera en los contratos de consultoría, de tal suerte que no resulta viable catalogarla como una circunstancia extraordinaria e imprevisible causante de la ruptura del equilibrio económico del contrato, tal como lo señala la parte demandante. Más previsible aún resulta el hecho de que el IPC sufriera una variación al pasar a la siguiente vigencia fiscal, pues la historia de la economía inflacionaria nacional ha revelado de manera inequívoca que la variación de los índices de precios al consumidor ha constituido hasta la fecha una constante inesquivable.

Cuestión diferente es que al articular esta situación con la anterior premisa puesta de presente, relativa a la conducta reprochable e imputable a la entidad estatal consistente en la inobservancia de los plazos previstos para celebrar el contrato con lo cual impidió que la ejecución del contrato se llevara cabo en el año 1995 o al menos en su mayor proporción como lo habían acordado en la etapa de negociación, resultaría ajustado admitir que si bien tanto la expedición de las resoluciones en comento, como la variación del IPC, eran circunstancias de suyo ordinarias y previsibles, lo cierto es que dado el transcurso del tiempo sin celebrar y ejecutar el contrato por causas imputables a la entidad, el hecho de haber tenido que sobrellevar la ejecución del negocio jurídico con unos costos mayores no solamente por el alza anual del IPC, sino por el incremento de los salarios por cuenta de la expedición de las resoluciones 8181 del 30 de noviembre de 1995 y 555 del 1º de febrero de 1996 dictadas durante ese lapso de retardo, ello sí trajo consigo la causación de perjuicios al contratista.

En este punto ha de acotarse que con independencia de que el contratista hubiese consentido negociar el monto del valor del contrato y en ese sentido se hubiere pactado un precio global, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, ello en modo alguno implica que en virtud de dicha negociación el contratista haya renunciado a los reajustes de los valores del contrato que pudieran verse afectados, ya fuera por causas imputables a la entidad o por causas ajenas a las partes, en caso de que estas últimas se hubieren presentado.

Ello es así porque de esa forma quedó establecido en el acuerdo de negociación, el cual hace parte integral del contrato de consultoría por expresa disposición de su cláusula primera, al indicar que “las demás condiciones de la propuesta económica se mantienen vigentes”, premisa que a su vez impone la necesidad de remitirse al texto de la propuesta ajustada de conformidad con la cual “dependiendo de la duración de los trabajos y su época de ejecución se aplicarán reajustes de sueldos, viáticos, primas regionales y costos directos utilizando el porcentaje correspondiente al IPC Nacional”, y además porque a pesar de que en el contrato se hubiere incluido una cláusula según la cual “la suma de ciento cuarenta millones ($ 140’000.000) pesos mcte., o sea, el precio global fijo acordado por las partes, según acta suscrita el 10 de agosto de 1995 y dentro del cual queda comprendido el cálculo de ajustes para la duración del contrato. Por lo tanto, en su desarrollo no habrá lugar a ninguna clase de ajustes ni a revisión de precios”, lo cierto es que el contenido de dicha previsión contractual no puede ser acogido válidamente para derivar del mismo efecto alguno en tanto comporta una estipulación abusiva en detrimento de los intereses del contratista.

La doctrina extranjera ha tratado el tema relativo a las cláusulas abusivas de los contratos y en relación con ese aspecto ha estimado:

“La cláusula debe ser justa y razonable en consideración a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, y contemplar especialmente las respectivas fuerzas negociadoras (Verhandlungsstarke) de cada una de las partes, adoptando como criterio para validar la cláusula impuesta, la medida del sacrificio requerido a la parte débil para obtener la contraprestación, esto es, que la condición general no contraste con los intereses contractuales equilibrados de los contratantes”(49).

A propósito del alcance de las cláusulas contractuales contentivas de renuncias a los ajustes de precios, por diversos factores, esta Subsección en pronuniciamiento de la pasada anualidad realizó algunas puntualizaciones sobre el particular:

“La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste y revisión de precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato, propio de los contratos conmutativos onerosos (C.C., arts. 1496 a 1498), a cuya categoría pertenecen gran parte de los contratos estatales (L. 80/93, art. 28), por cuanto están orientados a garantizar que la prestación intrínseca se mantenga inalterable, es decir, que no sea sustancialmente distinta de aquella prevista al momento de acordar el sinalagma funcional (plazo, precio y objeto). Esto significa que las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se producirá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a través de un acuerdo convencional. Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato.

“Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal válida.

“El artículo 5º (num. 1º) de la Ley 80 de 1993 dispone que, para la realización de los fines que se persiguen con la contratación estatal, los contratistas tienen derecho “...a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato...”.

“(...).

“En ese sentido, las partes solo pueden renunciar a los derechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión de precios cuando conocen realmente el grado de afectación, lo que, dicho en otros términos, significa que solo pueden renunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral del contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad de ninguna clase.

“Lo anterior, sin perjuicio de que la renuncia anticipada a los reajustes o a la revisión de precios tenga como fundamento el hecho de que el contratista haya asumido expresa, consciente y libremente el riesgo económico derivado de la fluctuación de precios, tal como lo dispone el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, pues en este caso las partes previamente y de consuno han logrado tipificar (identificado, definido y clasificado), estimar (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, de periodicidad de ocurrencia y nivel de impacto) y asignar a una de ellas el riesgo, y el contratista, por su parte, ha tomado las previsiones necesarias para administrarlo. En este orden de ideas, si el contratista no ha asumido expresa, consciente y libremente este tipo de riesgo contractual, cualquier renuncia a los reajustes o a la revisión de precios será ineficaz, salvo —se insiste— que se produzca al momento de liquidar bilateralmente el contrato.

“El artículo 40 ibídem prevé que en los contratos que celebran las entidades estatales pueden incluirse las cláusulas que las partes consideren convenientes, pero la misma ley señala que las estipulaciones contractuales no pueden ser contrarias “... a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” y sucede, precisamente, que la estipulación contractual analizada desconoce las normas imperativas de los artículos 4º (num. 8º), 5º (num. 1º), 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el principio de mantenimiento de la ecuación contractual”(50).

En reciente oportunidad, esta Sala profundizó nuevamente acerca del tema de las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos celebrados por las entidades del Estado por cuenta de la posición dominante de que goza, por regla general, el organismo contratante y la necesidad, que a partir de su existencia ha surgido, de establecer mecanismos eficientes, desde el ejercicio administrativo, legislativo y judicial, para contrarrestar los efectos que de las mismas emanan y conservar la justa equivalencia del acuerdo negocial:

“El abuso de la posición de dominio, el excesivo poder de negociación, la posibilidad de predisponer, en muchas ocasiones de forma abusiva, las condiciones del acuerdo y, más importante, el evidente desequilibrio existente tanto entre las partes como en los términos del propio contrato en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, ha generado la necesidad de emprender, desarrollar y aplicar medidas legislativas, administrativas y judiciales tendientes a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales.

“(...).

“La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la congruidad y la equidad sustancial y esencial de las prestaciones.

“A manera de ejemplo, dentro de las medidas legislativas que en el derecho comparado se han adoptado con el fin de evitar o atenuar los desequilibrios o los abusos en relación con los denominados contratos de adhesión, entre los cuales se encuentran, entre otros, el establecimiento de los “contratos imperativamente regulados”(51), ocupan lugar de preeminencia las normas especiales tendientes a proteger al consumidor, así como la consagración de un listado de cláusulas de las cuales hacen presumir que su inclusión en un contrato obedece exclusivamente al abuso de una posición dominante.

“Frente al tratamiento legislativo de las cláusulas abusivas y el contrato de condiciones generales, según la doctrina existen dos tendencias:

“La primera es una amplia, de origen alemán, en el sentido de que se defiende a todo destinatario contra las condiciones generales de la contratación, con especiales preceptos para las cláusulas abusivas. La segunda es propia de la legislación francesa que ofrece su defensa solo a los consumidores en lo relativo a las cláusulas abusivas. La Directiva Europea 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, se aproxima más a la segunda en el sentido que protege a los consumidores contra las cláusulas no negociadas individualmente, sean o no generales, pero en todo caso abusivas. Dentro de los consumidores se incluye a los profesionales que operen fuera de su ámbito común de actividad. Los otros intervinientes habituados al ramo de que se trate, quedan bajo la presunción de su autoprotección. Sobre estos profesionales que operan dentro del ámbito propio de actividad se entiende que están suficientemente protegidos por el conocimiento de su entorno y para éstos no opera la norma comunitaria sino el derecho interno”(52).

“Dentro de las cláusulas que tanto la ley, como la jurisprudencia y la doctrina han identificado como presuntamente abusivas, se encuentran aquellas encaminadas a exonerar, limitar o extender la responsabilidad. La restricción de esa clase de estipulaciones y en algunos casos su prohibición encuentran las siguientes justificaciones según la doctrina:

“[La] exigencia de proteger la buena fe objetiva, en la medida en que esta se relaciona con toda circunstancia cuya existencia y persistencia se considera objetivamente necesaria para que el negocio pueda subsistir como un reglamento sensato de intereses; abuso del derecho; desconocimiento del orden público; incompatibilidad con el concepto mismo de obligación, el cual presupone el deber de adaptar un comportamiento acorde con lo establecido en el contrato para satisfacer las expectativas de la otra parte; ilicitud de la causa u objeto; exigencia de la adecuación de las prestaciones o, en fin, con base en la regla según la cual la condonación del dolo futuro no vale”(53).

“iii). Tratamiento en Colombia de las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante en las relaciones negociales, la protección a la parte débil y el equilibrio del contrato.

“3.1. Tratamiento legislativo.

“Acerca de la materia que se viene examinando, conviene destacar que el Código Civil y el Código de Comercio, a pesar de sus orientaciones individualistas y liberales, no fueron indiferentes frente al desequilibrio de ciertas relaciones contractuales y menos han tenido el propósito de promover o autorizar abusos o desviaciones que resultan finalmente contrarias a la finalidad suprema de alcanzar un orden justo; por ello entre sus disposiciones, a pesar de la época en que cada uno de esos estatutos fue concebido e incluso no obstante de la connotada característica de limitarse a regular relaciones jurídicas entre particulares y, por tanto, constituirse en la base fundamental del derecho privado, a pesar de ello contienen diversas disposiciones según las cuales si bien no se hace referencia expresa a la prohibición de las cláusulas abusivas o al abuso de la posición dominante, sí evidencian una clara tendencia a limitar el alcance de la autonomía de la voluntad en esas materias y procurar la garantía de un equilibrio mínimo en las regulaciones negociales.

“Solo para enumerar algunos ejemplos, la figura de la lesión enorme (C.C., arts. 1946 y s.s.)(54) , la prohibición de condonar el dolo futuro (C.C., art. 1522(55)), el precio irrisorio (C. Co., art. 920(56)), la prohibición en los contratos de transporte terrestre, aéreo o marítimo de pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad (C. Co., art. 992(57))(58), el establecimiento de numerosas normas imperativas en el contrato de seguro, la obligación de indemnizar los perjuicios que causen las personas que abusen del derecho (artículo 830 del Código de Comercio)(59) , la exigencia de la buena fe (C.C., art. 1603(60)) y la buena fe exenta de culpa (C.C., arts. 835(61) y 871(62), entre otros,), la consagración de las normas de interpretación del contrato, en especial aquella según la cual las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien las dictó(63) (interpretatio contra proferentem(64)) , reflejan con claridad que en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, la manifestación de voluntad exenta de vicios no resulta vinculante y en estos casos la fuerza normativa del contrato no está llamada a surtir la plenitud de sus efectos.

“En época más reciente, la Ley 142 de 1994 se encargó de establecer un listado de cláusulas que llevan a presumir que su incorporación en un contrato de servicios públicos domiciliarios ha sido consecuencia del abuso de la posición dominante de la empresa predisponente.

“Por su parte, la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se regula el régimen de protección al consumidor financiero, prohíbe la utilización de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión elaborados por las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, para lo cual, de igual forma, se consagró un amplio listado del tipo de estipulaciones que deben considerarse abusivas.

“Así mismo, la Ley 1480 de 2011, por medio del cual se expidió el estatuto del consumidor, prevé como derecho de los consumidores la obtención de protección contra cláusulas abusivas en los contratos de adhesión; en este sentido se establece como requisito para celebrar los contratos de condiciones generales o de adhesión, la obligación de informar de manera suficiente, anticipada y expresa al adherente acerca del alcance del clausulado del acuerdo, al tiempo que se prohíbe la inclusión de cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar de manera unilateral el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Finalmente, en lo que se refiere a la protección contractual al consumidor, se dispone que las condiciones del contrato deberán interpretarse de la manera más favorable al consumidor y que en caso de duda prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.

“En el referido estatuto se definen las cláusulas abusivas como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones generales de la transacción particular que se analiza”(65).

“En el mismo sentido se prohíbe la inclusión por parte de los productores y proveedores de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, so pena de la operancia de la ineficacia de pleno derecho(66).

“3.2. Medidas administrativas.

“De otra parte, entre las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a las Superintendencias en relación con algunas actividades previstas en el ordenamiento, se encuentra que las normas legales correspondientes se han ocupado de asignarles a las superintendencias de Servicios Públicos, Financiera y de Industria y Comercio, atribuciones y competencias específicas en relación con la protección contractual de los usuarios y/o consumidores, en concreto para prevenir la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y definir qué prácticas o estipulaciones no previstas en la ley pueden constituir cláusulas abusivas(67).

“3.3. Jurisprudencia en relación con las cláusulas abusivas y el abuso del derecho.

“A su turno, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema de las cláusulas abusivas, para lo cual ha encontrado como fundamento principal para la aplicación de dichos postulados, el principio de la buena fe objetiva y el abuso del derecho.

“Cabe resaltar que según la jurisprudencia de la referida corporación, el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es propia de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica, bien pueden manifestarse en cualquier acto dispositivo o, lo que es igual, en toda manifestación de voluntad.

“Al respecto, en sentencia del 2 de febrero de 2001, se expuso:

“Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes)(68).

“Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (L. 9 dic/76), luxemburgués (L. 25/83), italiano (art. 1469 bis y ss. C.C.), francés (L. 95/96), español (L. 7/98) y, en similar sentido -además-, en las legislaciones brasileña (CDC art. 51), paraguaya (C.C., art. 691), argentina (L. 24.240 art. 37 y el D. 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita esta a los contratos de prestación de un servicio público (L. 142/94, art. 133), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas —primordialmente—: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad—, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes(69).

“En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual— de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica —o tarifaria—, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava —sin contrapartida— las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).

“Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (num. 4º art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge —in actus— la obligación a cargo de esta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.).

“Lo abusivo —o despótico— de este tipo de cláusulas —que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo—, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones —de naturaleza volitiva y por tanto negocial— a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio —por regla general— para su negociación individual.

“De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido —y hoy muy socorrido— de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntad contractual”, o que ese acto no revista “el carácter de contrato”(70), sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1º y 333 inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador —consumidor, lato sensu— deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle —figuradamente— un riesgo por el que ha de pagarle una prima (C. Co., art. 1037), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando este muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.

“De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva —y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias—, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”, entre las cuales se encuentra “La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable”(71) (Se subraya), restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida —y cuestionada— cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (nral.1º inc. 2º art. 95 C. Pol.); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (inc. 4º art. 333 ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.).

“Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág., 746)”(72) (Negrilla fuera del original).

“En el mismo sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia reiteró:

“No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales.

“Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes. Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio “significativo” (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) “importante” (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), “manifiesto” (Ley 14/7/91 Bélgica), “excesivo” (art. 51, ap. IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o “exagerado” (C.D. del Consumidor del Brasil),”sustancial y no justificado” (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las “que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”, en cuyo caso “[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y “en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho” (arts. 42 y s.s.), y que igualmente las leyes 142 de 1994 (arts. 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, jul. 15/2009, arts. 2º, 7º, 9º, 11 y 12 ), prohíben estipular”(73) (Se destaca).

“El Consejo de Estado también se ha referido al tema de la inclusión de cláusulas abusivas en un negocio contractual para efectos, entre otros, de determinar cuál debe ser la consecuencia jurídica de esta circunstancia. Dijo en esa oportunidad, esta corporación:

“La limitación que por orden público se impone a los contratos de seguros, en el sentido de que una de sus cláusulas no puede tener por efecto la inejecución del objeto mismo del vínculo, se deriva tanto de su carácter bilateral como de la onerosidad que es característica de este tipo de contratos; así lo ha entendido la doctrina en materia de derecho de seguros, por ello para el profesor Ruben Stiglitz:

“El contrato de seguro es oneroso pues, los beneficios (provechos) concedidos por el asegurador lo son a cambio de la prestación (perjuicio) ejecutada o prometida por el asegurado y, viceversa, la prestación a la que se obliga o realiza el asegurado lo es en vista de la prestación que asume efectivamente o promete el asegurador”(74).

“Respecto de las cláusulas abusivas en el contrato de seguros, el mismo autor afirmó:

“Es característica definitoria de la cláusula abusiva, que importe un desequilibrio significativo entre los derechos del asegurado/usuario y las obligaciones y cargas del asegurador/profesional, derivadas del contrato en perjuicio del primero.

(...).

“... es precisamente la desventaja exagerada lo que desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio del usuario de servicios asegurativos, pues presupone inexistencia de contrapartida o de fundamento suficiente que justifique el desequilibrio en que desemboca.

“O, dicho con otras palabras, la inequivalencia presupone ampliación de las ventajas o provechos del asegurador (profesional), o aligeramiento o supresión de sus obligaciones y, consecuentemente, agravamiento de las cargas y obligaciones del asegurado sin que de la correlación de los polos provecho/sacrificio surja una contrapartida en beneficio del usuario, o sea un fundamento legítimo, con el que quedaría preservado el principio de la máxima reciprocidad de intereses”(75).

“En este marco, dentro del concepto de cláusulas abusivas, para el profesor Stiglitz, se deben incorporar las llamadas cláusulas sorpresivas que son aquellas que contradicen “de modo trascendente las expectativas normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia”(76).

“Desde el punto de vista del carácter bilateral del contrato de seguros, el doctrinante J. Efren Ossa afirmó:

“Es bilateral en cuanto que genera obligaciones para las dos partes contratantes. Para el asegurado, más jurídicamente, para el tomador, la de pagar la prima, fuera de otras que los expositores denominan cargas, y para el Asegurador, la de asumir el riesgo y, consecuencialmente la de pagar la indemnización si llega a producirse el evento que la condiciona. Aunque, a decir verdad, la mera asunción del riesgo no es exactamente una obligación. Sin ella simplemente no se conforma, no puede conformarse, el contrato de seguro(77)”.

“Más recientemente, la doctrina nacional ha señalado que:

“Las cláusulas abusivas violan el principio de la buena fe pues alejan al adherente de aquello que razonablemente esperaba del contrato de seguro, o sustraen de aquel, obligaciones que deberían entenderse incluidas. Mediante las cláusulas abusivas las compañías aseguradoras se sustraen de cumplir el contrato (de ejecutarlo) conforme a su normal o natural entendimiento; mediante aquellas, las aseguradoras restringen amparos que el tomador creyó haber adquirido plenamente, o, limitan el valor asegurado de una manera tal que el tomador no habrá precavido su riesgo como originalmente lo pretendió”(78).

“De lo anterior resulta que la cláusula segunda de la referida póliza contentiva de la exclusión en comento constituye, sin lugar a dudas, una cláusula abusiva, respecto de la cual se impone determinar la sanción que le corresponde y establecer su alcance en cuanto al impacto que pueda tener en el contrato de seguros suscrito entre Ecopetrol y confianza”(79).(80).

Así pues, con sujeción a la doctrina y a la jurisprudencia en referencia, para la Sala la cláusula en examen atenta contra la equivalencia de las cargas prestacionales que debe regir toda relación contractual, pues a partir de su aplicación y en el supuesto de que hubieran sobrevenido circunstancias imprevisibles y extraordinarias generadoras de la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico, con ello se habría pretendido que el contratista estuviere compelido a asumirlas a todo costo.

Lo mismo ocurriría en aquellos eventos en que por la conducta censurable de la entidad estatal contratante, como ocurrió en el caso concreto, ante la prolongación injustificada del plazo para iniciar la ejecución del contrato, el contratista hipotéticamente tuviere que asumir los mayores costos que dicho retardo le hubieran podido generar, sin que le fuera reconocido derecho alguno al respectivo reajuste.

En línea con lo expuesto, resulta de especial relevancia destacar que cuando se presentan las circunstancias anotadas, esto es se retarda la celebración del negocio jurídico y en el entretanto eventualmente se alteran las condiciones económicas con base en las cuales se estructuró la oferta, el hecho de que el adjudicatario concurra libremente a su suscripción cuando la entidad ya ha superado los obstáculos de cualquier índole que en su momento le impidieron celebrar el negocio jurídico en la época prestablecida, en modo alguno puede entenderse como una convalidación por parte del contratista a la conducta de la entidad estatal contratante que comportó el retraso y menos como una renuncia tácita a la reclamación por los perjuicios que posiblemente se hayan derivado de dicho retardo.

Bajo ningún punto de vista podría admitirse que la suscripción del negocio jurídico por parte del contratista sanea o normaliza cualquier tipo de alteración económica que deba afrontar posteriormente durante la ejecución del contrato por circunstancias que se presentaron entre la presentación de la oferta y la firma del contrato, bajo el argumento de que ante el posible conocimiento de esas variaciones el contratista bien habría podido abstenerse de su celebración.

Exigirle al contratista que se abstenga de celebrar el contrato por las circunstancias advertidas, todas ellas imputables a la entidad estatal, sería tanto como ignorar que desde el mismo momento en que presenta su oferta el proponente queda vinculado al procedimiento contractual a tal punto que de resultar favorecido con la adjudicación no puede sustraerse válidamente de la celebración del contrato so pena de hacérsele exigible la póliza de seriedad de la propuesta, a lo cual se suman las graves consecuencias que podrían derivarse del riesgo inminente —al menos de litigios prolongados, complejos y costosos en torno a la eventualidad próxima— de verse sometido a las disposiciones que consagran la causal de inhabilidad contemplada en la letra e) del numeral primero del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 de conformidad con la cual son inhábiles para celebrar contratos con las entidades del Estado “quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”. De la misma manera y por cuenta de dicha causal muy seguramente se verían comprometidos los otros contratos celebrados con anterioridad por el mismo contratista con entidades estatales, dado que constituiría un causal de inhabilidad sobreviniente.

En el mismo escenario el contratista se vería obligado a asumir la carga de ejercer su defensa judicial por los eventuales litigios que por esos hechos emprendiera la administración en su contra o, por el contrario, estaría forzado a impetrar las acciones legales pertinentes tendientes a declarar que la abstención en la firma del contrato se habría amparado en una justa causa, corriendo a su vez el riesgo de que la instancia judicial que conozca del caso no acoja sus pretensiones por considerar que esa justa causa no resultaba oponible al fin público que se pretendía satisfacer a través de la celebración de ese contrato.

Con apoyo en lo anotado la Sala considera que no es posible exigir del contratista una conducta distinta a la que en efecto observó en el caso concreto, pues aún consciente de que al momento de celebración del contrato de consultoría seguramente las condiciones económicas eran distintas a aquellas que se tuvieron en cuenta en la formulación de la propuesta, lo cierto es que concurrió a su suscripción para honrar el compromiso que había asumido desde el mismo momento en que presentó su oferta, esto es para asumir hasta su culminación la ejecución contractual.

A las precisiones que anteceden resulta pertinente añadir que de conformidad con lo establecido en el estatuto de contratación estatal recogido en la Ley 80 de 1993, concretamente en el numeral 8º del artículo 4º, uno de los deberes de la entidad estatal contratante consiste en “... adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, ....” por manera que en los casos de licitación o concurso de méritos, como el que ahora ocupa la atención de la Sala, desde la formulación de la propuesta se marca el momento a partir del cual el oferente y futuro adjudicatario conoce las bases económicas y financieras que le sirven de marco para estructurar su propuesta y, por consiguiente, son esas las condiciones que en adelante habrán de regir la relación contractual, las cuales a su vez y por contera en esa misma oportunidad resultan ser de pleno conocimiento de la entidad estatal contratante, dado que es precisamente ella la que con base en tales condiciones y luego del respectivo proceso de selección al que debe someterse el proponente, las acoge y con fundamento en ellas, entre otros aspectos, adopta la decisión de adjudicar. Así pues, resulta evidente que por mandato legal a cargo de la entidad estatal contratante se encuentra la obligación de adoptar medidas encaminadas a mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras vigentes al momento de proponer, de tal manera que en ese sentido debe proceder cuando es la propia entidad contratante la que retarda la suscripción del negocio jurídico o el inicio de la ejecución.

En conclusión, está demostrado que la entidad contratante Empresas Públicas de Neiva retardó sin justificación el inicio de la ejecución del contrato de Consultoría hasta al año siguiente a aquel en que debía ejecutarse, al menos en su mayor proporción, aspecto que según el contratista hizo más gravosa su situación en la medida en que durante el lapso comprendido entre la adjudicación del contrato y el inicio de su ejecución, el Gobierno Nacional expidió dos resoluciones a través de las cuales aumentó los topes máximos de los sueldos y otros costos que debían reconocerse en los contratos de consultoría, además de haber tenido que asumir los valores de reajuste por incremento del IPC anual.

7.2. De la ampliación del plazo contractual en dos meses por causas imputables a las Empresas Públicas de Neiva.

Otra de las causas del desbalance económico del contrato alegado por la parte actora consistió en que aun cuando el plazo inicial se acordó en 4 meses, el consorcio contratista se vio en la necesidad de solicitar una ampliación del mismo por espacio de dos meses por cuanto existió demora en la entrega de la información por parte de EEPP; también se suspendieron los aforos en algunos distritos piloto por interrupciones totales o parciales del suministro de agua en la ciudad de Neiva.

Al respecto encuentra la Sala a pesar de que la parte actora señaló que la ampliación del plazo habría sido constitutiva del quebranto del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que el mismo en realidad comporta un cargo de incumplimiento contractual en cuanto entraña un reproche a la gestión contractual de parte de la entidad pública por inobservar las obligaciones a su cargo tales como el oportuno suministro de la información para la realización del objeto contratado; de igual forma que por causas imputables a la interrupción de la prestación de los servicios a su cargo, como el suministro de agua, se vieron afectados los trabajos de investigación objeto del contrato de consultoría por cuanto no era posible establecer el funcionamiento de los micromedidores. Por lo tanto, la Sala concluye que se trata de un cargo de incumplimiento contractual y en ese contexto será analizado.

Evidencia la Sala que de conformidad con el Oficio 961161 del 18 de junio de 1996, el consorcio contratista solicitó a la interventoría una prórroga de dos meses en el plazo inicialmente pactado en el contrato de consultoría celebrado con las Empresas Publicas de Neiva, petición que sustentó en los siguientes argumentos:

a. Demoras en la información a obtener por parte de la EEPP. Existen solicitudes que fueron enviadas hace más de un mes a la EEPP y que hasta la fecha no han sido satisfechas en su totalidad.

b. En varias ocasiones hubo la necesidad de suspender los aforos en los distritos pilotos (1.2, 3, 4, 5 y 6) debido a interrupciones totales o parciales del suministro de agua en la ciudad. Estas suspensiones obligaron a repetir los aforos correspondientes.

c. Los trabajos de investigación de fugas en las redes de los Distritos Pilotos (1, 2, 3, 4 y 6) también se vieron afectados unas veces por las mismas razones expuestas en el literal anterior, otras por causas de la lluvia.

d. Otro tanto sucedió con las investigaciones adelantadas acerca del funcionamiento de los micromedidores, puesto que su verificación es imposible si no hay suministro de agua”.

A lo anterior agregó que el contratista había tenido problemas en la calibración del modelo de computador para la realización de los trabajos contratados.

Como respuesta a lo anterior el interventor del contrato, mediante informe Nº 4 presentado ante la entidad el 17 de julio de 1996, rindió concepto en el cual, además de realizar una recopilación de las actividades ejecutadas hasta ese momento, consideró viable la solicitud de prórroga del plazo contractual elevada por el consorcio argumentando que existieron fallas técnicas en el manejo de la red por parte de empresas públicas durante los trabajos de campo, demoras en el suministro de la información, dificultades en la auscultación de fugas y revisión de medidores por cortes en el suministro de agua.

Finalmente las partes, mediante acta del 18 de julio de 1996, acordaron la ampliación del plazo contractual y fijaron como fecha final para la entrega de los diseños y estudios contratados el día 25 de septiembre de 1996.

Al respecto, recuerda la Sala que en el escrito de contestación de la demanda, la defensa advirtió que las causas de ampliación del plazo se debieron también a motivos atribuibles al contratista por cuanto demoró la calibración de su computador.

No obstante, en criterio de la Sala la anterior aseveración se encuentra desvirtuada con fundamento en lo plasmado en el informe de interventoría 4, al que se hizo mención, habida consideración de que en el mismo se explicó que la demora en la calibración del modelo de computador se debió a los tropiezos presentados durante el procesamiento y consolidación de la información de campo por cuanto se encontraron inconsistencias al comparar la información obtenida mediante la medición directa del terreno de presiones, caudales, censo de suscriptores, revisión de medidores y detección de fugas, con los datos históricos de facturación y censo obtenidos a partir de las labores propias de Empresas Públicas de Neiva, siendo esta la causa de la dificultad en la calibración de dicho modelo.

De lo expuesto resulta claro que la tardanza en la calibración del modelo de computador no se atribuyó a una indebida o lenta gestión por parte del contratista, sino a los inconvenientes que afrontó al cotejar los resultados de los estudios obtenidos de su ejercicio directo sobre el terreno con la información que en relación con esa materia reposaba en los archivos de la entidad contratante.

Así las cosas, la Sala evidencia que le asiste razón a la parte actora al señalar que la ampliación del plazo contractual obedeció a causas imputables a la entidad estatal contratante, en cuanto incurrió en inobservancia de sus deberes contractuales en lo que toca al debido y oportuno suministro de la información y al entorpecimiento de la ejecución del contrato de consultoría por la interrupción de los servicios a su cargo.

7.3. De la prueba aportada para demostrar los perjuicios consistentes en los mayores costos en que tuvo que incurrir el consorcio contratista como consecuencia de la ejecución del contrato durante la vigencia del año 1996 y por la ampliación del plazo contractual en dos meses por causas imputables a la entidad estatal contratante.

Al respecto, recuerda la Sala que en el acápite de pruebas de la demanda la parte actora formuló la siguiente petición:

“Solicito que el honorable tribunal, se sirva designar dos peritos expertos en análisis financiero y económico, y haber acreditado experiencia en asesoría al sector público y//o privado en materia de infraestructura de servicios públicos domiciliarios en especial acueducto, quienes con fundamento en lo que se consagra en la presente demanda, en el contrato de consultoría, los pliegos de condiciones, en la Ley 80 de 1993, la propuesta del contratista, en la estructura financiera del proyecto y en todos los demás aspectos pertinentes para su gestión examinen lo siguiente.

“Dirán los peritos si realmente se dejaron de percibir honorarios por el cambio de año, ya que no se les hizo el reajuste determinado por el índice inflacionario a fin de año.

“Dirán los peritos el valor al que asciende el IVA no pagado por cuenta de los honorarios dejados de percibir debido al cambio de año.

“Dirán y determinarán los peritos el costo de la ampliación de (2) meses y su respectivo impuesto al valor agregado (IVA).

“Dirán los peritos el monto equivalente a los intereses moratorios generados por el no pago de la ampliación del contrato”.

Mediante providencia del 7 de marzo de 2001, el Tribunal Administrativo del Huila dispuso la apertura de la etapa probatoria, para lo cual, entre otros medios de prueba, decretó el dictamen pericial solicitado por el extremo activo. Como consecuencia de lo anterior se designaron dos peritos, uno contador público y otro economista, quienes procedieron a rendir la experticia de conformidad con los términos plasmados en la solicitud probatoria y concluyeron que el monto total de los perjuicios causados a la parte actora ascendían a la suma de $ 302’045.927,83, discriminados de la siguiente manera:

• Reajuste del valor de costos y gastos de la propuesta con precios del año 1995-1996, teniendo en cuenta el IPC para el año 1996 (19.5%)= $28’281.683.13.

• Costos de personal y costos directos incurridos en la ampliación del plazo del contrato por dos meses = $ 83’510.529.

• Liquidación del impuesto al valor agregado IVA = $ 40’373.000.

• Indexación de los anteriores valores =$ 78’656.665.

• Intereses técnicos = $ 48’284.050.24

Valor histórico de los perjuicios$ 134’732.212
Valor indexación $ 78’656.665.46
Valor intereses$ 48’284.050.24
Sub-total$ 261’672.927.83
Valor IVA sin indexar y sin intereses$ 40’373.000
Valor total de los perjuicios $ 302’045.927.83

Analizada la solicitud probatoria en conjunto con la experticia practicada como resultado de la misma, la Sala concluye que los perjuicios cuyo resarcimiento reclama la demandante no fueron debidamente acreditados en el plenario, dado que aun cuando con ese propósito se solicitó la práctica de la referida prueba pericial, lo cierto es que la misma resultó insuficiente como medio demostrativo de la efectiva causación de los perjuicios deprecados, según se expondrá enseguida.

Ciertamente, del texto literal en que se formuló la petición pericial, se extrae que la misma estuvo orientada a rendirse a través del examen de los documentos que hicieron parte del procedimiento contractual, tales como los pliegos de condiciones, la estructura financiera de la propuesta presentada por el contratista y los factores numéricos y técnicos indicados en la demanda.

De ahí que el análisis abordado en el aludido dictamen se centró en las probanzas que militan en el expediente, cuyo contenido ya fue abordado por esta Sala, sin que se hubiere hecho extensivo a la revisión de documentos contables que debían reposar en los archivos de las sociedades que conformaron el consorcio demandante, a partir de los cuales fuera posible establecer el mayor costo asumido por el contratista en lo que atañe al pago de personal por cuenta de los reajustes de las tarifas salariales e incremento anual del IPC.

No reposan en el expediente pruebas, distintas a la propuesta económica, dirigidas a establecer los valores de la nómina de los trabajadores que fueron contratados para la realización de los estudios y diseños objeto del negocio jurídico, o los montos que efectivamente habrían sido girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.

Igual suerte probatoria corrió lo relacionado con los alegados sobrecostos en que habría incurrido por causa de la ampliación en dos meses del plazo contractual inicialmente pactado, habida cuenta de que a pesar de que el mismo, en efecto se dio por causas imputables a la entidad, lo cierto es que no se demostró que se hubieran hecho erogaciones por ese lapso y mucho menos los montos de las mismas.

Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, documentos, etc.) como por ejemplo sus libros de contabilidad, los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de pago de personal, nómina, prestaciones sociales, parafiscales u otros documentos que permitieran probar los desembolsos que se habrían realizado por estos conceptos y las mayores sumas que se habrían pagado por concepto de aumento de tarifas salariales, reajuste anual del IPC y la prolongación del plazo contractual.

Ha de advertirse además que el simple hecho de que entre la adjudicación del contrato y el inicio de su ejecución se hubieran expedido disposiciones normativas dirigidas a aumentar las tarifas de los sueldos y otros costos que podrían pagarse dentro de los contratos de consultoría, no constituye una circunstancia que por sí sola demuestre que los salarios del personal empleado para el contrato de consultoría celebrado entre el consorcio demandante y Empresas Publicas de Neiva, efectivamente hubieren sido objeto del mencionado reajuste, máxime si se tiene en cuenta que las referidas resoluciones establecieron topes máximos y no mínimos, es decir, disponían los mayores valores que podían llegar a pagarse a determinado rango o categoría de trabajador, sin que ello implicara que indefectiblemente las sumas allí consignadas debieran corresponder a unos montos fijos a reconocer.

No bastaba entonces con solicitar la experticia para que con base en la sola propuesta, los pliegos de condiciones, la Ley 80 y los aspectos económicos señalados en la demanda se pudieran determinar los mayores costos en que habría incurrido el contratista por causa del retardo en la ejecución del contrato y el incumplimiento de la entidad estatal, sin aportar elementos concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron.

Por lo expuesto, aun cuando está acreditado el retardo para el inicio de la ejecución del contrato, el cual además debió ser ampliado por causas imputables en su mayoría a la empresa contratante, período durante el cual sobrevinieron circunstancias que habrían podido hacer más gravosa la ejecución del contrato para el contratista, tales como aumento de los topes máximos de las tarifas salariales, incremento del IPC anual, lo cierto es que no se demostraron en debida forma los mayores costos en que supuestamente habría incurrido de manera cierta el contratista por causa directa dela conducta de la entidad estatal.

7.4. Del incumplimiento en el pago del impuesto al valor agregado IVA.

La tercera causal de ruptura del equilibrio económico del contrato que invocó la parte actora en su demanda aludió a la falta de reconocimiento del valor correspondiente al impuesto al valor agregado por parte de la entidad contratante.

Como se anotó anteriormente, la falta de pago del impuesto al valor agregado comporta la inobservancia de una obligación contractual en cabeza de Empresas Públicas de Neiva, en la medida en que su causación fue concebida como un rubro no incluido dentro del valor del contrato y en tales términos quedó incorporada en los documentos que integran el texto de dicho contrato, como la propuesta ajustada a la negociación realizada el 10 de agosto de 1995 y en el documento mismo del acta de la negociación.

Por tanto, el respectivo análisis debe abordase desde la perspectiva de la responsabilidad contractual y no desde la óptica de la ruptura del equilibrio económico, por cuanto, como ya se advirtió, la falta de pago de una suma debida al contratista como consecuencia del acuerdo entre las partes entraña un actuar antijurídico del ente deudor.

En relación con este aspecto la doctrina tributaria ha precisado que cuando se hace referencia al valor total de la operación o valor del contrato debe entenderse que dicho monto incluye el impuesto sobre las ventas generado, salvo que este se excluya expresamente(81).

De igual forma la Sección Tercera de esta corporación, de antaño, ha acompañado la anterior posición en cuanto ha considerado que el IVA se entiende incorporado dentro del valor total del respectivo contrato, a menos que exista expresa salvedad que indique lo contrario:

“La Sala estima que de esos pactos, suscritos por Labelco sin reparo no dejan duda que el precio del contrato incorporó los costos indirectos por el IVA; y como el contrato es acto jurídico que se presume válido y con él sus cláusulas, estas son obligatorias mientras el contrato no se anule. Si Labelco consideró que su consentimiento estuvo afectado por error de hecho al suscribir los contratos debió demandar la nulidad parcial de dichas cláusulas; el consentimiento viciado es situación que solo puede ser alegada por el afectado”(82).

De la misma manera, en providencia posterior se reiteró la postura expuesta, así:

“En anteriores oportunidades, la jurisprudencia de la corporación ha considerado que cuando no se demuestre por parte del contratista que los precios ofrecidos no incluían el impuesto sobre las ventas, no tiene derecho a que el contratante le pague de forma adicional el gasto del mismo al igual que se ha aceptado también que el referido tributo puede considerarse como un costo indirecto del contrato de obra.

“(...).

“Corolario de lo anterior se concluye que a pesar de no haberse consignado expresamente, en realidad el IVA estaba incluido en el valor total de la propuesta presentada por el consorcio contratante, razón por la cual la pretensión dirigida a obtener su reembolso por parte de la entidad contratante no tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, el fallo apelado habrá de confirmarse”(83).

Descendiendo lo expuesto al caso concreto, la Sala conviene en precisar que aun cuando en la cláusula tercera del contrato de consultoría suscrito el 28 de diciembre de 1995 entre el consorcio Técnica Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores y Empresas Públicas de Neiva, se pactó que el precio del contrato ascendería a $ 140’000.000, a precio global fijo, sin mayores precisiones sobre el particular, no puede perderse de vista que en el acta de negociación suscrita el 10 de agosto de 1995 se dejó expresa constancia de que las partes acordaron que el precio del contrato correspondería a la mencionada suma de $ 140’000.000, sin incluir el IVA.

Así también se consignó en el texto de la propuesta económica ajustada a la negociación del 10 de agosto de 1995, en cuyo contenido se lee: “De acuerdo con la reunión sostenida con las Empresas Públicas de Neiva, para la apertura y negociación de la propuesta económica, celebrada el 10 de agosto de 1995, se pactó entre las partes reducir la propuesta económica en la suma de Ciento Cuarenta Millones de pesos ($ 140’000.000) sin incluir IVA (...)”.

Se recuerda además que por expresa disposición de la cláusula primera del negocio jurídico de consultoría, tanto el acta de negociación del 10 de agosto de 1995, como la propuesta económica del consorcio formaron parte integrante del contrato, por lo cual sus términos quedaron incorporados al mismo.

En idéntico sentido se observa que mediante Oficio 010220 del 13 de agosto de 1996, el gerente de las Empresas Públicas de Neiva advirtió que tal como había quedado registrado en el acta de negociación, el precio del contrato no incluía IVA, razón por la cual la empresa estaba gestionando la consecución de los recursos que correspondieran para satisfacer dicha obligación.

Con apoyo en lo expuesto se impone concluir que según se desprende de la interpretación armónica y sistemática de todos los documentos contractuales, en el precio del contrato no se encontraba incluido el valor correspondiente al IVA, por lo cual correspondía a la entidad demandante reconocer el respectivo porcentaje por concepto de dicho impuesto, en favor del contratista. No obstante, no está demostrado en el expediente que el mismo hubiere sido pagado por la entidad. En consecuencia, esta Sala condenará a la entidad contratante, Empresas Públicas de Neiva, a pagar en favor del consorcio Técnica Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores la suma correspondiente al porcentaje del impuesto sobre el valor agregado del contrato de consultoría celebrado el 28 de diciembre de 1995, debidamente actualizada a la fecha de la presente sentencia, de conformidad con la siguiente liquidación:

Valor del contrato = $ 140’000.000 X 16%(I.V.A.) = $ 22’400.000

1998-00884 1

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 22’400.000)

Índice final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo = (113,98) (enero 2014)

Índice inicial: Es el IPC vigente a la época en se suscribió el acta final de recibo de estudios y diseños objeto del contrato de consultoría (62,81) (diciembre de 1996)

1998-00884 2
 

8) Costas

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 29 de noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone:

“1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

“2. Declarar que Empresas Públicas de Neiva incumplió el contrato de consultoría celebrado el 28 de diciembre de 1995 con el consorcio Técnica Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, en cuanto desatendió su obligación de pagar al contratista la suma correspondiente al I.V.A. del valor del contrato.

“3. Condenar a Empresas Públicas de Neiva a pagar al consorcio Técnica Sota Ltda. - Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, por conducto de su representante, la suma de cuarenta millones seiscientos cuarenta y ocho mil ochocientos trece pesos con ochenta y ocho centavos M/CTE ($ 40’648.813,88), correspondiente al valor del IVA del contrato de consultoría celebrado el 28 de diciembre de 1995.

“4. Negar las demás pretensiones de la demanda”.

4. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Empresas Públicas de Neiva fue creada mediante Acuerdo del Concejo Municipal 25 como un establecimiento público autónomo del orden municipal, encargado de la dirección, administración y prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado, plazas de mercado, aseo, y alumbrado.

Mediante Acuerdo del Concejo Municipal 11 del 9 de marzo de 1987, se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, organizada bajo la modalidad de empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial.

Por Decreto 286 del 1997 con fuerza de acuerdo municipal, expedido por el Alcalde de Neiva, se redefinió como una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, organizada como empresa industrial y comercial del municipio de Neiva.

(2) Según el artículo 32 del estatuto de contratación estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1º Se denominan entidades estatales:

“a). La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

“(...)”.

(3) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicado 8500123310002000001980, Expediente 20.968, Demandante: Luis Carlos Pérez Barrera, Demandado Caja Nacional de Previsión

(4) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(5) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, Radicado 8500123310002000001980, expediente 20.968, Demandante: Luis Carlos Pérez Barrera, Demandado Caja Nacional de Previsión.

(6) Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 25 de septiembre de 2013, Exp.19933, Demandante: Consorcio Glonmarex.

(7) Artículo 581 del Código de Procedimiento Civil.

(8) Así lo ha sostenido la doctrina:

“El inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso”: Esta noción ha quedado corta y debe ser completada por la doctrina, pues el legislador olvidó que existen otros sujetos de derecho que están en posibilidad de demandar y ser demandados, sin que sean personas naturales o personas jurídicas.

En efecto, la herencia yacente, la masa de bienes del quebrado, el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, son típicos ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente en juicio como demandantes, o demandados sin que tengan la calidad de personas naturales o jurídicas. Se trata de una categoría que, a pesar de no estar comprendida por el artículo 44 debe tener cabida por interpretación extensiva de este, pues negarles la calidad de parte es tanto como quitarles toda posibilidad de comparecer en un juicio, atributo este inherente a todos los sujetos de derecho, tal como lo son los patrimonios autónomos.

Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma Redenti, no actúan, como representantes legales sino que su carácter o calidad de gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno.

No hay duda que los patrimonios autónomos constituyen una categoría especial de sujetos de derecho, y como tales pueden ser partes en los procesos, así su naturaleza no encuadre con lo que la normatividad que hoy nos rige, exige para que existan personas jurídicas.

Claro está la elaboración del concepto de “patrimonio autónomo” y su aceptación como sujeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcance de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de sujetos de derecho”. Cfr. Lopez Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo I, págs. 294-295.

En el mismo sentido y a modo puramente ilustrativo, merece la pena tomar en consideración que los artículos 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso recientemente aprobado, dejan expresamente abierta la posibilidad de que cuenten con capacidad para comparecer por sí mismos, en los procesos judiciales, sujetos que carecen de la condición de personas jurídicas. No otra cosa es lo que se desprende de la lectura de los preceptos en mención, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 53.—Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:

1. Las personas naturales y jurídicas.

2. Los patrimonios autónomos.

3. El concebido, para la defensa de sus derechos.

4. Los demás que determine la ley.

ART. 54.—Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales”.

Como de la simple lectura de las disposiciones en mención fácilmente se desprende, el artículo 53 citado expresamente confiere la capacidad para ser parte en un proceso judicial a los patrimonios autónomos —numeral 2º—, instituto jurídico este que da lugar a la existencia de sujetos de derecho que no cuentan con personalidad jurídica; adicionalmente, la misma disposición, en su numeral 4º, deja abierta la posibilidad a que los demás sujetos que determine la ley, con independencia de si gozan, o no, del atributo de la personalidad jurídica, puedan comparecer directamente al proceso.

De otro lado, el aludido artículo 54 de la Ley 1564 de 2012 tiene el mismo tenor literal que el ya citado inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual al primero de los segmentos normativos en comento le resultan trasladables, mutatis mutandi, las apreciaciones a las cuales se viene de hacer alusión respecto de la necesidad de interpretar el segundo de los apartes normativos referido de manera armónica y sistemática con otras disposiciones legales que atribuyen capacidad procesal a sujetos que carecen de personalidad jurídica.

A este respecto, la previsión de la posibilidad de que al proceso comparezcan como partes sujetos de derecho que no se encuentren acompañados de la condición de personas jurídicas, se hace aún más evidente si se repara en lo preceptuado por el inciso primero del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011:

“Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes previamente acreditados” (se deja subrayado).

(9) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de agosto 23 de 1984. Expediente 1157. M.P. Dr. Manuel Gaona Cruz.

(10) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de febrero 28 de 1985. Expediente 1251. M.P. Dr. Manuel Gaona Cruz.

(11) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 1990. Expediente 1985. M.P. Dr. Hernando Gómez Otálora.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de julio de 1994. Consejero Ponente: Joaquín Barreto Ruiz; Radicación 4921. Actor: La Nación – Contraloría General de la República.

(13) Exactamente en el mismo sentido conviene mencionar, a modo puramente ilustrativo, lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con el cual “[E]l Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato”.

(14) En similar dirección a la anotada, el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: “El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

(16) Corte Constitucional. Sentencia C-178 de abril 29 de 1996. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

(17) En esa misma orientación lo preveía el aludido artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, aplicable al presente asunto, en cuya virtud se disponía que: “Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones”. (Negrillas adicionales).

(18) En idéntica dirección, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas” (se deja subrayado).

(19) El Código de Procedimiento Civil fue adoptado mediante los decretos-leyes 1400 y 2019 del año 1970 y el texto vigente de su artículo 44 corresponde a la modificación que introdujo el Decreto-Ley 2282 del año 1989, al paso que el Código Contencioso Administrativo corresponde al Decreto-Ley 1 del año 1984 y el texto vigente de su artículo 87 fue acogido mediante la Ley 446 expedida en el año de 1998.

(20) Exigencia que igualmente resulta aplicable a toda actuación contractual que frente a entidades estatales desarrollen aquellas personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas privadas extranjeras sin sucursal en Colombia.

(21) La representación legal de los consorcios y uniones temporales no sufrió modificación especial con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que mantuvo vigentes los artículos 6º, 7º y 70 de la Ley 80 de 1993. En cuanto al registro de proponentes, el artículo 6 del primero de los conjuntos normativos en mención estableció directrices para la acreditación y verificación de las condiciones de los proponentes ante las Cámaras de Comercio, a partir de las cuales el Gobierno Nacional reglamentó la materia por medio del Decreto 1464 de 2010, tanto para personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras con o sin domicilio en Colombia. El citado artículo 6º de la Ley 1150, posteriormente, sería modificado por el artículo 221 del Decreto-Ley 019 de 2012.

(22) Como de igual modo, según se ha indicado ya dentro de este pronunciamiento, lo establecen los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012.

(23) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente Nº 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03266-01 (14.178).

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10171.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15.352).

(29) En este sentido se pronunció, de manera reciente esta Subsección, a través de sentencia de marzo 10 de 2011, Exp. 19.347.

(30) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

(31) Si bien el Magistrado Ponente de esta providencia no compartió la posición mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva línea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

(32) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de septiembre de 1997, Rad. S – 701, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(33) Marienhoff, Miguel. “Contratos Administrativos Teoría General.” En tratado de Derecho Administrativo. Tomo III –A.4. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pág. 469.

(34) Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores, Bogotá. 20000, Pág. 401.

(35) Davila Vinueza, Luis Guillermo. “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2010. Legis Editores. Pág. 489

(36) “ART. 868.—Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. (C. Co).

(37) Benitez Caorsi, Juan J. “La Revisión del Contrato”. Segunda Edición 2010. Editorial Temis Bogotá Pág. 71-72. “A través de una referencia panorámica se detecta que la tutela del débil aparece como una de las más significativas líneas evolutivas del derecho civil contemporáneo. Por consiguiente ha surgido una nueva moral contractual mediante la intervención del juez en el contrato para hacer reinar un mínimo de equidad en las relaciones negociales. En el nuevo concepto de contrato, la equidad y la justicia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego de fuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumo, comprobadamente son llevadas al predominio, de la voluntad del más fuerte sobre el más vulnerable, resultando inaceptable el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual, valorizándose el equilibrio intrínseco de la relación en su totalidad, redefiniéndose por tanto lo que es razonable en materia de concesiones del contratatante más débil permitiendo así la existencia de un equilibrio mínimo en la relación contractual”.

(38) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de febrero de 2012, Exp. 2006-00537, M.P. William Namén Vargas. “A la revisión del contrato mercantil refiere el artículo 868 del Código de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas.

En torno a sus exigencias, delanteramente requiérese la existencia y validez del contrato. La inexistencia y la invalidez excluyen la teoría de la imprevisión y la revisión contractual por desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad.

(...).

El artículo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. Exceptúa los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea. De suyo, los eventos alteradores de la simetría prestacional, han de acontecer después de celebrado el contrato, durante su ejecución y previamente a su extinción. Por esto, el precepto excluye el de ejecución instantánea, al agotarse en un solo acto coetáneo, simultáneo, sincrónico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebración y cumplimiento. Empero, el contrato puede crear prestaciones instantáneas, otras sucesivas, y los contratantes podrán diferir el cumplimiento mientras no contradigan el tipo contractual, ni la ley lo prohíba, ad exemplum, en el mutuo la obligación a cargo del mutuario de restituir el préstamo y pagar intereses, puede ejecutarse al celebrarse o en lapso posterior. La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato. Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe. En torno a los contratos aleatorios, la realidad muestra la probable alteración sobrevenida de la equivalencia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento. Contraría la lógica descartar su presencia ulterior, en especial, tratándose de aleas anormales, ajenas o extrañas al tipo concreto de contrato aleatorio o a su estructura, disciplina legal o a la negociación, previsión, dosificación, distribución y asunción de los riesgos. En estos eventos, procede corregir toda alteración ulterior, imprevista e imprevisible, por fuera o más allá del riesgo propio o alea normal de estos negocios, naturalmente no bajo la regla comentada sino a través de los otros mecanismos singulares (v. gr., la revisión ex art. 1060 del C. Co, en el seguro), ya los inherentes a la definición o regulación del tipo contractual específico, ora los generales de la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ningún contrato puede imponerse a una parte soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia.

Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;” Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato”.

(39) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 27 de noviembre de 2013, Expediente: 31431, Actor: Unión Temporal Auditoria Médica, Demandado: EPS Risaralda S.A., en liquidación.

(40) Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 15 de febrero de 1999, Exp. 11194, C.P Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 21 de junio de 1999, Exp. 14943, C.P Daniel Suárez Hernández; sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp.18080, C.P Ruth Stella Correa Palacio.

(41) Sobre el particular pueden leerse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 26 de febrero de 2004, Exp: 14043, C.P Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 10883, C.P Alier Hernández Enríquez; sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(42) Artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.

(43) Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Becerra.

(44) Sección Tercera del Consejo de Estado, 7 de octubre de 2009, Exp: 17629.

(45) Sección Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2009, EXp.15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(46) Sección Tercera Subsección C, Consejo de Estado, 18 de enero de 2012, Exp. 19959, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(47) De Vivero Arciniegas Felipe, Revista de Derecho Público Nº 17 de mayo de 2004. Universidad de los Andes. Pago. 123 y 124.

(48) Corte Constitucional T-417 de 1997 M.P José Gregorio Hernández Galindo.

(49) Benitez Caorci, Juan J. “La Revisión del Contrato”. Segunda Edición 2010. Editorial Temis Bogotá Pág. 203. La obra a su vez cita a Wolfang Grobecker, Implied terms und Treu und Glauben, Berlin, Duncker & Humblot, 1999, págs. 57 y 58.

(50) Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Expediente: 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(51) “En los cuales se establece un régimen mínimo de responsabilidad para la parte fuerte, la cual no puede hacer más flexible, en su favor, dicho régimen, al adicionar defensas o exoneraciones no previstas o establecer límites de responsabilidad que no hayan sido expresamente autorizados”. Suescún Melo, Jorge. Ob. Cit. Pág. 9.

(52) Ibídem Pág. 12

(53) Suescún Melo, Jorge. Ob. Cit. Pág. 283.

(54) “ART. 1946.—Rescisión por lesión enorme. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

ART. 1947.—Concepto de lesión enorme. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

(55) ART. 1522. Condonacion> El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

(56) ART. 920.—Precio. No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.

El precio irrisorio se tendrá por no pactado.

(57) ART. 992. Exoneración total o parcial de la responsabilidad del transportador. El transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación.

Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.

Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.

(58) No obstante que se admita que la parte fuerte renuncie en todo o parte de sus derechos y exoneraciones y aumente sus responsabilidades y obligaciones.

(59) ART. 830.—Abuso del derecho-indemnización de perjuicios. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

(60) ART. 1603.—Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

(61) ART. 835.—Presunción de buena fe. Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.

(62) ART. 871.—Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

(63) Siempre y cuando la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

(64) ART. 1624.—Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

(65) Ley 1480 de 2011. Artículo 42.

(66) Ley 1480 de 2011. Artículo 42.

(67) Ley 1328 de 2009. Artículo 12. Prácticas abusivas. Se consideran prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes:

a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que este acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación.

b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del consumidor.

c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero.

d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

(68) Citado por Federico de Castro y Bravo. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes. Civitas. Madrid. 1985, pág. 56.

(69) Cfme: Adela Serra Rodriguez. Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994.

(70) Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des ‘Contrats D’Adhesion’. París. RTDC. París. Pág., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas. Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128.

(71) Rubén S. Stiglitz. Cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 69, y en El contrato de seguro como contrato por adhesión. Cláusulas abusivas. Control, en Memorias del Primer Foro de Derecho de Seguros. Ed.Max Limonad, Sao Paulo, 2000, págs. 99 a 124; y Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 43. Cfme: Jérôme Kullmann. Clauses abusives et contrat d’assurance, en Revué Générale du Droit des Assurances. París. 1996. Pág. 27 y Claudio Russo. L’incidenza della disciplina delle c.d.’clausole abusive’ sui contratti assicurativi stipulati con i consumatori. Assicurazioni. 1998. Jul-Dic. Págs. 261 y 262.

(72) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Expediente 5670. MP: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

(73) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Expediente 2001-847. MP: William Namén Vargas.

(74) Rubén Stiglitz, Derecho de seguros, T. I, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 126 a 127.

(75) Ibídem, págs. 372 a 373.

(76) Ibídem, pág. 380.

(77) J. Efrén Ossa, Tratado Elemental de Seguros, 2ª edición, Lerner, Bogotá, 1963, pág. 271.

(78) Carlos Andrés Laguado Giraldo, “Condiciones generales, cláusulas abusivas y el principio de buena fe en el Contrato de Seguros”, Revista Universitas, Universidad Javeriana, Nº 5, junio 2003, pág. 246.

(79) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 2 de mayo de 2013. Expediente. 24603.

(80) Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado, Auto del 29 de enero de 2014, Expediente: 46.486, Actor: Robinson Giraldo Mavesoy y otros. Demandada: Nación- Fiscalía General de la Nación.

(81) DIAN. Conc.23712 abril.13/98.

(82) Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia del 3 de mayo de 2001, Expediente: 12083, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(83) Subsección C, Sección Tercera, Consejo de Estado, 23 de mayo de 2012, Expediente 22897, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.