Sentencia 1998-00892 de abril 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 4700 1233 1000 1998 892 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 31912

Actor: José Antonio Camargo Viloria

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto del daño emergente, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Valoración de los medios de prueba

8. Previo a analizar los hechos probados dentro del plenario, la Sala deja de presente que la certificación expedida por la Cooperativa de Productores de Leche del Atlántico Ltda., la cual fue aportada junto con el escrito de la demanda (fl. 18 cdno. 1), y en la cual se busca acreditar el lapso de tiempo durante el cual el actor suspendió la entrega de leche a esa Cooperativa, carece de valor probatorio toda vez que se trata de declaración rendida por terceros con fines judiciales, en relación con la cual no se observaron los requisitos que para su validez exige el artículo 298(2) del Código de Procedimiento Civil.

8.1. Para dar sustento a sus pretensiones, la parte actora también aportó al proceso copia del acta de inspección judicial y del dictamen pericial practicados como prueba anticipada(3) a instancias del Juzgado Promiscuo Municipal de Ariguaní Magdalena, con el fin de acreditar el estado de la finca Belén después de su destrucción por incendio y de obtener un avalúo de los enseres y bienes destruidos (fl. 23 cdno. 1). Si bien para la práctica de esta prueba no fue citada ni participó en ella la entidad demandada o su representante, con lo cual podría generarse un desconocimiento de su derecho de defensa y contradicción, en virtud de los artículos 185 y 300 del CPC, el Tribunal a quo ordenó correr traslado de dicha prueba anticipada por el término de 3 días para los efectos del artículo 238 del CPC y señaló: «lo anterior por cuanto esas pruebas anticipadas fueron realizadas sin citación de la futura contra parte» (auto del 23 de junio de 2000 —fl. 73 cdno. 1—), con lo cual se subsanó el requisito contenido en los artículos mencionados y permite en consecuencia su valoración.

8.2. También vale la pena aclarar el valor probatorio que se le dará al artículo de prensa allegado por la demandante del periódico La Libertad, titulado “Medidas especiales por intento de tomas guerrilleras en el Magdalena” con fecha de publicación del 15 de junio de 1992 fl. 21 cdno. 1).

8.2.1. Ha establecido la jurisprudencia que las noticias difundidas en medios escritos, verbales o televisivos no dan fe de la ocurrencia de los hechos que allí se reseñan sino, simplemente, de la existencia de la información(4). Es decir que, los recortes de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y como tal dan certeza de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido.

8.2.2. Así mismo, la Sección Tercera —Subsección C— del Consejo de Estado admitió que estos documentos podían tenerse como un indicio contingente si valorados racional, ponderada y conjuntamente con la totalidad del acervo probatorio resultaban indicativos de la veracidad de la ocurrencia de los hechos(5).

8.2.3. Finalmente, la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 29 de mayo de 2012(6) señaló que los informes de prensa no tienen, por sí solos, la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, “cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como un indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”(7). Previamente, la misma Sala Plena había señalado que los recortes de prensa constituyen documentos en los términos del artículo 251 del CPC, por lo que no es razonable excluirlos prima facie del debate probatorio, aunque reconoció que corresponde al juez determinar si puede o no conferirles eficacia(8).

8.2.4. Esta postura resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que al respecto ha señalado que los documentos de prensa aportados por las partes pueden ser apreciados, “cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, no rectificadas, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados por otros medios”(9).

8.2.5. En consideración a lo anterior, la Sala acogerá el precedente trazado por la Sala Plena de la Corporación y, en consecuencia, dará valor probatorio a los recortes de prensa publicados en diferentes periódicos de circulación nacional, siempre y cuando la información que se narre en ellos guarde correspondencia con las otras pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso.

III. Hechos probados

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. El 20 de mayo de 1997, en el corregimiento de San Ángel, municipio de Ariguaní—Magdalena, alrededor de 14 miembros de un grupo armado ilegal se acercaron a la finca Belén o El Paraíso, lugar de habitación y de trabajo del señor José Antonio Camargo y obligaron a los trabajadores a ubicar madera en las distintas dependencias de la finca tras lo cual rociaron gasolina e incendiaron el inmueble.

9.1.1. En la declaración de Mario Antonio Peñaranda, ganadero y habitante del corregimiento San Ángel y amigo del actor, manifestó en el proceso adelantado ante el a quo que José Camargo lo llamó por teléfono para contarle sobre el ataque de la guerrilla a su finca. El testigo pasó a visitar el inmueble en compañía del actor —fl. 107 cdno. 1—:

Conozco el caso del señor José Antonio Viloria. El grupo Domingo Barrios le quemó su finca y le quemó varias casas, tractores, básculas, corrales, maderas. También habían quemado la finca del señor Jaime González. (…) como le dije anteriormente, a la finca le quemaron 6 casas, básculas, madera aserrada, madrinas para cerca, un tractor, dos equipos de fumigación, bombas de espalda, botaron como veinte cantinas de leche. Amedrantaron a sus trabajadores y donde les dijeran que se tenían que ir de la finca los mataban. Todo esto en represalia porque el señor José Camargo no les quería pagar la vacuna que ellos le exigían.

A mí me llamó el señor José Camargo por teléfono y me informó sobre la situación que le estaba pasando y después yo lo acompañé a su finca para darnos cuenta de lo sucedido y vi todo lo que planteé anteriormente.

9.1.2. En acta de diligencia de declaración jurada que presentó Omar José Camargo, hijo del actor(10) y quien se encontraba presente el día de los hechos, manifestó que hacia las 6.00 am hicieron presencia alrededor de 14 hombres armados que se identificaron como miembros del ELN. Una vez los trabajadores de la finca obedecieron sus órdenes y recogieron madera ubicándola en las distintas dependencias de la finca, los uniformados la regaron con ACPM e incendiaron todo el inmueble. También señaló el testigo que la guerrilla actuó en represalia ante el no pago por parte del actor de la vacuna que exigían —fl. 103 cdno. 1—:

Las razones por las que conozco de los hechos ocurridos en la mencionada fecha son que me encontraba presente en la finca los cuales empezaron (sic) a las seis de la mañana. Me encontraba en las labores de la finca por el hecho de que la finca es de mi papá (…). Se presentó un grupo de aproximadamente catorce hombres armados y vistiendo ropa militar, quienes se identificaron como guerrilleros del Frente Domingo Barrios del ELN. Inmediatamente procedieron a someterme a mí y al resto de los trabajadores informándonos que iban a quemar la finca. Después nos obligaron a recoger madera que se encontraba en la finca y a meterla en las casas y empezaron a regarla con ACPM y procedieron a incendiar todo, dentro de lo que se encontraba, equipos de fumigación, planta de energía eléctrica, motobomba de agua, repuestos de la maquinaria de la finca, sillas de montar, y todos los elementos característicos de una finca. Mientras eso sucedía, procedieron a destruir las cantinas de leche que se habían producido ese día en la finca, las cuales eran una 20 en total y el ganado que estaba encerrado en los corrales procedieron a matarlo, unas 50 vacas en total. También proferían amenazas en contra del señor José Camargo Viloria y gritaban arengas alusivas a su movimiento. Esto demoró aproximadamente una hora a hora y media. (…) La guerrilla, con pretensiones económicas, para su vacuna exigía a José Camargo diferentes sumas de dinero y este al no pagar dicha vacuna se convirtió en objetivo militar de esa agrupación, lo cual decían ellos mismos (sic) al momento de la quema de la finca…

9.2. Con ocasión del incendio, resultaron total y parcialmente dañadas algunas instalaciones de la casa y bienes de valor que utilizaba el actor para el ejercicio de su actividad ganadera y agrícola, como un tractor, tinas para almacenar leche, un motor generador de luz eléctrica, entre otros (acta de diligencia de inspección judicial —fl. 28 cdno. 1-e informe pericial —fl. 54 cdno. 1— ver el desarrollo de estas pruebas bajo el capítulo de “perjuicios”).

9.3. Para la fecha de los hechos no hubo presencia militar o de la policía en el municipio de Ariguaní, corregimiento de San Ángel.

9.3.1. Mario Antonio Peñaranda, señaló que en el pasado el grupo guerrillero ya había amedrentado a la población del corregimiento de San Ángel y habían secuestrado a algunos de sus habitantes. También dejó consignado que la policía retiró el puesto que tenía en ese lugar después de uno de los ataques guerrilleros —fl. 108 cdno. 1—:

Las mismas autoridades conocen de la misma situación ya que en esa época el corregimiento de San Ángel fue víctima de una toma guerrillera y toda la zona la tenía azotada ese grupo guerrillero del ELN denominado Domingo Barrios que era comandado por Alias Don José Luis y vivían amedrantando a todos los ganaderos de la zona y otras poblaciones como Chibolo, la Estrella, Pueblito de los Barrios. También secuestraron a la familia Dago Meza y Luis Meza. También al señor Leonidas Duque quien fue liberado (…).

La actuación de las autoridades fue que cuando se tomaron el corregimiento de San Ángel hoy municipio, fue llevarse la policía que estaba en el corregimiento cuando eso. Y desde ahí más nunca hemos visto a las autoridades.

9.3.2. Agregó que de vez en cuando militares del Ejército Nacional pernoctaban en esa finca —fl. 110 cdno. 1—: “Ellos pasaban por el callejón de esa finca esporádicamente porque ese era un camino que va al Pueblito de los Barrios o a La Estrella y a varios caseríos de la zona.”

9.3.3. En esa misma línea, Omar José Camargo señaló que la policía se había retirado hacía años con ocasión de una ocupación guerrillera y que de vez en cuando miembros del Ejército Nacional dormían en la finca del actor, cuando iban de paso hacia otros corregimientos —fl. 104 cdno. 1—:

La autoridad en esa zona del departamento y en especial en el corregimiento de San Ángel que es el pueblo más cercano es nula porque aproximadamente dos años antes, este mismo grupo se había tomado el pueblo, atacando el puesto de policía y al día siguiente, cuando llegó el comandante de policía del departamento, procedió a llevarse a los agentes y dejar el puesto solo y al pueblo. Por esta razón, no se conoce la presencia de la policía y por ende del Estado. A partir de ese momento ese grupo guerrillero tomó el control del pueblo. De toda la zona y demás pueblos que se encuentran cerca como por ejemplo Monterubio, Pueblo Nuevo Primavera, Pueblo de los Barrios, Flores de María, y otros. (…) Sí cabe añadir que el Ejército Nacional a veces pasaba por la finca y se quedaba a dormir. Esto creo también contribuyó a que la guerrilla tomara estas acciones, porque el día de la quema también lo manifestaron.

IV. Problema jurídico

10. La Sala deberá revisar si el daño sufrido por el actor, esto es la destrucción parcial y total por incendio de la finca Belén, su lugar de habitación y trabajo, y enseres que se hallaban en la misma, por parte de un grupo armado ilegal, es atribuible a la omisión de la fuerza pública que no hizo presencia el día de los hechos, a pesar de que se trataba de una zona de alta presencia guerrillera y de que en el pasado se habían presentado ataques de la subversión contra habitantes y ganaderos de la región.

V. Análisis de la Sala

11. Previo a decidir de fondo, debe resolverse lo relativo a la falta de legitimación en la causa por activa del señor José Antonio Camargo, ante la ausencia del folio de matrícula inmobiliaria del bien inmueble que permita establecer el derecho de propiedad frente a la finca Belén.

11.1. La legitimación en la causa constituye un presupuesto material para fallar de fondo una situación litigiosa. Esto significa que, ante su ausencia el fallador se verá obligado a denegar las pretensiones del libelo petitorio.

11.2. La Sala ha precisado que el mencionado requisito se cumple cuando la persona o personas que intervienen en el proceso están, de conformidad con la ley sustancial, autorizadas para intervenir en favor o en contra de la causa:

La legitimación en la causa —legitimatio ad causam— se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal(11).

11.3. En otros términos, se trata de la coherencia entre las partes que traban una determinada litis y las personas a las que la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones:

La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”(12)[4].

11.4. También se ha establecido que(13), la legitimación en la causa por activa supone que quien demanda tenga la titularidad para reclamar los perjuicios causados en tanto comporta el interés jurídico que se debate en el proceso, independientemente de la procedencia jurídica o no de sus pretensiones: “en consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso(14)”.

11.5. Advierte la Sala que el actor compareció a este proceso alegando el daño consistente en la destrucción de la finca de su propiedad llamada Belén o El Paraíso, evento que habría requerido de la demostración del derecho de propiedad sobre ese bien.

11.6. Sobre el particular debe señalarse que cuando una persona pretenda la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública por razón de unos daños causados a un inmueble de su propiedad, en primer lugar debe acreditar que es el titular de ese derecho, para lo cual debe aportar las pruebas idóneas del título de adquisición y del modo traslaticio de dominio, pues de lo contrario, sólo será posible concluir que quien demanda carece de interés por no ser el propietario del bien y, en consecuencia, debe decirse que no está legitimado para formular pretensión alguna por ese concepto.

11.7. Frente a la demostración del derecho de propiedad, la jurisprudencia de esta Corporación(15) ha señalado que para la acreditación de los derechos reales sobre bienes inmuebles se requiere, de manera indispensable, la aportación del título y el modo, esto es, por ejemplo, la escritura de compraventa del bien inmueble junto con su correspondiente inscripción en la oficina de instrumentos públicos:

Tal como lo tiene suficientemente averiguado la jurisprudencia de la Sala, la acreditación de los derechos reales sobre bienes inmuebles se requiere, de manera indispensable, la aportación del título y el modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos judiciales en los cuales se pretenda hacer valer algún derecho real derivado de la propiedad raíz. El primero de los elementos referidos está constituido por cualquiera de las fuentes de las obligaciones(16)[4], en tanto que el segundo podrá corresponder a cualquiera de las formas previstas para el efecto por el legislador, como aquellas que recoge el artículo 673 del Código Civil(17)[5], esto es la ocupación, la accesión, la tradición, la sujeción y la prescripción.

Debe tenerse en cuenta que, conforme lo dispone en el artículo 749 del Código Civil, “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”, y que los artículos 1857 y 756 de la misma obra establecen, en su orden, que la venta de los bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, “mientras no se ha otorgado escritura pública”, y que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa “por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”.

La tradición, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectúa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 756 del Código Civil, “por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2 del Decreto-Ley 1250 de 1970 señala que está sujeto a registro todo “acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”. Así las cosas, la tradición de los derechos reales constituidos sobre inmuebles se realiza mediante la inscripción del título correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos.

La Sala ha señalado que ante la no acreditación de alguno de los elementos enunciados, esto es del título o del modo, mediante los documentos pertinentes para el efecto, se entenderá que la propiedad no se encuentra acreditada(18)[6]. En otras palabras, para que una persona sea tenida como propietaria o titular de derechos reales sobre bienes inmuebles debe exhibir título y modo, esto es, la escritura pública o cualquier otro medio idóneo que tenga la virtualidad de disponer, enajenar, afectar o mutar derechos reales sobre una cosa inmueble más la correspondiente inscripción de dicho título en el registro inmobiliario(19).

11.8. La parte actora demostró el título para alegar la propiedad respecto del bien inmueble, por cuanto allegó copia de la escritura pública número 57 otorgada ante el Notario Único del Círculo de Plato, con fecha del 28 de enero de 1988 en la cual consta que el señor José Antoni o Camargo Viloria adquirió el predio rural El Paraíso o Belén (fl. 19 cdno. 1). No obstante, no se allegó el modo traslaticio de dominio, el cual se obtiene con la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. En otras palabras, el demandante no acreditó su condición de propietario de la finca que habitaban, pues no aportó los documentos públicos solemnes para el efecto(20) que sirven para establecer el modo traslaticio de dominio de bienes inmuebles —el folio de matrícula inmobiliaria con el registro de la escritura pública aportada en la oficina de instrumentos públicos—, carga probatoria que ha debido ser asumida en debida forma por el actor de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(21) y dada la solemnidad de la misma no puede ser sustituida por medio de prueba alguno, tal como lo prescribe el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil(22), en razón a que se trata de un verdadero requisito ad substantiam actus.

11.9. No obstante, el actor demostró su calidad de poseedor de la finca que habitaban, de conformidad con la escritura pública y los testimonios presentados ante el a quo (párr. 9.1.) y por lo tanto, en caso de que las pruebas allegadas al expediente permitan establecer la responsabilidad de la entidad demandada, habría lugar a reconocer las mejoras, esto es, el valor de la edificación en donde habitaba y los enseres estropeados, más no el valor del terreno, evento que sólo sería posible reconocer al propietario.

12. Por las razones anotadas, la Sala declara probada la legitimación en la causa por activa del actor y procede en consecuencia al análisis del caso de fondo.

13. Por regla general los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado en la medida en que no le resultan imputables desde un punto de vista fáctico o jurídico. No obstante, la jurisprudencia ha considerado que los daños derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra bienes o instalaciones del Estado, pueden ser imputados a la administración si ésta ha contribuido causalmente en su producción a través de acciones u omisiones que se relacionan con el incumplimiento de sus funciones(23).

13.1. De esta forma, la Corporación ha considerado que el concepto de falla del servicio opera como fundamento del deber de reparar en aquellos casos en los que agentes estatales intervienen en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo cual se ha entendido que ocurre cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de los guerrilleros(24); (ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y éstas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente(25); (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque(26); y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella(27).

13.2. El caso en estudio se subsume en la categoría número tres, según la cual hay lugar a imputar el daño a la administración por cuanto el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque.

13.3. En el orden interno, el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

13.4. Por su parte, el artículo 217 constitucional prevé que las fuerzas militares, en tanto integrantes de la Fuerza Pública, tienen “como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

13.5. Las normas anteriores contienen el mandato constitucional expreso del cual se deriva la obligación genérica para las autoridades públicas de proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias, libertades y derechos, así como asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

13.6. De conformidad con los compromisos adquiridos por el Estado colombiano frente a la población civil en época de conflicto armado interno, este debe emplear todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y particulares, so pena de ver su responsabilidad y legitimidad comprometidas:

De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser contínua pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos(28).

13.7. De acuerdo con lo anterior, el nivel de exigencia que se espera del Estado en el cumplimiento de las obligaciones de protección de los civiles ajenos al conflicto es alto, entre otras razones por la situación de conflicto armado interno que vive Colombia, evento que aumenta la vulnerabilidad de habitantes de sectores rurales del país.

13.8. Así las cosas, el presupuesto inicial de la responsabilidad del Estado ante casos de hostigamientos y pérdidas de bienes muebles e inmuebles, está radicado en la omisión de cumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones constitucionales y legales en cabeza de la fuerza pública de acuerdo con las cuales las personas deben gozar de la protección de su vida, integridad personal, honra y bienes (art. 2 CP). El incumplimiento de las obligaciones del Estado en la labor de prevenir los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los habitantes del territorio colombiano con ocasión de hechos perpetrados por terceros, dará entonces lugar a la responsabilidad del Estado por falla del servicio.

13.9. Dicha responsabilidad, de conformidad con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no será exigible en todos los casos en los que el Estado haya omitido prevenir riesgos para la comunidad, pues se requiere de un criterio de razonabilidad en la previsión de que los habitantes se encontraban ante un riesgo de verse lesionados en sus derechos humanos. También señaló que el deber de prevención abarcará todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos:

174. El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.

175. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales…(29)

14. Ahora bien, esa falla en el servicio por la omisión en el cumplimiento o el cumplimiento defectuoso en la labor de prevenir que los miembros de la población civil se vean lesionadas en sus derechos por el actuar de actores no estatales, exige determinar, según la doctrina, que el Estado omitió la adopción de medidas razonables para prevenir esa violación. Para llegar a dicha conclusión, se deberá revisar si la situación fáctica existió y la manera como se cumplen los siguientes tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(30):

Sin embargo, en la misma doctrina se propone establecer “estructuras de imputación” de la responsabilidad del Estado cuando son “actores no estatales” o terceros los que perpetran, o llevan a cabo acciones que producen el desplazamiento forzado:

i) cuando el Estado omite la adopción de medidas razonables para prevenir la violación de los Derechos Humanos; ii) cuando el actor está actuando bajo la dirección, siguiendo instrucciones o con control de un Estado; iii) cuando el actor ejercita elementos de autoridad gubernamental ante la ausencia de autoridades oficiales; iv) cuando la conducta del actor es adoptada de manera subsecuente por el Estado; v) cuando la conducta del actor es la de un movimiento alzado en armas que tras triunfar militarmente se convierte en el nuevo gobierno de un Estado, vi) cuando hay delegación de funciones estales al actor no estatal, o vii) cuando el Estado crea una situación objetiva de riesgo y luego no despliega los deberes de salvamento que le son exigibles (pensamiento de la injerencia)(31).

Luego, no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(32), que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(33).

14.1. En esta misma línea, en el fallo de la masacre de Pueblo Bello ocurrida en enero de 1990(34), la CIDH declaró la responsabilidad de Colombia por el incumplimiento de su deber de garantía por no haber adoptado medidas efectivas de prevención y protección de la población civil que se encontraba en una situación de “riesgo razonablemente previsible por parte de miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad del Estado respecto de grupos paramilitares”. En esa oportunidad, la Corte concluyó que el Estado no cumplió con su obligación de garantizar los derechos humanos consagrados en los artículos 4, 5 y 7 de la Convención —los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal—, por haber faltado a sus deberes de prevención y protección, en perjuicio de las personas desaparecidas y privadas de su vida en ese municipio:

140. La Corte observa que si bien la masacre de Pueblo Bello ocurrida en enero de 1990 fue organizada y perpetrada por miembros de grupos paramilitares, aquélla no habría podido ejecutarse si hubiere existido protección efectiva de la población civil en una situación de riesgo razonablemente previsible por parte de miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad del Estado. Ciertamente no existen pruebas ante este Tribunal que demuestren que el Estado dirigiera directamente la ejecución de la masacre o que existiese un nexo entre miembros del Ejército y los grupos paramilitares o una delegación de funciones públicas de aquél a éstos. No obstante, la responsabilidad por los actos de los miembros del grupo paramilitar en este caso en particular es atribuible al Estado en la medida en que éste no adoptó diligentemente las medidas necesarias para proteger a la población civil en función de las circunstancias descritas.

14.2. De otro lado, la parte actora allegó un artículo de prensa (párr. 8.) con la intención de que fuera revisado el contexto sobre la presencia de la guerrilla y los actos cometidos por esta contra la población civil del municipio de Ariguaní. Esta Sala ha acudido en ocasiones anteriores a revisar este aspecto para apoyar el análisis de los hechos(35) y recurrirá a dicho estudio en esta oportunidad por considerar relevantes los ataques perpetrados por el ELN en contra de los habitantes de ese municipio en fechas anteriores, en el análisis de la imputación del daño de la entidad demandada por la destrucción de la finca donde habitaba el actor. Dicho contexto dará elementos adicionales para decidir si el ataque guerrillero le fue o no razonablemente previsible y resistible a la fuerza pública y en consecuencia si medió una falla en el servicio de esa entidad en la concreción del daño alegado por el actor.

14.3. El artículo de prensa adjunto al escrito de demanda, titulado “Medidas especiales por intento de tomas guerrilleras en el Magdalena” del periódico La Libertad, con fecha de publicación del 15 de junio de 1992 (fl. 21 cdno. 1), señaló que la guerrilla realizó incursiones armadas en las localidades de Chibolo y San Ángel, las cuales fueron repelidas por la Policía Nacional(36).

14.4. De otro lado, el testigo Mario Antonio Peñaranda, manifestó que en el pasado, el grupo guerrillero ya había amedrentado a la población del corregimiento de San Ángel, había secuestrado a algunos de sus ganaderos, dentro de los cuales mencionó a miembros de la familia Dago Meza y a Leonidas Duque y había destruido la finca de otro habitante —fl. 108 cdno. 1—:

…El grupo Domingo Barrios le quemó su finca y le quemó varias casas, tractores, básculas, corrales, madera. También le habían quemado la finca al señor Jaime González. Las mismas autoridades conocen de la misma situación ya que en esa época el corregimiento de San Ángel fue víctima de una toma guerrillera y toda la zona la tenía azotada ese grupo guerrillero del ELN denominado Domingo Barrios que era comandado por Alias Don José Luis y vivían amedrentando a todos los ganaderos de la zona y otras poblaciones como Chibolo, la Estrella, Pueblito de los Barrios. También secuestraron a la familia Dago Meza y Luis Meza. También al señor Leonidas Duque quien fue liberado (…).

14.5. Así mismo, el artículo «Magdalena ELN secuestró a dos ganaderos», del 14 de mayo de 1995 contó que dos ganaderos del corregimiento de San Ángel— municipio de Ariguaní, fueron secuestrados por miembros del ELN el 13 de mayo de 1995(37) y el artículo «Secuestrados cuatro ganaderos», del 7 de noviembre de 1995,publicó el secuestro de 4 ganaderos más en el corregimiento de San Ángel, dentro de los que se encuentra el señor Leonidas Duque(38), tal y como lo manifestó en su declaración el señor Mario Antonio Peñaranda.

14.6. El Registro Único de Víctimas de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a Víctimas(39) también aporta un número significativo de víctimas de amenazas y desplazamiento forzado entre los años 1992-1997 en el municipio de Ariguaní, con visibles picos en los últimos tres años dentro del rango mencionado. También se observan otros registros, como homicidios y pérdida de bienes muebles e inmuebles, este último hecho victimizante con un registro de 4 víctimas para el año 1995 y 1 para el año 1996:

Víctimas Incluidas en el RUV, datos discriminados por hechos victimizantes en Ariguaní 1992-1997
Etiquetas de fila199219931994199519961997
Acto terrorista/Atentados/Combates/
Hostigamientos
  1   
Amenaza11 1343
Delitos contra la libertad y la integridad sexual1     
Desplazamiento20255394119207
Homicidio84  1611
Perdida de Bienes Muebles o Inmuebles   41 
Secuestro   11 
Tortura  1   

 

14.7. De otro lado, el Plan de Desarrollo Departamental del Magdalena 2008-2011(40) describe cómo las condiciones de exclusión social, pobreza y abandono social de buena parte de las comunidades magdalenenses facilitó el accionar de las Farc y el ELN, las cuales han hostigado a la población. Dentro de los municipios afectados nombra a Ariguaní.

La debilidad del Estado colombiano y su ausencia en territorios de colonización y áreas rurales para procurar la protección y defensa de la vida, honra y bienes de la población, propició el apoyo a grupos de una fracción de la sociedad territorial inicialmente de autodefensa y, luego, paramilitares, ante el asedio y crecimiento de las actividades de las guerrillas del ELN y las Farc. También, las condiciones de exclusión social, pobreza y abandono social de buena parte de las comunidades magdalenenses facilitó el accionar de estos GAML para insertarse territorialmente, reclamar apoyo social, hostigar a la población y nutrirse de combatientes.

La escalada de violencia medida por el aumento de los homicidios, masacres, secuestros, presencia de grupos armados al margen de la ley (GAML) y atentados a la infraestructura económica, principalmente, generaron una creciente situación y sensación de inseguridad, miedo, desconfianza y rupturas manifestadas en desapariciones, desplazamiento forzado, reclutamiento de menores de edad, desvertebramiento de estructuras familiares y comunitarias, afectaciones psicológicas, trastocación de valores y principios de conducta, así como oportunidades de ascenso económico de individuos al amparo de la violencia.

Ello configura un escenario en donde en la sociedad civil hay prevenciones, resistencias, desconfianza, estigmatización e imaginarios negativos acerca de quienes se consideran victimarios (los desmovilizados en proceso de reinserción) y sobre el conflicto, en particular en el Distrito de Santa Marta y los municipios de Ciénaga, Fundación, El Banco, Ariguaní y Sabanas de San Ángel, en el sentido de la amenaza latente de la guerrilla, la real capacidad del Estado colombiano para sostener la combatividad a todas las manifestaciones criminales y de grupos que puedan afectar el orden público.

14.8. De acuerdo con lo anterior, la población del municipio de Ariguaní era una zona de alta influencia guerrillera desde años antes de los hechos que dieron origen a la presente demanda. Las incursiones guerrilleras de junio de 1992 y los múltiples secuestros de ganaderos de la zona en el año 1995, constituyen hechos notorios para la fuerza pública, la cual no sólo participó inicialmente en medidas para contrarrestar el ataque de la subversión, sino que supo de esos ataques por cuanto fueron de público conocimiento a través de las noticias difundidas por los medios de comunicación.

14.9. Además, la ubicación de la finca del señor José Antonio Camargo, desde donde era posible acceder a los demás corregimientos de la zona, hacían del inmueble un lugar estratégico del accionar guerrillero. Lo anterior también fue conocido por miembros del Ejército, quienes en su camino hacia otros caseríos del municipio, pasaban la noche en la casa del actor. En declaración del señor Camargo, dejó consignado: “Ellos pasaban por el callejón de esa finca esporádicamente porque ese era un camino que va al Pueblito de los Barrios o a La Estrella y a varios caseríos de la zona” (párr. 9.2.2.). Omar José Camargo también señaló que de vez en cuando miembros del Ejército Nacional dormían en la finca del actor de paso hacia otros corregimientos (párr. 9.2.3.).

15. La Sala concluye que para el Ejército Nacional era razonable inferir el peligro que corrían los habitantes de ese municipio, en especial los ganaderos de la zona, por ser prósperos y representar para la guerrilla una fuente de ingresos que les permitía financiar sus acciones delictivas.

15.1. Así las cosas, de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso, del análisis de contexto, y en aplicación de los postulados y principios desarrollados por la CIDH., se observa que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio ya que no adoptó diligentemente las medidas necesarias para proteger a la población civil en función de las circunstancias de contexto descritas las cuales hacían previsible la incursión de los miembros del ELN y el peligro al que estaban expuestos sus habitantes. La ausencia del Ejército Nacional en el corregimiento de San Ángel-municipio de Ariguaní el día de los hechos denota una “...omisión en la adopción de medidas razonables”(41) para prevenir la violación de los Derechos Humanos y una falta de voluntad estatal para impedir los atropellos de la guerrilla frente a los ganaderos de la región. También se observa una “ausencia de reacción del Estado”(42) ante la conducta delictiva de los grupos guerrilleros, en la medida en que estas no fueron socorridas por las autoridades de policía ni auxiliadas en esta situación de emergencia, de manera que “el estándar de diligencia del Estado”(43) ante esta situación de orden público fue precario e incluso inexistente.

15.2. De conformidad con lo anterior, analizadas las pruebas arrimadas al expediente y el contexto en que ocurrieron los hechos del presente caso, la Sala estima necesario revocar la sentencia emitida por el a quo, y en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

VI. Perjuicios

16. Los demandantes pidieron el reconocimiento del daño emergente (párr. 1.1.) por la destrucción de los bienes que fueron prendidos en llamas, dentro de los cuales se encuentran la casa principal, seis casas más donde se albergaban los trabajadores, una motobomba, una planta de luz, los animales, la leche almacenada en tinas, entre otros:

1. Indemnización causada. Como consecuencia de la quema y destrucción de la finca rural El Paraíso o Belén, donde estaba construida la casa principal con un kiosco principal, 6 casas más que servían de albergue para los trabajadores de la finca. Una planta grande de luz, una motobomba, un motor Lister de 12 kilovatios y ½ docena de madera acerrada, 2 de fumigación del tractor y una cantidad considerable de repuestos para el tractor, 6 bombas manual de fumigar de espalda, 1 báscula para ganado, 1 turbina para pozo profundo, los corrales de encerrar ganado. Los bienes en este punto relacionados resultaron quemados y destruidos, por acción del frente Domingo Barrios del ELN Ejército de Liberación Nacional, el 20 de mayo de 1997, representando para mi ahijado judicial José Antonio Camargo Viloria, detrimento de su patrimonio en suma superior a $500 000 000.

2. Como consecuencia de la quema y destrucción de un tractor marca Zector 6911, modelo 1978, las aves de corral, los chivos, las 50 cabezas de ganado y 20 tinas de leche, resultaron quemados y destruidos por acción del frente Domingo Barrios del ELN Ejército de Liberación Nacional, el 20 de mayo de 1997, representando para mi ahijado judicial José Antonio Camargo Viloria, detrimento de su patrimonio en suma superior a $100 000 000.

16.1. Si bien los demandantes no acreditaron su calidad de propietarios (párr. 11.9.), la Sala tiene por probada su calidad de poseedores, situación que los hace acreedores del derecho a ser indemnizados como tales(44).

16.2. En la diligencia de inspección judicial practicada el 11 de junio de 1998, los peritos hicieron una descripción de los bienes afectados por el fuego y tomaron fotografías las cuales contrastaron con las que tomó el señor José Antonio Camargo inmediatamente después de los hechos. Ya que la diligencia se realizó un año después del incendio provocado en el inmueble donde habitaba el actor, se pueden apreciar en las fotografías que tomaron los peritos algunos arreglos hechos por el primero, evento que facilita la identificación de las mejoras en la que tuvo que incurrir. Esta es la descripción de los daños según los peritos:

La extensión del predio es de 304 Has. En la inspección se pudo constatar que existen varias construcciones a manera de viviendas, bodegas, garaje y otros, que están delimitados por cercas de varetas y postes de madera. Allí se encontraron vestigios de incendio en época pretérita, pudiéndose constatar la destrucción de una casa de habitación donde todavía hay un poste carbonizado y se ubica en la fotografía 1 (…). Se constató que la puerta quemada en la fotografía distinguida como la 2 fue reemplazada por otros de metal (…). Se constató la total destrucción de un kiosco de palma, daño plasmado en la fotografía 3, que el señor juez ordenó fotografiar de nuevo en el mismo ángulo anterior. Se constató otra destrucción por el fuego en una construcción de una casa de 2 pisos, junto a una bodega que tenía la planta de energía eléctrica de la finca, plasmada en la fotografía 4A (…) Se constató igualmente por el despacho y los peritos, los vestigios dejados en otra construcción de una vivienda de la finca, demostrado en la fotografía 5 a la que se ordenó tomar una nueva foto en el mismo ángulo. Se constató la fotografía 6 donde se fotografiaron las tinas para almacenar leche y en el mismo ángulo se hizo tomar nueva foto. Se constató que las tinas dañadas presentan roturas en el fondo al parecer hechas por hachas. Se constató la fotografía 7 y en la actualidad dicha puerta que es la entrada a una de las alcobas de una de las viviendas se encuentra restablecida por una nueva (…). También se pudo constatar la destrucción por el fuego de un tractor cuyos restos en chatarra se encuentran esparcidos por el patio de la vivienda. Dos tanques de fumigación para tractor que igualmente se encuentran inservibles, una báscula para pesar ganado igualmente destruida por el fuego, una parte del corral para encerrar ganado también fue incinerada, el que en la actualidad se encuentra reparado. También se encontró destruido un motor generador de luz eléctrica y una turbina y 6 bombas manuales de espalda para fumigar. También se constató la chatarra dejada por el incendio, la que se encuentra arrumada en el patio de las casas (…)

16.3. Del anterior recuento y con base en las fotografías anexas al informe pericial, se tienen los siguientes daños materiales:

1. Del estudio de contraste de las fotografías marcadas como 1 (fl. 30 cdno. 1) se evidencia un espacio abierto cercado, en parte por paredes en concreto, y en parte por vigas de madera. Se trata posiblemente de un corral para albergar ganado. En la primera imagen tomada por el señor José Antonio Camargo, se observan en pie las paredes en concreto, pero incineradas las vigas que cercaban el corral. En la segunda fotografía tomada por los peritos, se observan nuevas vigas en madera instaladas. De manera que el daño consiste en las vigas de madera incineradas.

2. Se observa la pérdida de la puerta de entrada de la casa de la fotografía 2, la cual fue reemplazada por una de metal según la segunda fotografía de los peritos (fl. 33 cdno. 1). El daño es pues, la puerta que fue destruida por las llamas.

3. Si bien los peritos señalaron que se constataba «la total destrucción de un kiosco de palma, daño plasmado en la fotografía 3», en la primera imagen tomada por el actor, se observa intacta la estructura del inmueble, y en la segunda imagen tomada desde el mismo ángulo por los peritos, se puede constatar que se pusieron nuevamente las bases en madera que sostenían un techo y la superficie del mismo hecha a base de fique o palma (fl. 34 cdno. 1). El daño corresponde a las bases en madera y el techo en palma destruidas.

4. El informe dejó consignado que una casa de 2 pisos, junto a una bodega que tenía la planta de energía eléctrica, quedó destruida. Al observar las fotografías marcadas como 4A, 4B y 4C (fl. 35-38 cdno. 1), se observa que las edificaciones en concreto, aunque en pie, se encuentran deterioradas por el calor. La capa exterior de concreto se fisuró y cayó al piso, dejando entrever los ladrillos, que antes estaban ocultos. El piso en concreto en la parte externa de la casa también quedó resquebrajado por el efecto de las llamas. También cayeron al piso varias tejas en zinc. El daño es el valor de las reparaciones por la afectación de esta casa en las paredes, tanto exteriores como interiores, techo en zinc y piso.

5. La casa de la fotografía 5 no tiene averías visibles, con excepción del techo que fue cambiado como se puede contrastar con la foto tomada por el actor y la tomada meses después por los peritos (fl. 39 cdno. 1). El daño es por lo tanto el techo reemplazado.

6. En la fotografía 6 se observan 15 tinas para almacenar leche, las cuales, como lo establecieron los peritos, cuentan con surcos en la base del contenedor, hechas posiblemente con hachas. El daño es por lo tanto, el valor de 15 tinas de leche de las mismas proporciones que las averiadas.

7. En la fotografía 7 se constata la destrucción de la puerta de madera que era la entrada a una de las alcobas de las viviendas de la finca Belén. El daño es el valor de esa puerta.

8. También se evidencia el daño total de un tanque de fumigación para tractor (fl. 45), una báscula para pesar ganado (fl. 46), los tableros y controles de la planta eléctrica (fl. 43) y un tractor marca ZSECTO 6911 modelo 1978(45) (fl. 52).

9. Con base en la fotografía a folio 52 de un pastoral, donde señalaron los peritos fueron sacrificadas con disparos de arma de fuego 50 cabezas de ganados y en el testimonio de Omar José Camargo (párr. 9.1.2.), también se encuentra acreditado el daño consiste en la muerte de 50 cabezas de ganado.

10. La fotografía de la parte del motor de la planta eléctrica (fl. 46 cdno. 1), no permite evidenciar deterioro en ese bien por el fuego. Los peritos tampoco tomaron imagen alguna que permita corroborar el daño en la turbina y de las seis bombas manuales de espalda para fumigar, o si las allegaron, no identificaron a qué imágenes corresponden dichos bienes, por lo cual la Sala negará el daño emergente por esos materiales.

16.4. En el informe que realizaron los peritos el 25 de junio siguiente (fl. 54 cdno. 1), plasmaron una lista con los bienes muebles e inmuebles que habían sido destruidos en el incendio de la finca El Paraíso, y a continuación estimaron valores para cada uno de los mismos. No obstante, las afirmaciones de los auxiliares de la justicia acerca del avalúo de los bienes que enumeran, no se encuentran debidamente fundamentadas, ni se soportan en razones técnicas o investigaciones razonables ni confiables. Por el contrario, parecen ser cifras deducidas de forma aleatoria y arbitraria. Se lee en el informe las siguientes estimaciones del valor de los bienes afectados:

La casa principal no fue quemada en su totalidad, sino en parte, por lo que consideramos que está destruida en un 50% y tendrá esta reparación un costo de $3 000 000. Los kioscos que se encontraban a su alrededor en un costo de $1 500 000. Las seis casas estaban construidas en zinc y en palma. No quedó nada por rescatar. Fueron quemadas en su totalidad. Tienen un área de construcción de 180 metros cuadrados. Tendrán un valor de $7 200 000. Las 50 docenas de madera aserrada no se pudieron constatar porque en el sitio donde se encontraban ubicadas solo encontramos el suelo rojo dando indicios de que hubo fuego por rato prolongado. El costo de las 50 docenas de madera es de $500 000. Una planta grande de luz, por lo que no fue averiada en su totalidad, reconstruida tendría un costo de $2 000 000 (…).

16.5. Ha considerado la jurisprudencia reiterada de la Sala en relación con la validez del dictamen pericial que:

Para que el dictamen de expertos que obre en el proceso, pueda tener eficacia probatoria, se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos; (ii) su dictamen sea personal(46) y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; (iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción; (ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones(47).

16.6. De manera que, ante la ausencia en la sustentación de las conclusiones de los peritos acerca del avalúo de los bienes que en su concepto fueron destruidos en la finca del actor, esta Sala se apartará del dictamen pericial, con fundamento en lo normado en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez, al valorar o apreciar el dictamen, tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos, cuestiones frente a las cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido(48):

[e]l juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a ‘…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…’

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho.

16.7. En este orden de ideas, si bien está probado que el actor sufrió pérdidas parciales y totales en bienes muebles e inmuebles que poseía, no quedó probado el monto de dicho perjuicio, por lo cual la Sala ordenará la condena en abstracto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984 —modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998-(49), para lo cual el señor José Antonio Camargo deberá promover un incidente de liquidación de perjuicios ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, a fin de que se determine el monto a reconocer a su favor por los perjuicios materiales ocasionados con la destrucción total y parcial de los bienes ubicados en la finca Belén, así como las averías a la estructura del inmueble mismo.

16.8. Para el efecto, el actor deberá allegar pruebas tales como facturas(50), cuentas de cobro(51), comprobantes de pago o extractos bancarios, u otras que considere idóneas, en las que se vea reflejado el pago alegado por los daños que se desprenden de la diligencia de inspección judicial, a saber:

16.9. Las nuevas vigas que fueron instaladas en la finca; dos puertas que fueron reemplazadas; las bases en madera y el techo en palma; arreglos en paredes, tanto exteriores como interiores, techo en zinc y piso de una de las casas de la finca; techo en zinc en otro kioscos; 15 tinas de leche; reparaciones o compra de un tanque de fumigación para tractor, una báscula para pesar ganado, tableros y controles de la planta eléctrica y un tractor marca ZSECTO 6911 modelo 1978; así como la mano de obra que haya significado las reparaciones mencionadas; y 50 cabezas de ganados.

17. Los demandantes también pidieron el pago del lucro cesante, “en razón a que por falta de los bienes aquí relacionados, destruidos y quemados por la acción de la guerrilla, hace imposible la explotación y la utilización de la finca la cual generaba un bienestar económico considerable para él y su familia” y estimaron ese perjuicio en $300 000 000.

17.1. De los bienes descritos en la inspección judicial y de los testimonios de Omar Camargo y Mario Peñaranda, se puede inferir que el señor José Antonio Camargo se dedicaba a una actividad agropecuaria y agrícola productiva, por la que recibía unos ingresos. Si bien no existe prueba del monto de su remuneración, se presume que por lo menos recibía el salario legal mínimo.

17.2. Una vez precisado lo anterior, la Sala procederá a la liquidación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, de conformidad con los siguientes parámetros:

—Renta: Por no encontrarse acreditado el valor que José Antonio Camargo devengaba como comerciante ganadero según se indicó, se tomará como monto base para la liquidación del lucro cesante el valor de un salario mínimo legal mensual actual, es decir $616 000 suma que se incrementará en un 25%, por prestaciones sociales, para un monto de $770 000.

—Tiempo para la liquidación: De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala concederá la indemnización por lucro cesante por un tiempo de 6 meses(52), al término de los cuales, se presume el demandante recompondría la actividad ganadera y agrícola a la que se dedicaba antes de la destrucción de sus enseres y ganado.

—La fórmula para la liquidación de la indemnización debida o consolidada será la siguiente:

Donde:

S0892 grafica1
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $770 000

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: 6 meses

S0892 grafica2
S0892 grafica2
 

S= $4 676 580

18. Finalmente, solicitaron el reconocimiento de los perjuicios morales, por la “aflicción producida por la pérdida de sus bienes, lo estimo equivalente en 3000 gramos oro. Que en la proyección del día que se produzca la sentencia la estimo en suma superior a $300 000 000.”

18.1. En relación con el dolor moral que pueda generar la pérdida de los bienes materiales, la jurisprudencia de la Sala considera que ese daño sí es susceptible de reparación, pero como sucede en relación con los demás daños por los cuales se solicite indemnización, siempre habrá que acreditar su ocurrencia. En sentencia del 5 de octubre de 1989, explicó:

Es cierto que dentro de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales, entendiendo por éstos el dolor y la tristeza que el hecho dañoso ocasiona a quien sufre el daño, pero también aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina están acordes en que tratándose de daño a las cosas ese dolor o tristeza debe tener envergadura suficiente como para justificarse su reparación y que en todo caso debe ser demostrado, pues no se presume(53).

18.2. Y en sentencia del 13 de abril de 2000, la Sala dijo:

El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume(54).

18.3. El señor José Antonio Camargo Viloria no demostró la ocurrencia del perjuicio solicitado, razón por la cual en esta oportunidad la Sala negará su reconocimiento, máxime si se tiene en cuenta que la finca Belén no fue destruida de forma total por las llamas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual quedará así:

1. Declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional por las pérdidas parciales y totales de los bienes muebles e inmuebles ubicados en la finca Belén o El Paraíso, y los daños a la estructura misma del inmueble, ocurridos por ocasión del incendio provocado por miembros del ELN, el 20 de mayo de 1997, en el corregimiento de San Ángel-Ariguaní.

2. En consecuencia, condenar a la demandada a pagar en favor de José Antonio Camargo Viloria, por concepto de lucro cesante el valor de cuatro millones seiscientos setenta y seis mil quinientos ochenta pesos ($4 676 580).

3. Condénese en abstracto a la demandada a pagar en favor de José Antonio Camargo Viloria, el valor de los daños materiales por concepto de daño emergente, por las pérdidas parciales y totales en bienes muebles e inmuebles que poseía, de conformidad con los parámetros fijados en la parte motiva (párr. 16.7.-16.9.).

4. Denegar las demás súplicas de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

7. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 En la demanda presentada el 21 de septiembre de 1998, la pretensión mayor corresponde al daño emergente por la pérdida de los enseres quemados y los animales que mataron los miembros de la subversión, perjuicio estimado en $500 000 000. El decreto vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta Sentencia es el Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 1998 fuera de doble instancia, debe ser superior a $18 850 000.

2 “ART. 298.—Testimonio para fines judiciales. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320./ La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba./ Cuando el peticionario manifieste también bajo juramento prestado de igual manera, que ignora dónde puede citarse a la presunta contraparte, se aplicará el artículo 318./ El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los incisos anteriores./ Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez.”

3 Artículo 300 C.P.C. “Con citación de la presunta contraparte o sin ella, podrá pedirse como prueba anticipada la práctica de inspección judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso / Podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial y con o sin citación de la parte contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y papeles de comercio, se requerirá previa notificación de la presunta contraparte / La petición se formulará ante el juez del lugar donde debe practicarse.”

4 Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 10 de junio de 2009, Exp. 18.108, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 9 de junio de 2010, Exp. 19.283, C.P. Enrique Gil Botero, 11 de agosto de 2011, Exp. 20.325, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

5 Sentencias de 25 de julio de 2011, Exp. 19.434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 19 de octubre de 2011, Exp. 20.861, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 15 de febrero de 2012, Exp. 20.880, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

6 Exp. 110010315000201101378-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

7 Cabe señalar que este planteamiento acerca del valor indiciario de los recortes de prensa fue objeto de una aclaración de voto expresada en los siguientes términos por los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth: “Centralmente debe advertirse que, en determinados eventos, atendiendo, verbi gratia, la naturaleza de la noticia, el espectro de difusión y la calidad de los medios que la comunicaron, puede el juez considerar que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba adicional, pues las notas periodísticas otorgan esa naturaleza.// Es que, por ejemplo, casos como desastres naturales de repercusión nacional que son registrados en detalle por todos los medios de comunicación no podrían recibir el mismo trato, ni tampoco debería aplicarse la jurisprudencia vigente para hechos que impactan al colectivo en general y por lo mismo son registrados por la opinión pública hasta convertirse en temas de discusión en cualquier foro social.// Por tanto, el llamado de la presente aclaración tiene por objeto morigerar el precedente vigente para que en cada caso el juez, orientado por su sana crítica, pueda darle a las notas e informaciones periodísticas un alcance superior al de la simple veracidad de su sola difusión y pueda, dependiendo del sub júdice, tener el hecho como notorio y por lo mismo relevarlo de cualquier exigencia de prueba adicional, estimando entonces cierto el contenido que a nivel nacional registren los medios de comunicación, atendiendo también a su grado de credibilidad social.// Además, no puede desconocerse que la publicación de determinada información, puede tenerse como un indicio que, apoyado con otras pruebas, permita alcanzar un grado de convencimiento sobre la certeza del hecho noticioso, esto a partir de su confiabilidad”.

8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 20 de mayo de 2003, Exp. PI-059, C.P. Tarcisio Cáceres Toro.

9 Esta fue la postura asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las siguientes Sentencias: 4 de julio de 2007, caso Escué Zapata vs. Colombia, párr. 28, y 11 de mayo de 2007, caso Bueno Alves vs. Argentina, párr. 46. Sin embargo, cabe señalar que en fallos anteriores, la Corte había impuesto menos condicionamientos para la valoración de estos documentos. Así, en varias Sentencias proferidas en 2006 (entre otras, la de 29 de noviembre de 2006, caso La Cantuta vs. Perú, párr. 65; de 4 de julio de 2006, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 55; de 1º de julio de 2006, caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 122) indicó que los documentos de prensa aportados por las partes podrían ser apreciados “cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso”. Previamente, en la Sentencia de 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, había señalado que los recortes de prensa tienen valor probatorio “en cuanto reproducen textualmente declaraciones públicas, especialmente de altos funcionarios de las Fuerzas Armadas, del Gobierno o de la propia Corte Suprema de Justicia de Honduras, como algunas emanadas del Presidente de esta última; [mientras que] otros tienen importancia en su conjunto en la medida en que corroboran los testimonios recibidos en el proceso respecto de las desapariciones y la atribución de esos hechos a las autoridades militares o policiales de este país” (párr. 146).

10 Si bien de conformidad con el artículo 217 del C.P.C. Omar José Camargo es un testigo sospechoso, toda vez que su parentesco con el actor puede afectar su credibilidad e imparcialidad, su declaración se valorará en conjunto con las demás declaraciones expuestas y los demás medios de prueba allegados al plenario. En relación con la valoración del testigo sospechoso la jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha” en Sala de Casación Civil, Sentencia de junio 8 de 1982. Y “El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad” en Sala de Casación Civil, Sentencia de octubre 21 de 1994.

11 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 23 de abril de 2008, Exp. 16.271, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de octubre de 1990, Exp. 6054, citada en Sección Tercera, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp. 85001-23-31-000-1999-00340-01(23036), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de mayo de 2009, Rad. 3001-23-31-000-1999-00628-02 (25901). C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Sentencia del 26 de septiembre de 2012, Rad. 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677), C.P. Enrique Gil Botero.

14 [5] “[E]n los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por Sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…” DEVIS Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260.

15 Para un recuento de lo dicho por la jurisprudencia ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de mayo de 2009, rad. 3001-23-31-000-1999-00628-02 (25901). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 “Art. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

17 “Art. 673.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia proferida el 4 de septiembre de 2003, Exp.: AG-203. CP. Alier Hernández Enríquez. En esta oportunidad, la Sala sostuvo: “Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 749 del Código Civil, “[s]i la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”, y que los artículos 1857 y 756 de la misma obra establecen, en su orden, que la venta de los bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, “mientras no se ha otorgado escritura pública”, y que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa “por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”.
“En sentido similar, el Decreto 1250 de 1970 determina, en su artículo 2º, que están sujetos a registro, entre otros, todos los contratos que impliquen la traslación del dominio sobre los bienes raíces, y en su artículo 43, que “[n]inguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina..., salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”…
“b) No obra en el proceso prueba alguna de la condición de propietarios de lotes de la citada urbanización de los señores Mariela Pajarito de Ruíz, Alexandra del Pilar Ruíz Pajarito y Carlos Julio Ruíz.
“Manifiesta el apelante que si bien no se allegaron al proceso los contratos celebrados por estas personas, su condición de propietarios se encuentra establecida con fundamento en algunos interrogatorios de parte practicados en el curso del mismo. Este argumento, sin embargo, resulta inaceptable, si se tiene en cuenta lo establecido en las normas del Código Civil y de los Decretos 960 y 1250 de 1970, antes citadas, así como lo dispuesto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “[l]a falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público” …
“e) De modo similar, está probado que la señora Nubia Esperanza Castiblanco Espitia celebró una promesa de compraventa cuyo objeto era el lote 39 de la Urbanización Rosa Blanca (ver numeral 4 de estas consideraciones), pero no se demostró que dicho contrato se hubiera cumplido, mediante la celebración de la correspondiente compraventa, y mucho menos que la escritura pública respectiva hubiera sido inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos. No se probó, entonces, su condición de propietaria”.

19 [7] Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en Sentencia del 15 de octubre de 2008, Exp. 16.770, actor: Misael Rodríguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Ver también Sentencia proferida por la Sección el 11 de febrero de 2009, Exp. 16.980, actor: Rodrigo Rodríguez Estrada.

20 Artículo 251 del CPC.: “… Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública…”.

21 Aplicable a los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 267 del CCA.

22 Art. 265 del CPC. “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público”.

23 En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.

24 En este sentido, véase la Sentencia el 11 de julio de 1996, Exp. 10.822, C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.

25 Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las Sentencias del 16 de febrero de 1995, Exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, Exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, Exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, Exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo.

26 La providencia del 12 de noviembre de 1993, Exp. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”.

27 Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, Exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados). C.P. Jaime Orlando Santofimio. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (…) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”.

28 Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación 25000232600020010021301, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, posición jurisprudencial reiterada en la Sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. 200300385-01, citadas en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 2010, Rad. 20001-23-31-000-1998-03713-01(18436), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

29 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988.

30 Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de febrero dos 2011, rad. 50001-23-31-000-2001-00171-01(31093), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

31 [28] Ibídem.

32 [29] Ibídem.

33 [29] Comité de Derechos Humanos, comentario general 31: “Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004)”.

34 CIDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Sentencia de 31 de enero de 2006.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera: Sentencia del 3 de diciembre de 2012, Exp. 27976, Rad. 13001-23-31-000-1996-10661-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth y Sentencia del 28 de febrero de 2013, Exp. 27959, C.P. Danilo Rojas Betancourth (E). En el primer caso, se condenó a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS por la muerte de Alberto Bravo Lara, quien desarrollaba actividades en defensa de campesinos que ocuparon terrenos baldíos ubicados en el corregimiento de Sitio Nuevo en Magangué-Bolívar, y fue asesinado por desconocidos el 28 de febrero de 1994, a pesar de haber solicitado protección al Estado. Se hizo un análisis de la violación de derechos humanos frente a los activistas sindicales en Colombia según las cifras del Observatorio Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y un estudio del PNUD del año 2011 sobre violencia contra el sindicalismo. En el segundo caso se condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la creación del riesgo que se concretó en la destrucción de los bienes de propiedad de la señora Elizabeth Torres de Sabagh. Se analizó, además de las pruebas allegadas, el contexto de violencia derivada del conflicto armado por la presencia de grupos armados ilegales que se disputan el poder económico, político y militar que representa la zona estratégica de los Montes de María en el departamento del Bolívar, para lo cual se tomó como fuente el artículo “Diagnóstico Departamental Bolívar” publicado por el Observatorio de Derechos Humanos y DIH de la Presidencia de la República en el año 2007. Ver también las dos Sentencias del 8 de febrero de 2012, Exp. 20 089, Rad. 50001-23-31-000-1994-04604-01 y Exp. 22 373, R]ad. 50001-23-31-000-1994-04605-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, en donde se condenó a la Nación-Ministerio de Defensa por el homicidio de José Rodrigo García Orozco diputado de la Asamblea Departamental del Meta, elegido en representación del partido político Unión Patriótica. En esta ocasión la Sala señaló: “24. Por lo demás, las pruebas obrantes dentro del expediente indican que para la época en que se produjo el homicidio de José Rodrigo García Orozco ocurrieron hechos similares en el departamento del Meta contra miembros de la Unión Patriótica, incluyendo a su esposa y ex alcaldesa del municipio de El Castillo (Meta), señora María Mercedes Méndez de García. 25. Se tiene así que las autoridades tenían conocimiento de la situación de peligro que enfrentaban todos los miembros de la UP por cuenta de los asesinatos e intimidaciones cometidas en su contra en distintas regiones del país, y especialmente, en el departamento del Meta. En consecuencia, con independencia de que la víctima hubiera solicitado o no protección a las autoridades, éstas tenían la obligación de adoptar, de oficio, medidas especiales para preservar su vida y su integridad personal”. También se resalta la Sentencia del 3 de mayo de 2013, Exp. 32274, rad. 50 001 23 31 002 199 2000 392 00, C.P. Danilo Rojas Betancourth, en la cual se condenó a La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, por la incursión paramilitar ocurrida el 21 de febrero de 1999 en el corregimiento de La Cooperativa, municipio de Mapiripán-Meta. En esa oportunidad se consideró que la masacre Puerto Alvira ocurrida entre los días 15 y 20 de julio de 1997, y la masacre de Mapiripán de mayo de 1998, las cuales constituyen un hecho notorio de conocimiento nacional, son eventos que permitían inferir razonablemente que los grupos armados, siguiendo la misma táctica y modus operandi empleados en aquellas otras incursiones y masacres, ocuparían la región de La Cooperativa y arremeterían contra sus pobladores. Para el efecto se analizaron varios recortes de prensa, y pruebas documentales sobre la masacre de Puerto Alvira allegadas por la parte actora.

36 «Reportaron las autoridades militares que el sábado, elementos pertenecientes a la Coordinadora Nacional Guerrillera Simón Bolívar hicieron incursión armada en localidades de Chivolo y San Ángel, sin que se presentaran muertos o heridos./ Gracias a la rápida acción de los efectivos de la Policía Nacional que se encontraban acantonados en esas poblaciones, se pudo repeler de forma efectiva la incursión guerrillera, informó un vocero del comando de la policía en el departamento del Magdalena./ Por tal motivo, la Segunda Brigada del Ejército Nacional con sede en la ciudad de Barranquilla ha dispuesto el envío de tropas del Batallón José María Córdoba, con el fin de combatir a los elementos armados integrantes de la Coordinadora Nacional Guerrillera Simón Bolívar que perpetraron la acción armada…».

37 en eltiempo.com: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/mam-326209 [28/03/2014]: «los plagiados son padre y hermano del secretario de la asamblea del magdalena./ el difícil (magdalena) los ganaderos y dirigentes políticos del partido conservador nicolás pezzano y su hijo nicolás fueron secuestrados ayer por miembros del eln en el corregimiento de san ángel, jurisdicción del municipio de ariguaní (magdalena)./ los secuestrados son padre y hermano del actual secretario de la asamblea del magdalena, víctor pezzano caro. los guerrilleros se llevaron a los ganaderos a bordo de un vehículo nissan con rumbo a la sierra nevada de santa marta.”

38 en eltiempo.com: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/mam-448217 [28/03/2014]: “cuatro ganaderos fueron secuestrados este fin de semana por miembros de una célula guerrillera en el corregimiento de san ángel, en jurisdicción del municipio de ariguaní (magdalena)./ según el informe del comando del departamento de policía magdalena, el sábado en horas de la tarde leonidas duque, isidro vergara, luis enrique meza y su hijo leonidas fueron retenidos por 70 subversivos que, al parecer, pertenecen a uno de los frentes del eln que opera en la zona./ los hechos sucedieron en diferentes sitios cercanos al corregimiento de san ángel, cuando los cuatro ganaderos se disponían, como todos los fines de semana, a reunirse en ese corregimiento para tratar aspectos relacionados con su oficio. hasta el momento, el comando de policía magdalena desconoce las intenciones de los subversivos. “estamos investigando para saber con exactitud cuáles son los motivos de este secuestro”, dijo el coronel juan de jesús rojas rojas./ sin embargo, el oficial no descartó la posibilidad de que el cuádruple secuestro tenga fines económicos./ ayer mismo hacía la zona de san ángel, a escasos kilómetros de la cabecera municipal, fueron desplazados pelotones del ejército, lo mismo que agentes de la policía y miembros del grupo unase para tratar de capturar a los responsables y lograr la liberación de los ganaderos.”

39 fuente: registro único de víctimas de la unidad administrativa especial para la atención y reparación a víctimas, corte a 01 marzo 2014, procesado: spae. nota: en los datos de homicidio se tienen en cuenta víctimas directas e indirectas.

40 Oficina Asesora de Planeación, Departamento de Magdalena, mayo 30 de 2008, en http://www.sabanasdesanangel-magdalena.gov.co/apc-aa-files/62316637323365386665383039313133/Magdalena___Plan_de_desarrollo.pdf [27/03/2014].

41 Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, op-cit.

42 Ibidem.

43 Ibidem.

44 En distintos fallos de esta Corporación se ha reconocido los perjuicios causados a poseedores de bienes inmuebles. Ver entre otras Sentencia del 29 de mayo de 2012, Exp. 23289, Rad. 6001-23-31-000-1999-0936-01, CP Danilo Rojas Betancourth, en donde se condenó al municipio de Pereira a indemnizar al actor algunas mejoras para el desarrollo de la actividad agrícola y para la alimentación de unos animales, sobre un predio de propiedad del Servicio Seccional de Salud de Risaralda; Sentencia del 3 de mayo de 2013, Exp. 32274, rad. 50 001 23 31 002 199 2000 392 00, CP Danilo Rojas Betancourth, en la cual se condenó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional a pagar los perjuicios ocasionados a la familia actora, la cual fue desplazada por obra de las Auc. A pesar de que no demostraron ser los propietarios de la finca que habitaban, fueron indemnizados como poseedores por el valor del bien inmueble y por el lucro cesante de la actividad comercial que realizaba el actor en dicho inmueble; Sección Primera, Sentencia del 8 de agosto de 2008, C.P. Camilo Arciniega Andrade, en donde se señaló que el poseedor tiene derecho a que se avalúen su posesión y sus mejoras en los inmuebles que adquieran las entidades públicas para proyectos de renovación urbana (art. 41 Ley 9ª /1989, vigente para entonces); y asimismo, tiene derecho a intervenir en el proceso de expropiación (art. 456-3 CPC); Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 1768, providencia del 24 de agosto de 2006, C.P. Gustavo Aponte Santos. En esta oportunidad, se estableció la igualdad a todos los ciudadanos que acrediten la calidad de poseedores o propietarios de mejoras edificadas en bienes baldíos. No está de más observar que la reparación de víctimas del conflicto armado cuyos inmuebles se ven afectados, es una tendencia que se ha reconocido en la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. Allí se establece que tanto los propietarios como los poseedores y ocupantes de bienes baldíos que han sido despojados de sus tierras o han sido víctimas del desplazamiento forzado, serán beneficiarios de las medidas de restitución de tierras (artículo 75). Los poseedores tienen inclusive la posibilidad de elevar una pretensión subsidiaria consistente en una compensación en especie y ser reubicados, en cuyo caso se les entregará un bien inmueble de similares características al despojado, en aquellos casos en que la restitución material del bien sea imposible por alguna de las causales taxativamente consagradas en la ley (artículo 97). Es decir, que si bien los despojados no demuestran la calidad de propietarios del bien que habitaban, esto no es óbice para que se les reconozca el derecho a ser indemnizados frente a ese bien inmueble, no como propietario, sino en la misma calidad de poseedores, como se pretende en el caso sub judice.

45 La marca del tractor no es visible en el acta suscrita por los peritos con ocasión de la diligencia de inspección judicial ni en la fotografía del vehículo. Sin embargo así identificaron los peritos al vehículo en el informe pericial allegado.

46 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

47 Consejo de Estado, Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. AG-250002325000200200025-02, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

48 Sentencia de 19 de agosto de 2009, Exp. 17.957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

49 “Artículo 172. Condenas en abstracto. <Subrogado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil. // Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.

50 Las facturas de venta deben ajustarse a los requisitos del artículo 40 de la Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre Racionalización Tributaria y se dictan otras disposiciones”, y las Resoluciones 3878, 1165 y 1094 de 1996 de la DIAN.

51 Siempre y cuando cumplan con los requisitos de los documentos equivalentes a la factura (artículo 6, Decreto 1165 de 1996).

52 Por ejemplo, en Sentencias de 25 de febrero de 1999, Exp. 14.655 y de 12 de septiembre de 2002, Exp. 13.395, M.P. Ricardo Hoyos Duque dijo la Sala que el término prudencial que tendría el afectado para recomponer la actividad económica que desarrollaba con el bien destruido sería de seis meses, con fundamento en el siguiente criterio: “En relación con el daño sufrido por la pérdida o deterioro de las cosas materiales, se considera que la víctima debe desarrollar una actividad tendente a limitar en el tiempo dicho perjuicio. Cuando no se conoce con certeza su duración, ese límite debe ser apreciado y determinado en cada caso concreto por el fallador, ya que “la lógica del juez colombiano en este aspecto es la de impedir que la víctima se quede impasible ante su daño. Se parte, pues, de un principio sano en el sentido de que no se avala la tragedia eterna y, por el contrario, se advierte a la víctima que su deber es reaccionar frente al hecho dañino y sobreponerse….Llegar, en efecto, a la posibilidad de que las consecuencias de la situación dañina se extiendan indefinidamente sería patrocinar la lógica de la desesperanza, de la tragedia eterna y de un aprovechamiento indebido” (HENAO PÉREZ Juan Carlos. El Daño. Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. págs. 156-157). En este mismo sentido, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Exp. 14.694. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de octubre de 1989, Exp.: 5.320, actora: Martha Cecilia Klinker de Jaramillo.

54 Sentencias del 5 de octubre de 1989, Exp.: 5320, del 7 de abril de 1994, Exp.: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, Exp.: 12.652, entre otras en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Exp.:11.892, actor: Franklyn Liévano Fernández.

Aclaración de voto.

Con el debido respeto, expongo a continuación las razones que me llevaron a salvar parcialmente y aclarar el voto, en relación con algunas consideraciones expuestas en la sentencia de 10 de abril de 2014, en lo que tiene que ver con la aplicación de títulos de imputación al análisis del caso y la negativa a otorgar valor probatorio a los documentos contentivos de declaraciones con fines procesales.

1. Los títulos de imputación son motivaciones (aclaración de voto).

Es necesario aclarar que, si bien comparto la decisión adoptada, en el sentido de declarar la responsabilidad por el daño antijurídico causado por el ataque perpetrado por el ELN al lugar de residencia del demandante en el municipio de Ariguaní, Magdalena, en .donde no había presencia militar o de la policía, considero que la responsabilidad estatal en el presente asunto aflora con la sola invocación del artículo 90 constitucional, sin necesidad, como se hizo, de utilizar la teoría del daño especial.

A continuación paso a explicar las razones por las que me aparto de la fundamentación de la sentencia aprobada por la Sala.

Como es bien sabido, la jurisprudencia de la corporación ha desarrollado suficientemente las figuras de la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial. Con el primer concepto, se trata de imputar el daño derivado de unaactuación deficiente, irregular, anormal, en todo caso, ilegitima de la administración. Con los siguientes, el daño derivado de una actividad legítima que causa daño, excediendo la proporcionalidad en las cargas públicas.

Estos últimos supuestos son distintos. Mientras el ámbito de aplicación de la primera son los casos de actividades naturalmente riesgosas, como eluso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores o de energía eléctrica, la segunda está llamada a ser aplicada en aquellos casos en los que la actuación estatal, en función del bien colectivo, redunda, necesariamente, en un daño cierto, particular y anormal para determinada persona. Este último es el caso típico de laexpropiación.

No se desconoce que la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial atendiendo a las especiales circunstancias de cada caso, han sido invocados reiteradamente como títulos de imputación en contra del Estado por actos de la subversión; aunque al hacerlo, las circunstancias impongan apartarse de la concepción tradicional de uno y otro.

No obstante, se debe señalar que su aplicación, como ordinariamente sucede, recorre senderos ajenos a la responsabilidad en los términos previstos en el artículo 90 de la Carta, pues conduce a la evaluación de la legitimidad o ilegitimidad de la conducta, dicho en otros términos, lleva al juez de la responsabilidad a considerar la conducta, papel que no le fue asignado para efectos de decidir juicios de esta naturaleza, sí cuando se trata de volver contratos agentes del Estado.

Es que la supuesta subsunción en las categoría de riesgo excepcional y daño especial, para calificar la responsabilidad por hechos de terceros, implica “forzar”, sin necesidad, los hechos y las razones de imputación para hacerlas similares a los casos paradigmáticos que dieron lugar a estas teorías.

Así, para la utilización de la categoría que involucra la concreción de una “actividad naturalmente riesgosa” (conducción de la energía eléctrica, de vehículos o el uso de armas) se ha considerado, repetidamente, que la construcción de una estación de policía en una zona de orden público comporta riesgo y que si las instalaciones son atacadas por las subversión y de ello resulta perjudicado un particular hay que indemnizar. No se dice que las instalaciones públicas se asemejan a un vehículo, pero la similitud es clara. El mismo sentido común nos indica que si así se resolvió es porque se recurrió a la metáfora. Argumento muy fácilmente rebatible, basta afirmar que si la instalación faltara tendríamos que haber condenado por falla, es decir que la presencia de la fuerza pública puede ser legitima e ilegítima, al mismo tiempo. Siendo que lo que se trata es de condenar, en todos los casos que compete al Estadosalvaguardar a la población civil afectada.

Por su parte, en lo que refiere a la utilización del daño especial, se debe tener en cuenta que este título de imputación nació de la interpretación analógica de las leyes de expropiación. Jueces y doctrinantes intuyeron que las mismas razones que exigen de indemnizar en los casos en que el Estado, por razones de utilidad pública e interés social, se hace a los bienes de los particulares, resultan aplicables a daños necesariamente causados en pro del bien común. Aquí el rasgo definitorio de la certidumbre —diferencial con el riesgo excepcional—. Así como se puede conducir un automóvil sin causar un daño, no se puede expropiar un bien sin hacerlo y los casos prototípicos del daño especial comparten ese rasgo: no se puede clausurar un periódico sin lesionar patrimonialmente a sus dueños y el bombardeo de una población no puede ser neutro.

De esta manera, en materia de los actos de terceros, de más está decir que calificar un bombardeo como actuación legítima o dejar de hacerlo, amén de comportar un juicio ajeno al juez de la responsabilidad, impide marcar la frontera entre la situación de la víctima y la actuación de la autoridad.

Ahora, la idea de una forma de responsabilidad no subsumible dentro de las categorías de responsabilidad con sin falla puede causar cierta perplejidad. Que tal alternativa parezca extraña es apenas lógico, dada la construcción conceptual de la responsabilidad estatal y de los particulares, desde la óptica de la conducta del infractor, al punto que la disyuntiva de la falta se presenta corno un absoluto. Si la indagación por la responsabilidad se enfoca, corno tradicionalmente se ha hecho, desde el prisma de la conducta lesiva, el principio lógico del tercero excluido(1) nos impide hallar una solución por fuera de una u otra categoría: falta o no falta, contradictorios absolutos, en términos lógicos. La contradicción se resuelve, sin embargo, desde la Constitución, pues el ordenamiento superior cambia la conducta del implicado, otrora prisma de conceptualización de la responsabilidad, por la antijuridicidad del daño. Lo que no siempre fue así.

Para entender la novedad de la visión que inspira nuestra Constitución Política, precisa detenerse en la historia de la responsabilidad estatal, aceptada tardíamente por la conciencia jurídica de la tradición del derecho civil, cuando, avanzado el siglo XIX, se consideró necesario dejar atrás el dogma de la irresponsabilidad del soberano; empero, no habiendo sido consagrada explícitamente en la legislación civil, su paso sería lento y gradual. Las conquistas doctrinaria y jurisprudencial no fueron sencillas, requirieron de altas dosis de elaboración conceptual. Se enfrentaba el gran dilema positivista de disponer que el Estado repare los daños, sin regulación explícita que lo dispusiera.

Enfrentado el paradigma dominante del positivismo, no quedó sino, inicialmente, asimilar la conducta de los agentes del Estado a la de las personas dependientes de otros(2), para luego aceptar que la administración podía fallar. Remanso que permitió aplicar sin reato el art. 2341 del Código Civil(3), para luego avanzar, al amparo del mismo Código, a la responsabilidad por falta presunta y ausencia de falta.

Así, por ejemplo, en 1947 el Consejo de Estado apeló a los principios jurídicos latentes en la institución jurídica de la expropiación por utilidad pública (art. 2018 del Código Civil) para predicar la responsabilidad estatal por el cierre del Periódico El Siglo, alegando que, también en este caso, una acción legítima y necesaria del Estado había causado a los particulares un perjuicio que no tenían por qué soportar. Con posterioridad, la jurisprudencia halló la vía para aplicar analógicamente el artículo 2356 del Código Civil.

En este sentido, Io que comúnmente se conoce como títulos de imputación no son algo distinto al camino recorrido para encontrar un fundamento legal que permitiera predicar una responsabilidad estatal no regulada. Limitación esta de razonamiento analógico, explicable desde las coordenadas conceptuales del positivismo. Disyuntiva de falta o ausencia, a la Iuz del Código Civil, absoluta e insalvable.

Después de haber examinado el panorama jurídico propio de la Constitución de 1886, es menester señalar que la Constitución de 1991 modificó radicalmente el modo de entender la responsabilidad estatal. Entender este cambio exige de tres componentes. En primer lugar, aceptar que la Constitución se adscribe a un modo de ser del derecho, en general, incompatible con el positivismo legalista. En segundo lugar, admitir sin subterfugios que la responsabilidad estatal tiene su fuente en la Constitución y solo en ella y, en tercer lugar, no buscar fuera del daño antijurídico el centro de gravitación del régimen de responsabilidad.

Sobre lo primero es preciso aclarar que, aunque no es claro que la Constitución de 1991 sea incompatible con cualquier especie de positivísimo, si lo es respecto del llamado positivismo legalista, basado en la veneración exacerbada de la voluntad del legislador, al margen de los principios y valores fundantes de la institucionalidad, así no estén mediadas y, ratificadas por la ley. La Constitución, según aquel modelo desueto de pensamiento, no fue sino un documento desiderativo o directriz política general, incapaz de producir efectos jurídicos por sí misma. Fue el legisladorel señor absoluto y el creador de todo derecho. El positivismo legalista, por lo demás, viene acompañado usualmente de la reverencia a la codificación, que hace pensar que el derecho se encuentra íntegramente contenido en un sistema conceptual de normas.

El Estado social de derecho parte de otros principios. En primer lugar, de la premisa de su juridicidad e imperio efectivos, de donde es posible predicar derechos e imponer obligaciones con base en principios y valores no desarrollados, empero plenamente vigentes y debidamente oponibles. En segundo lugar, se abre a toda una nueva dimensión principialista. Se trata de reconocer expresamente los derechos y jerarquizarlos en torno de las exigencias de justicia derivadas de la dignidad humana o de la conciencia común de las naciones (arts. 93 y 94). Concepción del derecho que coloca al Código Civil en la dimensión subordinada que le corresponde. El nuevo orden constitucional abre el universo de las fuentes de las obligaciones, así es dable optar por títulos o motivaciones diferentes, al tiempo que prescindir o modificar los hasta entonces conocidos.

Más significativo aún resulta haber hecho de la obligación de reparar un principio fundante del Derecho Público. A diferencia de lo que ocurría en el régimen constitucional y legislativo de 1886, hoy no se arriba a la responsabilidad estatal por vía de analogía. Ya no existe un vacío que llenar. El abordaje constitucional de la responsabilidad estatal contiene, por lo demás, un giro muy novedoso: no gravita entorno de la conducta del agente.

Mucho podría decirse sobre las novedades que la nueva Constitución supone para la comprensión de la responsabilidad estatal, pero pocas palabras podrían ser más elocuentes que las actas de la Asamblea Nacional Constituyente:

“(...) noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño”.

Se debe señalar que la nueva orientación restaura, de alguna manera, la concepción clásica de la responsabilidad, esto es, la noción grecorromana y se aparta de las tendencias moralizantes de las interpretaciones medievales y racionalistas.

En efecto, aunque tal vez se nos haya enseñado pensar en la responsabilidad aquiliana como una consagración del deber de reparar los daños ocasionados por la conducta dolosa o negligente, lo cierto es que en su formulación original el elemento de la culpa no se exigió para configurar el deber de reparar —relevante en el campo de lo criminal—. El texto mismo de la lex Aguilia nos da a entender cuál es el verdadero centro gravedad del derecho de daños: el damnum iniuria datum, es decir, el daño injusto. Se impone, aclarar, por lo demás,que el daño injusto aludido se debe entender dentro de los parámetros de la concepción clásica de lo justo, en la cual lo iustum, no es cosa distinta a lo igual, o lo equilibrado y la justicia a la virtud del equilibrio. La coincidencia de esta nueva visión de la responsabilidad con el espíritu original del derecho romano, está confirmada por opiniones autorizadas, en las que no me detengo(4).

Noción que va perder identidad interpretada, por el derecho común, desde la perspectiva de la filosofía moral católica y en mayor grado desde la racionalista. Empero la tendencia a considerar la responsabilidad como un tema de concordancia entre la conducta individual del agente y una norma de conducta persiste. Basta solo ver que es el sustrato de la acción de repetir contra el servidor público que dio lugar a la condena estatal. De suerte que entender la responsabilidad estatal desde la probidad de la conducta, si bien resulta posible tratándose del agente, en cuanto toca con la necesidad de expiación, nada tiene que ver con la obligación de reparar a la víctima.

Las anteriores consideraciones, en casos como el que fue objeto de estudio de la Sala —ataques terroristas—, conducen a que no haya necesidad de que el Estado sea responsabilizado por su defectuoso funcionamiento, o la concreción de un riesgo o la vulneración del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En estos eventos, simplemente, con apoyo del artículo 90 constitucional se debe propender por la reparación de los daños causados a los particulares en el marco del conflicto armado, con fundamento en el deber a cargo de las autoridades públicas de proteger a la población civil ajena a la confrontación (artículo 2º Constitución Política).

Se trata, como puede observarse, de hacer efectiva la cláusula general de responsabilidad establecida en el artículo 90 de la Carta Política. Lo contrario, es decir, la utilización de los tradiciones (sic) regímenes de responsabilidad, además de restarle fuerza normativa al contenido del artículo 90 constitucional, producen en la práctica una valoración de la conducta causante del daño, lo que, como se ha visto, aparte de desbordar el papel del juez de la responsabilidad, puede comprometer los juicios que sobre la conducta personal del agente le corresponde al juez de la repetición.

Además, en esta materia, la propia Carta exige el privilegio de los principios de solidaridad y equidad frente a las víctimas del conflicto armado interno que históricamente ha vivido el país, de donde resulta el deber general del Estado de procurar, en la medida de lo posible, por su reparación, cuando sus derechos e intereses resultan afectados, porque el daño se hubiera podido evitar o repeler y, en todo caso, dado que las víctimas tenían que haber sido advertidas, protegidas y en general excluidas de la confrontación.

De acuerdo con el alcance de la variación introducida, los atentados cometidos por grupos insurgentes contra un objeto claramente identificable como Estado, en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser endilgados a la administración no porque estos bienes e instalaciones sean peligrosos en sí mismos, sino porque la dinámica misma del conflicto armado implica que su cercanía a ellos genera para los civiles afectaciones que bien pueden traducirse en ataquesen contra de su integridad personal y patrimonio.

Sin que por ello resulte dable asignar a los grupos subversivos la calificación de los blancos que constituyen riesgo, postura que, además de desnaturalizar en la práctica la concepción originaria del régimen, conduciría a entender que cualquier elemento podría considerarse riesgoso por la sola decisión de uno de los actores del conflicto y no por la naturaleza misma de la actuación estatal, legítima aunque peligrosa en sí misma.

2. Valor probatorio de las declaraciones emanadas de terceros (salvamento parcial de voto).

La Sala se abstuvo de conferir valor probatorio a la declaración allegada con la demanda, referida al tiempo durante el que se suspendió la entrega de leche a la Cooperativa de Productores de Leche del Atlántico Ltda., toda vez que en el trámite del proceso no se cumplieron los requisitos mencionados en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil —testimonio para fines judiciales—.

Al respecto, cabe anotar que en los términos del artículo 175 del CPC, además de los medios de prueba que la norma relaciona y que el mismo estatuto regula, “(...) sirven como pruebas (...) cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”, los que deben practicarse con sujeción a las disposiciones que regulan mecanismos semejantes o siguiendo el prudente juicio del juzgador.

El derecho a probar se establece constitucionalmente en el artículo 29(5), como uno de los pilares del derecho de defensa y, por ende, del debido proceso, de ahí que el juzgador deberá ser particularmente cuidadoso en restringirlo.

Conforme al Diccionario de la Real Academia Española “prueba” significa en sentido general “[r]azón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo (...)” y, jurídicamente, conforme a la fuente, es la “[j]ustificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley (…)”(6).

La prueba testimonial es un medio en el que, a través de terceros, se obtieneinformación respecto de acontecimientos controvertidos en un proceso, “(…) mediante declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre estos”(7) y “ante el funcionario que corresponda y con las formalidades legales, por persona ajena al juicio”(8); en los términos del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, [t]oda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley”, siempre que haya presenciado algún acontecimiento o conozca del mismo y por ello esté en condiciones de declarar.

Ahora, debe plantearse la necesidad de considerar a la Nación como una sola unidad jurídica ante quien, a través de sus respectivos agentes, se surten los procesos judiciales y administrativos, integridad que justifica enrostrarle a cualquier entidad pública que la represente las pruebas recaudadas en los procesos judiciales que se adelanten, sin que, para el efecto, cuente el centro de imputación, de trascendencia, eso sí, para efectos presupuestales. Perspectiva que permitiría valorar los testimonios rendidos contra cualquier autoridad nacional, sin requerir de ninguna formalidad.

La Constitución Política garantiza el acceso a la justicia(9) y la facultad de probar(10) como derechos fundamentales orientados a asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes, la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo y la primacía de los derechos inalienables de laspersonas(11), con prevalencia del derecho sustancial(12).

En ese orden de ideas, desde la carta fundamental, el accesoa la justicia no puede entenderse simplemente como la posibilidad formal de que las personas acudan ante la jurisdicción en pos de cualquier decisión que ponga fin a sus controversias, sino que exige al juez trascender al ámbito material de la eficacia de los derechos, libertades y demás intereses jurídicamente protegidos. Imperativo por cuya virtud le corresponde al juzgador acudir a las distintas fuentes de información que le permitan la convicción sobre la verdad de los hechos, en procura de una decisión justa; por la insuperable razón de que, conforme a las reglas universales de la justicia, veritas, non auctoritas, facit iudicium, es la verdad y no la autoridad la que hace al juicio, de donde se sigue, por contera, que una justicia sin verdad resulta tan arbitraria cómo un sistema sin garantías sustanciales ni procesales.

En línea con estos fundamentos, se erige como regla general que las normas procesales deben ser aplicadas con criterios racionales y flexibles, de cara a la utilización de cualquier medio probatorio, en tanto encaminado a la verdad de los hechos en que deben fundarse las decisiones y la eficacia material de los derechos, sin restricciones más allá de las que expresamente prevé el ordenamiento, con fundamento en las garantías del debido proceso y la defensa.

En el ámbito de la contradicción, el control de las pruebas debe garantizar que la parte pueda i) conocer de anternano las que se pretende hacer valer en su contra y discutir su admisión; ii) participar en su formación y, en todo caso, en su contradicción, según la forma propia y atendiendo a su admisibilidad legal, de manera que se le debe permitir contrainterrogar en el mismo momento o posteriormente, solicitar ampliaciones, complementaciones, aclaraciones, ratificaciones o reconocimientos, tachar, recusar, etc., cuando su intervención resulte posible y, de no ser ello así, aportar otros medios probatorios de cara a desvirtuar los hechos de que dan cuenta las practicadas y iii) ejercer los recursos y acciones judiciales orientados a impugnar la valoración probatoria en que se funda la decisión.

Es por tanto que, dada la amplitud de admisibilidad de los medios probatorios y la especificidad de las formas legales de algunas de las pruebas, a mi juicio, es claro que el control de la prueba no puede reconducirse en todos los casos a una sola forma de contradicción, de manera que, por vía de ejemplo, no es posible imponer que todo documento declarativo deba ser objeto de ratificación o que siempre la contraparte deba tener la posibilidad de contrainterrogar en el mismo momento, como tampoco que determinada prueba deja de serlo porque la contraparte no fue citada, pues, en todos los casos, lo esencial tiene que ver con que quien no participó en la formación del medio de convicción, tenga acceso, con igualdad probatoria y posibilidad, a oportunidades reales y efectivas de contradicción.

Por su parte, el principio de valoración racional o libre convicción del juez, directamente relacionado con la libertad de los medios probatorios, se expresa en una doble connotación, por cuya virtud, en su aspecto negativo, implica ausencia de regulación que predetermine la eficacia o necesidad de un específico medio probatorio para un hecho concreto, mientras que en su ámbito positivo constituye un amplio reconocimiento al poder del juez para determinar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción.

En la legislación civil está concebido este principio así:

“ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (subrayas fuera de texto).

La integración de estos principios rectores del régimen probatorio permiteconcluir que, de cara a una decisión justa, garante de la eficacia de los derechos de las partes, el ordenamiento jurídico ha dotado a los juicios administrativos de una amplia libertad de admisión, formación y valoración de los medios probatorios, por cuya virtud le corresponde al juez utilizar todas la fuentes de información disponibles, con el fin de formar su convencimiento sobre la verdad de los hechos respecto de los que habrá de impartir justicia. Sin que, en observancia de las formas legales dispuestas para la práctica de algunas pruebas reguladas en el estatuto procesal civil o en cualquier otro, le esté dado anular en todo caso su potestad de amplia admisibilidad y libre valoración racional, pues una restricción en tal sentido comporta una indebida limitación del derecho fundamental de acceso a la justicia.

Al amparo del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991, los documentos que contengan testimonios de terceras personas, por haberse vertido ante el juez, en otro proceso o extraprocesalmente, sin intervención de la parte contra quien se aducen, o bien por haberse producidosin otra intervención que la del otorgante, deben ser valorados por el fallador sin necesidad de ratificarlos, salvo que así lo solicite Ia parte contra quien se pretenden hacer valer en el proceso al que fueron aportados.

Ahora bien, debe insistirse que el régimen probatorio sigue siendo libre y, por tanto, en casos en los que se recauden medios de conocimiento que no se sujeten a los requisitos y previsiones de aquella, que por ordinarios se regulan estrictamente en la ley, las evidencias pueden considerarse por el juzgador, en todo caso, siempre que cumplan con los requisitos de pertinencia, oportunidad y contradicción.

De conformidad con lo expuesto, si bien acompaño el sentido de la decisión en cuanto revocó la denegatoria de las pretensiones, en la medida en que la integralidad de las pruebas así lo indicaban, sostengo que procedía también valorar la certificación allegada por la cooperativa, por la que podía hacerse una cuantificación adicional del daño, de modo que la condena hubiera sido distinta; de allí mi salvamento parcial.

En los términos anteriores dejo consignados mi aclaración y salvamento parcial de voto.

Fecha ut supra.

Stella Conto Díaz del Castillo. 

1 “Al igual que (...) el Principio lógico de no contradicción que habla sido formulado por Aristóteles en su Metafísica, otro tanto podemos decir del tercero excluido. Que aparece también en diversos párrafos de dicha obra en, expresiones como “no es posible que se dé algo entre los dos extremos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera dada”. Este principio de lógica en general hace referencia a dos juicios que si se oponen contradictoriamente, no puedan ser ambos falsos. Su fundamento está en el principio ontológico que dice: “todo objeto es, necesariamente, P o no P” (Jesús Aquilino Fernández Suárez, 'La filosofía jurídica de Eduardo García Maynez, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1991, pág.,129).

2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 20 de octubre de 1898 (XIV, 684, 56), sentencia de 19 de julio de 1916 (XXV, 1294 y 1295, 304), sentencia de 17 de julio, de 1938 (XLVI; 1937, 686), 30 de Junio de 1941 (LII,1977, 115), sentencia de 16 de noviembre de 1941 (LII, 1981, 758), sentencia de 25 de febrero de 1942 (LIII, 1983,87), 28 de octubre de 1942 (LIV bis, p. 379), agosto 27 de 1943 (LIV, 2001, 509), abril 20 de 1944 (LVIII, 2006 a 2009, 148).

3 La sentencia que establece de modo más claro el concepto de falla en el servicio como forma de culpa de la administración, generadora de responsabilidad directa es la de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de: julio de 1962, Magistrado Ponente, José J. Gómez R. Gaceta Judicial, tomo XCIX, pág. 98.

4 “El leitmotiv del régimen-romano de reparación de los daños no es la culpa, sino la defensa de una justa repartición de los bienes entre las familias, de un justo equilibrio (suum cuique tribuere—aequitas). Fórmula de la que, hoy en día, muchos afirman que es vacía y tautológica. Cuando sucede una ruptura en dicho equilibrio, un perjuicio contrario al derecho y la justicia (damnurn iniuria datum), entra en juego la justicia llamada “correctiva”, cuya función es la de reducir el desequilibrio Cfr. Michel Villey, Esquisse historique sur le mot responsable, en Archives de Philosophie du Droit, París, t. 22, 1977, pág. 49. Aquí se cita en la versión de la traducción de Leonardo Itzik y Pablo Peusner.

5 El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

6 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Madrid, Vigésima segunda edición, 2009-2010.

7 Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, pág. 562.

8 Cardoza Isaza, Jorge, Pruebas Judiciales, pág. 215.

9 Conforme al artículo 229 Constitucional, “[s]e garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin Ia representación de abogado”.

10 El artículo 29 Constitucional garantiza a toda persona el derecho “(...) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.

11 Así lo impone la Constitución Política —se destaca—: “[s]on fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica yla vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y, para asegurar el cumplimiento de los, deberes sociales del Estado y de los particulares”—art 2º— y [e]l Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”—art 5º—.

12 Preceptúa el artículo 228 Constitucional, que “[l]a Administración de justicia es función pública, Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial” —se destaca—.