Sentencia 1998-00914 de enero 26 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1998-00914-01 (18746)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Reyes Villanueva

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Ref.: Acción de Reparación Directa

Bogotá, D.C, veintiséis de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala confirmará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1. La competencia; 2. El ejercicio oportuno de la acción; 3. La responsabilidad de la parte demandada y 4. Costas.

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral a favor del demandante, se estimó en $25.372.160, mientras que el monto exigido para el año 1998 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $18.850.000(1).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados —decía la norma en la época de presentación de la demanda— a partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños sufridos por el señor Reyes Villanueva con la pérdida total de visión de su ojo como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue realizada el 27 de febrero de 1996, lo que significa que el demandante tenía hasta el día 27 de febrero de 1998 para presentar oportunamente su demanda y, como ello se hizo el 26 de febrero de 1998, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley.

3. La responsabilidad de la parte demandada.

Con fundamento en el acervo probatorio arrimado al proceso la Sala procederá a determinar si se configura o no, la responsabilidad administrativa y patrimonial endilgada a la entidad demanda, aspecto que constituye el objeto central del recurso de apelación.

Es necesario dejar claro que en esta oportunidad la Sala se ocupará solamente de revisar la responsabilidad del ISS, porque aunque el señor Reyes Villanueva fue atendido por los especialistas de la Fundación Oftalmológica Nacional y operado en las instalaciones de la Clínica Marly, únicamente demandó al Instituto de Seguros Sociales, pues la Sala ha manifestado que si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se podrá subrogar en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención(2).

En relación con el tema de la falla médica la Sala en sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente 5902, empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En dicha providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en casos de responsabilidad médica.

Esta posición fue reiterada en sentencia del 30 de julio de 1992, expediente 6897, pero en esta oportunidad se hizo referencia a que los profesionales médicos estaban en mejor posición para explicar y demostrar el tratamiento aplicado al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”.

Posteriormente, la Sala señaló que la presunción de la falla del servicio no podía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, así:

“...no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”(3).

La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño(4).

Con el fin de determinar si en el presente caso se presentó la falla en el servicio que se aduce en la demanda y si, en consecuencia, puede predicarse la responsabilidad administrativa y patrimonial del Instituto de Seguros Sociales, se enunciarán, en primer lugar, los hechos probados en el expediente; sin embargo, cabe precisar que la Sala no valorará algunos documentos que fueron aportados por la parte demandante, así: hoja quirúrgica del 24 de noviembre de 1994; comunicación para el Instituto de Seguros Sociales suscrita por el médico oftalmólogo Francisco Rodríguez profesional adscrito a la Fundación Oftalmológica Nacional, remisión sin fecha 428004, remisión 526 de 22 de noviembre de 1994, hoja quirúrgica del 27 de febrero de 1996 (fls. 1, 3, 6 a 8 cdno. 1), por cuanto fueron allegadas al expediente en copia informal, con desatención de lo prescrito por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el valor probatorio de las copias la Sala ha reiterado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativa hace al régimen probatorio del Código de Procedimiento Civil, la admisibilidad, práctica y valoración de la prueba documental, está regulada por lo dispuesto por el artículo 254 del citado ordenamiento jurídico, de acuerdo con el cual:

“ART. 254.—(Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, art. 1º, num. 117). Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se presente”.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

En consecuencia, dado que las copias enunciadas no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, y no pueden tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenden hacer valer ante la jurisdicción.

Así las cosas, la Sala procederá a valorar los documentos que fueron aportados en original, a saber:

1. Tarjetas de hospitalización de la Clínica Marly, en donde consta que el señor Reyes Villanueva estuvo hospitalizado en esa institución el 24 de noviembre de 1994 y el 27 de febrero de 1996, sin que se haga especificación alguna del servicio que le fue prestado en esas ocasiones (fls. 3 y 8 cdno. de pruebas).

2. Orden de servicios del Instituto de Seguros Sociales 092504 de 23 de febrero de 1996, en donde consta que el señor Reyes Villanueva fue remitido del centro de atención Alcázares a la Fundación Oftalmológica Nacional y que fue atendido por un postoperatorio de retinopexia (fl. 4 cdno. de pruebas).

3. Resumen de la historia clínica expedida por la Fundación Oftalmológica Nacional 76540, correspondiente al paciente Reyes Villanueva, en la que no se hace referencia a las fechas de los controles y exámenes realizados al actor, en esta se lee (fls. 9 y 10 cdno. de pruebas):

“Paciente quien consultó por trauma de OD con limón, de un mes de evolución con posterior disminución progresiva de la visión del mismo ojo.

Al examen:

Agudeza visual

OD: 20/400

OI: 20/25

Examen externo

Normal

Biomicroscopia

Normal

Tensión intraocular

OD: 6 mmhg

OI: 12 mmhg

Fondo de ojo

OD: Desprendimiento de retina total antiguo

Células en polva de tabaco

OI: Normal

Plan

Se programó para vitrectomia + PFC + IFA + Exocrio + ISIL OD

Evolución

Paciente no cumplió con el tratamiento indicado

Al examen de control: Retina adherida en toda su extensión

Se manejó Predf cada 4 horas, Tobrex cada 4 hora, Atropina 1 vez al día

Control al mes:

Pliegues inferiores

Retina adherida

Agudeza visual

OD: CD a 2m

Biomicroscopia

Opacidad del cristalino

Se programa EECC el 27 de febrero de 1996 + retiro de silicón

Control POP marzo de 1996: satisfactorio

Opacificación capsular posterior

Edema de córnea

Sinequias posteriores

Marzo 20 de 1996, POP de EECC + RASIL O.D.

Agudeza visual

OD: PL

Biomicroscopia

Normal

Fondo de ojo

OD: Desprendimiento de retina total

Septiembre de 1996, POP, control POP de EECC + RASIL OD

Agudeza visual

OD: NPL

OI: 20/30

Biomicroscopia

OD: Ojo Microftálmico

Tensión intraocular

OD: 0 mmhg

OI: 7 mmhg

Fondo de ojo

OD: No visible

Se explica al paciente los hallazgos, no se recomienda cirugía.

Se continúa con manejo médico y controles periódicos”. (resaltado fuera de texto).

De los documentos relacionados se deduce que el señor Reyes Villanueva fue hospitalizado en dos ocasiones en la Clínica Marly(5) por expresa remisión realizada por el médico tratante de la Fundación Oftalmológica Nacional, a saber, el 24 de noviembre de 1994 y el 27 de febrero de 1996.

Que el señor Reyes Villanueva, consultó inicialmente en el Instituto de Seguros Sociales por “trauma de OD con limón, de un mes de evolución”, por lo que se le diagnosticó un desprendimiento de retina.

En atención a que al actor le fue diagnosticado un desprendimiento de retina, fue tratado quirúrgicamente el 24 de noviembre de 1994, mediante un procedimiento médico denominado “vytrecvtomía retinopexia”.

En relación con la operación a que fue sometido el actor por desprendimiento de retina, se dejó una anotación en la cual se puede leer que el “paciente no cumplió con el tratamiento indicado”, sin embargo, continuando la lectura se deduce que la finalidad que se perseguía se cumplió, pues en el examen de control se encuentra la retina adherida en toda su extensión, situación que se repite en el control del mes.

Para el 27 de febrero de 1996(6) se programó una nueva intervención quirúrgica consistente en la extracción extra capsular de cristalino (EECC) y retiro de silicón, el primer procedimiento enunciado corresponde al retiro de la catarata que le fue encontrada en el ojo derecho al señor Villanueva tal como se deduce de lo dicho en el diagnóstico preoperatorio de la hoja quirúrgica del 27 de febrero de 1996 (fl. 8 cdno. ppal.) y el retiro de silicón se realiza en pacientes que han sido operados de desprendimiento de retina, como lo fue el demandante.

De todo lo anterior viene a ser claro que el Instituto de Seguros Sociales le proporcionó la atención médica solicitada por el señor Reyes Villanueva, lo remitió a la Fundación Oftalmológica Nacional, entidad especializada en el tratamiento de problemas de visión la que, por intermedio de sus especialistas, le practicó las intervenciones quirúrgicas requeridas en forma oportuna, adecuada y atendiendo los procedimientos señalados por la lex artis que gobierna la práctica de la profesión médica en la especialidad de oftalmología.

De otra parte no puede dejarse de lado la conducta poco diligente del señor Villanueva en relación con el tratamiento de la afección de su ojo, pues cuando consultó por primera vez para que se le prestara el servicio médico, el incidente que le causó el desprendimiento de retina había sucedido un mes antes, según lo dicho en el resumen de la historia clínica; además, cuando se le realizó la primera intervención quirúrgica, no cumplió con el tratamiento indicado por el galeno, como claramente se dejó consignado en la historia clínica traída al proceso con la demanda.

No obra en el expediente medio de prueba o sustento científico alguno que lleve a concluir que el tratamiento que se le proporcionó al señor Villanueva no fuera el adecuado o que la intervención quirúrgica que le fue practicada el 27 de febrero de 1996 no hubiera sido realizada en forma adecuada y satisfactoria de conformidad con los protocolos médicos establecidos para ello y como sea que la parte actora incumplió con su obligación de proporcionar las pruebas necesarias para demostrar que el daño sufrido por el señor Reyes Villanueva tuvo origen en la prestación del servicio médico quirúrgico suministrado por la entidad demandada, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.

4. Costas.

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 6 de abril de 2000, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, comuníquese notifíquese, y devuélvase».

(1) Decreto 597 de 1988.

(2) Sentencia de 18 de mayo de 1992, expediente 2466. En el mismo sentido, se afirmó en sentencia de 22 de junio de 2001, expediente 13.233: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2344 y 1568). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”.

(3) Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, expediente 12.792.

(4) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986.

(5) Sin que resulte necesario probar ningún vínculo entre la Clínica Marly y la Fundación Oftalmológica Nacional, toda vez que la demanda únicamente se dirigió en contra del Instituto de Seguros Sociales.

(6) Trascurso de tiempo requerido para lograr el óptimo resultado de ese tipo de intervención quirúrgica.