Sentencia 1998-00958 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 05001-23-24-000-1998-00958-01 (29.611)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: John Darío Jiménez Cano y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

1. Para el establecimiento de los hechos relevantes, se allegaron al proceso los siguientes medios probatorios:

1.1. Registro civil de defunción de Jhon Darío Jiménez Álvarez, en el que consta que falleció el día 3 de mayo de 1996, en el municipio de Puerto Berrio (Ant.), como consecuencia de un shock traumático.

1.2. Copia simple de examen de optometría con fecha del 23 de septiembre de 1994, en el que se recomendó el uso de lentes de contacto de carácter permanente.

1.3. Copia simple de Régimen Interno de las Unidades Tácticas del Ejército Nacional, del que se transcribe:

“Sección G. Soldado número de guardia.

(...).

329 Funciones particulares:

a. Cumplir las consignas generales indicadas en el reglamento de servicio de guarnición; b. Estar atento a todo lo que sucede en su sector de vigilancia e informar al cabo relevante de todo lo anormal que ocurra; c. No abandonar su fusil, tomar siempre una actitud militar y no hablar con nadie; d. No fumar, no comer, no dormir, no sentarse, ni acostarse, ni abandonar el puesto, ni salirse de su sector de vigilancia, mientras esté prestando el servicio de centinela, o desarrollar cualquier actividad que distraiga el buen desempeño del mismo. (...)” —Fls. 78 a 80, cdno tribunal— (Resalta la Sala).

1.4. Informe realizado por el Teniente Coronel, Winston Oswaldo Romero Cárdenas, en el que señaló:

“En atención a su petición con fecha 7 de mayo, en el sentido que se le informen los pormenores de cómo ocurrieron los hechos que causaron la muerte de su hijo Jhon Darío Jiménez, me permito manifestarle que con fundamento en el informe rendido por el soldado César Humberto Duque, persona que se encontraba con él en el instante del insuceso (sic) ocurrido el tres de mayo de los corrientes a eso de las diez y cuarenta y cinco horas, en principio se pudo conocer que Jhon Darío Jiménez se encontraba de centinela en el puesto 11 (once) y sin autorización se movilizó para conversar con el citado soldado, quien le advirtió al igual que dos obreros, uno que se llama Héctor Urrutia Restrepo CC 71.182.662 de Puerto Berrío, el otro se desconoce su identidad y está en averiguación, que se encontraban en la demolición sobre el peligro que corría en el lugar donde se ubicó, haciendo caso omiso a la observación, y aproximadamente media hora después se derrumbó el muro cayendo sobre el cuerpo, siendo llevado inmediatamente al Hospital Regional La Cruz, en Puerto Berrio (Ant.) donde falleció. (…)” —Fl. 15, cdno. tribunal—

1.5. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el declarante César Humberto Duque Gómez, quien fue testigo presencial de los hechos, detalló lo siguiente:

“(...) El día 3 de mayo del presente año, siendo más o menos las once de la mañana, la Compañía Policía Militar, estábamos prestando de guardia, el soldado Jiménez Álvarez estaba prestando en el puesto 11 que queda ubicado en la rotonda de las instalaciones de la Brigada, rotonda o caracol, el soldado Jiménez le había pedido al soldado Ramírez, no sé los otros apellidos, la noche anterior que cambiaran del puesto 1 por el puesto 11, y el puesto 1 queda ubicado en la esquina del Batallón, frente al Restaurante “El Portal” y éste puesto, le correspondía al soldado Ramírez eso fue el día 3 de mayo cuando estábamos haciendo relevo a eso de las nueve y media de la mañana, el relevo lo estaba habiendo el Cabo Girón, al cual no le pedimos consentimiento y ellos dos cambiaron de puesto, yo estaba en el puesto 2 que está ubicado en la esquina donde estaban haciendo la demolición o sea en la cuadra siguiente donde estaban haciendo la demolición (sic), como a la hora o sea por ahí a las diez y media de la mañana fue el soldado Jiménez al puesto 2 donde yo estaba prestando a mirar la demolición y yo le pregunté que qué hacía y él me contestó que estaba mirando, entonces yo le dije que si íbamos a cambiar de puesto y él me dijo así para cambiar de rutina cambiáramos un momento, yo le dije que por media hora y que a la media hora venia y lo relevaba, yo le dejé las consignas de que nadie se metiera por esa parte donde estaban tumbando los escombros y que ningún personal ni civil ni militar se robaran nada de lo que se encontraba ahí y por último le dije que mucho cuidado que no se metiera por ahí por esa parte donde estaban demoliendo eso y yo me fui para el puesto de él o sea el 11 y por ahí como a los treinta y cinco minutos más o menos o sea como a las once del día, vi que corría una gente y entonces me fui a mirar a ver que era lo que había pasado, empecé a retirar la gente, cuando lo vi a él que ya estaba muerto prácticamente, al rato llegaron del Hospital como a los cinco minutos y me dijeron que él estaba muerto y me entregaron el armamento de él, el fusil estaba torcido el cañón, yo lo observé y se lo entregué al cabo relevante. Preguntado: Sírvase decir a este despacho por qué motivo cambió usted de puesto de centinela con el soldado Jiménez Álvarez Jhon Dario y quien los autorizó para dicho cambio. Contesto: Nadie nos autorizó, el cambio lo habíamos hecho porque él me había dicho que cambiáramos antes para que cambiáramos la rutina, por eso cuando él fue a mi puesto yo le dije que cambiáramos porque quería como éramos lanzas quería estar cerca, para conversar y para él poder conversar con la hermana. Preguntado: Díganos a qué hermana hace usted referencia y si ésta estaba en el preciso momento por los alrededores cuando sucedieron los hechos. Contesto: A Mónica pero ella no estaba en esos momentos, era por si pasaba por ahí, para poder entregarle algo que él necesitaba mandar. Preguntado: Díganos por qué cree que el soldado Jiménez Álvarez se ubicó junto al muro que posteriormente se derrumbó, si el puesto de centinela a que usted ha hecho referencia se encontraba en la esquina en la cuadra siguiente a la demolición, díganos si alguien le ordenó a este soldado hacerse junto al muro, de ser así quien. Contesto: Él se ubicó ahí porque estaba haciendo bastante sol, por cubrirse del sol, se ubicó ahí un poco porque a él le fastidiaban los ojos, entonces buscando la sombra se ubicó ahí sin pensar lo que podría pasar, sin embargo, un trabajador de los que estaban ahí le dijo que se corriera un poco que eso estaba para caerse, no sé como se llama, no lo conozco, él se corrió un poco, quedando en toda la esquina donde estaba la parte del muro que se cayó, no nadie le ordenó al soldado hacerse en ese lugar, él lo hizo por voluntad propia. Pregunta: Díganos si usted observó cuando el muro se derribó. Contesto: No, solamente vi cuando la gente corrió. Preguntado. Díganos si usted le hizo alguna advertencia al soldado Jiménez Álvarez sobre el peligro que le acarreaba el acercarse a ese sitio. Contesto: Si, el objetivo del centinela allá era que nadie se arrimara por esa parte. Preguntado: Díganos qué consignas especiales recibió usted cuando le entregaron el puesto 2 y quien se las dio. Contesto: Las consignas era que todas las personas no podían pasar por el lugar por donde se estaba haciendo la demolición y que no se robaran nada de ahí, y la seguridad de nosotros supuestamente, nosotros sabíamos que no podíamos arrimar a ese lugar, esas consignas me las dio el comandante deg uardia que para esa fecha estaba mi primero Franco. (…)” —Fls. 111 y 112, cdno tribunal—

1.6. El declarante Carlos Andrés Zuleta Pérez, quién también se desempeñaba como soldado bachiller y estuvo en el lugar al tiempo de los hechos, relató lo siguiente:

“(…) El día 3 de mayo eran como las once de la mañana más o menos, yo estaba en la oficina del S-5 del Batallón de Servicios 14 cuando de un momento a otro sentí como un estruendo, como una explosión, como si se hubiera caído algo, al escuchar me salí de la oficina y miré que era lo que había pensado, cuando miré para la esquina donde estaban demoliendo el edificio y vi que la gente empezó a gritar entonces yo inmediatamente pensé o se me vino a la mente que algo le había pasado a algún soldado o algún civil, entonces la gente empezó a correr hacia la parte donde había ocurrido el accidente, entonces yo también por curiosidad fui y me asomé. Gente que estaba ahí reunida yo los empecé a retirar y ahí fue cuando yo me di cuenta que el soldado Jiménez estaba casi cubierto como hasta la cintura de cemento de los escombros, en ese momento llegó un soldado de la Policía. (…) Preguntado: Sírvase decir a este despacho que puesto de Centinela estaba prestando el soldado y qué consignas especiales reciben cuando reciben el puesto. Contesto: El estaba en el puesto 2 que queda ubicado en la esquina abajo del batallón a un lado de la alcaldía de la localidad, las consignas que nos dan es que tocaba tener mucho cuidado con el lugar donde estaban demoliendo el edificio, toca estar atentos de que la gente tenga prevención en ese lugar, y nosotros como centinelas tenemos que tener cuidado más que todo del peligro que representa esa demolición. Preguntado: Sírvase decir al despacho por qué cree usted que el soldado se hizo precisamente debajo donde estaban los obreros efectuando la demolición y a sabiendas que él precisamente estaba cuidando el lugar para que ningún particular lo hiciera. Contesto: Hay dos versiones que yo escuché decir ese día, una que él estaba buscando sombra, entonces él se hizo precisamente debajo del muro que se cayó, porque estaba haciendo mucho sol a esa hora y la otra versión es que él estaba reconociendo el área donde le tocaba cuidar, entonces cuando él estaba pasando se le vino el muro encima. (…)” —Fls. 113 y 114 cdno. tribunal—

2. De los anteriores medios probatorios, la Sala da por acreditado que Jhon Darío Jiménez Álvarez, al momento de su muerte se encontraba en condición de centinela en la Compañía de Policía Militar, Batallón de Apoyo y Servicio para la Comunidad número 14, “Cacique Pipatón”, donde prestaba su servicio militar obligatorio.

Así mismo, se encuentra probado que el soldado bachiller estaba por fuera del puesto que se le asignó para cumplir la función de centinela —sin que existiera una autorización al respecto—, cuando accidentalmente se le derrumbó encima el muro que le ocasionó la muerte.

3. Ahora bien, constatada existencia del daño antijurídico, se deba hacer el análisis tendiente a establecer si es atribuible a la administración pública o, si por el contrario, éste se originó en la actuación negligente de la víctima.

En relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva —el daño especial o el riesgo excepcional—, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la sección, puntualizó(1):

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(2); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos(3); pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada(4).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estarían sometidos, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, tiene una gran connotación, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga la obligación de prestar el servicio militar, deber garantizar la integridad psicofísica del soldado, comoquiera que se encuentra sometido a su custodia y cuidado, además de que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad deriva en que debe responder por los daños que le sean irrogados, en virtud de la ejecución de la carga pública.

Además de lo anterior, se reitera, el Estado, frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante, al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción(5)que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer.

Ahora bien, en cada caso en que se invoque la existencia de una causa extraña, por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, de manera específica al poner al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, o por una falla del servicio.

No se puede, por consiguiente, afirmar, de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña, como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la que no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero el resultado puede tener una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, toda vez que también podría serle atribuible jurídicamente.

No significa lo señalado que en esta situación no opere la causa extraña, en sus diversas modalidades, como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sino que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, como lo ha aceptado la doctrina, no requieren, para su configuración, que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad. Al respecto, la Sala ha expuesto:

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de Derecho Civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad Civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? – La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.“(…)”(6) (Negrillas de la Sala).

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

“En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(7).

4. En el caso bajo estudio, conforme al acervo probatorio, se tiene que el soldado Jiménez Álvarez, previo al momento de su muerte incumplió con deberes propios del servicio, consistentes en: salirse de su sector de vigilancia; desarrollar actividades que distrajeron su desempeño como hablar con otras personas; y la no observancia del deber de cuidado impuesto, en general a todo el personal del Batallón, y en particular, al soldado que se encontraba vigilando el puesto cercano a la obra. Es indudable que los miembros de las fuerzas militares, en razón a su condición y por el servicio que prestan, tienen una obligación esencial de cumplir con las indicaciones establecidas en los regímenes internos y las órdenes impartidas por sus superiores.

Aun cuando ninguno de los testigos estaban presentes al momento en que se presentaron los hechos, algunos llegaron minutos después, y relataron que la víctima se había cambiado de puesto con otro compañero con el fin de tener un encuentro con su hermana, circunstancia que pone de presente también el libelo de la demanda. Esta situación es demostrativa de la actuación negligente e imprudente del soldado, en consideración a que existían órdenes previas y permanentes relacionadas con: (i) la observancia del régimen interno de unidad táctica del Ejército Nacional; (ii) el deber excepcional de cuidado en la zona en que se encontraban realizando trabajos de remodelación en edificio en el que se derrumbó el muro en cuestión.

En este estado de cosas, se advierte que, en el caso particular se acreditó un actuar imprudente del soldado Jiménez Álvarez, que generó la producción del daño, al haber desobedecido sistemáticamente las reglas establecidas para la función de centinela y las órdenes impartidas por sus superiores respecto a la zona en que se encontraban realizando trabajos de remodelación.

Ahora bien, a pesar de encontrarse demostrada la imprudencia del soldado bachiller por cuanto incumplió con órdenes especificas del batallón, la construcción de una obra ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia una actividad peligrosa(8), en la que la parte demandada sólo se exonera de responsabilidad si acredita la ocurrencia del hecho exclusivo de un tercero o de la víctima o la ocurrencia de fuerza mayor, en ese sentido esta Sección se ha pronunciado así:

“En primer término, es preciso afirmar que cuando el Estado, en cumplimiento de sus deberes y fines constitucionales y legales de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, construye una obra o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan cuando dicho peligro o riesgo se realice, por cuanto de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma ilegítima, una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como contraprestación por los beneficios que les reporta la prestación de los servicios públicos.

“En estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o responsabilidad objetiva frente a la cual la administración solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la víctima.”(9).

Además se ha dicho que cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta. Al respecto, sobre las actividades peligrosas y la teoría de la guarda, la Sección, en sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842 señaló:

“Adicionalmente, se considera necesario tener en cuenta la noción de guarda, en relación con la actividad peligrosa desarrollada. Es bien sabido que, en principio, el propietario de la actividad peligrosa o de la cosa con que ella se desarrolla se presume guardián de la misma. No obstante, en algunos eventos, puede demostrarse que la guarda había sido transferida, caso en el cual la responsabilidad del propietario puede desaparecer. Puede suceder, también, que exista una guarda compartida entre varias personas. En ese sentido, el profesor Tamayo Jaramillo explica que “el responsable de la actividad peligrosa... es quien tiene el poder intelectual de dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la actividad”(10).

Conforme a lo anterior, y con el material probatorio allegado al proceso, se puede afirmar que la guarda de la actividad de remodelación de la edificación del batallón que dio lugar al daño que se reclama, se encontraba en cabeza del Ejército Nacional, de allí que al concretarse el riesgo también es la llamada a responder por los daños causados.

Sin embargo, se debe tener en cuenta la incidencia en la materialización del daño que proviene de la conducta de la víctima, la cual como se indicó fue imprudente y descuidada, ya que a pesar de tener conocimiento del riesgo que generaban el muro que se derribó no tuvo la precaución al transitar por el borde del mismo, por lo que se hace evidente que contribuyó en la ocurrencia del suceso; a pesar de lo anterior, no se puede considerar su conducta como la única determinante en la producción del daño.

Como la entidad demandada, en el ejercicio de una actividad peligrosa, la construcción de una obra, específicamente, la remodelación de una edificación, expuso a la víctima a un riesgo de carácter excepcional que no tenía el deber de soportar, resulta procedente declarar la responsabilidad del Ejército Nacional por tales hechos, sin embargo, no se puede desconocer igualmente que la actividad de la víctima incidió en buena parte en la generación del resultado dañoso, y por ello para la Sala es claro que se debe reducir la condena en un cincuenta por ciento 50%. Con relación a este tratamiento, se precisó en sentencia del 13 de agosto de 2008:

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste el estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

“En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación”(11).

En ese mismo sentido, es preciso tener en cuenta que la modernización del Estado, que le permite cumplir con los fines que justifican entre otras cosas, su existencia de manera más eficiente, no puede generar mayores cargas a los ciudadanos y cosificar a los seres humanos, aspecto que fue plasmado en los siguientes términos:

“Que el progreso venga, pero no a costa del ser humano; quién, con sanidad mental, se opondría a las innumerables ventajas de tantos avances tecnológicos que ciertamente se traducen en un mejor estar del hombre; pero, eso sí, sin hollar su existencia ni su dignidad.

Evócase lo anterior porque lo reclamado el asunto que se agitó en esta controversia. Un ser humano ha sido aniquilado, con el condigno desamparo de su familia, por una de las actividades que más peligrosidad comporta: el manejo del fluido eléctrico. Si. La explotación del campo energético, ese mismo cuyos efectos y complejidades, no obstante los importantes avances hasta ahora logrados, acaso ni haya llegado al hombre a comprender del todo y constituya aún, por lo mismo un vasto tema enigmático, colocándolo todo en evidente riesgo. Tiene que convenirse, pues, en que allí debe extremarse la diligencia, que todo deba adelantarse con el mayor escrúpulo, haber manos expertas, personal calificado, todo detalle ser examinado cautelosamente. Y que, por lo tanto, no habiendo sitio para la improvisación, tanto menos lo habrá para desacatar normas y reglamentos que propendan a eliminar los riesgos”(12).

En ese contexto, esta sección ha considerado:

“Dentro de la anterior óptica jurídica resulta bien difícil aceptar que cuando el daño se produce por la explotación de una actividad peligrosa, la culpa sea exclusiva de la víctima. Para la Sala esa posibilidad debe descartarse completamente(13)”.

Lo anterior indica, que en los casos en los cuales el daño sea la concreción del riesgo creado por la construcción de una obra, la responsabilidad es de quien ejerce la actividad peligrosa, y se debe estudiar detalladamente la actuación de la víctima para determinar la incidencia de su conducta en la generación del daño, y establecer si se presenta una concausa o un hecho exclusivo de ésta. La Sección Tercera ha considerado además:

“De otra parte, debe tenerse en cuenta que si bien la víctima obró con ligereza, imprudentemente, esta conducta no llega al punto de romper el nexo causal, pues en la producción del daño ocurrieron dos conductas: una estatal, provocada por el riesgo provecho de la prestación del servicio de energía eléctrica y, otra, de la víctima, concursante por contribución con aquella otra conducta, Estatal(14)”.

Así las cosas, se itera que de la pruebas allegadas al expediente se acreditó que el riesgo creado por el Ejército Nacional con la demolición de una edificación se concretó con la muerte de Jhon Darío Jiménez Álvarez; sin embargo, la conducta imprudente de la víctima contribuyó a que el mismo acaeciera, motivo por el cual, como se ha anticipado, se condenará a la entidad demandada, pero se tendrá en cuenta la conducta de ésta para efectos de reducción del quantum indemnizatorio el 50 %, que corresponde al porcentaje de su participación en la producción del daño.

5. Los perjuicios

5.1. Perjuicios morales. La Sala de manera reiterada(15) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes que hayan acreditado el parentesco o un vínculo afectivo con el fallecido.

Así las cosas, se reconocerán este tipo de perjuicios para todos los demandantes, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(16).

De manera que, la subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C(17)— sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona(18).

Comoquiera que en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre la víctima, sus padres y sus hermanos.

En el presente asunto, se tiene que Jhon Darío Jiménez Álvarez, era hijo de John Darío Jiménez Cano y Gloria Inés Álvarez López; y hermano de Claudia Stella y Dorian Andrés Jiménez Álvarez, según dan cuenta las copias auténticas de los registros civiles obrantes de folio 6 a 9 del cuaderno del Tribunal. En ese orden, teniendo en cuenta el porcentaje participación de la víctima en la producción del daño, se condenará, a la demandada a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales a John Darío Jiménez Cano y a Gloria Inés Álvarez López; y la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales para Claudia Stella e igual valor para Dorian Andrés Jiménez Álvarez.

5.2. Perjuicios materiales. En lo que respecta a éstos, en la modalidad de lucro cesante, deprecados por los demandantes, se establecerá, si quienes actúan en calidad de padres de la víctima, tienen derecho o no a que se les reconozca esta pretensión.

Debe señalarse que tratándose de la reclamación de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, formulada por un padre de familia, con ocasión de la muerte de un hijo, se ha considerado, que habrá lugar al pago de dicha indemnización hasta la fecha en que la víctima haya alcanzado la edad de 25 años, pues se presume que a partir de ese momento de la vida, éste decide formar su propio hogar. No obstante, si el padre o la madre acreditan que dependían económicamente de su hijo por la imposibilidad de solventarse o valerse por sí mismos, la indemnización podrá calcularse hasta la vida probable de aquél.

Según el registro civil de nacimiento de John Darío Jiménez Álvarez, se encuentra acreditado que aquél al momento de su muerte tenía de 18 años de edad (fl. 6, cdno. tribunal).

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la corporación tiene establecida una presunción de compromisos alimentarios de los hijos para con sus progenitores(19), se reconocerá perjuicios materiales en favor de los padres del señor John Darío Jiménez Álvarez, hasta que éste cumpliera la edad de 25 años, momento en que se ha dado por establecido que las personas abandonan el hogar, para constituir su propia familia.

El monto base de liquidación será el salario mínimo legal vigente, toda vez que una persona laboralmente activa no puede devengar menos de un salario mínimo, motivo por el que se tendrá en cuenta para la liquidación el actual, que corresponde a $589.500; adicionalmente, este valor será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($736.875), y de este valor se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales ($552.656). De esta suma se descontará el 50%, que corresponde al porcentaje de participación de la víctima en la producción del daño ($276.328), y este resultado, según la jurisprudencia de la Sección, se dividirá entre los padres.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

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S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale para cada padre de familia a $138.164.oo

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (3 de mayo de 1996) hasta cuando John Darío Jiménez Álvarez cumpliría los 25 años (23 de febrero de 2003), esto es, 81,60 meses.

Lucro cesante consolidado a favor de John Darío Jiménez Cano

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Así las cosas, a favor de John Darío Jiménez Cano se reconocerá la suma de trece millones ochocientos mil quinientos setenta y cinco pesos, por este concepto.

Lucro cesante consolidado a favor de Gloria Inés Álvarez López

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Así las cosas, a favor de Gloria Inés Álvarez López se reconocerá la suma de trece millones ochocientos mil quinientos setenta y cinco pesos, por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 28 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Y en su lugar de dispone:

Primero. Declárase patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la muerte de John Darío Jiménez Álvarez.

Segunda. Condénase a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

2.1. Por concepto de perjuicios morales a favor de:

Gloria Inés Álvarez López (madre)50 SMLMV
John Darío Jiménez López (padre)50 SMLMV
Dorian Andrés Jiménez Álvarez (hermano)25 SMLMV
Claudia Stella Jiménez Álvarez (hermana)25 SMLMV

2.2. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de trece millones ochocientos mil quinientos setenta y cinco pesos, para cada uno de los padres, señores, Gloria Inés Álvarez López y John Darío Jiménez Cano.

Tercera. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cuarta. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Quinta. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

Sexta. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 18.725. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205. C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(3) En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15.445, M.P. María Elena Giraldo Gómez, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos...Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado —o por su destinación o por su estructura—; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 11.401, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(5) Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 19849. C.P. Enrique Gil Botero.

(6) Mazeau, Henri y León, y TUNC, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1963, Pág. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad.” TAMAYO Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo II, Pág. 61.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 17.042, M.P.: Enrique Gil Botero.

(8) “La Sala definió este régimen de responsabilidad en sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente 4655, actor: Alfonso Sierra [C.P. Antonio José de Irrisari Restrepo], de la siguiente manera:

“c) Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un "riesgo de naturaleza excepcional" que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios qué derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio.

“Tiénese entonces que, según esta concepción, siempre que la actividad generadora de riesgo se cumple en provecho de la colectividad, las cargas que de aquella puedan derivarse no deben gravar más a unos ciudadanos, que a otros. No sería lógico, en efecto, que al tiempo que la administración se lucra de un servicio público, se empobrezca paralelamente un administrado. Es la aplicación del aforismo "ubi emolumentum ibi onus esse debet", se el cual quien quiera que obtenga beneficios de una actividad generadora de riesgos, asume las cargas que de estos se deriven. En otras palabras, es el precio que fatalmente debe pagar el estado frente a la modernización de los servicios a su cargo y que se traduce en una protección especial y excepcional al patrimonio lesionado”.

“Así mismo, en sentencia de 11 de mayo de 1994, expediente 8639, actor: María Hincapié de Rengifo y Otros, se fijó la siguiente pauta:

“Con base en la teoría del riesgo especial o excepcional se declara la responsabilidad del ente público demandado por utilización de cosas peligrosas (como es la explotación del servicio de energía), la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades para destacar que se presume la responsabilidad de dicho ente porque es quien utiliza la cosa peligrosa para provecho de la comunidad y beneficio suyo, imponiendo a los administrados una carga excepcional que no tiene por qué soportar; carga ésta que al causar un daño debe resarcirse como solución de equidad y por el principio constitucional de la equidad. La decisión de responsabilidad también encuentra su fundamento en el art. 90 de la Constitución, porque se produjo un daño antijurídico imputable a una autoridad pública...”

“En similar sentido, la Sala se pronunció en sentencia del 30 de junio de 1994, expediente 9269, en los siguientes términos:

“En los regímenes de responsabilidad por riesgo creado, en los cuales se aplica la responsabilidad sin falta, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que en casos como el presente el origen de la obligación de reparar los daños causados a particulares, obedece al riesgo que producen ciertas actividades consideradas peligrosas, tales como el transporte de explosivos, la demolición de edificios y la conducción de energía, en donde el caso fortuito no constituye causal de exoneración”.

“Ahora bien, también se ha considerado que en los eventos en los cuales la prestación del servicio de energía eléctrica resulta inadecuada, la responsabilidad estatal no debe manejarse con fundamento en la teoría del riesgo excepcional, sino bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, como lo decidió la Sala en un caso de dos personas que resultaron electrocutadas, cuando intentaban instalar una antena de televisión en el tercer piso de un establecimiento escolar, en el siguiente sentido:

“De acuerdo con lo anteriormente expuesto se desprende que en el presente caso la falla del servicio se manifiesta en forma clara, pues según las pruebas obrantes en el expediente..., acreditan que la muerte de Luis Epifanio Navas Sierra y las lesiones recibidas por Eliécer Antonio de Jesús Sierra Sosa ocurrieron el día 27 de junio de 1989 en el municipio de Baranoa (Atlántico) como consecuencia de la deficiente prestación del servicio de energía eléctrica por la entidad demandada al no suministrar las medidas mínimas de seguridad, pues en el sitio de los acontecimientos uno de los postes se encontraba inclinado y en malas condiciones y los cables conductores de energía estaban descubiertos sin protección alguna y sin cumplir la distancia límite que debe existir con respecto a la edificación.

“La Sala concluye que resultaba innecesario acudir a la teoría del riesgo ante la evidencia probatoria de la falla del servicio público de energía eléctrica por la inadecuada prestación del mismo y la omisión de la administración en tomar las medidas de prevención que las circunstancias del caso imponían”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 11.365, sentencia de 4 de octubre de 2001, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, exp. 11162, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(10) Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996, p. 78.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, expediente: 17.042, C.P. Enrique Gil Botero.

(12) Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto Dr. Manuel Ardila Velásquez, expediente 5173 frente a la sentencia del 25 de noviembre de 1999.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 1993, exp. 8408. C.P. Julio Cesar Uribe.

(14) Consejo de Estado. Sentencia de 3 de febrero de 2000. Exp. 12.552, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1º de febrero de 2012, exp. 20106 y del 14 de marzo de 2012, exp. 21859, M.P. Enrique Gil Botero.

(18) Sobre la improcedencia de la aplicación del test de proporcionalidad en la tasación de los perjuicios morales, véase: Sentencia del 5 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Exp. 21.928; Sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 24.260; Sentencia del 24 de abril de 2013, exp. 26.195; Sentencia del 8 de mayo de 2013, exp. 26.754, entre otras.

(19) Ver sentencia del 23 de octubre de 1992. Exp. 6951. Tomo 1. MP. Daniel Suárez Hernández.