Sentencia 1998-00984 de abril 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 47001-23-31-000-1998-00984-01 (32.774)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Castro Tcherassi y otra

Demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías—

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C, nueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. En lo relativo a la fórmula de reajuste de precios como mecanismo para mantener la conmutatividad del contrato y el principio de buena fe, ya en anteriores oportunidades esta Subsección había tenido la oportunidad de señalar que:

“Por averiguado se tiene que mediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general.

Esta particularidad de la contratación estatal determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto vertebral y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución.

Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico.

En efecto, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

(...) El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.

Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(3), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.

Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual.

En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la otra y alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales”(4).

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que una de las partes está inconforme con la fórmula de reajustes inicialmente convenida y nunca alega dicha situación en el curso de ejecución del contrato y posteriormente en sede contencioso administrativa pretende que se le indemnicen unos perjuicios derivados de la ruptura del equilibrio económico del contrato supuestamente ocasionada por la fórmula de reajuste con la que siempre se mostró de acuerdo vulnerando con ello lo acordado, ese comportamiento es totalmente contrario al deber de buena fe que deben observar las partes contratantes en sus relaciones contractuales.

2. El principio del equilibrio económico del contrato hace que en los contratos estatales se predique una conmutatividad especialísima imponiendo a las partes contratantes que se mantengan las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable se encontrará obligada a restablecerla(5).

De esta forma, por medio de la institución a la que se alude no solo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual, dentro de los cuales se encuentran las fórmulas de ajuste y reajuste de precios inicialmente convenidos.

Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias tales como hechos o actos imputables a la administración o al contratista como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que con ocasión de la celebración de un contrato una de las partes contratantes solicita el restablecimiento de la ecuación económica que a su juicio se ha visto rota por la aplicación de la fórmula de ajuste de precios inicialmente convenida, en esta hipótesis no solo se debe acreditar que dicha fórmula efectivamente generó pérdidas considerables, sino también que dicha circunstancia era imprevisible e irresistible al momento de proponer o contratar y haberla alegado dentro de la oportunidad prevista para ello.

En efecto, si con ocasión de la aplicación de la fórmula de reajuste de precios inicialmente convenidos lo que se generaron fueron menores ingresos para una de las partes contratantes mas no pérdidas en su contra, no es posible considerar en esa hipótesis que lo que se generó fue una ruptura del equilibrio económico del contrato y que en consecuencia sea procedente su restablecimiento, pues este solo resulta procedente en tanto se demuestre que la circunstancia que se alega alteró de forma grave y anormal la economía del contrato, que era imprevisible e irresistible y que fue alegada oportunamente.

2.1. En lo relativo a la ruptura del equilibrio económico del contrato y las condiciones de procedencia para su restablecimiento esta Subsección ha señalado con precisión:

“(...) debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso al restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

(...)

Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.

(...)

(...) si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, ‘consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia’(6) (se resalta).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración (sic) del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”(7).

3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se tiene que el 28 de diciembre de 1984 se celebró entre la sociedad Castro Tcherassi y Cia. Ltda., Ramón Renowitzky Comas y Edgardo Navarro Vives de una parte y el Invías de otra el Contrato de obra 650 de 1984, por virtud del cual aquellos se obligaron en favor de este a ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras necesarias para la rehabilitación del sector Plato - Bosconia, de la carretera El Carmen - Bosconia - Valledupar (fls. 105 a 120, cdno. 3).

En la cláusula tercera de dicho contrato las partes convinieron como plazo de ejecución inicial del contrato el término de treinta (30) meses contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento (fl. 106, cdno. 3).

Mediante el parágrafo tercero de la cláusula décimo primera relativa a las actas de obra, avance sobre las materias primas, ajustes y pagos se acordó cómo fórmula de ajuste:

“El valor del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula;

PI = Po x I/Io.

En el cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados:

PI= Valor ajustado del acta para cada grupo de obra.

Po= Valor básico del acta para cada grupo de obra, calculando según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta.

I= Valor del “índice de costos de construcción de carreteras” para el correspondiente grupo de obra.

El valor del índice será calculado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte según lo establecido en las proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la junta de licitaciones, contratos y precios unitarios y la Resolución 10001 del 26 de noviembre de 1976.

(...)

Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo actas de obra de este contrato [3 días después de la elaboración del acta de obra] se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando está corresponda al menos a la cuota parte del programa de trabajo aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, el índice de ajuste será el correspondiente al mes en que ha debido ejecutarse la obra de acuerdo con el programa de trabajo.

Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes, y el Fondo Vial se compromete a incluir las partidas necesarias para su pago en el proyecto anual de gastos.---

Si por alguna razón los índices de las fórmulas de ajuste no se obtienen oportunamente, los ajustes se podrán hacer con “índices provisionales”, los que mensualmente serán suministrados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Cuando se obtengan los “índices definitivos”, se harán los ajustes correspondientes. El consorcio contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices definitivos.---

Cuando el contrato entre en liquidación el consorcio contratista puede aceptar la liquidación de los ajustes con los “índices provisionales”, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto” (fls. 111,111 vto. y 112, cdno. 3).

El 11 de septiembre de 1995 se suscribió entre el señor Ramón Renowitzky Comas y la Sociedad Equipo Universal y Cia. Ltda. el Contrato de Cesión 0991 de 1995, por virtud del cual aquel cedió en favor de esta todos los derechos y las obligaciones contraídas con ocasión del Contrato 650 de 1984 (fls. 148 a 149, cdno. 3).

El plazo inicialmente convenido se extendió a través de la suscripción de los contratos adicionales 680 de 1987 hasta el 30 de agosto de 1989 (fls. 102 y 103, cdno. 3); el 420 de 1989 hasta el 30 de agosto de 1990 (fl. 158, cdno. 1); el 073 de 1990 hasta el 28 de febrero de 1991 (fls. 64 a 66, cdno. 1); el 016 de 1991 hasta el 28 de febrero de 1992 (fls. 67 a 68, cdno. 1); el 008 de 1992 hasta el 20 de febrero de 1993 (fls. 72 a 73, cdno. 1); el 043 de 1993 hasta el 20 de febrero de 1994 (fls. 77 a 78, cdno. 1); el 011 de 1994 hasta el 20 de febrero de 1995 (fls. 83 a 85, cdno. 1); el 422 de 1994 hasta el 28 de mayo de 1996 (fls. 89 a 91, cdno. 1); el 880 de 1995 hasta el 30 de marzo de 1997 (fls. 92 al 95, cdno. 1); el 650-16-84 hasta el 30 de octubre de 1997 (fls. 102 y 103, cdno. 1); y el 650-17-84 hasta 30 de marzo de 1999 (fls. 104 a 105, cdno. 1).

Pero además de prorrogarse los plazos, se adicionó su valor por medio de la suscripción de los contratos 160 de 1991 (fls. 67 a 90, cdno. 1); 128 de 1992 (fls. 74 a 76, cdno. 1); 097 de 1993 (fls. 78 a 82, cdno. 1); 013 de 1994 (fls. 86 a 88, cdno. 1); el 650-14-84 de 1996 (fls. 96 a 98, cdno. 1); 650-15-84 (fls. 99 a 101, cdno. 1); y el 650-18-84 (fls. 121 a 122, cdno. 3).

Adicionalmente por medio de la suscripción del Otrosí del 13 de mayo de 1985 (fls. 103 a 104, cdno. 3) se modificó la cláusula vigésima primera del contrato principal; a través del contrato modificatorio del 10 de febrero de 1985 (fls 27 a 30, cdno. 1) se reformó la cláusula décima relativa al anticipo y mediante el Otrosí suscrito el 5 de junio de 1996 (fls. 128 y 129, cdno. 3) se modificó nuevamente la cláusula referida.

El 14 de julio de 2000 las partes suscribieron una preacta de conciliación prejudicial ante la cámara de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Marta, conciliando sus diferencias por un valor equivalente a $ 733’989.670,58.

4. La demandante sostiene que a partir del Acta 115 la fórmula matemática estipulada empezó a reflejar solo una parte de las alzas de los precios y de la devaluación monetaria, pues mientras se disminuían los valores del índice de precios que se tuvo como base para actualizar los precios, los valores del índice de precios al consumidor publicado y certificado por el DANE se incrementaba, razón por la cual los precios unitarios comenzaron a decrecer mientras que la prestación del contratista se mantuvo igual generándole pérdidas cuantiosas.

Sin embargo, no hay probanza alguna que demuestre que se presentó un incremento anormal de los insumos propios de la obra contratada, así como tampoco que la fórmula pactada resultó inane para contrarrestar los efectos de la inflación durante el plazo de ejecución del contrato, el cual se extendió por más de 11 años.

Tampoco se encuentra acreditado que el utilizar como base en la fórmula matemática acordada los índices de precios fijados por el Invías y no el índice de precios al consumidor certificado por el DANE les hubiera generado a los contratistas pérdidas económicas de tal magnitud que ocasionaran la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato.

Si bien los contratistas demostraron haber percibido ingresos económicos inferiores a los que hubieran percibido al utilizar como base de actualización de los precios el IPC certificado por el DANE, estos no formularon reparo alguno al respecto a lo largo del extendido plazo de ejecución del contrato.

En efecto, la experticia que obra en el plenario se limita a comparar el valor de las actas de obra presentadas desde febrero de 1995 hasta marzo de 1999 aplicándole la fórmula pactada en contraposición con el valor que resultaría si se le aplicara el IPC certificado por DANE para el respectivo periodo, las fechas límites de pago y la fecha en que se realizó el pago efectivamente.

Pues bien, aunque de esa comparación emerge una diferencia de varios miles de millones de pesos, este resultado no es el producto de la estimación razonada de la variación anormal de los factores propios de la obra contratada y mucho menos puede tenerse como una opinión conclusiva de que la fórmula pactada resultó inoperante.

Así que entonces no hay demostración alguna de que hubo una alteración anormal y significativa de los valores de los insumos propios de la obra y que esa variación causó un impacto negativo en la ecuación financiera del contrato que no pudo contrarrestar la fórmula pactada.

Esta orfandad probatoria sobre estos aspectos esenciales determina la improsperidad de las pretensiones de la demanda tal como en su oportunidad lo consideró el Ministerio Público.

Adicionalmente para la Sala es claro que para que sea procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se encuentra en cabeza de quien lo pretende demostrar no solamente que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista, sino también cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades respectivas por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.

Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

“En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero”(8).

Pues bien, esto es lo que acontece en el asunto que ahora se somete a decisión, pues de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron, es evidente para la Sala que la demandante durante toda la ejecución del contrato procedió a convenir adiciones en plazo y valor mediante la suscripción de varios contratos adicionales, modificatorios y otrosíes, sin que en ninguno de ellos consignara reclamaciones, salvedades o manifestaciones de encontrarse inconforme con la fórmula matemática inicialmente convenida, ni mucho menos que su aplicación le estaba generando pérdidas considerables, razón por la cual se considera que al momento de la suscripción de los documentos que contiene cada uno de esos actos los contratistas se encontraban conformes con la fórmula de reajuste convenida y que se restableció el equilibrio económico que pudiera estar alterado precedentemente, pues nada se dijo en contrario.

Siendo esto así, resulta evidentísimo que las pretensiones formuladas por la accionante están destinadas al fracaso, pues los contratistas además de desplegar conductas totalmente contrarias al deber de buena fe que debe permear toda relación negocial, tampoco dieron cumplimiento a la oportunidad como requisito esencial para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se ha visto roto.

Y como así no lo vio y no lo decidió el tribunal de primera instancia, la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar denegar las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato 650 de 1984 y de sus adicionales y modificatorios.

Por último, la Sala encuentra totalmente contrario a la buena fe objetiva el que la parte demandante pretenda apartarse de lo convenido contractualmente para que con fundamento en el IPC, un índice diferente al pactado y que no guarda relación directa con el objeto negocial, se le reajusten los precios por el solo hecho de verlo más favorable a sus intereses, sin consideración a los de la otra, toda vez que no fue motivo de su preocupación demostrar que los factores del índice acordado sufrieron incrementos anormales que alteraron gravemente el equilibrio financiero e hicieron inoperante la fórmula prevista y que en sede contencioso administrativa pretenda discutir un asunto que jamás fue objeto de discusión en el curso de ejecución del contrato, razón por la cual se le condenará en costas de esta instancia.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia apelada, la cual quedará así:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en el presente proveído.

2. CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Tásense.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) En este sentido cfr. M. L. Neme Villarreal. “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva”. En Revista de derecho Privado 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pág. 73. (Original de la sentencia que se cita).

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18.836.

(5) Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “El Concepto del contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca”, coordinador, Título libro: Temas relevantes sobre los contratos, servicios y bienes públicos. Ed. Jurídica Venezolana, VI Congreso de Derecho Administrativo. Margarita 2014, Caracas 201, Págs. 301-440.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18836 (la cita es del texto citado).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp. 24.809.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 22087.