Sentencia 1998-01000 de mayo 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 63001233100019980100001 (18751) 63001233100019990061301 (18999)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Bernardo de Jesús Cano Cano y otros.

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 2.021 gramos oro por concepto de perjuicios morales, lo que equivalía para el momento de presentación de las demandas, el 18 de diciembre de 1998 y 17 de junio de 1999, a la suma de $ 28’584.82(1). En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío el 16 de febrero de 2000 y el 31 de mayo de 2000.

De otra parte, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados en los escritos de alzada. Al respecto, conviene recordar lo establecido en la parte final del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (negrillas adicionales).

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación; 3) los hechos probados; 4) el daño antijurídico; 5) la imputación de la responsabilidad; 5.1) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 5.2) la responsabilidad del estado en casos de violación a los derechos humanos; 5.3) el caso concreto y; 6) los perjuicios.

1. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala advierte que se tendrá en cuenta la copia autentica del proceso penal (Exp. 2063) adelantado por el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar por la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera(2).

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba documental trasladada será valorada, así como la testimonial obrante en aquel, atendiendo que fue solicitada por la parte actora y practicada por la propia entidad demandada en el proceso penal(3), de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal(4).

En efecto, en lo que se refiere a la prueba trasladada, debe reiterarse lo expuesto por la Sala en el sentido de que aquellos medios que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con su audiencia, o que en su defecto no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, no podrán ser valoradas en este. También ha establecido la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo sin limitaciones, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoquen las formalidades legales para su inadmisión.

Si no se cumple alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto que precisó la Sala en los siguientes términos:

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplimiento de este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente…

“En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación…

“Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

“Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso.

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”(5).

Ahora bien, carecen de eficacia probatoria los recortes de periódico que se aportaron al proceso (fls. 121 a 123 c. 2 Exp. 18751), los cuales solo tienen valor probatorio para efectos de considerar que esa fue la noticia que se publicó, pero en manera alguna permiten acreditar la ocurrencia de los hechos que allí se exponen(6).

De la misma manera, no se tendrán en cuenta las declaraciones sobre los hechos, rendidas por la señora Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas (fls. 198 a 220 c. 3 Exp. 18751), Yuley de Jesús Cano Rivera (fls. 221 a 228 c. 3 Exp. 18751) y Bernardo de Jesús Cano Cano (fls. 233 a 238 c. 3 Exp. 18751) ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, ya que por su condición de demandantes no pueden ser testigos, conforme al artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, las indagatorias rendidas en el proceso penal por el ST. Joel Armando Restrepo Ramírez (fls. 346 a 365 c. 3 Exp. 18751) y por el CS. José Rodolfo Rodríguez Gómez (fls. 423 a 434 c. 3 Exp. 18751) ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

“En relación con la indagatoria … practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración…, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254”.

Finalmente, las declaraciones juramentadas rendidas por tres testigos cuya identidad se reserva ante la Fiscalía Regional Delegada Armenia - Quindío. (fls. 313 a 324 c. 3), no serán valoradas toda vez que “resulta violatoria del derecho a la publicidad del proceso, a la imparcialidad de los funcionarios y a la contradicción de la prueba y, en tal virtud, de la garantía constitucional al debido proceso consagrada por el artículo 29 de la Carta”(7).

2. Objeto de los recursos de apelación.

Resulta necesario precisar que los recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las suplicas de la demanda, por considerar que,

“(…)

… a. No es cierto, como lo dice la sentencia que en el proceso solo exista la información otorgada por los miembros del Ejército Nacional y que por tanto es forzoso que el fallador se atuviera exclusivamente a las mismas.

Al decir el a quo que la demandante no presentó pruebas ni pidió otras que pudieran influir en la controversia, está aplicando la figura de la carga de la prueba al determinar quién soporta las consecuencias desfavorables de no haber probado.

Esta afirmación de la sentencia produce en la suscrita apoderada una sensación difícil de aceptar y que consiste en que el tribunal no revisó los voluminosos cuadernos que comportan en acervo probatorio, limitándose única y exclusivamente a los términos del auto que resolviera la situación jurídica del teniente y el cabo encartados, toda vez que no es comprensible que no se hubiera hecho alusión a otras pruebas que obran no solo en el proceso penal, sino en el contencioso y de las cuales se desprenden indudablemente consecuencias jurídicas diferentes.

Se hizo una relación probatoria en el anterior numeral, que permite establecer en la controversia la presencia de dos grupos testimoniales, que en buena hora los acepta y no los puede negar quien ahora suscribe este memorial, porque sería tanto como incurrir en el mismo equívoco del honorable tribunal.

En realidad, a los dos voluminosos del cuaderno penal acudieron todos los militares y testimoniaron que la muerte de Bernardo de Jesús Cano sucedió en un operativo militar en el que se produjo un fuego cruzado con agentes perturbadores del orden público; pero, no es menos cierto que allí también obran las versiones de otros como Fernando Echeverry Molina (propietario de la finca) y quien estuviera en el predio el día de los hechos, Luis Enrique Lancheros, quien se desempeñaba como trabajador en esa misma fecha, Yuley de Jesús Cano Rivera (hermano de la víctima), Blanca Janeth Bedoya Cárdenas (esposa del fallecido) y quienes dicho sea de paso no solo declaran en una oportunidad ante el juez penal militar, sino ante la Defensoría del Pueblo en Génova (Quindío).

Luego si las pruebas existen, ¿por qué motivo o razón no fueron siquiera mencionadas por el fallador de primera instancia para otorgarles o negarles credibilidad? Conductas como esta son violatorias del principio de la necesidad de la prueba que impone al juez la obligación ineludible de fundamentar los fallos en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y de contera se viola el derecho del debido proceso que contiene el de contradicción, pues se coloca en inferiores condiciones a quien no conoce los motivos que llevan al juez a descartar las pruebas.

Desde ya se advierte que el juez no las podía descartar, para proceder a darles todo el crédito a las obrantes en el proceso penal militar, justificando en cierta forma el operativo, porque si así lo hacía, debía necesariamente por efectos de la misma razón y de la misma disposición por lo menos enjuiciar las demás.

Esa podría ser la primera conducta lógica, aunque no sobra advertir que el proceso penal militar no podía ser adoptado en todo su contexto porque sus pruebas carecen de valor legal en esta controversia contenciosa, donde apenas alcanzan el valor de indicios al no cumplirse los requisitos previstos por el Código de Procedimiento Civil.

El traslado de las pruebas, no comporta una simple asunción material, como para que una vez allegadas el juez las examine y les dé valor o les niegue sin el estudio de otros requisitos, que para la prueba testimonial concretamente requiere de la ratificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil que fue lo que no se cumplió en este caso.

Parece ser que desde tiempo atrás el honorable Tribunal Administrativo del Quindío persiste en la validez del proceso penal sin más requisitos que el de la simple asunción, no obstante las reiteradas revocatorias de nuestra colegiatura mayor y que este caso es un nuevo ejemplo de esa vieja costumbre perjudicial entre otras cosas para los actores quienes ven afectadas la seguridad jurídica de sus intereses porque un fallo desfavorable hace necesarios mayores esfuerzos en la litis e impide de cierta manera los acuerdos conciliatorios en una segunda instancia, que bien podría venir en buena hora a descongestionar la jurisdicción.

Las pruebas trasladadas del proceso penal —las testimoniales— fueron producidas sin la audiencia de la parte contra quien se oponen, que en este caso es la demandante. Y no podían tener audiencia en un proceso que de suyo ni siquiera admite la parte civil, luego al ser trasladadas si de ellas quería valerse la demandada, tenía forzosamente que ratificarlas y ello no se hizo.

De otro lado adoptar las expresiones de los militares como ciertas, en un caso de tanta gravedad en el que se ha involucrado inclusive los organismos internacionales que investigan la violación de los derechos humanos es comportamiento judicial que no consulta los postulados de la crítica probatoria, que hace referencia a una valoración conjunta, con clara violación del principio de la unidad probatoria.

Esa valoración no solo tiene que hacerse global, de todo el haz probatorio, sin distingo de pruebas, sino que en una inferencia lógica se debe hacer en relación con el medio probatorio mismo, para luego adoptar una conclusión, que fue lo que no ocurrió en este caso, en el que simplemente se hizo caso omiso de todo lo que contraría la versión militar.

Una reciente sentencia del 27 de enero del 2000 nos libra de seguir analizando el tema, porque no solo recoge los criterios de valoración de las pruebas trasladadas, sino de los aportados por la justicia penal militar:

(…).

La situación se torna aún más grave cuando recordamos que quienes se encontraban en el inmueble cuando Bernardo de Jesús Cano fuera aprehendido por algunos encapuchados acudieron a declarar cuatro y cinco días después, no solo ante el juez penal militar, sino ante la Defensoría del Pueblo, versiones que bien vale la pena anotar gozan de otra valoración probatoria, pues la vertida ante la delegada de la Procuraduría sí puede ser valorada, aunque no haya sido ratificada, por venir precisamente de los afectados y por haber tenido la administración toda la posibilidad de controvertirla.

Esa prueba hace relación a que los hechos no sucedieron como lo anotan los militares, quienes han pretendido presentar dos circunstancias: la primera que la víctima fue apresado por elementos subversivos, quienes luego hicieron contacto con el Ejército Nacional y segundo, que la muerte se produjo en un enfrentamiento armado.

Las dos propuestas —hipótesis— no son de recibo, porque demostrado está con el testimonio de los habitantes del inmueble, especialmente con el del señor Luis Enrique Lancheros que después de haber sido encerrados en una pieza, divisaron por una de las endijas de la misma que tan pronto salieron con la víctima, sus captores se despojaron del pasamontañas y pudieron advertir que las prendas eran de uso militar.

Además, después del apresamiento de Bernardo, su muerte se produjo muchas horas después, tantas que cuando el propietario del bien señor Fernando Echeverry Molina estuvo en el lugar, aún no se sabía nada, amén que en el lugar fue observado el Ejército Nacional con la presencia de algunos civiles, precisamente cuando estaban dedicadas al ordeño, tropas que también fueron avizoradas en el camino hacia la finca y solo mucho rato después fueren escuchadas dos tandas de disparos.

Con estas breves anotaciones se concluye que la presentación de los hechos no obedece a la realidad, pero que si le diéramos paso a la misma se configuraría el daño antijurídico, porque el fallecido sería un tercero en este conflicto armado que tantas víctimas ha dejado y que igualmente habría podido serlo alguno de los particulares que también caminaba de la mano con el Ejército.

Y si la Nación colombiana pretendiera ser eximida de responsabilidad, le cabría la carga probatoria no solo de alegar, sino de probar que Bernardo de Jesús Cano era un subversivo, carga probatoria que no se cumple con las simples alegaciones de haber participado en algunas reuniones y de haber servido de escolta a un comandante, porque no dejan de venir de parte interesada en los resultados no solo del proceso penal, sino de la controversia contencioso administrativa y por qué no decirlo, de la disciplinaria encarnada en la Personería Municipal del municipio de Génova.

Tampoco puede dejarse de lado que esas supuestas pruebas testimoniales de testigos con reserva de identidad hacen notar el afán que tuvo el Ejército Nacional en mostrar que su conducta se encontraba a tono con los procedimientos. Obsérvese como en los diferentes interrogatorios como el del señor Fernando Echeverry Molina y Luis Enrique Lancheros se preocuparon por demostrar que las fuerzas subversivas hacían las veces de jueces para dirimir una controversia laboral, argumento que no adquirió ninguna fuerza por virtud del propietario de la finca, así como también centraron su atención en interrogar el motivo o la razón por la cual se iniciaban acciones disciplinarias por el comportamiento militar en las que estaban comprometidos no solo la Cruz Roja, sino la Personería del pueblo y un organismo internacional, pretendiendo desentrañar con ello el origen de las acusaciones.

En relación con el valor de las investigaciones de las pruebas que hacen parte del proceso o investigación disciplinaria, que tienen un valor diferente de las contenidas en el proceso penal, bien vale la pena destacar, entre otros los siguientes fallos:

(…).

Además de lo anterior en el proceso además de las varias intervenciones de los testigos anotados también se encuentra el protocolo de necropsia, que hace fe de la muerte violenta del señor Cano Rivera con ocho orificios de proyectil de arma de fuego y que revela que no solo lo hirieron de frente, sino por la espalda. Tienen que tener mucho significado los documentos del señor Defensor Regional del Pueblo dirigidos a diferentes autoridades y en relación con los hechos. Así mismo el señor alcalde se atrevió a certificar acerca de la condición moral y social del testigo.

El comportamiento de las fuerzas militares al buscar que el inspector de policía, no obstante la presencia del Juez 33 Penal Militar y su secretario adelantaran el levantamiento del cadáver, revela una premura maliciosa que se torna en indicio; y por último las declaraciones de Julio César Castillo, Francisco Luis Clavijo, Jesús María Londoño Monsalve, Oscar Escobar Ramírez, Carlos Julio Meza Pardo y Daniel León Gómez dan fe a las condiciones morales no solo de la víctima, sino de todo su complejo familiar e impiden que se siga acudiendo al dicho militar para concluir tranquilamente que se trataba de un subversivo.

Por último se transcribió el testimonio de Luis Enrique Lancheros Betancourth, testigo que es presencial de los sucesos de aprehensión, de la presencia uniformada de la tropa, del tiempo transcurrido entre la aprehensión y la muerte, de la presencia verdaderamente física e identificada del Ejército cuando se adelantaba el ordeño, de la forma de vestir avizorada desde la habitación donde se encontraban encerrados, de las actividades lícitas de la víctima, de su vinculación laboral, circunstancias que unidas a las afirmaciones del propietario del inmueble señor Fernando Echeverry Molina nos permiten entender que allí no se celebraba ninguna reunión con los alzados en armas y mucho menos que el fallecido fuera uno de ellos.

Para concluir este tema rechazamos lo afirmado por la sentencia en el sentido de que en el proceso solo existan las pruebas proporcionadas por el Ejército Nacional. Más bien lo que se observa es que no fueron advertidas, mucho menos leídas y por ende no estudiadas ni relacionadas las pruebas que ahora sirven de soporte a la petición de revocatoria.

b. Que de la versión de los militares se concluya un enfrentamiento con elementos subversivos es otro desacierto de la sentencia.

Lo único que lograrían demostrar los militares con las numerosas pruebas testimoniales y las dos diligencias de indagatoria es que se escucharon unas ráfagas y resultó un hombre acribillado por razón de ocho disparos, en circunstancias muy dudosas por virtud de algunas consideraciones que podríamos presentar en gracia de discusión, aunque se repite las pruebas testimoniales no pueden ser acatadas por falta de ratificación, como sí pueden serlo las otras que ya fueron reseñadas como parte de la investigación disciplinaria y de la controversia contencioso administrativo.

Se repite que en gracia de discusión quedarían algunos interrogantes: que la muerte de Bernardo se produjo en cercanías de la finca y no en un lugar tan distante, como para dar paso a la teoría de que era un guía de los alzados en armas y que de haberlo sido sería procedente la indemnización por daño antijurídico, pues no sea ha acreditado que fuera un miembro más de los alzados en armas; impide igual conclusión que no se presentara un lesionado más ni del Ejército ni de los subversivos, que dicho sea de paso solo existen en la mente de los militares, luego el tan cacareado enfrentamiento no tiene ningún soporte probatorio y esa sí que era una carga que soporta la administración.

Así acreditadas las cosas, lo único real, lo único cierto, es que el Ejército fue quien disparó sus armas de dotación y a quien solo se podrá atribuir esta muerte.

c. Que no existe prueba en contra de lo afirmado por los militares, sigue siendo una inexactitud.

Apoyados en las numerosísimas pruebas testimoniales aportadas a la controversia contencioso administrativa, especialmente la del señor Lancheros Betancourt, que ha permanecido incólume en sus aseveraciones, pues con valor civil no solo compareció ante la misma justicia penal militar, sino ante el personero municipal de Génova y luego ante la justicia contenciosa para relatar siempre los mismos hechos, que se levantan como una verdadera prueba de la responsabilidad de la administración por el irregular comportamiento del Ejército, quien simulando una condición diferente a la que le enmarca la ley y el ordenamiento jurídico apresó a Bernardo de Jesús Cano, lo engañó para tratar de averiguar si se trataba de un subversivo o no y en últimas le aplicó la pena de muerte con clara violación de la Carta Política.

Al leer la orden de operaciones, un motivo se expresa acerca de la razón del desplazamiento de las tropas hacia aquel lugar y era detectar una reunión en la que se organizarían cuentas entre un mayordomo y un propietario de un predio, motivo que no aparece muy claro en el expediente con la versión del propietario del inmueble y que al parecer no pidió el concurso de la fuerza pública, tal como se desprende de sus exposiciones.

Frente al indicio de presencia en el lugar y de la posibilidad de cometer el hecho así como la mala justificación, el requerimiento de los testigos por las denuncias y la sindicación de subversivo contra quien nunca pudo obtenerse tal connotación, nos permite concluir que existe prueba de responsabilidad.

d. Establecida la autoría de la muerte la carga de la prueba recae en la administración.

Sea lo primero anotar que la carga de la prueba, en este caso, corresponde a la administración, pues ella en sus numerosas intervenciones, tales como informes, acta de levantamiento del cadáver, órdenes de operaciones y misión de trabajo, ha aceptado que la autoría de la muerte recae en miembros del Ejército Nacional. Esta aceptación, se evidencia aún más con la vinculación que se hiciera a dos miembros de la institución armada, mediante indagatoria llevada a cabo ante la justicia penal militar y ante la misma Procuraduría General de la Nación.

Sería entonces innecesario detenemos en el estudio de las probanzas que comportan todo ese voluminoso expediente penal que terminó con la preclusión de la investigación para exonerar finalmente al teniente y al cabo, no solo de los cargos disciplinarios, sino de la vinculación mediante indagatoria que inicialmente fue definida al abstenerse el despacho de imponerle medida de aseguramiento, para culminar precluyendo la investigación, cuando lo que emerge con claridad es la autoría y la inoponibilidad de las pruebas a los actores, toda vez que no fueron parte en esas controversias y por ende, tenían absoluta imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción.

Igualmente, no es oponible en todo su rigor el contenido de los fallos del proceso penal y disciplinario, pues ahora son objeto de una nueva valoración, tal como se dijo en sentencia de marzo 26 de 1992. Expediente 6977 actor: Mera Edilma Chamorro Narváez. Consejero: Julio César Uribe Acosta:

(…)

En este orden de ideas y frente a las anotaciones anteriores, tiene plena aplicación el primer enunciado en relación con la carga probatoria, que corresponde a la parte demandada, una vez acreditada la autoría y la utilización de las armas de dotación oficial, pues el daño antijurídico solo puede ser desvirtuado por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima, que no aparecen por parte alguna con pruebas que tengan plena eficacia.

(…)

Que se revoque la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda y que al ordenar la indemnización, esta lo sea de manera integral, es decir para dejar verdaderamente indemne a quienes han resultado lesionados con la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano, atendiendo las voces del artículo 16 de la Ley 446 (…)” (Exp. 18751 fls. 139 a 169 c. 4 argumentos reiterados en lo sustancial en el Exp. 18999 fls. 150 a 184 c. 3).

3. Los hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

3.1. Expediente 18999.

1) Registro Civil de Nacimiento de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, Jonathan Camilo Cano Bedoya y Bernardo de Jesús Cano Rivera (fls. 3 a 5 c. 1).

2) Prueba trasladada del proceso 63-001-2331-1998-1000-01 adelantado por el Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 7 a 349 c. 2).

3.2. Expediente 18751.

3) Registro civil de nacimiento de Andrés Felipe Cano Castro (fl. 56 c. 1); registro civil de matrimonio de Bernardo de Jesús Cano Cano y Blanca Ofelia Rivera López (fl. 57 c. 1); registros civiles de nacimiento de Yuley de Jesús y María Luz Mary Cano Rivera (fls. 58 y 59 c. 1); registros civiles de nacimiento de Lucelia y María Heida Cano Rivera (fls. 60 y 61 c. 1); registro civil de nacimiento de Rubian de Jesús Cano Rivera (fl. 64 c. 1); registro civil de nacimiento de Bernardo de Jesús Cano Rivera (fl. 63 c. 1) y; registro civil de defunción de Bernardo de Jesús Cano Rivera (fl. 64 c. 1).

4) Copia autentica de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Provincial Armenia, Expediente 101-0082/97, por la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera (fls. 31 a 97 c. 2).

5) Copia autentica de la diligencias efectuadas por la Personería Municipal de Génova, Quindío, según queja instaurada por la señora Blanca Janeth Bedoya Cárdenas (fls. 99 a 119 c. 2).

6) Testimonio rendido por Edgar Rivera López (fls. 176 y 177 c. 2), Alexander Cómbita Pareja (fls. 182 y 183 c. 2); Orfaney Ramírez López (fls. 289 a 292 c. 2); Julio César Castillo Herrera (fls. 293 a 295 c. 2), Francisco Luis Clavijo Castellanos (fls. 296 a 298 c. 2), Jesús María Londoño Monsalve (fls. 300 a 302 c. 2), Oscar Escobar Ramírez (fls. 303 a 305 c. 2), Carlos Julio Mesa Pardo (fls. 310 a 312 c. 2), Daniel León Gómez (fls. 313 a 315 c. 2), Luis Enrique Lancheros Betancourth (fls. 316 a 321 c. 2) y; Fernando Echeverry Molina (fls. 322 a 324 c. 2).

7) Copia del proceso penal (Exp. 2063) adelantado por el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar por la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera (fls. 1 a 543 c. 3).

7.1.) Auto de apertura de investigación previa proferido por el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 1 y 2 c. 3).

7.2.) Informe de patrullaje del comandante Grupo Especial Escorpión (fls. 3 a 9 c. 3).

7.3.) Orden de operación Nº 114/97 “cazador” del comandante Batallón Cisneros (fls. 10 a 13 c. 3).

7.4.) Acta de levantamiento a cadáver Nº 012 de 20 de junio de 1997 (fls. 15 a 19 c. 3).

7.5.) Acta de entrega de elementos y pertenencias del occiso Bernardo Cano Rivera (fl. 20 c. 3).

7.6.) Oficio Nº 431/ QIBAR de 21 de junio de 1997 (fl. 21 c. 3).

7.7.) Declaración juramentada rendida por el ST. Joel Armando Restrepo Ramírez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 27 a 37 c. 3).

7.8.) Declaración juramentada rendida por el DG. José Fernando Hurtado Franco ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 41 a 45 c. 3).

7.9.) Declaración juramentada rendida por el CS. José Rodolfo Rodríguez Gómez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 46 a 49 c. 3).

7.10.) Declaración juramentada rendida por el DG. José Gregorio Benítez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 52 a 55 c. 3).

7.11.) Declaración juramentada rendida por el DG. León Fredy Ramos Carvajal ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 56 a 59 c. 3).

7.12.) Declaración juramentada rendida por el SL. Hildebrando Antonio Andica Gañan ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 60 a 63 c. 3).

7.13.) Declaración juramentada rendida por el SL. Diego Edinson Tique Tapiro ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 64 a 68 c. 3).

7.14.) Declaración juramentada rendida por el SL. John Jairo Loaiza Sepúlveda ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 69 a 71 c. 3).

7.15.) Declaración juramentada rendida por el CS. José Jerson Pachón Medina ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 72 a 74 c. 3).

7.16.) Declaración juramentada rendida por el SL. Jhon Alexander Escobar Ríos ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 75 a 79 c. 3).

7.17.) Declaración juramentada rendida por el SL. José Gustavo López Ramírez ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 80 a 82 c. 3).

7.18.) Declaración juramentada rendida por el SL. José Alexander Palomino Bustos ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 83 a 86 c. 3).

7.19.) Declaración juramentada rendida por el CS. Juan Jairo Jaramillo ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 87 a 91 c. 3).

7.20.) Declaración juramentada rendida por el señor Fernando Echeverry Molina ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 92 a 106 c. 3).

7.21.) Declaración juramentada rendida por el señor Gustavo Echeverri Palacio ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 107 a 112 c. 3).

7.22.) Protocolo de necropsia realizada al occiso Bernardo de Jesús Cano Rivera por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Quindío (fls. 114 a 120 c. 3).

7.23.) Quejas presentadas ante la Personería del municipio de Génova, Quindío, por los señores Luis Enrique Lancheros Betancourth, Yuley de Jesús Cano Rivera, Blanca Janeth Bedoya Cárdenas y Fernando Echeverry Molina (fls. 121 a 129 c. 3).

7.24.) Oficio Sijin_SEFOT Nº 055 de 3 de julio de 1997 por el cual la Unidad de Criminalística e Identificación de la Policía Nacional, remite al Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar álbum fotográfico y plano realizado durante la diligencia de apoyo técnico en la inspección del cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera (fls. 136 a 146 c. 3).

7.25.) Declaración juramentada rendida por el señor Jairo Valencia Murillo ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 264 a 273 c. 3).

7.26.) Declaración juramentada rendida por el señor Luis Enrique Lancheros Betancourth ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar (fls. 277 a 288 c. 3).

7.27.) Ampliación de necropsia realizada el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Quindío (fl. 297 c. 3).

7.28.) Actas Nos. 2325 y 2337 del material de guerra decomisado en posesión del señor Bernardo de Jesús Cano (fls. 303 y 304 c. 3).

7.29.) Diligencia de inspección judicial, con intervención de peritos, practicada a unos elementos de guerra y de intendencia (fls. 342 y 343 c. 3).

7.30.) Informe de balística Nº BAL-474 y álbum fotográfico (fls. 411 a 419 c. 3).

7.31.) Providencia del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar que resuelve en forma provisional la situación jurídica del subteniente Joel Armando Restrepo Ramírez y del cabo Segundo José Rodolfo Rodríguez Gómez por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera (fls. 437 a 470 c. 3)

7.32.) Extracto de hoja de vida y la copia de posesión de subteniente José Armando Restrepo Ramírez, extracto de hoja de vida del cabo primero José Rodolfo Rodríguez Gómez (fls. 500 a 510 c. 3).

7.33.) Providencia de 26 de febrero de 1998 proferida por el Procurador Provincial de Armenia (fls. 537 a 542 c. 3).

4. Daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(8).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(9).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(10).

Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(11). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(12), anormal(13) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(14).

Para el caso concreto, el daño se encuentra acreditado con el registro civil de defunción, el acta de inspección del cadáver y el protocolo de necropsia de Bernardo de Jesús Cano Rivera, en los que consta:

“Cadáver de sexo masculino, de 23 años de edad, quien falleció en Shock Hipovélmico(sic), taponamiento cardiaco secundario a múltiples heridas por arma de fuego.

Anexos de lesiones por proyectiles de arma de fuego

I. OE. 3. Espacio intercostal izquierdo línea medio clavicular, orificio circular de bordes regulares de aprox. 1.5 cm. Sin tatuajes.

OS. Supraescapular izquierdo bordas irregulares de aproximadamente 2.5 cm. de diámetro.

Lesiones: piel, plano muscular pectoral, 3º y 4º arco costal izquierdo, corazón, lóbulo superior pulmón izquierdo, plano muscular, pie.

Trayectoria: anterior - posterior, derecha - izquierda, superior - inferior.

II. OE. 4o. ESpacio(sic) intercostal izquierdo, línea medio clavicular, orificio circular de bordes regulares de más o menos 8 cm. sin tatuajes.

OS. REgión(sic) escapular izquierda, bordes irregulares de aproximadamente 1 cm. de diámetro.

Lesiones: piel, plano muscular pectoral, 4º arco costal izquierdo corazón, plano muscular escapular, piel.

Trayectoria: anterior - posterior, superior - inferior, derecha - izquierda.

III. OE: línea para esternal izquierda, 5º espacio intercostal, bordes regulares de aprox. 6 mm sin tatuajes.

OS: región infraescapular izquierda, bordes irregulares de aprox. 9 mm.

Lesiones: piel plano muscular, 5º arco costal izquierdo, pared libre de ventrículo izquierdo, plano muscular, piel.

Trayectoria: anterior - posterior, superior - inferior, derecha - izquierda.

IV. OE: línea paraesternal izquierda, 6º espacio intercostal, orificio de aprox. 7mm. de dm., borde irregular, sin tatuajes.

OS: región infraescapular izquierda, bordes irregulares, de aprox. 8mm de diámetro.

Lesiones: piel, plano muscular, loulo (sic) inferior de pulmón izquierdo, plano muscular, piel.

Trayectoria: anterior - posterior, inferior - superior, derecha - izquierda.

V. OE: 4º ESpacio (sic) intercostal, línea medio clavicular izquierda.

Orificio circular de bordes regulares de aproximadamente 1 cm. sin tatuajes.

OS: región supraescapular izquierda, bordes irregulares, de aprox. 1.2 cm de diámetro.

Lesiones: piel, plano muscular, aurículas cardíacas, grandes vasos, plano muscular, piel.

Trayectoria: anterior - posterior, derecha - izquierda, superior - inferior.

VI. OE: región lumbar a nivel de L3 paravertebral izquierdo, orificio de bordes regulares de aprox. 6 mm. de Dm., sin tatuajes.

OS.

Lesiones: piel, plano muscular, vértebra lumbar L3.

VII. OE: región lumbar a nivel lumbar L3, paravertebral derecho, orificio de bordes regulares de aprox. 6mm. de Dm.

OS:

Lesiones: piel, plano muscular, ccuerpo(sic) vertebral L2, asa intestinales, lóbulo izquierdo de hígado.

VIII OE: cara posterior, de muñeca izquierda, orificio circular de bordes regulares de aprox. 6mm de Dm. sin tatuajes.

OS: cara, anterior de “muñeca” izquierda, orificio circular de bordes irregulares de aprox. 8 mm. de diámetro.

Lesiones: piel, plano muscular, radio, músculo, piel.

Trayectoria: posterior - anterior, inferior - superior, derecho - izquierdo”.

5. La imputación de la responsabilidad.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(15) de la responsabilidad del Estado(16) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(17) y de su patrimonio(18), sin distinguir su condición, situación e interés(19). Como bien se sostiene en la doctrina.

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(20); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(21).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(22) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(23) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(24).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(25), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(26). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(27).

Cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(28). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(29).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(30). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(31).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(32) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(33) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(34).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(35) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(36). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(37).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(38)(39).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(40).

Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos(41), o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado(42)(43).

5.2. La responsabilidad del Estado por violación de los derechos humanos.

“El derecho a la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y presupuesto esencial para la realización de los demás derechos(44). La Declaración universal de derechos humanos (art. 3º), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 6º) y la Convención americana de derechos humanos (art. 4º), entre otros tratados internacionales de derechos humanos, consagran el derecho de toda persona a que se respete su vida, estableciendo claramente que “nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. La observancia de esta obligación, presupone no solo que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(45).

De la misma manera, la Constitución Política de Colombia, desde su preámbulo proclama como uno de los fines de la Nación el asegurar a sus integrantes la vida, estableciendo además en su artículo 11 que “el derecho a la vida es inviolable” y que “No habrá pena de muerte”. Igualmente en su artículo 2º dispone que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida” y demás derechos fundamentales del ser humano”(45)(sic).

Por su parte, esta corporación ha entendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación:(46)

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n]o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (…) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”(47). 

“Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta(48) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(49), según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(50). 

“No hay que olvidar que, también en vigencia de la Constitución anterior, el Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Así en 1967 esta corporación judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente en contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace en la carrera 7ª con calle 13 en Bogotá: 

“(…) En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(51) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro. 

“De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes(52)). 

“Si se trata del fundamento de los demás derechos(53), o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”(54), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales -se insiste- sólo adquieren sentido si se garantiza la vida(55). 

“A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida sólo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial(56). 

“Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena). 

“(…) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida(57) (se subraya). 

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el segundo protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996(58), el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención americana sobre derechos humanos, el artículo 214.2 CN y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, estatutaria de Estados de excepción. 

“Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no solo esta corporación —como ya se indicó— sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional(59). 

“No debe perderse de vista que el artículo 11 superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y —por lo mismo— primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia —por supuesto— el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º CN junto con los demás derechos inalienables de la persona. 

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º constitucional —en perfecta armonía con el preámbulo de la Carta— dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior(60) que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia. 

“Fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado. 

“(…) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones. 

“Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable —y por lo mismo inderogable— del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que: 

“De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (C.P., art. 1º)(61) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, solo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas. 

“En definitiva, en un Estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados]. 

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden. 

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado” (negrillas, subrayado y cursivas del original).

Las ejecuciones extrajudiciales, de acuerdo con la definición extendida en el derecho internacional de los derechos humanos, constituyen un crimen de lesa humanidad entendido como la privación arbitraria de la vida de una o varias personas, por parte de agentes estatales: “una forma de pena sin proceso o pena extralegal, aplicado al margen de un proceso legal y en contravención al principio de legalidad, ... que establece que ‘nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable’”(62). Igualmente, se ha establecido que para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada(63).

El principio de respeto por el derecho a la vida y la prohibición de privación arbitraria de la misma, operan de manera irrestricta tanto en situaciones de paz, como de conflicto armado de carácter internacional o interno. Conforme a los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias” de Naciones Unidas, las ejecuciones extrajudiciales “no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno”, dado que el derecho a la vida no puede ser suspendido en circunstancia alguna, incluidos los conflictos armados y los estados de emergencia legítimos.

“Cuando una persona protegida por el derecho internacional humanitario (vgr. un miembro de la población civil) es muerta en forma arbitraria por quienes dentro de un conflicto armado participan directa o activamente en las hostilidades como miembros de la fuerza pública, tal hecho no solo constituye una grave violación de los derechos humanos, sino una grave infracción de la normativa humanitaria, y se inscribe, por lo tanto, en el renglón de los crímenes de guerra. El artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra y el artículo 4º del Protocolo II adicional prohíben a los que guerrean atentar contra la vida de las personas que no participan directamente en las hostilidades o han dejado de participar en ellas”.

“Así las cosas, los miembros de la fuerza pública deben ceñirse estrictamente a los parámetros y postulados fijados por la Carta Política, pues cualquier distorsión o trasgresión de ese conjunto de principios, valores y derechos contenidos a lo largo del ordenamiento jurídico, y se traduce en uno de los peores crímenes o delitos reprochados por la humanidad; lo anterior, como quiera que cuando es el mismo Estado —entidad que detenta el uso legítimo de la fuerza—, quien a través de sus miembros activos emplea sus medios e instrumentos para cercenar, aniquilar y desdibujar las garantías fundamentales del ser humano se quebranta el principio basilar del Estado social de derecho, esto es, la dignidad humana, y ello se presta para definir a la organización pública como ilegítima, pues actúa en contra de los propios mandatos trazados por el constituyente primario y directo detentador de la soberanía y del poder político.

En consecuencia, uno de los principales mandatos de la institucionalidad es brindar estándares reglados acerca del manejo de la fuerza pública, toda vez que se parte del principio de excepcionalidad en su uso y, por ende, los agentes de los estamentos de seguridad deben ceñirse a los postulados definidos en la Carta Política y en la legislación especial que rige la materia, sin que puedan invocar la obediencia debida o el cumplimiento de un deber legal, en aquellos eventos en que con su conducta es constitutiva de crímenes o delitos de lesa humanidad, de guerra o, en general, de cualquier comportamiento que atente contra los derechos humanos”(64).

En ese orden, huelga concluir que cuando se está ante casos de violación de derechos humanos, se constituye una falla del servicio que compromete la responsabilidad de las autoridades de la República por omisión en el acatamiento de las obligaciones normativas que le impone la Constitución y el ordenamiento jurídico internacional especializado en la materia y que hace parte del bloque constitucional.

5.3. El caso concreto.

Del acervo probatorio que obra en el expediente se tiene que mediante la orden de operaciones Nº 114 “Cazador”(65) de fecha 19 de junio de 1997 del comando del Batallón Cisneros, se ordenó como misión, al grupo especial ‘Escorpión’ comandado por al subteniente Joel Restrepo Ramírez, desplazarse hasta la vereda “La Granja” del municipio de Génova para confirmar o desvirtuar una reunión de integrantes de la cuadrilla cincuenta de las FARC, que debía realizarse el 20 de junio en la finca “La Sonora, vereda Cedral Bajo”.

Cumplida la orden de operaciones referida, el comandante del grupo especial Escorpión presentó, el 20 de junio de 1997, el informe de patrullaje en el cual relató que había iniciado una operación de infiltración con el fin de capturar bandidos pertenecientes a la 50 cuadrilla de las FARC los cuales pretendían reunirse en la finca La Sonora, vereda Cedral Bajo o en sus alrededores. Así, el informe da cuenta que,

“Una vez recibí la orden procedí a organizar la operación con 5 suboficiales integrantes de la sección segunda y del grupo especial Escorpión. Según la información ese día (20 de junio) se llevaría a cabo una reunión de integrantes de la 50 cuadrilla de las FARC en la finca La Sonora o en sus alrededores.

El personal de la sección segunda me entregó la información la cual había recibido de parte de uno de sus informantes el cual se desempeñó como guía en el área dentro de la misma operación ya que el mismo manifestó conocer el terreno en general y algunos de los individuos que asistirían a la reunión, la información consistía en lo siguiente:

Se había previsto una reunión por parte de miembros de la 50 cuadrilla de las FARC en el sitio identificado como finca La Sonora o en alguno de los potreros hacia las partes altas de la misma.

Habiendo realizado previo conocimiento por carta procedí a organizar la operación identificando la ruta de infiltración y el sitio para colocar el observatorio sobre la vivienda con el fin de efectuar la captura de los bandidos y/o dar de baja en caso de resistencia armada.

Siendo las 23:00 horas en un vehículo tipo civil con la avanzada y en otro el grupo especial Escorpión, iniciamos el desplazamiento motorizado desde Armenia hacia Génova quedándonos en la desviación que conduce a la vereda Cedral bajo en el punto denominado como la Granja. Esto aproximadamente hacia las 24:20 horas, al lugar se ubicó al personal a la entrada del camino que conduce a la vereda Cedral bajo enmarañándonos a lado y lado del mismo, dando tiempo para que el personal de la sección segunda recogiera y llevara al sitio al informante y guía de la operación.

A la 01:20 horas se inició la infiltración hacia el sitio donde se había previsto montar el observatorio sobre la vivienda, alcanzando este sitio aproximadamente hacia las 06:30 horas, se ubicó el observatorio a una distancia prudente del objetivo en un lapso de 30 minutos en los cuales no se observaron movimientos sospechosos dentro de la vivienda.

En base a recomendaciones del guía, el cual hizo la observación de que por la apariencia tranquila de la casa y la falta de gente que estuviera pendiente a sus alrededores como postas u otros se hacía necesario ubicar otro sitio hacia la parte alta donde posiblemente podían estar reunidos, aproximadamente hacía las 07:00 horas se inició el desplazamiento desde el sitio del observatorio hacia la parte alta conservando las distancias y aplicando las técnicas correspondientes para el avance y el orden de marcha habitual.

Siendo aproximadamente las 08:20 de la mañana se alcanzó la parte alta del sitio donde posiblemente se efectuaría la reunión, al llegar al mismo se logró observar la presencia de un sujeto que se encontraba metido dentro de la maleza el cual al observar al puntero del grupo salió de donde se encontraba corriendo hacia la parte alta de la maraña, de inmediato se le gritó repetidas veces que hiciera alto sin que el mismo hiciera caso, de inmediato reaccioné con el equipo de choque hacia el sitio donde el individuo penetró en la maraña y en el cual se escuchaban movimientos al parecer de varios individuos que corrían y gritaban dentro de la misma.

Al querer infiltrarnos en el sitio, inmediatamente el individuo que se encontraba resguardado dentro de la maraña hacia la parte interna del camino, nos disparó con arma larga al mismo tiempo que se sentían detonaciones hacia la parte más interna del camino, razón por la cual el equipo de choque reaccionó dando de baja al sujeto identificado como Bernardo de Jesús Cano Rivera.

De igual forma, el equipo de reacción y apoyo al alcanzar la parte alta por condiciones del terreno no logró llegar a tiempo para impedir la huida del resto de bandoleros. Seguidamente se efectuó un registro hacia el sitio por donde salieron el resto de bandoleros encontrando una escopeta calibre 12 tirada en el piso y el trillo por donde los mismos descolgaron tratando de encontrar la vía principal huyendo sin que se les pudiera dar alcance.

De igual forma se ordenó al cdte. del equipo de seguridad y reserva para que registrara y asegurara la parte alta del sitio de los acontecimientos.

Seguidamente se informó al oficial S-3 del Batallón Cisneros para que se hiciera lo correspondiente con las autoridades competentes y así realizar el levantamiento del cadáver, al efectuarse esta actividad se logró determinar que el individuo portaba el material que a continuación se relaciona en el punto Nº 10, el cadáver del individuo fue dejado en el anfiteatro del hospital regional del municipio de Génova”(66).

En el Acta Nº 012 de levantamiento del cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera(67), se lee que la muerte acaeció a las 08:20 horas en la finca La Sonora el día 20 de junio de 1997, por heridas de arma de fuego y que “los hechos tuvieron ocurrencia en la vereda la granja finca (predios) La Sonora como a tres kilómetros, jurisdicción del municipio de Génova Q. cuando la compañía C. Caldas adscrita al Batallón Cisneros de Armenia Q., sostuvo enfrentamiento armado con personas al parecer subersivos(sic), siendo dado de baja el occiso Bernardo Cano Rivera. Dichos hechos ocurrieron en zona despoblada en un camino de paso entre un monte con zona de potreros a los lados. La información sobre el hallazgo del cadáver la dio el señor mayor Julián Álvarez Silva. Cabe anotar que las perforaciones encontradas en las prendas de vestir del occiso corresponden con las heridas descritas. La información sobre el nombre del cadáver y demás datos la dio el menor Yuley de Jesús Cano. Residente cra. 12 calle 20 Nº 12-36: G. Q. Los elementos encontrados al occiso fueron entregados a funcionarios del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar con sede en el Battallon(sic) Cisneros de Armenia Q. y quienes estuvieron presentes en la diligencia de levantamiento, asumiendo la investigación judicial correspondiente. La anterior entrega se hace por razones de seguridad. Estuvieron también presentes en la diligencia el patrullero Luis Albeiro Patiño Morales (fotógrafo) y el subintendente Danilo Isaza León (dactiloscopista) personajes adscritos a la dsijin(sic) de la Policía Nacional de Armenia Q.”. Asimismo, el documento describe que las prendas de vestir que portaba Cano Rivera eran “camisa verde, pantalón verde al parecer prendas militares, par de botas negras de caucho, cinturón verde o riata con granada de mano PRB-423, machete encubiertado(sic) cachi zapote, cachucha verde imitación minguerra, buzo color gris, esqueleto rosado, par de medias grises, correa café de cuero, interiores negros - rosados, pantalón jean vino tinto. Pertenencias: los elementos encontrados al occiso son los siguientes: carabina marca Winchester —modelo 280 Nº de serie 797139— con tres cartuchos para la misma. Escopeta hechiza Nº 027 culata color café —cartucho para la misma color rojo calibre 12, maletín de hule color verde— dentro del mismo se encontró una gorra azul, mecha lenta color blanca —09 estopines— mina a/p sofro lote m/969 —caja con 67 cartuchos cal. 22— poncho verde - cartilla militar de orden abierto de las FARC”.

Iniciada la investigación(68) por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, recibió las declaraciones de los militares que participaron en el operativo. Así, el subteniente Joel Armando Restrepo(69) en su versión sobre los hechos expuso que en cumplimiento de la orden de operaciones y la información sobre una reunión de la cuadrilla cincuenta de las FARC comandada por “Eliécer Fajardo”, inició el traslado desde las once de la noche del 19 de junio con el grupo especial ‘Escorpión’ hasta el lugar acordado de encuentro con un guía encargado de proporcionarle información sobre la ubicación del sitio donde se llevaría a cabo la reunión. El viernes 20 la tropa inició la incursión hacia la finca más o menos a la una de la madrugada y una vez llegaron a un lugar cercano a ella, a eso de las seis y media de la mañana, estuvieron observándola sin que se detectara presencia de personas. Por insinuación del guía continuaron avanzando hacia la parte alta de la finca y hacia las ocho y media de la mañana el puntero de la patrulla hizo señal de alto, se acercó a él y este le manifestó que dentro de la maraña había una persona y en ese momento alguien salió corriendo. El oficial se desplazó rápido hacia el lugar y escuchó ruidos que lo hicieron pensar que dentro había más gente y cuando iban a ingresar a la maraña fueron recibidos con disparos, razón por la cual la tropa reaccionó produciéndose la muerte de un individuo que vestía uniformé de la policía, tenía un morral de hule verde y una carabina. Por las dificultades de la topografía del terreno el equipo de reacción no alcanzó a llegar en apoyo del equipo de asalto y los demás individuos que se encontraban en la maraña lograron huir, una vez acontecido esto ordenó al personal registrar la parte baja de los potreros y en la misma maraña se encontró mecha lenta y estopines, una mina antipersonal, una cartilla de orden abierto de la FARC y otros elementos, además de una granada de mano. Después se coordinó el levantamiento del cadáver y una vez efectuada la diligencia, el cadáver fue trasladado hasta un lugar en el cual fue recogido para ser llevado a Génova para la correspondiente necropsia. Dice que el personal que disparó fue el del equipo de choque con excepción del soldado Tique Tapiero. El personal tenía fusiles Galil-Sar calibre 7,62. Manifestó que el cruce de disparos tuvo una duración entre dos y cuatro minutos. Sostuvo que el terreno es quebrado y la persona fallecida quedó bocabajo y no se pudo determinar con exactitud cuál de los integrantes del equipo de choque fue el que lo alcanzó con los disparos, porque la reacción de todos se produjo al mismo tiempo. Dice que una vez producida la muerte del individuo, el guía le dijo que era pariente del sujeto “Eliecer Fajardo” comandante o, segundo comandante del frente de las FARC, y cuñado de Patricia alias ‘La Mona’, integrante de la misma cuadrilla. Dice que antes de los hechos no había visto a la persona que resultó muerta. Según el guía el grupo era de cinco a seis personas que se reunían en la vereda para solucionar asuntos de finanzas y dinero.

En la declaración del dragoneante José Fernando Hurtado Franco(70) se afirma que al sitio denominado ‘La Granja’ llegó el personal de la patrulla hacia las doce y media de la noche del 19 de junio. Esperaron un guía que los iba a conducir hasta el lugar en donde se iba a producir una reunión de integrantes de las FARC, y hacia las seis y media de la mañana llegaron a un lugar en donde montaron un observatorio hacia la casa de una finca. Luego de media hora sin que se detectara nada extraño el guía recomendó ascender hacia la parte alta del cerro en donde era probable que estuviera haciéndose la reunión. Hacia las ocho y quince a ocho y veinte, asegura el declarante que, como iba de puntero de la patrulla y una vez alcanzado el cerro, vio a un individuo que corría, entonces hizo una señal hacia la tropa y el grupo de choque corrió tras él. El individuo se internó en un montecito y el teniente ordenó a la patrulla perseguirlo; entonces el personal se metió a la maraña, adentro se escuchaba gente corriendo y cuando ya iban a ingresar al monte recibieron fuego y la tropa reaccionó, utilizando sus armas de dotación oficial. El enfrentamiento duró unos dos minutos y cuando todo se calmó se inició un registro encontrándose a un individuo muerto que con su mano izquierda sostenía una carabina, y más adelante a unos cinco metros, una escopeta. En un maletín había mecha lenta, estopines y una cartilla de las FARC, una mina antipersonal y dos ponchos verdes. Cuando se hizo el levantamiento, debajo del cuerpo del occiso había una granada. El occiso vestía camisa y pantalón verdes del mismo color de los uniformes de la Policía Nacional, botas pantaneras de caucho y una gorra imitación militar y una cubierta con un machete. Por la espalada le salía sangre. Más tarde subieron los funcionarios que efectuaron el levantamiento del cadáver. Dice que solo el grupo de choque intervino en el enfrentamiento y solo se abstuvo de disparar el soldado Tique. Antes del registro en el lugar del enfrentamiento no había visto a la persona que fue encontrada muerta. Desde donde estaba la patrulla observando la casa solo se le veía el techo y un pedazo del patio, para la observación se utilizaron unos lentes binoculares y el teniente que era quien los tenía decía que no se veía a nadie. Ningún integrante de la patrulla llegó hasta esa casa ni se entrevistó con sus moradores. Dedujo dentro de la maraña habían de seis a siete personas. Dijo que con su fusil disparo cuatro tiros. Manifestó que en desarrollo de la operación siempre estuvieron ocultos y no se presentó retención o aprehensión de personas.

El cabo Segundo José Rodolfo Rodríguez Gómez(71) afirmó, luego de relatar cómo llegó la patrulla hasta la escuela de ‘La Granja’, que de allí empezaron a ascender y un grupo estuvo en un corral y otro se retiró un poco para montar un observatorio hacia la casa de la finca. Al amanecer, el guía dijo que era mejor subirse un poco ya que en la casa no se observaba nada y cuando estaban llegando a la parte alta del cerro el dragoneante Hurtado Franco vio a alguien corriendo e hizo señales; se vio movimiento en la maraña y al llegar a ella se escucharon unos disparos, se inclinó hacia la parte izquierda con tres soldados y desde ahí vio a un individuo disparando contra los que estaban terminando de subir el cerro y se escuchaban detrás de él voces de gente que gritaba “Corramos” y el sonido de pisadas raudas. El individuo seguía disparando y el personal militar debió abrir fuego para salvar sus vidas. Los disparos no solo provenían del individuo que observaban sino desde más atrás de él, y el enfrentamiento tuvo duración de dos minutos. Luego del contacto armado se inició un registro a través del que se halló el cadáver de un individuo que estaba bocabajo y tenía una carabina en su mano izquierda, camisa y pantalón verde de la policía, botas de caucho, una reata y una gorra y además se encontró un morral verde de hule y más adelante una escopeta. Dentro del morral había una mina antipersonal y otros elementos explosivos. Dice que desconoce quién fue el autor de los disparos que causaron la muerte del individuo que fue encontrado. Aduce que el puesto de observación fue ubicado más arriba de donde quedó él y ni los del puesto de observación ni el personal que quedó en el corral bajaron a la casa de la finca. El guía siempre estuvo adelante y en la casa no se produjo acercamiento ni retenciones ni aprehensiones de personas.

El dg. José Gregorio Benítez(72) señaló que hacia las seis y media de la mañana llegaron al lugar los integrantes de la patrulla militar, en donde se ubicó para observar la casa de la finca que estaba ahí cerca. Luego de un tiempo el guía aconsejó al teniente para que subieran más y así lo hicieron y luego de un rato el soldado que iba de puntero hizo señales y el personal se salió del eje de avance y tomaron posiciones de seguridad y así avanzaron hasta llegar a un monte en donde vio una persona moverse. Ingresó al monte por el lado izquierdo y observó a su derecha a un individuo que abrió fuego contra la patrulla y allí se inició la reacción del personal militar, el cual abrió fuego como respuesta ante la agresión. Luego que concluyó el intercambio de disparos se hizo el registro de rigor y se halló el cadáver de un individuo que vestía prendas de la policía, botas negras, una gorra camuflada y tenía una carabina y cerca de él un equipo o morral; más adelante había una escopeta. Luego más tarde se practicó la diligencia de levantamiento judicial y la tropa volvió al batallón. Aduce que en el lugar dispararon los integrantes del grupo de choque menos el soldado Tapiero. El personal llevaba fusil Galil, una ametralladora M-60 y dos lanzagranadas MGI, solo se dispararon fusiles. Todo el personal sin excepción llevaba vestidos camuflados. Dijo que mientras la casa fue vigilada no se observaron personas en ella. Manifestó que a la casa observada no ingresó la patrulla militar ni habló con personas particulares durante la operación. Tampoco se retuvo personas. Dentro de la maraña se escuchaban voces de varias personas y los disparos hechos por la patrulla hacia ese lugar tenían como finalidad defenderse del ataque del que eran objeto.

El dragoneante León Fredy Ramos Carvajal(73) relató que una vez en el sitio llamado ‘La Granja’ la patrulla se dirigió hacia el objetivo, llegando a las seis y media de la mañana del 20 de junio y por espacio de media hora estuvieron observando la casa y el guía dijo que era entonces mejor seguir hasta la parte alta donde era probable que estuvieran los bandidos y se desplazaron con la debida seguridad y en un momento el dg. Hurtado hizo una señal y advirtió la presencia de una persona a la cual se le hicieron voces de alto, la patrulla corrió tras él y se metió en una maraña y cuando el personal militar fue a hacer lo mismo recibió ataque con disparos debiendo proceder a abrir fuego hacia el lugar del cual eran atacados. Dentro de la maraña se escuchaban voces y golpes de calzado. Cuando cesó el fuego se efectuó un registro siendo encontrado un cadáver de sexo masculino bocabajo con camisa y pantalón verdes, botas de caucho y gorra camuflada y una carabina en su mano izquierda, más adelante un morral y una escopeta. El comandante informó al batallón por su radio y posteriormente llegó el personal para el levantamiento del cadáver. La patrulla siempre estuvo reunida. Afirmó que fue el grupo de choque el que entró en contacto armado, que él disparó y que durante el tiempo que la casa fue observada no se vio a nadie. A la casa no se acercaron ni se introdujeron en su interior ni retuvieron o aprehendieron personas. Aseguró que dispararon contra las personas que estaban dentro de la maraña para proteger sus vidas.

El sl. Hildebrando Antonio Andica Gañan(74) declaró que a las seis y media de la mañana del 20 de junio la patrulla militar llegó hasta un lugar desde el cual estuvo mirando una casa ubicada a unos ciento cincuenta metros; la patrulla estuvo en un lugar más alto desde el cual se veía el techo y parte del patio y permaneció allí una media hora sin notarse nada anormal. El guía dijo que subieran hasta la parte alta y así lo hicieron y de repente el puntero hizo señales y el teniente al ver correr a alguien hizo señales de alto gritándole para que se detuviera y se internó dentro de una maraña y el personal del grupo de choque empezó a correr hacia allí y al ingresar a ella fueron recibidos con disparos y se escuchaban voces y carreras. Cuando el fuego terminó se inició un registro encontrándose el cadáver de la persona a la que se han referido las otras declaraciones con los elementos anotados. Del grupo de choque todos dispararon con excepción del soldado Tique. El grupo del sargento Jaramillo se desplazó hacia un lugar más alto para tapar la salida de los atacantes y el otro grupo permaneció detrás como seguridad. Aduce que la patrulla recibió disparos de armas largas de parte de los atacantes que eran varios por las voces que se escuchaban dentro. Durante la operación, la patrulla militar no tuvo contacto verbal con persona alguna. En el lugar de la operación no había ninguna otra tropa militar. Al individuo muerto no lo había visto nunca antes, la primera vez que lo vio fue ya muerto. La patrulla no entró a la casa de la finca ni retuvo personas particulares.

El soldado Diego Edison Tique Tapiero(75) indicó en su declaración que el personal estuvo observando la casa desde un lugar cubierto y como no se presentara nada extraño continuaron hacia la parte alta; que el dragoneante Hurtado que iba de puntero gritó alto y el personal se cubrió, cuando avanzaron un poco fueron atacados a bala desde dentro del monte y el equipo de choque reaccionó hacia ese lugar con sus armas de dotación. El declarante no disparó su fusil ya que se le trabó. El fuego duró unos tres minutos y luego se efectuó un registro con los resultados conocidos a través de las anteriores declaraciones. Mencionó que él se encontraba como último hombre del grupo de choque. Explicó que la persona que resultó muerta no había sido vista por él nunca antes. Expuso que durante la operación no entró la patrulla a ninguna casa ni se retuvo o aprehendió persona alguna. Manifiesta que ningún integrante de la patrulla militar llevaba pasamontañas.

El sl. John Jairo Loaiza Sepúlveda(76) relató que al llegar al área de los hechos hacia las seis o seis y media de la mañana del 20 de junio estuvieron observando una casa hasta las siete de la mañana y como no se observa nada extraño el guía dijo que continuaran hacia arriba, la escuadra de choque continuó adelante y la de seguridad y apoyo detrás. Escucharon que adelante gritaron alto y la escuadra del sargento Jaramillo se dirigió hacia una parte más alta del terreno para montar la seguridad. Estando allá se escucharon varios disparos y luego disparos de fusil y cuando pasó todo escucharon que se había presentado una baja de uno de los que habían atacado la patrulla. Dice que desconoce quiénes fueron los militares que dispararon pero que son del equipo de choque. Desde la parte donde estaba su equipo de apoyo se veía moverse la maraña como si hubiera varias personas corriendo. Dice que la patrulla militar no se acercó a la casa que fue observada ni habló con nadie, tampoco se retuvo personas. No había ninguna otra tropa militar de la fuerza pública en el área. El personal militar no llevaba pasamontañas.

El cabo segundo José Jerson Pachón Medina(77) explicó que la patrulla militar llegó al sitio en el cual se montó un observatorio a las seis de la mañana y permaneció allí hasta las siete. El grupo a esa hora empezó a caminar hacia la parte alta y el equipo al cual pertenecía iba caminando de último y de un momento a otro se escucharon disparos como de carabina, de escopetas y de fusil. Se tendieron al piso y luego se escucharon disparos de fusil Galil. El intercambio de disparos duró pocos minutos y luego de la parte alta por radio ordenaron que subieran a hacer un registro y así lo hicieron y cuando llegaron al lugar del enfrentamiento se enteró que se había producido una baja y recibió la orden de que se dirigiera hacia la carretera para esperar a la gente que iba a hacer el levantamiento judicial del cadáver. Cuando subió con el personal de la diligencia vio al muerto. Dice que desde el lugar en que escuchaba el fuego no tenía visión hacia el sitio donde se producía. El grupo siempre estuvo compacto y siguiendo el mismo eje de avance. En ningún momento el personal militar ingresó a casas ni tuvo contacto verbal con personas de la región. A la persona muerta no la había visto anteriormente y en el área del enfrentamiento opera el frente cincuenta de las FARC.

En la declaración del soldado John Alexander Escobar Ríos(78) expuso que hacia parte del equipo de apoyo. El 20 de junio llegaron a una parte alta prácticamente ya de día y se instaló un puesto de observación hacia la casa de una finca. A las siete de la mañana recibieron la orden de continuar avanzando hacia la parte más alta y de pronto se escuchó una voz de alto y con el personal de su grupo empezó a buscar acomodo en una parte aún más alta y cuando ya tomaban posiciones se escucharon unos disparos que salían dentro de la maraña y luego empezaron a escucharse otros disparos que efectuaba la patrulla militar. Empezó a disparar hacia la maraña su arma pero sin un objetivo a la vista. Luego el sargento que comandaba el equipo de apoyo se comunicó con el teniente y se enteró que se había producido una baja. Se montó la seguridad hasta que llegó el personal para hacer el levantamiento judicial. Escuchó decir que el occiso al perecer pertenecía al cincuenta frente de las FARC. Según los compañeros del equipo de choque, dentro de la maraña había más gente. Dice que a la casa de la finca ‘La Sonora’ no entró o incluso cuando subieron pasaron lejos de ella. No se produjo en la operación ni retenciones ni capturas. Aduce que ni en la finca ni en la vereda se observaron personas.

El soldado José Gustavo López Ramírez(79) aseguró en su declaración que al llegar a un lugar de la finca la sonora se ubicaron para observar la casa y como no se veía nada, continuaron avanzando hacia el cerro. Como pertenece al grupo de apoyo iba atrás y de repente escuchó unos disparos y como estaban en el corral tomaron posiciones y vieron que el equipo del sargento Jaramillo buscó la parte más alta, los primeros disparos fueron hechos por armas distintas a las que llevaba la patrulla y luego cuando el sargento Jaramillo llegó a la parte más alta se empezaron a sentir disparo de reacción de la patrulla. El enfrentamiento se produjo entre las siete y ocho de la mañana y tuvo una duración de tres minutos. Por la tarde llegó un personal para hacer el levantamiento de un cadáver que había resultado del contacto armado. Durante el desplazamiento no se observó ninguna persona en la vereda; tampoco hubo ingreso ni registros de viviendas. Dice que la misión de la patrulla era localizar un grupo de bandoleros que iban a reunirse en la vereda. El individuo muerto no se encontraba solo y los demás lograron fugarse del lugar.

El soldado José Alexander Palomino Bustos(80) afirmó que pertenecía al equipo de apoyo y seguridad del cabo Pachón en la operación militar del 20 de junio. Indicó que al lugar en donde se montó un puesto de observación llegó la patrulla a las siete de la mañana y se distribuyó para una adecuada seguridad. La observación tardó unos cuarenta minutos y el teniente Pachón dijo que debían continuar ascendiendo. Así lo hicieron y cuando llevaban una hora de camino se escucharon unos disparos de armas largas diferentes a fusil y luego empezaron a escucharse disparos de fusil y de las otras armas. Su grupo tomó posiciones de seguridad y el del cabo Jaramillo empezó a subir rápido hacia un lugar alto. El intercambio de disparos duró unos cinco minutos y luego quedó todo en silencio. Luego llamaron por el radio al cabo Pachón para que hiciera un registro en la parte alta y luego a cada uno le asignaron un punto de seguridad. Dice que cuando fue a relevar a un soldado que debía ir a recibir al mayor Álvarez vio el cuerpo de un individuo de sexo masculino, bocabajo que tenía empuñada una carabina y vestía prendas verdes estilo policía. Dice que los autores de los disparos que causaron la muerte del particular fueron los de la escuadra de choque que iba adelante. Dice que inicialmente escuchó cuatro disparos. En la operación no vio personas civiles ni la patrulla penetró a casas o viviendas ni se produjo retención o aprehensiones de personas, el grupo especial siempre anduvo compacto, organizado por equipos, conservando las distancias prudenciales y con el mismo eje de avance. No llevaban pasamontañas.

En la declaración del sargento Segundo Juan Jairo Jaramillo(81), se reiteró que al lugar donde se montó el observatorio llegó la patrulla a las seis y media de la mañana. Estuvieron vigilando hacia la casa en donde se decía que podría suceder la reunión de los integrantes de las FARC, sin que se observara nada extraño y luego el teniente Restrepo ordenó que era mejor continuar hacia la parte alta. Cuando hubieron reanudado la marcha y transcurrido un tiempo se escuchó una voz de alto y al momento sonaron unos disparos. El teniente siguió avanzando por la maraña y el declarante con su grupo siguió tratando de alcanzar la parte alta y desde allá sus soldados dijeron que veían correr gente y empezaron a disparar hacia la maraña. Luego de todo esto el teniente manifestó que había resultado un individuo muerto en el enfrentamiento. En la tarde se hizo el levantamiento y luego el cadáver fue trasladado hacia Génova. Aduce que el equipo que sostuvo el combate fue el de choque del teniente Restrepo. Manifiesta que al occiso no lo había visto antes. Enfatiza que el personal militar no ingresó a ninguna casa de la región ni aprehendió personas. El observatorio se montó a una distancia de ciento cincuenta metros a doscientos arriba de la casa y allí no se vio nada extraño. Aduce que los equipos del grupo especial nunca se separaron y tan solo en el momento del enfrentamiento.

En la declaración del señor Fernando Echeverri Molina(82), ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, se afirmó que él es dueño de la finca ‘La Sonora’ la cual siempre ha estado en manos de los administradores. La finca es ganadera y produce un poco de café. Los administradores han sido contratados mediante convenios verbales y el último de ellos es de nombre Bernardo llamado o conocido como ‘Tato’ a quien conoció desde hacía tres años en Génova y lo había contratado dos meses y medio antes del 20 de junio. Con Bernardo había tenido negocios de compra y venta de ganado ya que aquel había sido carnicero. Dice que el 20 de junio llegó a la finca de su propiedad un poco después del mediodía y fue avisado que el administrador había sido llevado hacia arriba por unos encapuchados y entonces procedió a ayudarles a los trabajadores con el ordeño, empacando la leche para traer hacia Armenia. Dice que antes de Bernardo el administrador de la finca era Bairon Valencia el cual laboró año y medio y le pidió la finca porque no le cumplía con los trabajos. Aduce que con este administrador no dejó deudas laborales. Dice que con Bernardo no llegó a tener ninguna diferencia. Que sube a la finca con alguna frecuencia y ese día 20 de junio le dio por subir a ella. Dice que se enteró en su casa de Montenegro en horas de la tarde de que a ‘Tato’ lo habían matado. Dice en la mañana del 20 de junio se encontraban en la casa de la finca el finado, su mujer, un hermanito de ‘Tato’ y un trabajador de apellido Lancheros. Dice que cuando le dijeron que a Bernardo se lo habían llevado unos encapuchados le dio miedo y terminó de ordeñar las vacas y se devolvió para su casa. Dice que precisamente ese día viernes Bernardo debía entregarle la finca. Sostiene que ‘Tato’ le había dicho desde veinte días atrás que le habían operado un hijo y no podía quedarse más en la finca y por eso estaba prevista su entrega para el 20 o 21 de junio. Dice que en nunca ha sido objeto de amenazas, chantajes o extorsiones y que nunca ha escuchado que ‘tato’ sea seguidor de ideologías revolucionarias y nunca tampoco lo vio vistiendo prendas militares. No le consta que la finca haya sido visitada por personas armadas y vistiendo prendas militares. Aduce que no tiene conocimiento que se hubiese presentado problemas entre trabajadores y propietarios de fincas en la vereda. Finalmente dice que desconoce las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de ‘Tato’.

El señor Gustavo Echeverri Palacio(83), afirma que conoce desde joven a Bernardo de Jesús Cano Rivera y con él había tenido amistad y negocios, la última vez que habló con él fue el jueves diecinueve de junio en la mañana cuando le pidió que llevara un tubo para arreglar una cañería de la finca ‘La Sonora’. Tato le dijo que al sábado siguiente se salía de la finca. El dueño de la finca se llama Fernando Echeverri y en su finca tiene ganado a utilidades con él. ‘Tato’ tenía la idea de entregar la finca porque a su hijo deberían operarlo en Armenia y él no quería quedarse solo en la finca. Dice que desconoce en qué circunstancias perdió la vida Bernardo de Jesús Cano Rivera. El convenio entre el administrador de la finca y ‘Tato’ fue verbal y a cambio de la administración recibía una paga de cuarenta mil pesos semanales y hasta el momento no habían liquidado porque el trabajador le debía una plata al dueño de la finca. No conoce si por los predios de la finca transitara personal militar o de agrupación armada diferente, o que vistan capuchas. Dice que una vez ‘Tato’ le comentó que en la finca tenía una carabina.

El protocolo de Necropsia(84) de Bernardo de Jesús Cano Rivera revela que el cadáver presenta múltiples orificios por proyectil de arma de fuego, portaba pantalón y camisa de color verde. El fallecimiento obedeció a shock hipovolémico, taponamiento cardíaco secundario a múltiples heridas por arma de fuego. Lesión de la naturaleza: Esencialmente mortal. Registro de defunción(85) de Bernardo de Jesús Cano Rivera, expedido por la Notaría Única del municipio de Génova en copia autentica el día 26 de junio de 1997.

Obran en el expediente las quejas formuladas ante la Personería de Génova(86) por los señores Luis Enrique Lancheros Betancourth, Yuley de Jesús Cano Rivera, Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas y Fernando Echeverri Molina, documentos en los que en lo sustancial se reitera lo manifestado en las declaraciones rendidas ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar.

Visibles a folio 136 y siguientes reposan álbum fotográfico, planos del cadáver y del lugar en que se practicó la diligencia de levantamiento del cadáver, enviados por la Sijín de Armenia, que prestó apoyo técnico al funcionario que practicó la diligencia.

El Oficio Nº 622-97-LB-RO del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pereira en el cual se encuentran descritas las características de dos escopetas enviadas para estudio, desprendiéndose que la una es Remington (no original de fábrica) calibre 12 numero 027 y la otra es una Winchester calibre 22 número 797139 de fabricación U.S.A.

Declaración del señor Jairo Valencia Murillo(87) en la cual manifiesta que fue administrador de la finca ‘La Sonora’ de propiedad de Fernando Echeverri. Pactó un sueldo de ciento ochenta mil pesos mensuales; trabajó varios meses hasta cuatro meses antes de su declaración aproximadamente. Entregó la finca ya que el patrón no le estaba pagando como se había acordado y pasaban varios meses sin cancelarle dinero manifestándole que se encontraba mal. Luego de arreglar la forma de pago, le quedaron debiendo los patrones dos millones de pesos y le dijeron que se le iban a retener ese dinero para pagarse unos elementos que le achacaban que él había dañado o de los que se había apoderado y como eso no era cierto y el dueño seguía negándose al pago se llevó una silla de montar para presionar el pago. Ocho días después de que le abonara el primer millón de la deuda le dijo Fernando Echeverri que lo necesitaba un tal Eliécer para que el lunes siguiente se le presentara en la cuchilla de la vereda ‘El Cairo’ de Génova, para charlar la cuestión del dinero. A ese lugar llegó y en efecto se encontraban allí Fernando Echeverri, Gustavo Echeverri y Eliécer quien le dijo que él quería arreglar el problema que ellos tenían y luego de que le explicara lo que había sucedido Eliécer estuvo de acuerdo que al sábado siguiente Fernando cancelara al declarante los dos millones de pesos, lo cual en efecto hizo, pero fue Gustavo quien se los entregó. Dice que Eliécer vestía ropa de civil y no estaba armado, nunca lo había visto y no se identificó como perteneciente a agrupación alguna. Dice que en Génova se ha oído hablar de Eliécer y su pertenencia a la subversión armada. Dice que acerca de la muerte de ‘Tato’ nada le consta. Dice que desconoce las condiciones laborales en las cuales Bernardo se empleó para Fernando Echeverri, y que aquel era conocido en el pueblo y trabajador. Dice que entre los trabajadores se rumora en Génova que la guerrilla interviene en los problemas laborales de las fincas y que la subversión allí es de las FARC. Desconoce el apellido de Eliécer y la reunión con los Echeverri que aquel dirigió duró una media hora.

Declaración de Luis Enrique Lancheros Betancourth(88). Dice que para el veinte de junio era trabajador de la finca ‘La Sonora’ y es conocido de Bernardo de Jesús Cano Rivera desde la juventud; ‘Tato’ llevaba unos tres meses en la finca como administrador cuando fue muerto. El dueño de la finca es Fernando Echeverri. El pago de Bernardo de Jesús era de cincuenta mil pesos semanales y Fernando le debía a ‘Tato’ un millón de pesos y que por esa razón iba a entregarle la finca ya que estaba aburrido porque además le estaba tocando pagar los gastos del inmueble y tenía que operar a su hijo. Dice que el veinte de junio a las cinco y media de la mañana le tocaron su puerta y al abrir vio a un tipo encapuchado que le puso un arma de fuego en el pecho y le dijo que despertara a los de arriba. Así lo hizo y cuando Bernardo abrió y notó la presencia de los encapuchados tiró la puerta y ellos le dijeron que donde fuera el Ejército seguramente sí les abría, volvió a abrir y ellos le preguntaron que si por el lugar permanecía el ejército y Bernardo contestó que no y ellos le dijeron que ojala no les estuviera mintiendo. Luego revisaron los cuartos y encontraron la carabina. Uno de ellos hablaba por un radio portátil desde el corredor de la casa. Luego encerraron a los moradores en un cuarto y se alejaron y a través de los espacios de la puerta vieron que eran personas vestidas de militares que luego vieron perderse por un potrero arriba de la casa. Luego uno de ellos llegó hasta un saladero y llamó a Bernardo quien se fue con ellos, pero antes les dejó instrucciones para ordeñar las vacas. Cuando fue a efectuar esa tarea vio arriba de la casa un personal que vestía ropa camuflada quienes le dijeron que no podía subir. Hacia las ocho de la mañana se escucharon unos disparos. Luego al rato llegó Fernando Echeverri y le contaron lo que había pasado. Posteriormente subió un grupo de personas y Fernando Echeverri dijo que era la Fiscalía y se regresó para el pueblo. Después bajaron con el cadáver de ‘Tato’ quien vestía una ropa diferente a la que tenía cuando salió de la casa. Manifiesta que a la casa llegaron unas diez personas, unas vestidas con camuflados y otras con sudaderas, todas con las cabezas cubiertas con pasamontañas color verde y diciendo que eran de la guerrilla y que iban a arreglar unos problemas de la vereda. Llevaban armas largas y otros cortas y fuera de eso subametralladoras. El más bajito de todos era el que se veía que comandaba a los demás. En las casa esas personas estuvieron durante una media hora. La ropa con la que vio el cadáver de Bernardo era la primera vez que se la veía. Bernardo iba a entregarle la finca a Fernando Echeverri al día siguiente y desconoce si iba a haber mediadores en la liquidación de haberes. Desconoce si ese tipo de cosas suceden en la región y desconoce si existe subversión en la misma, a Bernardo nunca le vio actitudes extrañas y era persona trabajadora. Las personas que estuvieron en la casa no se dejaron ver sus rostros. Su actitud era normal y no golpearon a los residentes de la casa. Dice que no está en capacidad de identificar a ninguna de las personas que llegaron hasta la casa en la mañana del veinte de junio. No conoce a Eliécer Fajardo pero ha escuchado hablar de él, como un guerrillero de la región.

Oficio Nº 15584 BR-SALV-420(89) del 05 de septiembre de 1997 en la cual el jefe del Estado Mayor de la Octava Brigada informa al despacho que la escopeta calibre 12 Remington con número hechizo 27 no aparece registrada en la sección de salvoconductos y la Winchester calibre 22 fabricación Americana número 791139 aparece registrada a nombre de Carlos Eduardo García Vargas y descargada por destrucción en el mes de junio de 1974.

Oficio Nº 332-97(90) de septiembre 8 de 1997 procedente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la dirección seccional del Quindío en el cual se manifiesta que no es posible determinar el calibre del arma con que fueron causadas las heridas mortales que presentaba el cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera y por la descripción de las heridas son compatibles con arma de carga única de cañón corto.

Diligencia de inspección judicial(91) de elementos. Esta fue practicada el día once de noviembre con asistencia de peritos adscritos al Labici seccional de Pereira en las dependencias del almacén general de armamento del Batallón Cisneros y se dejaron a disposición los elementos y material de guerra para la experticia de rigor.

Informe balístico(92) procedente del laboratorio de investigación científica de Pereira en el cual se relacionan los elementos que hacen parte de la investigación Nº 2.063, indicándose que son 69 cartuchos calibre 22 largo, un cartucho calibre 12, cuatro metros y sesenta centímetros de mecha lenta, una mina antipersonal, una granada de fragmentación, nueve detonadores eléctricos, un poncho color verde, un morral color verde, una cachucha en jean azul, una reata color verde, dos correas en cuero y lona, un machete y una cartilla de las FARC. Dice el experticio que el material encontrado en el proceso 2.063 en lo referente a prendas es el comúnmente utilizado por grupos subversivos como las FARC y el ELN, tales como el morral de campaña y el poncho. Aparecen a continuación fotografías de todos los elementos.

De otra parte, obran en el expediente los testimonios rendidos por los señores Edgar Rivera López (fls. 176 y 177 c. 2) Alexander Combita Pareja (fls. 182 y 183 c. 2); Orfaney Ramírez López (fls. 289 a 292 c. 2); Julio César Castillo Herrera (fls. 293 a 295 c. 2); Francisco Luis Clavijo Castellanos (fls. 296 a 298 c. 2); Jesús María Londoño Monsalve (fls. 300 a 302 c. 2); Oscar Escobar Ramírez (fls. 303 a 305 c. 2); Carlos Julio Mesa Pardo (fls. 310 a 312 c. 2); Daniel León Gómez (fls. 313 a 315 c. 2); Luis Enrique Lancheros Betancourth (fls. 316 a 321 c. 2) y; Fernando Echeverry Molina (fls. 322 a 324 c. 2) quienes relataron acerca de los hechos en los cuales perdió la vida Bernardo de Jesús Cano Rivera a lo cual manifestaron que,

Edgar Rivera López. “De eso no sé nada. Cuando me llamaron, al otro día, ya lo habían matado, eso fue al otro día de los hechos. PREGUNTADO: ¿Preguntó usted quiénes habían sido los autores o autor del hecho antes narrado? CONTESTÓ: De eso no sé nada realmente. PREGUNTADO/ ¿Ha escuchado usted comentarios sobre los actores de la muerte de su sobrino? CONTESTÓ: La gente del pueblo allá comentaba que había sido el ejército, pero yo no sé los nombres o apellidos de ellos. PREGUNTADO: ¿Sabe usted en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar ocurrió la muerte del señor Cano Rivera? CONTESTÓ: No sé. PREGUNTADO: ¿Sabe usted en qué forma sacaron de la finca a Bernardo de Jesús Cano? CONTESTÓ: No sé”.

Alexander Combita Pareja,

“… CONTESTÓ: No recuerdo la fecha de la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, creo que eso hace más o menos dos años, al despacho de la Inspección de Policía de Barragán llegó el señor mayor Julián Álvarez Silva en compañía del Juez 33 de Instrucción Penal Militar y su secretario, además de dos integrantes de la Sijin que no recuerdo cómo llaman, llegaron a eso de las once y media de la mañana, no recuerdo el día ni la fecha, y me manifestaron que una persona se hallaba muerta en la vereda La Granja, yo le dije que eso era jurisdicción de Génova, entonces inmediatamente el señor mayor Julián Álvarez Silva, intentó comunicación telefónica con la Inspección de Génova para que el inspector de Génova fuera a hacer el levantamiento, no siendo posible comunicarse con él, entonces el señor mayor y el Juez 33 de Instrucción Penal Militar de esa época me solicitaron que yo les hiciera la diligencia de levantamiento del cadáver ya que era un caso de orden público puesto que había muerto dizque en enfrentamiento armado con el Ejército y la guerrilla, inmediatamente nos trasladamos al sitio de los hechos y en compañía de los anteriormente nombrados, en predios de la finca La Sonora en la parte alta de la finca, en un monte, muy arriba se hallaba un cadáver, el despacho procedió a hacerle lo pertinente en cuanto a la diligencia de levantamiento, se tomaron fotografías, se ubicó la posición del cadáver, se describieron las prendas de vestir que llevaba y unos elementos que tenía el occiso al lado que eran una escopeta, no recuerdo sus características, una granada y otra escopeta que no se encontraba al pié del cadáver sino más retirada, el cadáver al parecer vestía prendas de uso privativo de la policía nacional y debajo de esas prendas tenía otra ropa, no recuerdo de sus características, la causa de muerte fue por arma de fuego las heridas las tenía en la espalda; la diligencia dactiloscópica planimetría y fotografías judiciales estuvo a cargo de los dos integrantes de la Sijin, los elementos como la escopeta y todo lo que se le encontró al cadáver además de la ropa se dejó a disposición del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar una vez terminada la diligencia de inspección al cadáver nos desplazamos hacia el municipio de Génova y allí se, ordenó la diligencia de necropsia y se acentó(sic) la partida de defunción. El occiso en el lugar de los hechos se encontraba indocumentado y ya en el pueblo, en Génova, nos pudimos dar cuenta de que se trataba de un personaje conocido del pueblo que respondía al nombre de Bernardo de Jesús Cano Rivera, que era carnicero y que al parecer, administraba la finca La Sonora, vereda La Granja municipio de Génova, sitio donde ocurrió su deceso. No fue más. PREGUNTADO/ ¿Conocía ud. personalmente al señor Bernardo de Jesús Cano Rivera? CONTESTÓ/ No, yo no lo conocía. PREGUNTADO/ ¿Se enteró ud. si el señor Cano Rivera fue reportado como secuestrado o desaparecido antes de ser hallado muerto? CONTESTÓ/ No tengo conocimiento de eso, lo único que dijo el comandante de la brigada el señor Julián Álvarez Silva era que esta persona había muerto en enfrentamiento armado con ellos en horas de la mañana PREGUNTADO/ ¿Díganos si conforme a las conclusiones determinadas en la diligencia de levantamiento del cadáver se pudo establecer el tiempo de ocurrencia de la muerte del señor Cano Rivera? CONTESTÓ/ De acuerdo a lo que uno vé(sic) la muerte había sido reciente, ese mismo día, la diligencia la empezamos a hacer como a la una de la tarde, porque se encontraba muy retirado y lo que dijeron los soldados y el mayor la muerte ocurrió en horas de la mañana, como a las ocho de la mañana. PREGUNTADO/ ¿Se enteró ud. de si en realidad de verdad había ocurrido enfrentamiento armado entre ejército y guerrilla en jurisdicción de la finca donde fue hallado el cadáver del señor Cano Rivera el día anterior a la diligencia del levantamiento? CONTESTÓ/ Pues según lo que dijo el mayor Julián Álvarez Silva que a este personaje le habían dado de baja en enfrentamiento armado con la guerrilla a las ocho de la mañana de ese mismo día y lo mismo manifestó un teniente que se encontraba a cargo de esa brigada, los vecinos no manifestaron nada de eso solamente un niño me manifestó que el señor era administrador de la finca La Sonora. PREGUNTADO/ ¿Ante qué autoridad judicial fueron enviadas las diligencias preliminares adelantadas por ud. con relación con la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera? CONTESTÓ/ Las diligencias de inspección al cadáver fueron enviadas al Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar y todos los elementos que tenía el occiso fueron dejados a disposición de él, el arma o escopeta que se le encontró al cadáver, además este funcionario junto con su secretario estuvieron presentes en la diligencia. PREGUNTADO/ ¿Díganos si el mayor u otro unidad militar estuvo presente en la diligencia de levantamiento del cadáver, le manifestaron a ud. concretamente la forma como se había producido la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera? CONTESTÓ/ El mayor Julián Álvarez Silva era quien manifestaba que el occiso había sido dado de baja por sus hombres en un enfrentamiento armado con la guerrilla y en el sitio de los hechos, un teniente, no recuerdo su nombre, manifestó que ellos iban subiendo por el potrero y llegando al montecito se encontraron con un grupo de subversivos y ahí fue donde ocurrió el deceso del señor, no dijeron nada más de otras bajas, ni heridos ni de parte de ellos ni de parte de la guerrilla. PREGUNTADO/ ¿Se le explicó a ud. la razón de la presencia del señor Juez 33 de Instrucción Penal Militar y su secretaria para la solicitud de la diligencia de levantamiento del cadáver? CONTESTÓ/ El mayor Julián me dijo que era el Juez 33 de Instrucción Penal Militar, él me lo presentó y dijo que iba a asumir las diligencias preliminares y también me solicitó muy comedidamente que le colaborara con la diligencia de levantamiento. PREGUNTADO/ ¿Conoce ud. al patrullero Luis Albeiro Patiño Morales y al subintendente Danilo Isaza León de quienes se dice están adscritos a la policía con sede en la Inspección de Policía de Barragán? CONTESTÓ/ A mí me parece que ellos fueron los que estuvieron conmigo en la diligencia de levantamiento, pero es que no les recuerdo los nombres, habría qué mirar en el acta de levantamiento, ellos nunca han laborado en la estación de policía de Barragán, tengo entendido que laboran en la Sijin, inclusive ellos estaban citados para hoy aquí en el juzgado y de la estación de policía de Barragán me di cuenta que posteriormente los habían citado a la Sijin en Armenia donde laboran actualmente…”.

Orfanery Ramírez López. “Sobre los hechos o circunstancias en que mataron a Bernardo de Jesús Cano Rivera no conozco; lo que sé lo obtuve por conocimiento directo de la señora con quien Bernardo convivía al momento de su muerte. Le oí decir que habían llegado una mañana, no sé el mes, ni la fecha pero de ahora unos dos años y que lo habían sacado para el cafetal a donde lo habían matado. Eso es lo que yo conozco sobre los hechos. PREGUNTADO. ¿Diga si tiene conocimiento cómo ocurrió la muerte del señor Cano Rivera y quién la causó? CONTESTÓ. Sobre los hechos únicamente lo que dije al principio de esta declaración. No sé quién la haya causado”.

Julio César Castillo Herrera. “No soy testigo de los hechos y circunstancias en los que perdió la vida el señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, me limito a decir que lo conocí desde cuando éramos pequeños y podría decir que nos levantamos juntos…” (…) PREGUNTADO. Si bien usted ha dicho que no es testigo de los hechos en que perdiera la vida Cano Rivera, ¿sí puede tener conocimiento por el comentario de las gentes acerca de la forma como murió? CONTESTÓ. Tengo entendido y según como he escuchado el relato él fue sacado de la casa donde vivía en la finca La Sonora vereda La Granja de Génova él era administrador de la finca en ese entonces que lo sacaron las autoridades del Ejército Nacional y acribillado muy cerca de la casa y luego haciéndolo pasar por guerrillero y le pusieron unas prendas militares que no le correspondían a él porque le quedaban grandes él era muy pequeño y las prendas le sobraba la bota del pantalón y lo mismo la camisa ese relato lo escuché en el hospital de la localidad y a la comunidad vecina que lo vio cuando lo bajaron para mí es totalmente falso que él haya sido un guerrillero porque lo conocí desde hacía mucho tiempo y andábamos prácticamente juntos porque a los dos nos gustaba la pesca la cacería y teníamos una amistad muy allegada con su familia…”.

Francisco Luis Clavijo Castellanos. “Sobre la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera nada puedo decir puesto que yo no presencié esos hechos. Conozco lo que se conoce en el pueblo pero por comentario se dice que a él lo mató el Ejército que fue sacado de su casa en las primeras horas de la mañana del día de su muerte; no podría decir cuándo o en qué mes pero sí hace aproximadamente dos años. Lo mataron porque se dijo que era guerrillero y eso es falso porque yo a Bernardo de Jesús Cano Rivera lo conocí desde cuando éramos muy niños eso hace más o menos unos veinte o veintidós años y me refiero a cuando él era niño porque yo soy mayor y lo conocí aquí en Génova por una pesebrera que el papá ha tenido en Génova entonces las bestias de mi padre las llevaban allá. (…) PREGUNTADO. ¿Diga si sabe cómo ocurrió la muerte del señor Cano Rivera y quién la causó. CONTESTÓ. Ya respondí antes que no soy testigo de hechos por comentarios supe que lo mató el Ejército”.

Jesús María Londoño Monsalve. “La verdad es que sobre la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera conozco lo que se oye comentar que fue muerto por el Ejército cuando se encontraba en una finca de Génova que fue sacado en las primeras horas de la mañana de un mes que no recuerdo igual que el día pero de hace unos dos años…”.

Oscar Escobar Ramírez. “Sobre la muerte de Cano Rivera sé lo que es el comentario callejero. Que él estaba en la finca La Sonora que él estaba administrando y entonces que llegó el Ejército y lo sacaron de la casa y lo mataron más arriba que lo martirizaron y le aporriaron la cara que lo vistieron con un uniforme del Ejército hasta que lo trajeron a la morgue…”.

Carlos Julio Mesa Pardo. “No soy testigo de hechos, desconozco las circunstancias de su muerte sólo sé lo que es el comentario general en el poblado, que lo habían asesinado en una vereda El Cedral de Génova pero desconozco sus autores y móviles acerca del mismo…”.

Daniel León Gómez. “Sobre la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera no sé absolutamente nada que me conste personalmente, lo que oí por comentarios de la gente y dijeron que lo habían matado en la finca que estaba administrando por la vereda La Granja, que lo había matado la tropa o sea el Ejército Nacional, que se lo habían llevado de la casa y lo habían matado…”.

Luis Enrique Lancheros Betancourth:

“Sí tengo conocimiento de qué se trata mi declaración. Yo me encontraba durmiendo en la finca ‘La Sonora’, por La Granja, propiedad del señor Fernando Echeverry y que era administrada por Bernardo Cano, yo estaba en la finca desde cuando él entró a administrar como dos meses y esos dos meses estaba yo con él entonces más o menos a las cinco y media de la mañana del viernes veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) cuando me tocaron la puerta, o sea donde yo dormía, yo no quería abrir porque era muy raro la hora de que tocaban la puerta, insistieron varias veces hasta que yo abrí, al asomarme a la puerta vi más o menos diez encapuchados, uno de ellos me puso una pistola en el pecho de allí me hicieron vestir para llamar a Bernardo Cano que se encontraba en la segunda planta de la casa, yo dormía en la primera planta, al yo tocarle a él me decía que quién era, yo le contesté Luis Enrique él no quería abrirme, al abrir la puerta se sorprendió al ver los encapuchados y les tiró la puerta, ellos la empujaron y lo sacaron con una pistola, lo hicieron vestir, en ese momento el niño de Bernardo que tiene en estos momentos unos tres años, más o menos, se puso a llorar, y los encapuchados decían que si no lo callaban lo mataban; al estar vestido Bernardo, le dijeron que venían de parte de la guerrilla, le preguntaron a Bernardo que si era verdad que por ahí se encontraba el Ejército, él les dijo que no; ellos le dijeron no nos mienta “h…” que lo matamos; los encapuchados hicieron abrir todas las puertas y se paseaban por todo el corredor; en esos días Bernardo tenía una carabina para el cuido de la finca, la cual se la pidieron los encapuchados con las balas de la carabina; los encapuchados hablaban por radio dizque llamando más guerrilla; en ese momento dijeron que se iban a desayunar, nos encerraron en una pieza por el tiempo de dos horas y se fueron; nosotros nos asomamos por una hendija de una puerta y vimos que los encapuchados se quitaron lo que llevaban puesto, o sea, las capuchas y los ponchos y se uniformaron con el uniforme que usa el Ejército; pasadas las dos horas, esto es, a eso de las siete de la mañana, volvió un encapuchado y llamó a Bernardo y él se fue con ellos, porque le habían dicho que era para que les mostrara un camino que ellos no conocían y después se podía volver con la carabina; nosotros al ver que no regresaba nos salimos para el corredor cuando oímos seis disparos y una ráfaga, esto sucedió más o menos a las ocho de la mañana; nosotros seguimos buscando que regresara y no aparecía; en esos días yo desempeñaba el papel de ordeñador y me fui a hacer mis oficios; llegaron las dos de la tarde y nada que aparecía Bernardo; la esposa desesperada se fue a buscarlo por la finca en el momento se encontró con un soldado que bajaba con la carabina que era de él; en ese momento se desesperó mucho y arrancó a correr para arriba de la casa; yo salí detrás de ella, al llegar a un potrero nos encontramos con mucho Ejército y les preguntamos que donde tenían a Bernardo; ellos se miraban y ninguno contestó; al mirar hacia la parte de abajo seis soldados llevaban un muerto arrastrado; la mujer arrancó a correr para donde el muerto para verificar si era él; al llegar donde él los soldados corrieron hasta llegar a una cañada donde pararon y los reconocimos a Bernardo, que era él el muerto; tenía una ropa que no era de él, muy grande para su corta estatura, manchada, el uniforme no era el camuflado sino otro de color caqui, lo bajaban muy lejos de la casa para que nosotros no nos diéramos cuenta; la mujer al verlo muerto estaba desesperada; yo logré controlarla, y fuimos hasta la casa y empacamos ropa y cogimos por el camino que conduce a La Granja, mucho más arriba de La Granja, bajaron los carros en que lo traían y pasaron derecho nosotros seguimos a pie hasta cerca de río Rojo, donde nos recogió un carro; al llegar al pueblo lo encontramos en el anfiteatro y no había nadie de los que lo trajeron; él se encontraba muy aporriado; tenía un impacto de bala en un brazo y varios en el pecho; tenía la mandíbula quebrada, lo mismo que el tabique; las espaldas rayadas y moretiado por todos lados también tenía una ceja rajada; se me olvidaba decir que al llevarsen(sic) a Bernardo de la casa, duraron unos minutos para salir unos uniformados de debajo del piso donde nos tenían encerrados. Y eso es todo lo que a mí me consta. Terminada la exposición del testigo, se lo interroga conforme al cuestionario adjunto a las diligencias por la apoderada judicial del interesado. PREGUNTADO: Una vez puesta a su conocimiento la queja presentada por la señora Blanca Janeth Bedoya Betancurt ante la Personería de Génova, Quindío y donde aparece su firma testigo, nos dirá si su contenido es cierto. En caso de que este documento no hubiese sido enviado por el tribunal comitente, se indagará por los hechos narrados ante aquella oficina. CONTESTÓ. Yo tengo conocimiento que estuvimos donde la Dra. Lucelly Giraldo para entonces Personera de Génova; ante ella declaró Blanca Janeth Bedoya Betancurt, sobre su declaración pienso que declaró lo mismo que acabo de declarar yo aquí (la declaración de Blanca Janeth Bedoya B. no fue anexada por el tribunal comitente a estas diligencias). PREGUNTADO. ¿Sírvase decir por qué motivo usted se encontraba en la finca La Sonora, vereda Cedral Bajo el día 20 de junio de 1997? CONTESTÓ/ Comienzo por aclarar que la finca La Sonora pertenece a la vereda La Granja y no el Cedral Bajo. Esto supuesto, yo ese día estaba allá porque desempeñaba el papel de ordeñador de la finca, había once (11) animales para ordeño, entre raza normanda y Hostein. PREGUNTADO/ ¿Sírvase relatar todo lo que sepa sobre la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, ocurrida en dicho predio rural, especificando la hora y lugar donde ocurrieron los hechos? CONTESTÓ/ La pregunta ya fue respondida en la exposición que pidió el juez acerca de esos hechos. PREGUNTADO/ ¿Diga si lo sabe, las causas de la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera? CONTESTÓ/ “No, hasta donde yo lo conocí a él no sé a qué se pudo haber debido su muerte (sic), PREGUNTADO/ ¿Diga si sabe quién o quiénes son los responsables de la muerte del señor Cano Rivera y por qué motivo? CONTESTÓ/ Fue el Ejército Nacional aunque desconozco el motivo. PREGUNTADO/ ¿Qué actitud tomó usted cuando vio que personal vestido con prendas militares se llevaron a Bernardo de Jesús Cano Rivera? CONTESTÓ/ No pues quedarme ahí porque eran gentes que estaban armados. PREGUNTADO/ ¿Qué manifestación le hicieron a usted el personal que lo sacó de la finca. Es decir, con qué fin lo sacaron del predio? CONTESTÓ/ A él lo llevaron dizque para que les mostrara un camino que no conocían. PREGUNTADO/ ¿Diga cuánto hace que conoce a Bernardo de Jesús Cano Rivera y por qué motivo? CONTESTÓ/ Continúa la pregunta. ¿Si por dicho conocimiento que de él tiene sabe que el señor Cano Rivera porta armas de fuego de alguna clase y si también conoce que hubiera pertenecido a algún grupo al margen de la ley? CONTESTÓ/ Yo lo conozco desde pequeño porque siempre manteníamos juntos; de las armas no tenía sino la carabina para cuidar la finca y no conozco que haya pertenecido a ningún grupo al margen de la ley. PREGUNTADO/ ¿A qué actividad u oficio se dedicaba el fallecido y si era constante su presencia en la finca La Sonora? CONTESTÓ/ “El trabajaba en la fincar los días jueves y domingos vendía carne en el pueblo; es decir que él solamente bajaba al pueblo los jueves y los domingos los otros días permanecía en la finca. PREGUNTADO/ ¿Si tiene conocimiento qué grupos armados insurgentes se encuentran acantonados por los sectores de la vereda El Cedral Bajo. De ser cierto especificará al frente que pertenecen y demás datos? CONTESTÓ/ Hago otra vez aclaración en el sentido de que la finca La Sonora pertenece a la vereda La Granja y no El Cedral Bajo y no tengo conocimiento que operen grupos insurgentes en esta vereda…”.

Fernando Echeverry Molina

“… El trabajaba en la finca para el día que sucedieron los hechos, trabajaba en calidad de agregado desde hacía dos meses o dos meses y medio aproximadamente el día que yo subí a la finca, o sea el día de la muerte de él yo subía a la finca porque normalmente voy a mi finca los días viernes a llevar el pago o el sábado que son los días de pago, cuando llegué la finca o mejor cuando llegué a la finca a eso de las doce o doce y media, el trabajador no recuerdo el nombre, me dijo que estaba desaparecido como yo subo a la finca y reclamo la leche y el queso y me regreso, eso hice ese día, o sea que cuando yo me regresé él no había aparecido. Después me informaron de aquí de Génova llamó alguien a mi casa avisando que mi agregado había muerto la m (sic) razón me la dejaron en la casa porque yo voy a la finca. Y me regreso a pie, cojo luego bus en la central para Armenia y cuando llamaron a dar la razón todavía no había llegado a mi casa, no sé quién llamó a dar la noticia. Eso es todo lo que me consta. A continuación el testigo es interrogado conforme al cuestionario anexo a las diligencias solicitado por la apoderada judicial del interesado en este asunto, PREGUNTADO/ ¿Diga si conoció al señor Bernardo de Jesús Cano Rivera. En caso afirmativo, cuánto hace, dónde y por qué motivo? CONTESTÓ/ “Yo lo conocí acá en Génova por espacio de un año o dos años antes de su muerte, la finca mía es ganadera, el señor era carnicero y en alguna época se le vendió ganado a él, PREGUNTADO/ ¿Diga si conoce a la familia del señor Cano Rivera. En caso afirmativo los identificará por sus nombres y grados de parentesco, es decir, indicará quiénes son sus padres, hermanos esposa o compañera permanente e hijos? CONTESTÓ/ “Yo conozco al padre de él porque también le vendí ganado, él se llama Bernardo Cano la mamá la conozco de vista no más no sé cómo llama sé que tiene hermanos pero no los conozco en la finca estuvo viviendo con una muchacha no sé si sería la esposa o la compañera, no recuerdo el nombre de ella sé que tenía un niño pequeño pero no sé cómo llama tampoco, PREGUNTADO/ ¿Antes de la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera cómo eran las relaciones con sus padres; hermanos, compañera e hijos? CONTESTÓ/ Pues para mi parecer eran buenas las relaciones. PREGUNTADO/ ¿Después de la dicha muerte, cómo han sido las relaciones entre estas mismas personas? CONTESTÓ/ Normales. PREGUNTADO/ ¿Diga cómo fue el impacto moral o psicológico de su compañera permanente, hijos, padres y hermanos con la muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera? CONTESTÓ/ Pues me imagino que supuestamente fue terrible la muerte de él para ellos. PREGUNTADO/ ¿Si actualmente los familiares antes citados se han recuperado moral y sentimentalmente por la muerte del señor Cano Rivera? CONTESTÓ/ Yo no lo creo. PREGUNTADO/ ¿Si sabe que manifieste cómo ocurrió la muerte del señor Cano Rivera y quién la causó? CONTESTÓ/ Yo me referí a ese punto antes en esta misma declaración. Sobre quién causó la muerte de él en la vereda y en el pueblo el comentario es que lo asesinó el Ejército Nacional de Colombia…”.

Del conjunto del material probatorio obrante en el expediente se infiere que hacia las ocho y media de la mañana se produjo el deceso del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, el día veinte de junio de 1997, en predios de la finca ‘La Sonora’ del municipio de Génova (Quindío) en virtud de heridas de arma de fuego, esencialmente mortales según el protocolo de necropsia.

La muerte se encuentra demostrada mediante la correspondiente diligencia de levantamiento del cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera practicada por el Inspector de Policía de Barragán, el acta de necropsia y el registro de defunción expedido por la Notaría Única de Génova.

En el lugar donde se produjo la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera fueron encontrados por la patrulla militar una carabina y una escopeta, munición, una granada, una mina antipersonal, cable y estopines, un morral y una cartilla de orden cerrado de las FARC, elementos estos que fueron inspeccionados y peritados. Según el laboratorio de investigación científica de la Fiscalía General de la Nación, seccional Risaralda, las prendas identificadas son las comúnmente utilizadas por grupos subversivos como las FARC y el ELN, tales como el morral de campaña y el poncho.

De acuerdo con las atestaciones que reposan en el plenario, el cadáver de Bernardo de Jesús vestía pantalón y camisa verdes y en el acta de la diligencia de levantamiento afirma el inspector municipal que las perforaciones encontradas en las prendas de vestir corresponden con las heridas descritas y en la fotografía Nº 15 (visible a fl. 144 del cdno. ppal.). Confirma el experto que firma el documento de la Sijin del Quindío, que corresponde a una camisa color verde tipo policial que portaba el occiso a la hora de la inspección en la cual se aprecia en el centro varios orificios y la mancha de sangre. Vistiendo prendas de uso privativo de la Policía Nacional fue hallado por la patrulla militar al efectuarse el registro en el área donde aducen que se presentó el enfrentamiento y también con ella fue visto por el testigo Luis Enrique Lancheros.

El personal integrante de la patrulla militar del grupo especial Escorpión del Batallón Cisneros son contestes en afirmar que salieron del batallón la noche del 19 de junio de 1997 en cumplimiento de una orden de operaciones del comando de la unidad táctica. Llegaron a un lugar en la carretera que une Armenia y Génova y desembarcaron de los vehículos y permanecieron ocultos en un lugar en espera de la persona que los guiaría hasta el lugar en que según las informaciones se reunirían integrantes de una cuadrilla de las FARC con influencia en la región. Una vez presente iniciaron un recorrido ascendente y después de caminar varias horas, siendo cerca de las seis de la mañana, se apostaron en un lugar desde el cual se dedicaron a observar una casa para confirmar o desvirtuar la información; permanecieron allí alrededor de media hora y como se observó que no había movimiento ni presencia de personas como las indicadas, decidieron, por sugerencia del guía, reanudar el ascenso hasta una parte más alta de la finca en la cual era probable que la reunión se estuviera efectuando. Al llegar hasta cierto lugar el puntero de la patrulla hizo señales indicando la presencia de personas y luego de observarse a alguien correr iniciaron su persecución y al internarse a una mata de monte ubicada en la geografía del lugar fueron recibidos con disparos de arma de fuego, debiendo reaccionar el grupo o equipo de choque para repeler la agresión y defender sus vidas. EI intercambio de disparos duró unos dos o tres minutos y dentro de la maraña se sentía la presencia de más personas que corrían y disparaban y luego que cesó el fuego y se registró el lugar fue encontrado sin vida el cuerpo de una persona de sexo masculino con vestimenta de color verde como la utilizada por la Policía Nacional, con una carabina y cerca de él un morral que contenía los elementos relacionados en estas diligencias, y además una escopeta; y dentro del morral una mina antipersonal, munición y elementos utilizados para explosiones y aparte de ello una granada fue encontrada en la reata que llevaba el occiso.

En contraste, el trabajador Luis Enrique Lancheros, quien pernoctaba para esa noche en la casa de la finca ‘La Sonora’ sostuvo que en la madrugada del veinte de junio de 1997 llegaron a la finca varios individuos con sus cabezas cubiertas (encapuchados), los cuales unos iban vestidos con sudaderas y otros con uniformes camuflados; unos llevaban pasamontañas y guantes y otros llevaban la cabeza cubierta con toallas; algunos tenían armas largas y otros armas cortas y uno de ellos llevaba un radioteléfono con el que se comunicaba con otras personas. Asegura que le dijeron a Bernardo de Jesús Cano Rivera, administrador de la finca que les indicara un camino y este salió con ellos camino arriba y hacia las ocho y treinta se escucharon varios disparos en ese lugar y ya en la tarde varios integrantes del Ejército subieron con personas civiles y un rato después bajaron con el cadáver del administrador en una camilla improvisada y lo trasladaron a la morgue de Génova. Este declarante relató que quien comandaba a ese personal era un hombre bajo de estatura y grueso. Dice el declarante que no podría reconocer a tales personas porque siempre tuvieron sus cabezas cubiertas.

Del conjunto del material probatorio que obra en el expediente, observa la Sala que existen dos versiones sobre las circunstancias que rodearon la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera; de una parte, la versión de Luis Enrique Lancheros en la que en lo sustancial indica que el señor Cano Rivera fue sacado de la finca en la cual prestaba sus servicios por encapuchados los cuales a su parecer pertenecían al Ejército Nacional; y de otra, la versión de trece de los integrante de la patrulla militar del grupo especial Escorpión del Batallón Cisneros quienes afirman que el deceso de Bernardo de Jesús acaeció como consecuencia de un enfrentamiento armado iniciado por el hoy occiso.

En ese orden, es menester valorar el contenido de la declaración de Luis Enrique Lancheros quien fue el único testigo directo sobre los hechos relacionados con la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera.

“Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(93)(94).

Así las cosas, nada impide para que en el presente caso se aplique el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración del señor Lancheros.

“Sobre la valoración de este tipo de pruebas Francois Gorphe, insigne tratadista en la materia, enseña:

“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de esos tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”(95).

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio? ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”(96).”(97)

En primer término, respecto de la aptitud del declarante, no se observa algún interés o prevención que pueda invalidar su dicho por el solo hecho de ser amigo y trabajar en la misma finca con el occiso para la época de los hechos, pues justamente esa situación determinó que el mismo fuera testigo presencial de los hechos.

En cuanto al objeto de la declaración, es decir, la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, es coherente en la manera en que se desarrolló la situación, sin que se presenten contradicciones entre la declaración realizada ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar y la rendida ante el tribunal a quo.

En relación con la identificación de quienes cometieron la retención del occiso y su muerte, no hay discusión, por cuanto el Ejército reconoció de manera expresa que lo había dado de baja en un operativo militar; sin embargo, las circunstancias de tal baja difieren absolutamente de lo afirmado por el declarante Luis Enrique Lancheros y lo que revela el material probatorio.

De acuerdo con lo anterior, resulta verosímil la declaración de Luis Enrique Lancheros en el sentido que Bernardo de Jesús Cano Rivera fue asesinado en el marco de un operativo militar realizado por el Ejército Nacional.

Ahora, es indiscutible que en este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria, respecto de la cual sostiene el precedente de la Sala que,

“En nuestro derecho positivo (CPC, arts. 248 a 250), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como sí lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige —salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes— pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

(…)

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”(98).

Cabe advertir, además, que el juez en su valoración debe tener en cuenta el alcance de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido, y sustentado en el precedente de la Sub-sección C según el cual,

“La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. (…) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”(99).

En ese orden, los elementos de juicio anteriormente expuestos conllevan a las Sala a concluir, por vía indiciaria(100) en ausencia de prueba directa, que se está ante un acto de ejecución indebida por parte del Estado, cuya construcción se funda en los siguientes hechos:

a) Se llevó a cabo en zona rural en la cual se desarrollaron operaciones militares, pues respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, no hay discusión en que el hecho ocurrió el 20 de junio en la finca “La Sonora”, Vereda Cedral Bajo, municipio de Génova - Quindío y que Bernardo de Jesús Cano Rivera desarrollaba su vida, junto con su familia en esa región, así como que el cadáver fue encontrado por los integrantes del grupo especial ‘Escorpión’ comandado por al subteniente Joel Restrepo Ramírez del Batallón Cisneros en cumplimiento de la Orden de Operaciones Nº 114 “Cazador” de 19 de junio de 1997 del comando del batallón en la que ordenó desplazarse hasta la vereda “La Granja” del municipio de Génova para confirmar o desvirtuar una reunión de integrantes de la cuadrilla 50 de las FARC, que debía realizarse al día siguiente en la finca “La Sonora” vereda Cedral Bajo.

b) Mediante el uso de un guía - informante anónimo, hecho que se prueba mediante el informe de patrullaje presentado por el comandante del grupo especial Escorpión, el cual revela que “El personal de la sección segunda me entregó la información la cual había recibido de parte de uno de sus informantes el cual se desempeñó como guía en el área dentro de la misma operación ya que el mismo manifestó conocer el terreno en general y algunos de los individuos que asistirían a la reunión, la información consistía en lo siguiente:

‘Se había previsto una reunión por parte de miembros de la 50 cuadrilla de las FARC en el sitio identificado como finca La Sonora o en alguno de los potreros hacia las partes altas de la misma’.”.

c) Sobre persona campesina como lo era Bernardo de Jesús Cano Rivera quien se desempeñaba como agregado de la finca ‘La Sonora’ y ejercía el oficio de carnicero, con fuertes lazos de alianza con su familia y reconocido en la región.

d) Señalada de pertenecer o auxiliar a la guerrilla, como lo demuestra la declaración jurada del oficial Joel Armando Restrepo Ramírez, quien manifestó que “… de acuerdo con las informaciones que me había dado el guía, este individuo tenía algún parentesco con el segundo comandante del frente cincuenta de las FARC, pues que era concuñado del sujeto Eliécer Fajardo comandante o mejor segundo al mando de dicha cuadrilla de las FARC, y cuñado de la sujeto Patricia alias ‘La Mona’ integrante también de la misma cuadrilla…”.

e) Antecedida por la detención arbitraria y desaparición forzada de la víctima, como lo afirma sin ambages Luis Enrique Lancheros en sus diversos testimonios, quien aseguró que “nos encerraron en una pieza por el tiempo de dos horas y se fueron; nosotros nos asomamos por una hendija de una puerta y vimos que los encapuchados se quitaron lo que llevaban puesto, o sea, las capuchas y los ponchos y se uniformaron con el uniforme que usa el Ejército; pasadas las dos horas, esto es, a eso de las siete de la mañana, volvió un encapuchado y llamó a Bernardo y él se fue con ellos, porque le habían dicho que era para que les mostrara un camino que ellos no conocían y después se podía volver con la carabina; nosotros al ver que no regresaba nos salimos para el corredor cuando oímos seis disparos y una ráfaga, esto sucedió más o menos a las ocho de la mañana; nosotros seguimos buscando que regresara y no aparecía…”.

f) Presentado por la fuerza pública como militante muerto en enfrentamiento armado, combate que al contrastarlo con las demás piezas probatorias ofrecen serias dudas sobre su existencia. En efecto, el acta del levantamiento del cadáver, el protocolo de necropsia realizado sobre el cuerpo del señor Cano Rivera, la ampliación de necropsia y las propias versiones de los uniformados, desvirtúan no solo la legítima defensa alegada por la demandada sino también la ocurrencia de un enfrentamiento.

De una parte, el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses de Armenia indicó que las heridas que presentaba el cadáver de Bernardo de Jesús Cano Rivera eran compatibles con arma de cañón corto, mientras que los propios integrantes de la patrulla militar en la injurada sostienen al unísono que las armas que portaban en la operación y de las cuales hicieron uso en el supuesto enfrentamiento eran fusiles, no armas cortas.

De otra, el protocolo de necropsia reveló la presencia de cinco impactos de proyectiles de arma de fuego en el “espacio intercostal izquierdo línea medio clavicular” las que causaron en el cuerpo del occiso i) “laceración y perforación con destrucción lóbulo superior y laceración del lóbulo inferior (pulmón izquierdo)”; ii) “perforación en cara anterior hemopericardio…”; iii) “Perforación y laceración con destrucción de ambas aurículas. Perforación de pared libre de ventrículo izquierdo”; iv) “Perforación y laceración del cayo aórtico”, lesiones que por su ubicación (corazón) y trayectoria (superior - inferior) no se corresponden con el enfrentamiento armado relatado por los uniformados en atención a; i) la precisión de las heridas (5 impactos los cuales se alojaron sobre la zona del pectoral izquierdo de la víctima) a pesar que el ataque, según su dicho, se reveló repentino e inopinado y debieron contraatacar para salvar sus vidas y; ii) en razón a que no obstante los integrantes de la tropa declararon que accionaron sus armas dirigiéndolas hacía un punto más alto, el protocolo de necropsia demostró que las lesiones por arma de fuego que presentaba el occiso, teniendo en cuenta los orificios de entra y salida, describieron una trayectoria en sentido anterior - posterior y superior - inferior.

g) Vestido con prendas militares, armamento y munición, de los cuales el declarante Lancheros aseveró que “tenía una ropa que no era de él, muy grande para su corta estatura, manchada, el uniforme no era el camuflado sino otro de color caqui”, asimismo manifestó que “… Tenía una camisa como verde claro y larga, pues no era de su talla, ni era de él; el pantalón también era de ese mismo color como delgadito y estaba todo ensangrentado…”. De otra parte, en el acta del levantamiento del cadáver de Bernardo de Jesús se consigno que el mismo portaba una “camisa verde, pantalón verde al parecer prendas militares, par de botas negras de caucho, cinturón verde o riata con granada de mano PRB-423, machete encubiertado(sic) cachi zapote, cachucha verde imitación minguerra, buzo color gris, esqueleto rosado, par de medias grises, correa café de cuero, interiores negros - rosados, pantalón jean vino tinto”.

Lo anterior reviste aún mayor gravedad, al observarse que “aunque los agentes del Estado están en la obligación permanente de realizar todas las acciones necesarias tendientes a establecer los hechos, bajo el presupuesto de que la obligación de investigar debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio”(101), lo cierto es que en este caso, la inactividad probatoria por parte de la administración coadyuvo al “ocultamiento de la verdad, privilegiando la impunidad absoluta del ilícito, inactividad que constituye también un indicio en contra de la administración” pues resulta claro que la investigación no fue asumidas por un juez imparcial, se inició desde el primer momento por la jurisdicción penal militar, se evidenció falta de minuciosidad(102) y de la debida diligencia en las investigaciones(103), el levantamiento del cuerpo fue realizado con la presencia e influenciada por la misma unidad militar implicada en la comisión del acto indebido y no se preservó la escena del crimen ni las evidencias o pruebas existentes.

Se reitera que si bien no existe una prueba directa que incrimine a la institución militar, los distintos indicios resultan contundentes para imputar responsabilidad patrimonial a la administración, pues todos ellos convergen a concluir que revisados la secuencia de los hechos, la continuidad de los mismos en un periodo de tiempo determinado, el afán de inculpar a la víctima por lo sucedido bajo el entendido de que era integrante de la guerrilla, la falta actividad probatoria, confirman las imputaciones hechas por la parte actora respecto de los hechos.

En consecuencia, una valoración conjunta de todos los elementos de juicio genera una razonable certeza en el juzgador para declarar la responsabilidad de la entidad demandada. Adicionalmente, no hay nada que sugiera que los hechos tuvieron origen en una causa extraña como el hecho de un tercero que dé lugar al rompimiento del nexo causal e impida un juicio de responsabilidad frente a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por el desaparecimiento y posterior muerte del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, hechos ocurridos el 20 de junio de 1997, en la finca la Sonora, Vereda Cedral Bajo, municipio de Génova - Quindío.

6. Los perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

En los eventos en los que se sufre una lesión y esta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.

Revisadas las pretensiones de la demanda, y tratándose de la muerte del ciudadano Bernardo de Jesús Cano Rivera, se encuentra acreditado el parentesco con los registros civiles y en la medida de su valoración y apreciación, lo que lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la muerte de los padres, hijos y hermanos, lo que aplicando las reglas de la experiencia, y en las circunstancias violentas en las que ocurrieron, hace presumir que los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar), como los hermanos, debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera indica:

“Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(104) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(105) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (subrayas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del Estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1º. Los descendientes legítimos;

“2º. Los ascendientes legítimos;

“3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

“5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 4º;

“6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(106) (negrillas de la Sala)(107).

Cabe agregar, que en el proceso las entidades demandadas no desvirtuaron en ningún momento la presunción de aflicción causada a los demandantes, por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, lo que lleva a concretar la existencia de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos, sin perjuicio de lo sostenido por la Sala respecto de aquellos que no se acreditó su legitimación, y aquellos que no acudieron al proceso debidamente representados.

Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales los actores familiares de Bernardo de Jesús Cano Rivera, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(108).

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su arbitrio judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, para fundado en el principio de equidad alcanzar una cuantificación y liquidación justa de su indemnización.

Lo anterior, significa que el arbitrio judicial en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa) la metodología del test de proporcionalidad, que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(109), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del subprincipio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, con mínimos criterios objetivos, como por ejemplo: i) núcleo familiar; ii) relaciones afectivas; iii) relaciones de cercanía (no solo material, sino desde la perspectiva de las relaciones que se logre establecer existía entre los miembros de la familia de la víctima o lesionado), y otras inherentes al concepto de familia, si que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(110) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y la imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales. Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(111). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza”:

“Las cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (…) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará.

La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(112).

Lo anterior no implica apartarse de la construcción jurisprudencial que a partir de 2001 la Sección Tercera aplica de manera uniforme, al tener como factor para la tasación y liquidación de los perjuicios morales al salario mínimo mensual legal vigente, pero no puede comprenderse agotada en el mismo, sino que para responder al reto de no crear desigualdades entre los diferentes actores sociales que acuden a reclamar la indemnización por concepto de perjuicios morales, se emplea el “test de proporcionalidad” como la metodología con base en la cual cabe tasar y liquidar dichos perjuicios. Se reitera, por lo tanto, que con la determinación del factor de tasación y liquidación simplemente no se logra, aún, la consolidación de criterios objetivos con los que pueda apuntalarse la valoración, tasación y liquidación de los mismos, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y, a su vez, la ponderación y la razonabilidad con la que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para la tasación y liquidación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal. De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los hermanos el test de proporcionalidad.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(113) desde la perspectiva del juicio de igualdad(114), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(115), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo valore, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(116) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial colisión de los derechos señalados que pueda representarse en la tasación y liquidación de los perjuicios morales atendiendo sólo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando una mayor colisión de los mismos, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(117) es que procede, dentro del arbitrio judicial, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente ponderación. De ahí que en la jurisprudencia constitucional se sostiene:

“Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(118) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(119).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala:

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(120), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(121), el perjuicio estético causado(122) o el daño a la reputación(123). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, comoquiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1.000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2.000 y 4.000 gramos oro(124)(125).

El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(126). En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Acto de ejecución indebida (en estos casos la singularidad lleva a que indiciariamente la magnitud de los hechos lleve a concretar los tres elementos)Cuando opera la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamenteCuando opera idoneidad y necesidadCuando opera la idoneidad (derivado de las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar acreditado con el parentesco)
Núcleo familiar inmediato 100 smlmv50 smlmv10 smlmv
Otros familiares50 smlmv25 smlmv3 smlmv

En el caso que se encuentren reunidos el requisito de la idoneidad, por cuanto el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto “in abstracto” de la dignidad obedece simplemente al parentesco acreditado, esto es, a las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar del lesionado, necesidad y proporcionalidad, atendiendo a la violación de los derechos constitucionalmente reconocidos y a la violación de sus derechos humanos respecto de su núcleo familiar inmediato (esposa e hijos) y respecto de los padres en este tipo de situaciones se reúnen los requisitos de idoneidad y necesidad, ya que se admite no solo por la jurisprudencia de la Sala, sino también por la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “en el caso de los padres, se admite la presunción de que los padres han sufrido moralmente la muerte cruel de sus hijos, pues es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el suplicio de su hijo”(127). Lo anterior cambió respecto de otros familiares que no haciendo parte del núcleo familiar reclaman haber sufrido perjuicios morales, frente a los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que deben acreditar los mismos, en los siguientes términos:

“Cuando es a la víctima directa o a sus sucesores a los que se les debe resarcir el daño moral no existe duda de que la prueba del daño es evidente. El asunto toma otro cariz cuando no es a los sucesores de la víctima a los que se les debe indemnizar, sino a dependientes no declarados sucesores. En este último caso sí debe demostrarse el daño moral”(128).

Bajo ese contexto, no sobra advertir que obran en el expediente los testimonios rendidos por Edgar Rivera López (fls. 176 y 177 c. 2), Alexander Combita Pareja (fls. 182 y 183 c. 2), Orfaney Ramírez López (fls. 289 a 292 c. 2); Julio César Castillo Herrera (fls. 293 a 295 c. 2), Francisco Luis Clavijo Castellanos (fls. 296 a 298 c. 2), Jesús María Londoño Monsalve (fls. 300 a 302 c. 2), Oscar Escobar Ramírez (fls. 303 a 305 c. 2), Carlos Julio Mesa Pardo (fls. 310 a 312 c. 2) y Daniel León Gómez (fls. 313 a 315 c. 2) sobre la aflicción, tristeza y desasosiego que ha supuesto la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera toda vez que los mismos revelan el impacto que en la esfera moral sufrieron sus familiares menos cercanos (hermanos) y su relación de cercanía con aquel. Lo anterior es razón suficiente para dar aplicación al caso concreto del test de proporcionalidad expuesto.

Bernardo de Jesús Cano Cano (padre)50 smlmv
Blanca Ofelia Rivera de Cano (madre)50 smlmv
Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas (compañera)100 smlmv
Jhonatan Camilo Cano Bedoya (hijo)100 smlmv
Andrés Felipe Cano Castro (hijo)100 smlmv
Yuley de Jesús Cano Rivera (hermano)10 smlmv
Lucelia Cano Rivera (hermana)10 smlmv
María Aleyda Cano Rivera (hermana)10 smlmv
María Luz Mary Cano Rivera (hermana)10 smlmv
Rubian de Jesús Cano Rivera (hermano)10 smlmv

 

En cuanto a la muerte violenta de Bernardo de Jesús Cano Rivera la tasación de los perjuicios morales reconocidos a los familiares de aquellos se hará conforme al ejercicio discrecional del juez expresado en la metodología que ofrece la aplicación del “test de proporcionalidad” teniendo en cuenta como base el núcleo familiar, las diversas relaciones y la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción de verse con el fallecimiento de sus familiares. De acuerdo con lo anterior, los perjuicios morales quedarán tasados para los actores de la siguiente manera:

Así las cosas la Sala considera que una tasación adecuada, en aplicación del test de proporcionalidad, de los perjuicios morales reclamados por los demandantes con ocasión de la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, será la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Bernardo de Jesús Cano Cano; 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Blanca Ofelia Rivera de Cano, 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Jhonatan Camilo Cano Bedoya, 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Andrés Felipe Cano Castro, y de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Yuley de Jesús, Lucelia, María Aleyda, María Luz Mary y Rubian de Jesús Cano Rivera a cada uno de ellos.

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Daño emergente.

Por este concepto no se elevó petición alguna, motivo por el cual no hay lugar a su estudio.

6.2.2. Lucro cesante.

En materia de perjuicios materiales se reclama el pago de los perjuicios a título de lucro cesante consolidado a favor de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, Andrés Felipe Cano Castro y Jhonatan Camilo Cano Bedoya (hijos extramatrimoniales reconocidos). No obstante, la Sala observa que para establecer los ingresos mensuales del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, no se aportó al proceso prueba que brinde la certeza suficiente para dar por establecido monto del salario que devengaba, comoquiera que ni los testimonios ni otros documentos dan cuenta de ello. En contraste, se predica de los mismos que Bernardo de Jesús desempeñaba una actividad lícita por la que recibía unos ingresos, y si bien no existe, se itera, prueba de la cantidad del salario que percibía, se presume que por lo menos recibía un salario mínimo legal mensual.

Para determinar la renta, se tendrá en cuenta el salario que al menos se presume que la víctima percibía, esto es, la suma de $ 172.005,(129) incrementado en el 25% de prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el señor Cano Rivera destinaba para su propio sostenimiento, lo que arroja la suma de $ 161.255. Luego, se actualizó el salario mínimo correspondiente a 1997 y se comparó con el salario de 2012, para tomar el mayor de los dos, para el caso el salario mayor es el del año 2012.

En ese orden, la renta será la suma de $ 566.700, incrementada en un 25% de prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el señor Cano Rivera destinaba para su propio sostenimiento, quedando como base de la liquidación en la suma de $ 531.282.

El lucro cesante se reconocerá a favor de la compañera de la víctima, para lo cual se tendrá en cuenta la mitad del salario base de liquidación ($ 265.641); y para los hijos, Andrés Felipe Cano Castro y Jhonatan Camilo Cano Bedoya, quienes eran menores de edad a la fecha de los hechos, la otra mitad del salario base de liquidación ($ 132.820) para cada uno de ellos.

Lucro cesante a favor de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, compañera del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera:

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

s1998-01000grafica1.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 265.641

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable; desde el día de los hechos (20 de junio de 1997) hasta la fecha de esta sentencia (mayo de 2012), esto es, 178,63 meses.

s1998-01000grafica2.JPG
 

 

S = $ 75’344.200,oo

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

s1998-01000grafica3.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 265.641

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable: desde el día de esta sentencia (mayo de 2012) hasta la fecha de vida probable de Bernardo de Jesús Cano Rivera (624,12), menos el periodo consolidado (178,63), esto es, 445,49 meses.

s1998-01000grafica4.JPG
 

 

S = $ 48’304.062,oo

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas equivale a $ 123’648.263,oo.

Ahora, respecto del lucro cesante a favor de Andrés Felipe Cano Castro, hijo del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, a quien se le concederá por lucro cesante consolidado el periodo comprendido desde el día de los hechos (20 de junio de 1997) hasta la fecha de esta sentencia (mayo de 2012) esto es, 178,63 meses.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

s1998-01000grafica5.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $132.820

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de los hechos (20 de junio de 1997) hasta la fecha de esta sentencia (mayo de 2012), esto es, 178,63 meses.

s1998-01000grafica6.JPG
 

S = $37’671.958,oo

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

s1998-01000grafica7.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 132.820

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de esta sentencia (mayo de 2012) hasta la fecha en la que llegaría a la mayoría de edad, el 25 de abril de 2020, esto es, 95,53 meses.

s1998-01000grafica8.JPG
 

S = $10’127.865,oo

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Andrés Felipe Cano Castro equivale a $ 47’799.823,oo.

El lucro cesante a favor de Jhonatan Camilo Cano Bedoya, hijo del señor Bernardo de Jesús Cano Rivera, a quien se le concederá por lucro cesante consolidado el periodo comprendido desde el día de los hechos (20 de junio de 1997) hasta la fecha de esta sentencia (mayo de 2012) esto es, 178,63 meses.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

s1998-01000grafica9.JPG
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 132.820

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable; desde el día de los hechos (20 de junio de 1997) hasta la fecha de esta sentencia (mayo de 2012), esto es, 178,63 meses.

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S = $ 37’671.958,oo

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

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S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 132.820

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable: desde el día de esta sentencia (mayo de 2012) hasta la fecha en la que llegaría a la mayoría de edad, el 7 de febrero de 2020, esto es, 92,96 meses.

s1998-01000grafica12.JPG
 

S = $ 9’912.378,oo

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Jhonatan Camilo Cano Bedoya equivale a $ 47’584.336,oo.

6.3. Medidas de satisfacción.

La Sala para corresponderse con el precedente de la jurisprudencia del Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con el objeto de proceder a la aplicación del principio de reparación integral, tendrá en cuenta la aplicación de medidas de satisfacción en atención a la gravedad e impacto causado en la familia de la víctima.

Con fundamento en lo anterior, se encuentra que la indemnización patrimonial ordenada no resulta suficiente para resarcir plenamente el daño causado por la muerte de Bernardo de Jesús Cano Rivera, ya que con base en el principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y en el artículo 8º de la Ley 975 de 2005, cuando se produce la violación de derechos humanos es posible ordenas medidas de justicia restaurativa, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición, o de carácter simbólico.

En reciente precedente de la Sala(130), con ocasión de una condena impuesta al Ejército Nacional por la muerte de dos personas perpetrada por personal adscrito a dicha institución, en hechos ocurridos el 22 de octubre de 1997, en el municipio de Ituango, departamento de Antioquia, se pronunció sobre la responsabilidad e indemnización de los Estados en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, su complementariedad con la indemnización en la jurisdicción contencioso administrativa a nivel interno, así como el contenido y alcance del principio de “reparación integral” en el derecho interno colombiano:

“El Estado colombiano adoptó la Convención americana sobre derechos humanos mediante Ley 16 de 1972, y aceptó la competencia de la Corte a partir del 21 de julio de 1985; por tal razón, al ratificar este instrumento internacional y al aceptar la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado colombiano se obligó de forma voluntaria a acatar las decisiones de dicho tribunal, en los casos que resulte comprometida su responsabilidad (…) Por ser esta una jurisdicción eminentemente subsidiaria, la responsabilidad estatal, bajo el sistema interamericano, solo puede ser exigida, a nivel internacional, luego de que el Estado haya tenido la oportunidad de investigar, sancionar y reparar una presunta violación de derechos humanos con los recursos de su jurisdicción interna (…). Para que la Corte Interamericana pueda conocer de un caso de violación a los derechos humanos, necesariamente se tiene que haber tramitado de manera previa, el procedimiento ante la Comisión Interamericana, y se debe haber agotado una serie de requisitos, entre los que se encuentran: La materia o el asunto, debe versar sobre hechos que constituyan una trasgresión de los derechos humanos consagrados en alguno de los instrumentos que hacen parte del sistema interamericano, y que le atribuyan esa competencia a la Comisión Interamericana. Deben haber sido agotados los recursos contemplados en la jurisdicción interna, salvo las excepciones contempladas en la Convención Americana. La petición deberá ser presentada dentro de los seis meses siguientes al agotamiento de los recursos internos.

En cuanto a la imputación de responsabilidad internacional de un Estado dentro del sistema interamericano, la Corte señala que las infracciones a la convención no pueden ser juzgadas con aplicación de reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza psicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A efectos de este análisis, señala la Corte que, “la tesis de responsabilidad objetiva es la que más contribuye a asegurar la efectividad de un tratado de derechos humanos y la realización de su objeto y propósito”. En ese contexto, la Corte Interamericana al atribuir la responsabilidad internacional a un Estado en particular, examina si ha existido alguna conducta que se constituya como violatoria de alguna obligación internacional, bien sea por acción u omisión, siempre que, en términos de la Convención Americana se haya faltado a los deberes de respeto y garantía, o cuando aquel Estado no ha adoptado la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a lo previsto en la Convención Americana o también como consecuencia de la no expedición de normas y el no desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Así las cosas, se podría inferir que, en materia de responsabilidad en el sistema interamericano de derechos humanos, la Corte Interamericana, si bien manifiesta aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, lo cierto es que a la luz de nuestra tradición jurídica, este tipo de imputación encuadraría en el régimen subjetivo, denominado por la jurisprudencia colombiana como la falla o falta en el servicio, la cual consiste en el incumplimiento de una obligación a cargo del Estado.

En cuanto a las similitudes, diferencias y limitaciones en los regímenes de responsabilidad por violación a los derechos humanos que se establecen en la jurisdicción contencioso administrativa colombiana a través de la acción de reparación directa, y a las que se realizan en el sistema interamericano, las mismas, han sido objeto de estudio por parte de la Corte Interamericana en el caso de la masacre de Ituango contra el Estado colombiano. Sin perjuicio de lo anterior, en el sistema interamericano de derechos humanos, se busca determinar principalmente, si en los casos sometidos a su conocimiento existió o no responsabilidad internacional del Estado por la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre las personas sujetas a su jurisdicción, y que como consecuencia de ello, se ordene una reparación integral y adecuada en el marco de la convención, que contenga las medidas tendientes a garantizar la rehabilitación, la satisfacción, y las garantías de no repetición. Por su parte, en el ordenamiento jurídico colombiano, una de las finalidades principales de la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de reparación directa es, precisamente, la de otorgar la correspondiente indemnización de perjuicios, producidos como consecuencia de un daño antijurídico imputable al Estado, que sin duda se puede referir a un derecho consagrado en la convención.

En cuanto a las modalidades de reparación en el sistema interamericano, como se mencionó antes, las mismas pueden ser pecuniarias y no pecuniarias e incluyen: La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional, es la forma perfecta de reparación, y que solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias. La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial. Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole. Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc. Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras”.

En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio.

En el precedente jurisprudencial constitucional la reparación integral se entiende como un derecho cuya comprensión en clave de derecho internacional implica,

“El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición”(131).

En el precedente de la Sala se ha precisado que el principio de la reparación integral representa que el

“… Estado colombiano reconoce claramente el derecho que le asiste a toda persona a deprecar, de parte de la organización pública, o de cualquier particular que haya ocasionado una determinada lesión a la persona o a cosas, la correspondiente reparación integral del perjuicio, la cual deberá garantizarse en términos de equidad. En esa perspectiva, el Estado a nivel interno, se ve claramente comprometido a verificar la reparación integral de los daños que padezcan los asociados, principio del derecho resarcitorio que se ve igualmente reflejado en el ámbito internacional. Por lo tanto, la coexistencia del principio general del derecho referido a la “reparación integral del daño”, debe ser objeto de estudio, con el fin de determinar cuál es el alcance de este postulado normativo en el marco internacional, específicamente, en el relativo al Sistema Interamericano de Derechos Humanos —de ahora en adelante “SIDH”—, y cómo se proyecta en el contexto del derecho interno colombiano. Corresponderá, por consiguiente, definir a partir de este paralelo, ¿cuál debe ser el papel del juez de lo contencioso administrativo en la aplicación de dichos axiomas?; ¿cómo debe armonizar el principio de “reparación integral” en el ámbito interno?, y ¿qué tanta influencia y fuerza vinculante proyecta en el derecho nacional este canon reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos? Es necesario, por lo tanto, abordar el estudio de la aplicación concreta del principio de reparación integral en el ordenamiento jurídico interno, así como la forma en la cual el mismo se relaciona y desarrolla a partir del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, específicamente a partir del concepto de resarcimiento del daño. Toda reparación parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado, o de una violación a un derecho o a un interés legítimo que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico, en la medida en que quien lo sufre no está obligado a soportarlo, comoquiera que el ordenamiento jurídico no se lo impone”(132).

Dicho principio, desde la perspectiva de los derechos humanos exige, siguiendo el precedente de la Sala,

“Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, se enfrenta a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer a cabalidad la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 446/98 y 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar en toda su dimensión la misma, pueda abordar entonces medios adicionales de reparación como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. En otros términos, cuando se habla del análisis de hechos relacionados con la violación de derechos humanos, según los parámetros normativos y descriptivos contenidos en los preceptos de la Carta Política y en las normas internacionales que regulan la materia, el juez de lo contencioso administrativo no debe estar limitado por su función principal, es decir, la de establecer y decretar el resarcimiento económico de un perjuicio cuya valoración económica y técnica es posible en términos actuariales, sino que debe ir mucho más allá, con el fin de que el principio de reparación integral se vea claramente materializado, para lo cual debe aplicar el conjunto de normas que le brindan suficientes instrumentos dirigidos a que se pueda materializar un efectivo restablecimiento integral del daño. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH). En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones, tienen origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad. La anterior conclusión se impone, a todas luces, comoquiera que, en estos eventos, el reconocimiento de una indemnización económica con miras al cubrimiento de un determinado perjuicio o detrimento, en modo alguno puede catalogarse como suficiente, toda vez que la persona o conglomerado social ven afectado un derecho que, en la mayoría de los casos, es de aquellos que pertenecen a la primera generación de derechos humanos y, por lo tanto, por regla general, se ven cercenadas garantías de naturaleza fundamental, sin las cuales la existencia del ser humano no es plena. En esa dirección, el juez de lo contencioso administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurídico interno, así como el internacional, toda vez que, la protección de los derechos humanos se ha convertido en un aspecto de regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente habían sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de soberanía nacional. Este nuevo cambio de paradigma, en el cual el sujeto y la sociedad son el eje fundamental del Estado (social y democrático de derecho), hacen que todo el ordenamiento jurídico internacional, tenga directo interés en la materialización real y efectiva de los derechos y garantías de los cuales es titular el ser humano. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Lo anterior, por cuanto en estos eventos el daño antijurídico, no supone la afectación personal de un derecho o una garantía relacionada con el núcleo esencial del ser humano y con su posibilidad de vivir e interrelacionarse en términos de respeto absoluto a la dignidad del individuo, sino que tiene su fundamento en el aminoramiento patrimonial padecido”(133).

En ese sentido, la Sala considera procedente ordenar: i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma de la parte resolutiva de la sentencia en un diario de circulación del departamento del Quindío; ii) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de las entidad demandada, que deberá realizarse en el municipio de Génova - Quindío; iii) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los militares que participaron en el operativo mediante la orden de operaciones Nº 114 “Cazador” de fecha 19 de junio de 1997 del comando del Batallón Cisneros, así como a los funcionarios que llevaron a cabo la instrucción por el homicidio de Bernardo de Jesús Cano Rivera, en atención a la vulneración de los derechos humanos de la víctima. De abrirse investigación, los familiares de la víctima deberán ser citados al proceso, con el fin de que tengan pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos ocurridos el 20 de junio de 1996, en la finca “La Sonora”, vereda Cedral Bajo del municipio de Génova - Quindío y; iv) como garantía de no repetición, se ordenará que la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa envíe copia íntegra y auténtica de esta sentencia, mediante una circular conjunta que debe llevar las firmas del Comandante General de las Fuerzas Militares, de cada uno de los comandantes de fuerza (Ejército - Armada - Fuerza Aérea), para que sea enviada a las diferentes divisiones, brigadas, batallones y comandos que operan actualmente en el país, con el propósito de que se instruya acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado colombiano representan y/o generan conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones u omisiones vuelvan a repetirse. El valor de las copias será asumido por el Ministerio de Defensa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE las sentencias recurridas, esto es, las dictadas por el Tribunal Administrativo del Quindío de 16 de febrero y 31 de mayo de 2000, y en su lugar,

1. DECLÁRESE patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como consecuencia de la muerte del Bernardo de Jesús Cano Rivera, por los hechos ocurridos el día 20 de junio de 1997.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales a Bernardo de Jesús Cano Cano; 50 salarios mínimos mensuales legales a Blanca Ofelia Rivera de Cano, 100 salarios mínimos mensuales legales a Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas, 100 salarios mínimos mensuales legales a Jhonatan Camilo Cano Bedoya, 100 salarios mínimos mensuales legales a Andrés Felipe Cano Castro, y de 10 salarios mínimos mensuales legales a Yuley de Jesús, Lucelia, María Aleyda, María Luz Mary y Rubian de Jesús Cano Rivera a cada uno de ellos.

3. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante a favor de Blanca Yaneth Bedoya Cárdenas la suma de ciento veintitrés millones seiscientos cuarenta y ocho mil doscientos sesenta y tres pesos m/cte. ($ 123’648.263,oo).

4. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante a favor de Andrés Felipe Cano Castro o a quien lo represente la suma de cuarenta y siete millones setecientos noventa y nueve mil ochocientos veintitrés pesos m/cte. ($ 47’799.823,oo).

5. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante a favor de Jhonatan Camilo Cano Bedoya o a quien lo represente la suma de cuarenta y siete millones quinientos ochenta y cuatro mil trescientos treinta y seis pesos m/cte. ($ 47’584.336,oo).

6. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de medidas de satisfacción a favor de los demandantes: i) la publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial y de la parte resolutiva de la misma en un diario de circulación del departamento del Quindío; ii) la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por parte de las entidad demandada, que deberá realizarse en el municipio de Génova - Quindío; iii) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para se investigue disciplinaria y penalmente los actos u omisiones de los militares participaron en el operativo mediante la orden de operaciones Nº 114 “Cazador” de fecha 19 de junio de 1997 del comando del Batallón Cisneros, así como a los funcionarios que llevaron a cabo la instrucción por el homicidio de Bernardo de Jesús Cano Rivera, en atención a la vulneración de los derechos humanos de la víctima. De abrirse investigación, los familiares de la víctima deberán ser citados al proceso, con el fin de que tengan pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos ocurridos el 20 de junio de 1997, en la Finca “La Sonora”, vereda Cedral Bajo del municipio de Génova - Quindío y; iv) como garantía de no repetición, se ordenará que la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa envíe copia íntegra y auténtica de esta sentencia, mediante una circular conjunta que debe llevar las firmas del Comandante General de las Fuerzas Militares, de cada uno de los comandantes de fuerza (Ejército - Armada - Fuerza Aérea), para que sea enviada a las diferentes divisiones, brigadas, batallones y comandos que operan actualmente en el país, con el propósito de que se instruya acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado colombiano representan y/o generan conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones u omisiones vuelvan a repetirse. El valor de las copias será asumido por el Ministerio de Defensa.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación se interpuso para el año 2000, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18’850.000.

(2) “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, solo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente 16174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, Expediente 6514 y de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476.

(3) Sobre el particular resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9666) y del 8 de febrero de 2001 (Exp. 13.254):

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. (…)

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dicha pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aún cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476.

(5) Ver sentencias proferidas por la Sección Tercera el 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666, M.P. Alier Hernández Enríquez y sentencia del 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(6) En relación con el valor probatorio de las publicaciones en periódicos la Sala, en sentencia de 10 de junio de 2009, Expediente 18.108. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expuso el siguiente criterio: “Y, de otra parte, unos periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y El Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (CPC, art. 227), y por el contrario, este tenía el derecho a reservarse sus fuentes. Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial.” Sobre el valor probatorio de los artículos de prensa, ver sentencia de 15 de junio de 2000, Expediente 13.338.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-392 de 2000.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(11) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(12) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(13) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(14) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(15) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(16) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(17) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(18) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(19) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(20) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(21) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pp. 120-121.

(22) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(23) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(25) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(26) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(27) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(28) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(29) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(30) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(31) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(32) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(33) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(34) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(35) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(36) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(37) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(38) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(39) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(40) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(41) Un Estado solo incurre en responsabilidad por un delito político cometido en su territorio contra la persona de extranjeros si no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir el delito y para perseguir, detener y juzgar al delincuente. Caso Tellini, Sociedad de las Naciones, noviembre 1923. Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

(42) Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado. La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic, (1999), I.L.M., vol. 38, párr. 117.Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1º de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(43) Rodríguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martin, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos.1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pág. 56.

(44) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párr. 144; Caso del Penal Castro Castro, párr. 237, y Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 120.

(45) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párr. 144; Caso del Penal Castro Castro, párr. 237, Caso Vargas Areco, párr. 75, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 120 y Caso Germán Escué, párr. 40.

45 Informe final de la Misión Internacional de Observación sobre ejecuciones extrajudiciales e impunidad en Colombia 2008.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(47) Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

(48) A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia 16 de mayo de 1974, M.P. Luis Sarmiento Buitrago.

(49) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

(50) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

(51) Vergés Ramírez, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pág. 197 y ss.

(52) En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la CN de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

(53) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

(54) Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º.

(55) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, sentencia de 19 de septiembre de 1999.

(56) Vid. Díez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y ss. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

(57) Vid. Naciones Unidas, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, 1991, págs. 84 y ss. y 110 y ss.

(58) Revisión de constitucionalidad, Sentencia C 144 de 1997.

(59) Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 32, Caso 10545 (Colombia), en www.cidh.org

(60) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria.

(61) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01, Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(62) Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH. Héctor Pérez Salazar v. Perú, Caso 10.562, Informe Nº 43/97, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 (1997), párr. 1272.

(63) Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, intervención en el conversatorio sobre justicia penal militar organizado por el comité institucional de derechos humanos y derecho internacional humanitario de Antioquia, Consideraciones sobre la investigación y el juzgamiento de conductas punibles constitutivas de graves violaciones de los derechos humanos o de crímenes de guerra. Medellín: 14 de septiembre de 2005, pág. 3 http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/po0575.pdf

(64) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 35529.

(65) Folios 10 a 13 c. 3 Expediente 18751.

(66) Folios 3 a 9 c. 3 Expediente 17851.

(67) Folios 15 a 24 c. 3 Expediente 17851.

(68) Folios 1 y 2 c. 3 Expediente 17851.

(69) Folios 27 a 37 c. 3.

(70) Folios 41 a 45 c. 3.

(71) Folios 46 a 49 c. 3.

(72) Folios 52 a 55 c. 3.

(73) Folios 56 a 59 c. 3.

(74) Folios 60 a 63 c. 3.

(75) Folios 64 a 68 c. 3.

(76) Folios 69 a 71 c. 3.

(77) Folios 72 a 74 c. 3.

(78) Folios 75 a 79 c. 3.

(79) Folios 80 a 82 c. 3.

(80) Folios 83 a 86 c. 3.

(81) Folios 87 a 91 c. 3.

(82) Folios 92 a 106 c. 3.

(83) Folios 107 a 112 c. 3.

(84) Folios 114 a 116 c. 3.

(85) Folio 117 c. 3.

(86) Folios 121 a 129 c. 3.

(87) Folios 264 a 273 c. 3.

(88) Folios 277 a 288 c. 3.

(89) Folio 294 c. 3.

(90) Folio 297 c. 3.

(91) Folios 342 y 343 c. 3.

(92) Folios 411 a 419 c. 3.

(93) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicación 13.119.

(94) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 16341.

(95) Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, pág. 362.

(96) Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, pág. 305.

(97) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 16341.

(98) Sentencia de 3 de octubre de 2007, Expediente 19286. Puede verse también sentencias de 2 de mayo de 2007, Expediente 15700; de 10 de junio de 2009, Expediente 17321.

(99) Sentencia de 24 de marzo de 2011, Expediente 17993.

(100) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610. “Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”.

(101) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 16337.

(102) Resolución del ECOSOC 1989-65. Principio de minuciosidad: “La investigación tendrá como objetivo determinar la causa, la forma y el momento de la muerte, la persona responsable y el procedimiento o práctica que pudiera haberla provocado. Durante la investigación se realizará una autopsia adecuada, se recopilarán y analizaron todas las pruebas materiales y documentales y se recogerán las declaraciones de los testigos. La investigación distinguirá entre muerte por causas naturales, la muerte por accidente, el suicidio y el homicidio”.

(103) Resolución 2003/53 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, sobre la impunidad de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. “Reitera la obligación que incumbe a todos los Estados de llevar a cabo investigaciones completas e imparciales en todos los casos en que se sospeche que ha habido ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, y de identificar y enjuiciar a los responsables velando al mismo tiempo por el derecho de toda persona a un juicio justo y público ante un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, de dar una indemnización adecuada dentro de un plazo razonable a las víctimas o a sus familiares y de adoptar todas las medidas que sean necesarias, incluso medidas legales y judiciales, para poner término a la impunidad y para impedir que se repitan esas ejecuciones, como se señala en los principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias” (num. 4º).

(104) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de atención primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida”.

(105) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández.

(106) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral”. Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(107) Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008. Expediente 18586.

(108) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, Expediente 1995-10351.

(109) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del Estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(110) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(111) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., pág. 175.

(112) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., pág. 176.

(113) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos. En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (subrayado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(114) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería.

(115) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Nº 23, 2011, pág. 327.

(116) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 23.

(117) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400.

(118) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(119) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(120) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(121) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, CP: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(122) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(123) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(124) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(125) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(126) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(127) Rodríguez Rescia, Víctor M. “Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. V. 23, enero-junio, 1996, pág. 147.

(128) Rodríguez Rescia, Víctor M. “Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ob., cit., pág. 147.

(129) Salario mínimo legal vigente para el año de 1997.

(130) Sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29.273, M.P. Enrique Gil Botero. Pueden consultarse, asimismo, las siguientes providencias: sentencia de 20 de febrero de 2008, Expediente 16.996; sentencia de 28 de enero de 2009, Expediente 30.340; sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 35.529, todas con ponencia del doctor Enrique Gil Botero.

(131) Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006.

(132) Sentencia de 20 de febrero de 2008, Expediente 16996.

(133) Sentencia de 20 de febrero de 2008. Expediente 16996.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión adoptada el 9 de mayo del año en curso, me aparto de algunos temas y consideraciones de la parte motiva.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de aclaración de voto

En relación con la reparación del perjuicio moral se argumentó en el sentido que éste se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se expuso una metodología para establecer el quantum indemnizatorio de acuerdo con un sistema escalonado que se presenta a través de cuadros, con empleo del modelo cartesiano, y que tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (páginas 91 y siguientes):

De otro lado, en lo que concierne a la reparación del perjuicio moral se argumentó en el sentido que este se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se expuso una metodología para establecer el quantum indemnizatorio de acuerdo con un sistema escalonado que se presenta a través de cuadros, con empleo del modelo cartesiano, y que tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (fls. 31 a 41 de la providencia).

1. Si sólo se cumple con el requisito de idoneidad, habrá lugar a verificar si el peticionario es un familiar inmediato, u otro familiar. Bajo este escenario la indemnización máxima podría llegar hasta 10 smmlv, si se trata de un familiar inmediato, mientras que la mínima sería de 3 smmlv si quien reclama es otro familiar.

2. Si concurren los requisitos de idoneidad y necesidad, la liquidación se haría con fundamento en las mismas variables pero, en este supuesto, la reparación podría llegar hasta 50 smmlv para los familiares inmediatos, y el mínimo, al igual que en el escenario anterior sería de 25 smmlv.

3. Si se validaran los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, la indemnización podría llegar hasta 100 smmlv cuando el daño lo padece un familiar directo, y el monto mínimo sería de 50 smmlv si sólo se acredita otro parentesco.

Por último, en la sentencia se reconoció a favor de los padres la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y de los hermanos 10 salarios de la misma índole, a título de daño moral.

2. Razones y fundamentos de la aclaración

Discrepo de manera muy respetuosa, desde luego, de las afirmaciones y de la lógica transcritas(sic), con fundamento en las siguientes consideraciones:

Es preciso advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales no refleja el criterio mayoritario de esta subsección y de la sección tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la Corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es necesario poner de presente que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia —por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis— no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquél nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por éste o se declaró judicialmente su paternidad.

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

“(…) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexánder Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75 del cuaderno 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

“(…) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto…

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales…”(1).

De allí que, la aplicación —a mi modo de ver inadecuada— del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito.

De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a(sic) establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del tribunal constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

“2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

“3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

“Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

“Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del tribunal constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el tribunal constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

“(…) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función sólo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación(2). (Se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(3), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(4). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(5). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(6).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la Corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es: 1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; 2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y 3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

“Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(7).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro… Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como sólo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(8).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudojurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(9).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquélla potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto… El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(10).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(11):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

“El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

“(…) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas. civil Sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral-contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp. 14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos(sic) y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible(sic) y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status(sic) quo ante.

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles ...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada … (G. J. tomo LX, pág. 290)”. (Sentencia del 10 de marzo de 1994)” (cas. civil sentencias de mayo 5 de 1999, exp. 4978; 25 de noviembre de 1999, exp. 3382; diciembre 13 de 2002, exp. 7692; 15 de octubre de 2004, S-165-2004, exp. 6199).

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civil sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(…) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia(sic), hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas. civil, sentencia de 28 de febrero de 1990, G.J. 2439, pp. 79 ss.; así en sentencia sustitutiva de 20 de enero de 2009, exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia de ese principio.

Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquélla no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(12).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(13).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con éstos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia en cuestión —ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial.

Pareciera, muy a mi pesar, que en la providencia se restringe y limita el arbitrio judicial, a partir de un apego injustificado al legalismo que, por esa vía, puede llevar al traste con la justicia y la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de las personas que concurren al proceso. El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos(14) que están contenidos en la ley(15).

Como corolario, quiero manifestar mi preocupación por las consecuencias que conlleva la "supuesta" aplicación del principio de proporcionalidad frente al principio de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En efecto, condenar a la suma de 50 y 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de los padres y hermanos del fallecido por cuenta de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, desconoce las pautas jurisprudenciales de la sección tercera en esta(sic) material, es reducción a la mitad, sin motivación alguna que la justifique, parece una reparación simplemente simbólica, irrisoria, inclusive, parafraseando al reconocido autor Milán Kundera, risible.

Resulta sin anfibología alguna, injusta y desproporcionada, la reparación —que como lo diría el profesor Jorge Mosset Iturraspe, "de reparación sólo tiene el nombre"(16)— del daño padecido por los padres y hermanos, cuando con fundamento en la metodología empleada —y de la cual me aparto abiertamente— se llega a la conclusión de que la muerte de un hijo y hermano debe ser compensada con la mitad de los(sic) tradicionalmente se ha reconocido en salarios mínimos.

En efecto, establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala ha dado por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de sus hijos y hermanos, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(17) que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia.

En efecto, científicamente, ese tipo de pérdidas es conocida como duelo, que se caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor, el cual la doctrina médica ha definido en cuanto a su contenido y alcance en los siguientes términos:

"El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a ésta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

"La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón "normal" de aflicción y un programa "normal" de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen"(18).

Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(19) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación mediante la sentencia de 17 de julio de 1992(20) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

"En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

"Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes". (Subrayas fuera de texto).

"La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del Estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

"En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

"1. Los descendientes legítimos;

"2. Los ascendientes legítimos;

"3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

"4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

"5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 4º;

"6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

"7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

"Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos".

"También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

"La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución".

"La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

"Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

"Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha(sic) tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien(21)" (negrillas de la Sala).

Si el principio de proporcionalidad, o la ponderación, como método objetivo para la tasación de perjuicios arroja un resultado de la mitad de salarios mínimos a favor de padre y hermanos, sólo cabe preguntarse ¿dónde quedan los sentimientos, en qué lugar dejó el juez su experiencia, sus vivencias, su sana crítica, su lógica, su racionalidad? No puedo compartir, de ningún modo, un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.(22).

En lo que concierne al monto o graduación del perjuicio moral, en pluralidad de sentencias se ha reconocido a los padres el máximo jurisprudencial y a los hermanos la mitad de esa suma.

Reitero mi postura, el perjuicio moral no puede ser valorado a través del criterio de proporcionalidad porque no hay principios ni derechos en tensión, simplemente se trata de sopesar las relaciones familiares o de convivencia, se trata de un daño eminentemente subjetivo porque es ínsito al ser humano, hace parte de su esfera interna, es por ello que el juez no puede emplear el mismo sistema que se usa para definir si una ley es constitucional o si un derecho prevalece sobre otro, que para medir —vía satisfacción— el dolor, el sufrimiento, la aflicción que genera un daño, es precisamente por ello que los testigos, las presunciones y os indicios son el elemento o mecanismo principal para establecer la cuantificación de esta clase de perjuicio inmaterial, aunado a la propia experiencia, la sabiduría, la madurez y el comportamiento sosegado que la sociedad le exige a la honrosa, digna y gratificante labor de administrar justicia.

Enrique Gil Botero  

Fecha ut supra 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(2) Bernal Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, págs. 37 a 39 y 77.

(3) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” Ibídem, pág. 575.

(4) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(5) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

(6) Ibídem, pags. 101 a 103.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) Alexy, Robert “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(10) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(12) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “c) Se confirmará el reconocimiento que hizo el Tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(13) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macrorregionales sobre Conciliación – Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(14) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, sólo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee.” Fernández, Tomás – Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, págs. 131 y 132.

(15) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas.” Plauto.

(16) Cf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Visión jurisprudencial de la Vida Humana", Ed. Rubinzal — Culzoni, Tomo I, Buenos Aires, 1995.

(17) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: "La presunción como regla de experiencia. —La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico..." (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas penales colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pags. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002).

(18) Papalia Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. pags. 766 y ss.

(19) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de atención primaria: el proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. http:/www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUEL0%201.pdf "Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida".

(20) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández.

(21) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004, S-736 Actor: Nelly Tejada. Consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade. "Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral". Y recientemente por la sección tercera. En sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(22) "¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles". Efraim Medina.