Sentencia 1998-01035 de julio 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 68001-23-15-000-1998-01035-01(0839-08)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Mauricio Reyes Otero

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contre(sic) a establecer si el señor Mauricio Reyes Otero tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por las lesiones sufridas mientras prestaba sus servicios como soldado al Ejército Nacional y al reajuste de la indemnización pagada por la incapacidad relativa y permanente que le fue dictaminada y que lo declaró no apto para actividades militares.

Se encuentra demostrado en el plenario lo siguiente:

El actor fue incorporado el 1º de mayo de 1992 al Batallón de Contraguerrilla Nº 5 “Los Guanes” de la Quinta Brigada con sede en la ciudad de Bucaramanga, según su relato en el escrito introductorio obrante a folio 36 del expediente, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad accionada.

El 1º de febrero de 1995, encontrándose en servicio en el municipio de San Vicente de Chucurí, resultó herido en la mano izquierda con arma de fuego por un ataque de grupos subversivos.

Según el informativo administrativo por lesiones, rendido por el comandante del Batallón de Contraguerrillas Nº 5 “Los Guanes” el 1º de abril de 1995, las heridas ocasionadas al soldado ocurrieron en servicio y como consecuencia de la acción del enemigo (fl. 32).

Por acta de junta médica laboral 3571 del 21 de noviembre de 1996 (fl. 106) se concluyó que el demandante tenía un herida por arma de fuego en mano izquierda con fractura del segundo metacarpiano que requería manejo quirúrgico, dejando como secuela pérdida funcional de la mano comprometida, atrofia muscular del antebrazo izquierdo y limitación doxipalmiflexión en el puño izquierdo, que le determinaron una incapacidad relativa y permanente y por tanto no apto para el servicio militar.

El 12 de marzo de 1997, el tribunal médico de revisión militar y de policía, mediante el acta 1288, decidió ratificar en todas sus partes las conclusiones del acta médica de la junta médica 3571 del 21 de noviembre de 1996 (fls. 109-110).

El 27 de enero de 1998, el subsecretario general del Ministerio de Defensa Nacional expidió el acto acusado que reconoció y pagó al actor una indemnización equivalente a once millones trescientos sesenta y siete mil setecientos treinta y dos pesos ($ 11.367.732) por la disminución de su capacidad laboral en el porcentaje descrito en las actas médicas antes referenciadas, es decir el 62.54% y declaró que no había lugar al reconocimiento de una pensión de invalidez por no cumplir con los presupuestos consagrados en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 (fls. 3-4).

La junta regional de calificación de invalidez de Santander, en cumplimiento de lo dispuesto por el tribunal en auto de 2 de septiembre de 2003, rindió dictamen el 31 de marzo de 2004 calificando la invalidez en proporción del 62.54% (fl. 132 vto.). El anterior dictamen fue objetado por la parte demandante, por error grave (fl. 135), y en sede de la junta nacional de calificación de invalidez se le determinó una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 86,50% (fls. 145-146).

Hecho el anterior recuento, y para abordar el problema jurídico planteado, es necesario precisar que la indemnización que se le concedió al actor a través de la resolución acusada tuvo como fundamento el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de la Fuerzas Militares, el cual en su artículo 3º prevé el reconocimiento y pago de una indemnización a servidores que sean desacuartelados por incapacidad relativa y permanente, en los siguientes términos:

“ART. 3º—El soldado o grumete de la Fuerzas Militares que sea desacuartelado por incapacidad relativa y permanente, tendrá derecho a que por el tesoro público se le pague por una sola vez, una indemnización que fluctuará entre uno (1) y treinta y seis (36) meses del sueldo básico que corresponda a un cabo segundo o marinero, según el índice de lesión que fije sanidad militar (…)”.

El artículo 2º del citado decreto estableció que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización, los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento general de incapacidades, invalideces e indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 94 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, que en su artículo 90 preceptuaba:

“Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

Según los resultados contenidos en las actas de junta médica laboral y de tribunal médico de revisión militar y de policía, el grado de disminución de la capacidad laboral del actor era del 62.54%, porcentaje que, según lo prescrito en la normativa referenciada, no daba lugar a la pensión de invalidez; por ello, la resolución demandada reconoció la indemnización por incapacidad relativa y permanente de que trata el artículo 3º del Decreto 2728 de 1968.

Ahora, como la discusión se delimita al porcentaje de la disminución en la capacidad laboral del actor y de la repercusión que este tiene en el tema pensional, según los argumentos de la demanda, en el trascurso del proceso se ordenó remitir al ex soldado Reyes Otero a la junta regional de calificación de invalidez de Santander, para que calificara su capacidad laboral (fl. 126) y finalmente a la junta nacional de calificación de invalidez, que le determinó una disminución en su capacidad laboral del 86,50% (fl. 145).

Este nuevo porcentaje debe ser tenido en cuenta, contrario a lo expuesto por la parte demandada en su recurso de apelación, pues se ordenó con base en el Decreto 2463 de 2001(1), el cual si bien dispuso en su artículo 1º que se aplicaría a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado, trabajadores independientes afiliados al sistema de seguridad social y pensionados por invalidez, lo cierto es que entre las funciones que le asignó a estas juntas calificadoras está la de evaluar las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales o administrativas, “evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso” (art. 3º).

Y tal como lo ha dicho esta corporación, cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez(2).

Inclusive, este tipo de dictámenes proferidos en sede judicial tendientes a desvirtuar los realizados en sede administrativa, pueden ser objetados por la entidad demandada, lo cual no ocurrió en este caso.

El objeto de la presente acción era demostrar que al momento del retiro el actor tenía un porcentaje de incapacidad mayor que el señalado por el servicio médico de la entidad, lo cual le daría derecho a una pensión por invalidez; así entonces, habiéndose desvirtuado el dictamen médico de la entidad con fundamento en el cual se negó el derecho, fuerza concluir que procede su reconocimiento desde el momento en que operó el retiro. No tiene sentido acceder a la pretensión solo desde cuando se llevó a cabo el dictamen de la junta regional de calificación, pues con este se logró demostrar que el porcentaje de incapacidad daba derecho al reconocimiento pensional.

En ese orden, y conforme al dictamen de la junta nacional de calificación de invalidez, se tiene que el actor cumple con los requisitos establecidos en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 para acceder a la pensión de invalidez en los términos de la letra a), desde la fecha en que ocurrió el retiro del servicio, pues es lógico, en atención a la interpretación de las normas que gobiernan lo relacionado con la pensión de invalidez, que sea la fecha del retiro, como consecuencia de la incapacidad, la que deba tomarse como base para efectuar el reconocimiento, teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral —CPL— fue el 1º de febrero de 1995 (fls. 145 y 146).

Así las cosas, la Sala procederá a ordenar el pago de la pensión de invalidez del actor en cuantía del 75% del sueldo básico de un cabo superior a partir de la fecha del retiro del servicio, para lo cual modificará el numeral 2º de la sentencia objeto de apelación y revocará el numeral tercero que ordenó reajustar la indemnización.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del trece (13) de julio de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de la referencia.

2. MODIFÍCASE el numeral SEGUNDO en el sentido de precisar que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, reconocerá y pagará al señor Mauricio Reyes Otero una pensión de invalidez a partir del 1º de diciembre de 1996, fecha en que fue retirado del servicio, en cuantía del 75% del sueldo básico de un cabo segundo, en los términos del artículo 90 letra a) del Decreto 94 de 1989.

3. REVÓCASE el numeral TERCERO.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez”.

(2) Ver entre otras las sentencias del 17 de septiembre de 1990, Exp. 3778, 19 de agosto de 1999, Exp. 14309 y 10 de diciembre de 1998, Exp. 13774.