Sentencia 1998-01047 de septiembre 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-1998-01047-01 (29.903)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Abraham Gutiérrez Medina y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., dos de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Competencia

Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988 y de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $ 18’850.000. Comoquiera que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda corresponde a la suma de $ 864’800.000, solicitada por concepto de lucro cesante, se concluye que esta corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

Consideraciones previas

1. Sobre los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquella que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o no haya sido practicada con audiencia de esta no puede ser valorada en el proceso al que se traslada(3). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de la prueba rendida dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dicha prueba puede ser tenida en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando haya sido practicada sin su citación o intervención en el proceso original y no haya sido ratificada en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(4).

En este caso, obra la copia del proceso penal adelantado contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria, por el homicidio del señor Elmer Hugo Gutiérrez Medina, remitido a este expediente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (Ofi. 788 de mayo 24/2001(5)), prueba que fue solicitada por ambas partes(6) y decretada por el tribunal mediante auto del 1º de junio de 2001(7). En este orden de ideas, dicho proceso se tendrá como prueba en este proceso.

También obra la copia del Expediente 023-97 contentivo de la investigación disciplinaria adelantada contra Javier Fernando Duque Gaviria, por el homicidio del señor Elmer Hugo Gutiérrez Medina, remitida a este expediente por la investigadora judicial II de la oficina de asuntos disciplinarios de la Dirección del CTI de la Fiscalía (Ofi. 787-B.G-98-1047 de mar. 6/2001),(8) prueba que fue solicitada por ambas partes(9) y decretada por el tribunal mediante auto del 3 de abril de 2000(10). Así las cosas, dicha investigación también se tendrá como prueba en este proceso.

2. Como cuestión previa, es menester señalar que, en este caso, la demandada tiene la calidad de apelante única; por tanto, la Sala no podrá hacer más gravosa la situación de la Fiscalía General de la Nación, únicamente podrá mejorarla —en el evento de que encuentre que hay lugar a ello—, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso.

3. Resulta pertinente indicar también que la Sala se abstendrá de efectuar cualquier pronunciamiento respecto del llamamiento en garantía, por cuanto ello no fue cuestionado por la parte demandada en el recurso de apelación.

El régimen aplicable

Es importante anotar que esta corporación, en relación con el régimen jurídico aplicable, ha señalado que, en los casos en los que se involucran armas de fuego de dotación oficial, al actor le basta demostrar el daño y la relación de causalidad entre este y el actuar de la administración, para que se abra paso la declaratoria de responsabilidad, pudiéndose exonerar esta última si acredita la ocurrencia de fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

No obstante, debe advertirse que la naturaleza oficial del arma que se emplee para la producción del daño y la condición de agente que ostente quien haga uso de aquella no conllevan necesariamente a la estructuración de una responsabilidad objetiva del Estado, por el riesgo creado, pues puede ocurrir que la autoridad pública utilice los recursos (armamento oficial) que tiene destinados para la prestación del servicio, para fines personales distintos al cumplimiento de las funciones propias de su cargo, evento en el cual la responsabilidad del Estado no se verá comprometida, dado que, en tal caso, se habrá producido por el actuar del agente estatal desligado del servicio o sin nexo con el mismo, lo que impide abrir paso a la imputación del hecho dañoso en cabeza de la administración(11).

Ahora, nada obsta para que la Sala declare, si hay lugar a ello, la configuración de una falla en la prestación del servicio, en el caso de encontrarla acreditada, siempre que no exista —como eximente de responsabilidad— una causa extraña, caso en el cual se abre la posibilidad de que la entidad pública repita contra el agente estatal causante del daño(12).

El caso concreto

El señor Elmer Gutiérrez Medina falleció el 3 de agosto de 1997, en el hospital del municipio de Dagua, Valle del Cauca, a causa de una herida con arma de fuego, en hechos ocurridos en el corregimiento de Cisneros, según el registro civil de defunción 1458528(13) de la Notaría Única de esa localidad y el acta de levantamiento del cadáver, elaborada por el Instituto de Medicina Legal(14).

Sobre las circunstancias de ocurrencia de los hechos, se tiene que la Fiscalía Seccional 132 de Dagua había librado orden de captura contra el señor Elmer Hugo Gutiérrez Medina, en el proceso penal 075330 que se le adelantaba por tentativa de homicidio y porte ilegal de armas,(15) para cuya ejecución expidió la orden de trabajo dirigida a los servidores del CTI Javier Fernando Duque Gaviria e Iván Olmedo Montezuma Rojas, documentos remitidos a este proceso por el investigador judicial II de la oficina de asuntos disciplinarios Dirección CTI, el 6 de marzo de 2001(16).

El señor Javier Fernando Duque Gaviria se desempeñaba como investigador judicial I del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, según documento del 1º de agosto de 1997, proferido por el fiscal seccional 132 de Dagua, Valle del Cauca(17). Así mismo, el jefe de desarrollo humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali hizo constar, en documento del 1º de septiembre de 1997,(18) que aquel estaba vinculado a la institución desde el 23 de noviembre de 1992.

El 1º de agosto de 1997, el coordinador de la Unidad de Delitos contra la Vida del CTI de la Fiscalía le entregó al Investigador judicial I Duque Gaviria una pistola, calibre 9 mm, como arma de dotación oficial, con los correspondientes salvoconducto y proveedores(19).

Sobre el operativo de captura del señor Elmer Hugo Gutiérrez Medina, los investigadores judiciales del CTI Javier Fernando Duque Gaviria e Iván Montezuma Rojas rindieron el informe investigativo 496,(20) el 4 de agosto de 1997, del que se destaca:

“Al observar la actitud reacia del señor Gutierrez (sic) Medina para vestirse, intentamos esposarlo, situación esta (sic) que no fué (sic) posible; en ese momento el encartado, en una actitud felina, huyo (sic) por la parte posterior del inmueble, generandose (sic) una situación inusual, ya que no siguió raudo en su marcha si no (sic) que se camuflo (sic) en un socavon (sic) cercano saliendo de este (sic) intempestivamente asumiendo un ademan agresivo. Ante este extraña reacción y teniendo en cuenta que la orden de captura era por Porte Ilegal de Armas y Tentativa de Homicidio (sic), sumado a la posición y situación en que nos encontrabamos (sic) eramos (sic) blanco facil (sic) del sindicado; el investigador Javier Fernando Duque Gaviria, tratando de repeler una supuesta agresión de la persona a capturar y obrando dentro del Estricto Cumplimiento de un Deber Legal (sic) como es la Orden de Captura (sic) emanada de un funcionario competente, tratamos de mantener nuestra integridad fisica (sic) frente a una supuesta agresión del sindicado, acciono (sic) su arma de fuego dando impacto en la humanidad del señor Helmer (sic) Hugo Gutierrez (sic) Medina, ocasionandose (sic) posteriormente su fallecimiento”.

Los mencionados investigadores judiciales del CTI de la Fiscalía General de la Nación, así como un arma de fuego con un proveedor, once cartuchos y los carnés de funcionarios de aquellos fueron dejados a disposición del comandante del Distrito Policial del Pacífico por el comandante de la estación de policía de Cisneros, según oficio del 3 de agosto de 1997,(21) en el cual, sobre la ocurrencia de los hechos, el agente Duque Gaviria afirmó que, cuando se encontraban llevando a cabo la orden de captura contra el señor Gutiérrez, en su lugar de residencia, le presentaron la orden de captura y:

“...el señor Heimer (sic) les dijo que lo dejarán (sic) vestir, nosotros lo seguimos hasta dentro de la Casa (sic) donde el señor Heimer (sic); trato (sic) de Sobornarnos (sic) ofreciendo dinero le dijimos que con nosotros no hiciera eso, acto seguido tratarón (sic) de esposarlo ocasionando resistencia al arresto y se me tiro (sic) encima tratando de despojarme de mi arma, donde forcejeamos y forcejeamos y posteriormente se lanzo (sic) al vacio (sic) por el balcon (sic) de la parte posterior de la Residencia (sic), y donde se le efectuo (sic) unA (sic) voz de alerta, para que se detenga (sic) advirtiendo con un disparo. Luego fuimos hacediados (sic) por la Comunidad (sic) obligandonos (sic) a salir de la Casa (sic) para solicitar un tipo de apoyo a travez (sic) de un ente judicial. son (sic) los hechos narrados por el señor Javier Fernando Duque Gaviria”(22).

En el mismo sentido, Iván Olmedo Montezuma Rojas, en declaración rendida el 15 de septiembre de 1997, manifestó:

“...en ese momento yo, (sic) le hago saber los derechos al cual (sic) él tiene de una manera verbal, en acto seguido lo requiso y no le encuentro nada, el requerido se encontraba en un estado de desnudes (sic) y solicita que por favor lo dejen entrar a vestirse, en ese momento el (sic) nos invita a seguir y hace dirección hacia un balcón trasero, donde me pude percatar de una altura pronunciada la cual a mi consideración no crei (sic) que nunca se fuera a lanzar de esa altura, unos seis metros por decir algo, en ese momento ya ubicados en la parte trasera, el requerido empezó a ser (sic) unos ofrecimientos deshonestos de dinero para dejarlo ir, no preciso (sic), simplemente preguntaba que cuanto (sic) queríamos para que lo dejáramos ir, en ese momento yo le repito los derechos en presencia al parecer de su esposa, y le dije que a partir de ese momento él quedaba bajo nuestra responsabilidad y que por favor no intentara hacer nada, seguidamente Javier le solicitá (sic) su documento de identificación, y el requerido ordena a su compañera, que por favor se lo traiga de una pieza, antes de que le llegara el documento de identificación el señor fue reacio a las constantes invitaciones que (sic) por favor se vistiera, inclusive al tratar de hablar con o de (sic) invitarlo a seguir a vestirse se mostraba como una persona agresiva, ante las constantes invitaciones y negativas por parte del señor, Javier me dice Ivan (sic) espóselo, al tratar yo de cumplir como (sic) mi objetivo, fui agredido por parte del hoy occiso, el cual me empuja y se lanza al vacio (sic), en ese momento yo salgo a buscar una parte más apropiada para poder descender, puesto que no me podía lanzar de esa misma altura, ya que si salía bien del salto, podría volverme presa o víctima del fugado, al ir llegando hacia el lugar donde se encontraba el señor Helmer (sic), observo como (sic) él alcanza a mirarme y él en una actuación inclinada hacía (sic) un costado (sic) derecho como si portara algo, una (sic) arma o algo por el estilo, al ver esta situación yo trato de resguardarme ante (sic) al lado de un muro, puesto que calculaba que fuese a disparar desde ese punto no podía ser punto blanco del agresor, en el momento que corro hacia el muro, de igual manera veo que trata de ingresar como a un subterráneo de esa casa, y es cuando escucho el disparo, seguidamente, llego hasta donde esta (sic) el requerido, donde lo observo en una posición cúbito dominal (sic) y donde empezó a llegar gente de diferentes sitios...”(23).

En el informe de la novedad, del 14 de agosto de 1997,(24) rendido por los dos investigadores involucrados en la captura, estos reiteraron las versiones sobre la ocurrencia de los hechos y que:

“Al inminente estado de temor por una posible agresión por parte del fugado el señor investigador Javier Fernando Duque acciono (sic) su arma ocasionándole la muerte”(25).

Por la muerte de su hermano a manos del agente Javier Fernando Duque Gaviria, el señor Abraham Gutiérrez Medina presentó denuncia criminal en la inspección de policía de Cisneros. De su relato se destaca:

“El día domingo 3 de agosto de a eso de la 1 p.m. me encontraba en una tienda comprando una gaseosa, me encontré con unos tipos despues (sic) que salí de la tienda, dentro de la casa de mi hermando (sic) Helmer (sic), ellos manifestaban que mi hermano tenía una orden de captura y que tenian (sic) que llevarselo (sic), mi hermano le manifestó a su compañera de nombre Luz Ennyt Bolaños que le alistará (sic) ropa, se sento (sic) en el muro tracero (sic) de la casa, que da al rio (sic) dagua (sic), los señores que le buscaban conversaban con él de un momento a otro mi hermano se fue al bacio (sic) y calló (sic) a una sanja (sic) en ese momento el señor quien tenía una pistola en sus maños (sic) (Javier Fernando Duque Gaviria) le encañono (sic) con el arma mi hermano levantó las manos y miraba hacia arriba, en ese momento el señor Javier le manifestó a quien le acompañaba que le fuera poner (sic) las esposas el (sic) salio (sic) corriendo para donde estaba mi hermano con las manos arriba, en ese momento el señor javier (sic) quien se encontraba en la parte alta a mi lado, le comenzó a disparar a mi hermano disparo (sic) en dos ocaciones (sic) hacia la humanidad de él, causandole (sic) una herida a la altura de la espalda, al tratar de subirce (sic) a un sotano (sic) de la casa, el otro señor de nombre Ivan (sic) Holmedo (sic) Montesuma Rojas, al verlo allí se fue a colocarle las esposas pero mi hermano estaba gravemenete (sic) herido y no se las puso...”(26).

Así las cosas, la Sala encuentra demostrado el daño alegado por la parte actora, consistente en la muerte del señor Elmer Gutiérrez Medina, como consecuencia de un disparo con arma de fuego de dotación oficial, empleada en circunstancias relacionadas con actos del servicio.

Se acreditó que dicho daño resulta atribuible a la Fiscalía General de la Nación, en tanto que las pruebas que obran en el expediente indican que el disparo que terminó con la vida de Elmer Gutiérrez Medina fue accionado por el señor Javier Fernando Duque Gaviria, investigador judicial I que, además, estaba en servicio y en ejercicio de sus funciones, al encontrarse llevando a cabo la misión de trabajo consistente en la orden de captura del señor Gutiérrez Medina; en otros términos, se encuentra probado que el daño padecido por la parte actora fue causado por un agente de la entidad pública demandada, en cumplimiento de una actividad propia del servicio y con arma de fuego de dotación oficial.

En consecuencia, en providencia del 22 de diciembre de 1997,(27) la Fiscalía 40 de la Unidad Seccional de Buenaventura profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria, como presunto responsable del homicidio de Elmer Gutiérrez y, el 4 de marzo de 2000,(28) le profirió resolución de acusación por el mismo delito; sin embargo, en providencia del 16 de agosto de 2001,(29) el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura anuló lo actuado en ese proceso, a partir de la notificación de la resolución de acusación del 4 de marzo de 2001, por haberse realizado esta de manera irregular.

Así mismo, el 17 de julio de 1998, la Dirección Seccional del CTI de la Fiscalía le abrió investigación formal,(30) al encontrar méritos suficientes para inculpar al servidor público de la muerte del señor Elmer Hugo Gutiérrez Medina durante la diligencia de aprehensión del mismo, habiendo incurrido en una falta grave por el posible incumplimiento de los deberes de servidor público. El 21 de julio siguiente(31) le formularon cargos.

En providencia del 14 de febrero de 2000,(32) también el director seccional del CTI de Cali declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de cargos de 21 de julio de 1998, dada “La ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamentan”.

El 6 de marzo siguiente, el mismo funcionario formuló nuevamente cargos contra el ex servidor Duque Gaviria por los mismos hechos(33) y, el 28 de septiembre de 2000,(34) lo sancionó con una multa equivalente a 90 días del salario que devengaba al momento de los hechos, como investigador judicial I, por haber incurrido en faltas disciplinarias graves cuando llevaba a cabo la orden de captura del señor Gutiérrez.

En línea con lo expuesto, la Sala concluye que, en este caso, la causal eximente de responsabilidad invocada por la entidad demandada, en la que fundamentó el recurso de apelación, consistente en la culpa exclusiva de la víctima, determinante para la realización del daño, no se encuentra probada en el proceso, pues ninguno de los medios probatorios vistos anteriormente acreditan el supuesto riesgo al que resultaron expuestos los investigadores que participaron en la ejecución de la orden de captura del señor Gutiérrez Medina y que, a juicio de la demandada, motivó la reacción de uno de ellos, “en actos de inminente estado de temor”.

En efecto, si bien es cierto que la víctima intentó huir para evitar su captura, también lo es que se encontraba desarmada, por lo que resulta difícil de creer que los hubiera agredido o que lo hubiera intentado; por consiguiente, se advierte que la acción del investigador judicial Javier Fernando Duque Gaviria fue desproporcionada, si se tiene en cuenta que, como lo refirieron los mismos investigadores y los testigos presenciales del hecho, durante el operativo de captura el señor Gutiérrez Medina se encontraba casi desnudo, escenario que refleja que, en el momento de la persecución (cuando saltó por el patio trasero de la vivienda), se encontraba descubierto y desprovisto de cualquier elemento con el que pudiera causarles daño, por lo que su captura podía lograrse sin necesidad de disparar el arma de fuego contra su humanidad y menos aún en un área del cuerpo cuyo impacto resultó letal.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el actuar de la autoridad, lejos de propender por el cumplimiento de un deber propio de las funciones a su cargo, lo que ocasionó fue la muerte de una persona.

Los perjuicios

Como la parte demandante no apeló la sentencia de primera instancia, no se revisará la negativa al reconocimiento de perjuicios materiales. Tampoco se revisará la posibilidad de aumentar el valor reconocido en salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, ya que no se puede hacer más gravosa la situación de la demandada como apelante única.

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia del 14 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Sentencia de julio 7 de 2005, Expediente 20.300.

(4) Sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 12.789.

(5) Folios 14 y 313 del cuaderno 2.

(6) Folios 81 y 109 del cuaderno 1.

(7) Folio 146 del cuaderno 1.

(8) Folio 1 del cuaderno 3.

(9) Folios 81 y 131 del cuaderno 1.

(10) Folios 133 y 134 del cuaderno 1.

(11) Sobre la responsabilidad del Estado por el actuar de sus agentes, ver entre otras, sentencias de 2 de febrero de 1995, M.P. Daniel Suárez Hernández, Expediente 9.846. Tesis jurisprudencial reiterada en sentencias proferidas el 16 de julio de 2008, Expediente 16.487 y, recientemente, sentencia de 17 de marzo 2010, Expediente: 18.526, Actor: Gustavo Sepúlveda Hernández. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, Expediente 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 10 de marzo de 2005, Expediente 14808, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 15427, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Folio 3 del cuaderno 1.

(14) Folio 120 del cuaderno 2.

(15) Folios 3 y 116 del cuaderno 2.

(16) Folio 1 del cuaderno 2.

(17) Folio 54 del cuaderno 2.

(18) Folio 61 del cuaderno 2.

(19) Folio 62 del cuaderno 2.

(20) Folio 124 del cuaderno 2.

(21) Folio 15 del cuaderno 2.

(22) Folio 15 del cuaderno 2.

(23) Folio 84 del cuaderno 2.

(24) Folios 10 a 12 del cuaderno 3.

(25) Folio 12 del cuaderno 3.

(26) Folio 21 del cuaderno 2.

(27) Folios 165 a 178 del cuaderno 2.

(28) Folios 254 a 265 del cuaderno 2 y 116 a 127 del cuaderno 3.

(29) Folios 318 a 324 del cuaderno 2.

(30) Folio 73 del cuaderno 3.

(31) Folios 74 a 79 del cuaderno 3.

(32) Folios 94 y 95 del cuaderno 3.

(33) Folios 102 a 107 del cuaderno 3.

(34) Folios 134 a 139 del cuaderno 3.

Aclaración de voto

Con el mayor respeto me permito manifestar las razones que me llevan a aclarar el voto frente a la decisión adoptada por la Sala y contenida en la providencia de 2 de septiembre del presente año, por la cual se confirmó la sentencia de 14 de septiembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño.

Sea lo primero manifestar que comparto la decisión de la Sala de confirmar la declaratoria de responsabilidad fallada por el tribunal de primera instancia, pues resultaba claro que la muerte de Gutiérrez Medina obedeció a una reacción desproporcionada de los agentes de la entidad demandada quienes, al ver que aquel se daba a la fuga, optaron por detenerlo haciendo uso de sus armas de dotación oficial, reacción que, sin lugar a dudas, fue excesiva, puesto que no existen elementos probatorios que demuestren que la víctima se encontraba armada al momento de los hechos. Así lo recogió acertadamente la Sala:

“En línea con lo expuesto, la Sala concluye que, en este caso, la causal eximente de responsabilidad invocada por la entidad demandada, en la que fundamentó el recurso de apelación, consistente en la culpa exclusiva de la víctima, determinante para la realización del daño, no se encuentra probada en el proceso, pues ninguno de los medios probatorios vistos anteriormente acreditan el supuesto riesgo al que resultaron expuestos los investigadores que participaron en la ejecución de la orden de captura del señor Gutiérrez Medina y que, a juicio de la demandada, motivó la reacción de uno de ellos, “en actos de inminente estado de temor”.

“En efecto, si bien es cierto que la víctima intentó huir para evitar su captura, también lo es que se encontraba desarmada, por lo que resulta difícil de creer que los hubiera agredido o que lo hubiera intentado; por consiguiente, se advierte que la acción del investigador judicial Javier Fernando Duque Gaviria fue desproporcionada, si se tiene en cuenta que, como lo refirieron los mismos investigadores y los testigos presenciales del hecho, durante el operativo de captura el señor Gutiérrez Medina se encontraba casi desnudo, escenario que refleja que, en el momento de la persecución (cuando saltó por el patio trasero de la vivienda), se encontraba descubierto y desprovisto de cualquier elemento con el que pudiera causarles daño, por lo que su captura podía lograrse sin necesidad de disparar el arma de fuego contra su humanidad y menos aún en un área del cuerpo cuyo impacto resultó letal”.

Sin embargo, de forma previa a la anterior conclusión, al momento de exponer el “régimen jurídico aplicable” en los casos en los cuales se debate la existencia de responsabilidad del Estado en las denominadas “actividades peligrosas”, la Sala mayoritaria realizó las siguientes consideraciones:

“No obstante, debe advertirse que la naturaleza oficial del arma que se emplee para la producción del daño y la condición de agente que ostente quien haga uso de aquella no conllevan necesariamente a la estructuración de una responsabilidad objetiva del Estado, por el riesgo creado, pues puede ocurrir que la autoridad pública utilice los recursos (armamento oficial) que tiene destinados para la prestación del servicio, para fines personales distintos al cumplimiento de las funciones propias de su cargo, evento en el cual la responsabilidad del Estado no se verá comprometida, dado que, en tal caso, se habrá producido por el actuar del agente estatal desligado del servicio o sin nexo con el mismo, lo que impide abrir paso a la imputación del hecho dañoso en cabeza de la administración(1)” (negrillas fuera de texto).

La anterior conclusión no puedo compartirla puesto que, como he venido sosteniendo a lo largo de varios salvamentos y aclaraciones de voto sobre la materia, la sola circunstancia de que un servidor público utilice las armas de dotación oficial o cualquier tipo de equipamiento que implique peligrosidad, para un fin distinto al que le ha sido encomendado, no puede tener la virtualidad de desvincular por completo, y para todos los casos, la responsabilidad de la entidad estatal a la cual se encuentra adscrito el servidor que así hubiese actuado, pues llegar a esa conclusión equivale a desconocer que las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión—, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(2). Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto.

En ese orden de ideas, el concepto de falla en el servicio no se conforma únicamente con la verificación de meras conductas de carácter personal, sino que va más allá, al evaluar también el comportamiento global de las instituciones estatales, de forma tal que se verifique que las autoridades a cargo, no fueron quienes facilitaron, cohonestaron o toleraron la realización del hecho dañino, pues, de ser así, estas conductas deficientes también comprometen la responsabilidad del Estado.

En concordancia con lo dicho, la verificación del vínculo o nexo con el servicio no debe restringirse a un estudio del momento mismo en el cual se produce el hecho dañoso —el cual en ocasiones puede aparecer físicamente desconectado del servicio— sino que es necesario que el fallador realice un análisis integral también de las circunstancias que lo rodearon. Así lo afirmé en anterior oportunidad(3):

“Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad estatal en caso de actuaciones irregulares del agente, ejecutadas por fuera del marco de la prestación del servicio, no ha estado ausente de debate en la Sección y es así como, a la sombra de los conceptos de la culpa “in eligendo” y de la culpa “in viailando”, se declaró la responsabilidad estatal en eventos en los cuales se constató la presencia de un daño por fuera de la prestación del servicio al punto que, en algunos casos, se condenó al Estado en casos en los cuales el daño se causó con arma distinta de la oficial o cuando el agente estatal se encontraba en situación ajena al servicio, tales como las vacaciones o la franquicia.

“Recuérdese que para llegar a dicha conclusión se partió de la tesis de la calidad permanente de funcionario público, quien debía ser vigilado de forma constante por la entidad estatal. Así, en efecto, la Sección en sentencia de junio 12 de 1992(4) afirmó:

“No, el agente de policía en vacaciones o en franquicia no deja su carácter de tal y menos se puede despojar de sus deberes y obligaciones. Afirmar esto equivale casi a decir que el policía en vacaciones puede ser un delincuente, un sicario, como en el caso concreto, solo responsable por sus hechos. El servicio sigue al funcionario y este no se puede desdoblar, como en una nueva versión de la leyenda Mr. Hyde y Mr. Jekyll. La administración responde por el servicio y dentro de él están las personas que lo hacen posible (su elección y vigilancia), las que tienen que estar sometidas a un régimen cuidadoso de disciplina que cobija todos los actos de su vida, porque la administración ejecutora del servicio, como lo ha dicho esta misma Sala, responde cuando tolera a ciertos individuos en su seno de mala conducta, porque así crea para los usuarios el riesgo de la falta personal de sus agentes. En otras palabras, porque si la administración tolera a un antisocial en sus filas, deberá responder hasta por la culpa personal de este” (negrillas fuera de texto).

“Tales lineamientos fueron objeto de reconsideración por la Sección en pronunciamientos posteriores ya que, en la práctica, conducían —en la mayoría de eventos— a la declaratoria de responsabilidad estatal, incluso en aquellos casos en los cuales el nexo con el servicio se tornaba imperceptible, sin embargo, ello no fue obstáculo para que se permitiera la posibilidad de encontrar responsable al Estado pero bajo el título de falla probada en el servicio(5). Se dijo entonces:

“Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’. En tanto el agente se valga de su condición de autoridad pública y utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene vínculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se reitera, la responsabilidad de la administración no deviene del hecho de que el autor esté vinculado a una entidad pública. Si el funcionario incurre en una conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse que la entidad incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se presume” (negrillas fuera de texto).

“Lo antes dicho ha sido objeto de precisiones en el sentido de señalar que, demostrada la ejecución de una conducta delictiva por parte de un agente, se hace necesario verificar si actuó “prevalido de su condición de agente estatal” en tanto, aun estando en el tiempo de servicio y con implementos asignados al mismo, puede el agente actuar en el ámbito de su esfera personal e individual. Es por todo lo anterior que, si bien comparto el enunciado que afirma que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado solamente cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio, y que por lo mismo no responde cuando el agente de la administración causa daño en el marco de una actividad estrictamente personal suya, tal postulado exige que se encuentre plenamente acreditado que al lado de esa falta personal no se vislumbre también la concurrencia de una actuación irregular de la administración —ya sea por falla en el servicio de vigilancia, ya por falta de control sobre sus armas, o bien por tolerancia de la conducta anómala— entre otras hipótesis por cuanto, de llegarse a demostrar alguna de estas últimas, claro resulta que se compromete la responsabilidad de la administración”.

La anterior posición jurisprudencial, concerniente a la necesidad de verificación del nexo con el servicio más allá de la naturaleza —personal o funcional— del acto realizado por un agente estatal, también ha sido sostenida también por la Subsección que, en sentencia reciente, al resolver sobre un caso de un hurto realizado por un agente estatal-haciendo uso de un vehículo oficial, explicó lo siguiente(6):

“A la luz de los hechos anteriormente descritos, para la Sala es claro que el agente de la Policía Nacional que cometió el ilícito, pese a no cumplir en ese instante labores propias del servicio para el cual estaba destinado, lo cierto es que, en términos jurídicos, sí contiene un vínculo indiscutible con el servicio a su cargo pues, precisamente, la decisión determinada del agente en la mañana de los hechos, de faltar grosera y flagrantemente a sus deberes con el servicio y destinar el vehículo de dotación oficial para perpetrar el ilícito, sin que hubiese existido por parte de la demandada un riguroso control sobre el actuar del agente y sobre el automotor mismo, revela per se, tanto el vínculo de dicha conducta con el servicio, como la falla misma y el nexo causal entre esta y la comisión del ilícito.

“En efecto, no resulta comprensible que en un entorno de seguridad como el que debe imperar en medio del servicio de escoltas de la Policía Nacional se perciba un grado tan sobresaliente de relajación de las actividades de control y vigilancia en su interior, a punto tal que pareciera que el mero hecho de pertenecer a esta institución, constituya una patente que exonere al agente de cualquier tipo de control y vigilancia por parte de sus similares.

“Así pues, la conducta irregular del agente conductor del vehículo oficial, tuvo como antecedentes determinantes una cadena de fallas en el servicio, las cuales conllevaron a que en el momento mismo en que el agente lo decidiera, hubiese podido —como en efecto sucedió— no solo apartarse de las funciones que tenía a su cargo, sino, más allá de esto, pervertir el servicio y, finalmente y, en último término, poner los instrumentos de dotación oficial a merced de la criminalidad”.

En aquella oportunidad la Sala entendió que la declaratoria de responsabilidad también se fundamenta en la posición de garante que ostenta el Estado sobre este tipo de instrumentos —armas de dotación oficial, vehículos públicos, etc.— los que, al tener inherentemente cierto grado de peligrosidad, obligan a las autoridades estatales para que adopten un riguroso esquema de control y vigilancia que impida su utilización en eventos diferentes al servicio público. Así expuso la Subsección en la sentencia citada:

“Así las cosas, no obstante que el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta delictual de uno de los agentes de la institución policial, no quiere ello significar, que, necesariamente, se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la demandada, dado que su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento, toda vez que la Policía Nacional se encontraba en posición de garante(7) respecto de los hombres e instrumentos destinados para el servicio de escolta del señor Vicepresidente de la República, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estaba compelida a impedir el resultado dañoso(8).

“La Policía Nacional tenía el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produjera el resultado dañoso, sin embargo se abstuvo de ejercer un riguroso control sobre los instrumentos destinados al servicio de la Fuerza Pública (vehículos, armas de dotación, etc.) y con ello dio lugar a la producción del hecho dañoso que originó la presente acción, el cual habría podido ser impedido.

“Reitera y resalta la Sala que la Fuerza Pública ostenta la custodia y resguardo respecto de los instrumentos destinados a la prestación del servicio a ella encomendado en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico, por tal razón debe existir un grado notable de disciplina y control estricto sobre sus agentes, su armamento y sus vehículos automotores, ello con el fin de impedir que tales instrumentos —los cuales per se comportan un riesgo—, sean utilizados para causar daños a los particulares y, más aún, que se destinen a la comisión de actividades delictivas”.

Así las cosas, considero que la parte considerativa de la sentencia proferida por la Sala no tuvo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales atrás anotados, argumentación que si bien no tuvo injerencia en la decisión finalmente adoptada, no se encuentra de recibo con el estado actual de la jurisprudencia tanto de la Sección Tercera como de la Subsección A.

Las anteriores razones son, en síntesis, las que justifican la presente aclaración de voto.

Respetuosamente.

Hernán Andrade Rincón. 

(1) Sobre la responsabilidad del Estado por el actuar de sus agentes, ver entre otras, sentencias de 2 de febrero de 1995, M.P. Daniel Suárez Hernández, Expediente 9.846. Tesis jurisprudencial reiterada en sentencias proferidas el 16 de julio de 2008, Expediente 16.487 y, recientemente, sentencia de 17 de marzo 2010, Expediente 18.526, actor: Gustavo Sepúlveda Hernández. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(2) Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente 14.787.

(3) Salvamento de voto de 17 de octubre de 2012. Expediente 24098.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 12 de junio de 1992. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 16 de septiembre de 1999 C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 10922.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de julio de 2013. C.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente 23.958.

(7) “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, Expediente 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.

(8) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cfr. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho penal - parte general”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho penal - parte general “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas.

En jurisprudencia del 28 de octubre de 2010 (Rad. 32.582), la Corte Suprema de Justicia discurrió de la siguiente manera:

Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

“Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

“En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

“La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura (...).

“Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente” (negrillas y subrayas fuera del texto original). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 32582, M.P. Javier Zapata Ortiz. En el mismo sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, proceso 26409, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Corte Suprema cie Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso 33920, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.