Sentencia 1998-01150 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001 23 31 000 1998 01150 01

Interno: 30409

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Ref.: acción de reparación directa

Actor: Miguel Teodardo Martínez Ordóñez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: V. Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía supera la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia(2).

2. Régimen aplicable.

En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados accidentalmente con el uso de armas de fuego, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional; así, la administración se hace responsable siempre que, en ejercicio de las funciones a su cargo, produzca un daño con ocasión de una actividad peligrosa o de la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional o el Ejército Nacional, pues se entiende que el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la que resulta irrelevante; por su parte, la administración puede exonerarse de responsabilidad, para con lo cual deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que, cuando se configuren igualmente los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la administración (que conlleva este régimen subjetivo) hace que la condena deba proferirse con fundamento en este último y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad(3).

3. Valoración probatoria y conclusiones.

3.1. Con las pruebas allegadas al expediente, la Sala encuentra acreditado el daño alegado por la parte actora, consistente en las heridas que sufrió el señor Miguel Teodardo Martínez Ordóñez, según consta en la historia clínica 1473991, obrante a folios 88 a 142 del cuaderno 2, en la cual se advierte que este sufrió una “Herida por arma de fuego en el glúteo con salida al (sic) abdomen” (fl. 91, cdno. 2); además, en dicho documento se expresó que, el día de los hechos —abr. 28/98— se le practicó una laparotomía exploratoria, en la cual se encontró: “Hemiperitoneo de 1.500 CC, lesión de vasos pélvicos—sangrantes..., 4 heridas en íleon distal..., [y] 2 heridas de colon sigmoide...” (fl. 94, cdno. 2).

Tales heridas se describieron con mayor claridad en el dictamen de medicina legal, así: “Se trató de uan (sic) herida por proyectil de arma de fuego que ingresó por el glúteo izquierdo, atravesó por el abdomen, lesionando la arteria y la vena ilíacas, el intestino delgado y el colon sigmoides (sic) y salió por la parte anterior del abdomen. // Le practicaron cirugía exploratoria y le corregieron (sic) las lesiones anteriores, dejando colostomía (intestino grueso conectado directamente al abdomen)...”(4) (resalta la Sala). En cuanto a las secuelas, se consignó:

“a. Deformidad física de carácter permanente.

“b. Perturbación funcional del órgano de la excreción fecal, de carácter transitorio.

“c. Perturbación funcional del órgano del sistema nervioso periférico de carácter transitorio”(5).

De otra parte, en la entrevista psiquiátrica practicada al señor Miguel Teodardo Martínez Ordóñez, obrante a folios 203 a 209 del cuaderno 2, se dice que sufrió “... un cuadro ansioso de carácter reactivo a la vivencia de los hechos, de intensidad leve y que remitió sin tratamiento, con la mejoría de su condición médica, y que no requiere tratamiento psicológico en la actualidad”(6).

3.2. Constatada así la existencia del daño, se abordará el análisis de imputación, con miras a determinar si resulta atribuible o no a la entidad demandada.

3.2.1. En cuanto a las circunstancias en que se desencadenaron los hechos, en el informe 3346, del 16 de noviembre de 2000, el comandante del Tercer Distrito de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali manifestó (se transcribe tal cual, inclusive con errores):

“Para esa fecha (se refiere al 28 de abril de 1998, entre las 8 y 8:30 pm) solo se movilizaban en dicha camioneta el señor ST. Grisales Montenegro Jose Omar, comandante reacción 19, y el agente Bustos Oliveros...// La camioneta 24-00423 para esa fecha en ningún momento sufrió algún accidente, ya que solo se encontraban realizando un recorrido de rutina por el sector Cristo Rey, cuando venían bajando escucharon un comunicado por radio sobre el hurto de una moto y que los sujetos que iban en esa dirección; a la altura del kilómetro 3 se encontraron con unos sujetos que iban hacia arriba los cuales abrieron fuego contra la patrulla, que venían bajando, siendo retenido uno de ellos y dejado a disposición de la autoridad competente, en ese mismo momento en la parte de arriba a unos 100 metros, se escucharon unos gritos de auxilio y de inmediato nos regresamos a prestarle apoyo a una señora para trasladar un herido (Miguel Teodardo Martínez Ordóñez) al Hospital Universitario del Valle”(7) (se resalta).

Lo anterior se encuentra corroborado con lo consignado el 28 de abril de 1998 en el “libro de anotaciones” (fl. 15, cdno. 3) y en el oficio 3101, del 15 de noviembre de 2000, en el cual se agregó que, cuando se intentó requisar e identificar a unos sujetos que se movilizaban en motocicletas, “... estos reaccionaron disparando contra los uniformados, lográndose solo la aprehensión de un sujeto de nombre Wilfrido Sandoval Melesio, a quien se le sindicó como uno de los presuntos agresores del lesionado”(8) (se refiere al señor Miguel Teodardo Martínez Ordóñez).

En el boletín informativo 120, del 29 de abril de 1998, también se indicó que, cuando los agentes se “... disponían a identificar a un grupo de personas en actitud sospechosas (sic), quienes se encontraban en varias motocicletas, fueron agredidos con arma de fuego y [los agresores) emprendieron la huida con rumbo desconocido”(9). Igualmente, se afirma que en el lugar de los hechos resultó lesionado el señor Miguel Teodardo Martínez Ordóñez y retenido el señor Wilfrido Sandoval Melesio, como presunto agresor (fl. 6, cdno. 2).

3.2.2 Las pruebas relacionadas en precedencia riñen con las declaraciones de los señores Edwin Jair Zambrano Salas, Hugo Herney Ojeda Acosta, Jesús Edier Vallejo Escobar y Amador Valencia Zuluaga, testigos presenciales que dan cuenta de que los hechos se presentaron el 28 de abril de 1998, entre las 8 y 8:30 p.m., en momentos en que el señor Miguel Teodardo Martínez Ordóñez se dirigía a recoger a su hija —María Fernanda Martínez— en la casa de una cuñada que la cuidaba. Afirman que eran dos agentes los que se encontraban en la parte “baja” del sector y que uno de ellos hizo varios disparos —aproximadamente cuatro— a unos presuntos delincuentes que se movilizaban en 3 motos y que, minutos antes, al parecer habían hurtado una de las motocicletas; además, son enfáticos en sostener que el agente que disparó era “zurdo” y que uno de esos disparos impactó al señor Martínez Ordóñez, pues aquellos —los presuntos ladrones— no exhibieron arma alguna. Al respecto, de la declaración del señor Edwin Jair Zambrano Salas se destaca (se transcribe tal cual, inclusive con los errores y omisiones que se advierten):

“Siendo prácticamente las 8 de la noche, yo bajaba hacia la casa de mi novia, Miguel Martínez iba a recoger a la hija porque él siempre la deja donde una cuñada que como ellos trabajan ellos siempre la recogen por la noche, entonces lo saludé, un saludo corto, ‘hola Miguel cómo estás’ entonces me dijo ‘bien, voy por la niña’, entonces él siguió y yo seguí mi camino, como a unos 15 metros o 16 metros es la casa de mi novia, yo entré, la saludé a ella, pasaron como unos 3 minutos si acaso y escuché unos disparos, junto con los disparos un ruido de unas motos, entonces me asomé por una ventana que da hacia el lugar donde ocurrieron los hechos, El Mirador, eso es un mirador donde ocurrió, alcancé a ver la Patrulla de Policía, pero como estaba de noche y no se veía muy bien, yo salí hasta la puerta donde hay un antejardín y desde allí sí ya es bien visible todo hacia arriba, entonces en ese momento la patrulla estaba un poco atravesada en la vía, en la carretera que conduce a Cristo rey y de ahí dispararon nuevamente, ahí se bajó el comandante que iba en la parte de adelante, se bajó el Policía, tenía el revólver en la mano izquierda, se notaba un poco azarado, preocupado, miraba hacia arriba, hacia el mirador porque eso es monte ahí... y fue cuando ya bajaron en la camioneta con Miguel. A miguel lo bajaron unos familiares, o sea de la casa donde iba a recoger a la niña, lo bajaron en una camioneta amarilla hasta el frente de la casa de mi novia y ahí lo cambiaron hacia el carro de la patrulla de la Policía, o sea, finalmente fue el carro de la Patrulla de la Policía que trasladó a Miguel hasta el Hospital junto con dos familiares de él...” (se resalta)(10).

Y, ante la pregunta sobre ¿“quién fue el causante de las heridas de Miguel Teodardo Martínez Ordóñez”?, respondió: “... los únicos que dispararon ahí... fue la Policía, habían dos, yo vi dos Policías, el conductor y otro que iba en la parte de adelante y dispararon hacia arriba porque la moto pasó por un lado de ellos hacia el monumento que conduce a Cristo Rey, o sea hacia arriba, cuando disparó la persona que iba en la parte de delante de la Patrulla de la Policía, él es surdo (sic)...”(11); adicionalmente, ante la pregunta de por qué estaba seguro de que eran policías, afirmó: “... porque yo los vi, porque estaban uniformados, porque iban en una Patrulla de la Policía y yo vi disparando a uno, al que iba en la parte de adelante, lado derecho. La patrulla era blanca con verde, no me acuerdo el número, no me acuerdo bien, porque ya es (sic) mucho tiempo”(12) y fue insistente en sostener que el agente disparó cuatro tiros y que “... ellos [los policías] dispararon hacia arriba y le calló (sic) a Miguel...”(13).

En similares términos se encuentra la declaración del señor Hugo Herney Ojeda Acosta, quien agregó que se encontraba en compañía de los señores “Edier Vallejo” y “Amador Valencia”, en una tienda del sector, momento en que la policía le atravesó la camioneta a los “muchachos” y les dijo “quietos”, pero que a los muchachos de las motos “... les quedó un espacio pequeñito entre la radio patrulla y el andén y por ahí se volaron...”(14); además, indicó que los motociclistas comenzaron a hacer “eses” (se refieren a que se movían en “zigzag”) y que “... un Policía sacó el arma y comenzó a dispararles, les hizo como cuatro tiros y Miguel iba llegando a la casa donde la cuñada le cuida a la niña, en ese momento cuando se olleron (sic) los tiros, ... yo me salí a la carretera y vi que comenzó a gritar la cuñada de Miguel arriba, entonces los policías dijeron: ‘Le dimos a alguien’ y ellos se pusieron todos asustados, nerviosos, y en esos momentos ya (sic) a Miguel lo montaron en una camioneta y lo bajaron”(15).

Más adelante, el mismo deponente aseveró que “... el señor agente estaba disparando a los de las motos que le estaban huyendo, sino que ellos comenzaron a hacerles eses y Miguel iba en la orilla de la carretera y uno de esos disparos fue [el] que le pegó”(16).

Por su parte, el señor Jesús Edier Vallejo Escobar reiteró todo lo expuesto en precedencia y afirmó que se encontraba en “... la tienda que queda en la parte de abajo donde ocurrieron los hechos...”(17) y que vio a dos policías, uno de los cuales tenía el arma de fuego en la mano izquierda y “... estaba mirando hacia arriba, hacia una parte que es un mirador...”(18); adicionalmente, aseveró que el señor Martínez Ordóñez “... iba por el borde de la carretera ...” y que “... se dirigía a la casa de una vecina que le cuida a la niña...”(19). También relató que:

“... uno de los policías le dijo al otro ‘Le dimos a alguien’ eso lo gritó al compañero Policía, cuando él grito eso al compañero nosotros no nos dabamos (sic) cuenta a quién le había disparado, hasta que pues unos vecinos bajaron en una camioneta a Miguel y lo pasaron a la radio patrulla y se lo llevaron al hospital...”(20).

A su turno, el señor Amador Valencia Zuluaga, en su declaración, expresó: “... yo sali (sic) y me agarré a mirar hacia arriba y los muchachos iban culebriando cuando se bajó un señor de la radio patrulla, un agente, un surdo (sic), sacó el arma y empezó a dispararles a los señores de la moto, yo vi a Miguel cuando iba allá arriba, yo vi que él se agachó, pero crei (sic) que se había agachado por los disparos, los agentes se arrimaron donde nosotros y comenzaron a buscar a los parrilleros que se había (sic) tirado de las motos, ahí encontraron uno que se escondió en el antejardín de la casa de mi Tio (sic) que queda a la segunda casa de la mía y estabamos (sic) ahí cuando bajaron con Miguel herido y allí ya llegaron (sic) la patrulla y se lo llevaron a él y al muchacho y hasta ahí sé”(21). De igual forma, fue insistente en sostener que “Los de la moto en ningún momento sacaron armas”(22).

3.2.3. Del traslado del señor Miguel Teodardo Martínez Ordóñez al hospital da cuenta la declaración de Ricardo Zuluaga Ceballos (esposo de la señora Myriam Muñoz, cuñada de la víctima), quien afirmó que, una vez fue herido aquel, inmediatamente lo montaron en una camioneta de su propiedad, pero al bajar estaba la patrulla de la Policía Nacional, quienes finalmente fueron los que lo trasladaron y que, por medio de ellos, “... lo atendieron más rápido...”(23).

3.2.4. También obra en el expediente el testimonio de la señora Myriam Muñoz, en el cual se refiere la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre el lesionado y su núcleo familiar (fls. 34 a 36, cdno. 2).

3.2.5. De contera, resulta pertinente manifestar que la entidad demandada inició indagación preliminar, con el fin de establecer la posible responsabilidad disciplinaria de los agentes involucrados en los hechos (fl. 9, cdno. 2); sin embargo, no se individualizó a nadie y sobre el curso definitivo de la misma no se tiene certeza en este proceso.

3.3. La versión oficial relacionada en el acápite 3.2.1 no merece mayor credibilidad para la Sala, pues, además de que refiere la versión de los agentes involucrados en los hechos (circunstancia que, per se, la hace sospechosa), no encuentra respaldo alguno en las demás pruebas que obran en el expediente, como las declaraciones de los testigos presenciales y, además, no se compadece con lo consignado en el dictamen de medicina legal y en la historia clínica, sobre la forma en que fue impactado el señor Martínez Ordóñez.

En efecto, los uniformados aseguran que “venían bajando” cuando fueron agredidos con armas de fuego por varios sujetos que se movilizaban en motocicletas y que, en ese mismo momento, en la parte de arriba se escucharon unos gritos de auxilio y de inmediato se regresaron a “... prestarle apoyo a una señora para trasladar a un herido al Hospital Universitario del Valle” (num. 3.2.1); no obstante, los cuatro testigos que presenciaron lo ocurrido son contestes en afirmar que tales sujetos no exhibieron arma alguna y que, por el contrario, los disparos fueron efectuados únicamente por los miembros de la Policía Nacional.

Aún más, los testigos son consistentes en afirmar que los agentes se ubicaban en la parte de abajo del sector y que dispararon hacia arriba, instante en el que, infortunadamente, resultó lesionado el señor Miguel Teodardo Martínez Ordóñez; tal versión sobre lo sucedido resulta perfectamente compatible con la descripción que se hizo en el dictamen de medicina legal y en la historia clínica sobre la trayectoria que tuvo el proyectil que impactó al señor Martínez Ordóñez, pues la bala entró por el por el glúteo izquierdo y salió por el abdomen (ver, num. 3.1), lo cual coincide con la orientación de los disparos percutidos por uno de los agentes, como lo sostienen enfáticamente los testigos antes mencionados.

En este orden de ideas, la versión referida por estos últimos sí resulta creíble para la Sala, pues, además de que se halla acorde tanto con la historia clínica como con el dictamen médico-legal, se destaca la espontaneidad, coherencia y claridad con que los deponentes relatan su dicho; además, se trata de testigos respecto de los cuales no se observa ningún ánimo de favorecer o perjudicar a alguna de las partes en particular, circunstancia que no se puede predicar de los informes oficiales elaborados por la entidad demandada, pues estos se soportan en la ilustración que, sobre lo ocurrido, expusieron los agentes involucrados en los hechos, lo cual pone en entredicho la imparcialidad y la objetividad de lo allí consignado.

Ahora, si bien las pruebas obrantes en el plenario no son conclusivas respecto de cuál de los agentes disparó, pues no hay prueba en el expediente sobre el particular, lo que se saca en claro es que las lesiones de que fue objeto el señor Martínez Ordóñez fueron causadas por un agente de la Policía Nacional, como consecuencia de un disparo con arma de fuego, cuando el agente se encontraba en cumplimiento de una actividad propia del servicio, teniendo en cuenta que la unidad policial estaba “realizando un recorrido de rutina por el sector Cristo Rey” en el tiempo en que ocurrieron los hechos(24).

En efecto, del material probatorio allegado al proceso (y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción) se tiene que, el día en que resultó lesionado el señor Martínez Ordóñez, se encontraba en aquel sector una patrulla de la Policía Nacional y que, cuando se le escapaban unos supuestos delincuentes que previamente habían hurtado una moto, uno de los uniformados hizo cuatro disparos hacia “arriba”, área donde, precisamente, se encontraba el señor Martínez Ordóñez, quien iba a recoger a su hija, a lo cual se suma que no se demostró que las personas que se movilizaban en las motos hubieran disparado contra los uniformados, razón por la cual carece de sentido que las lesiones hayan sido producidas por estas personas.

En este orden de ideas, si bien la demandada propuso a lo largo de sus intervenciones la existencia del hecho exclusivo y determinante de un tercero, para liberarse de la responsabilidad que le endilga la parte actora, lo cierto es que tal eximente no se acreditó en el proceso, pues no se demostró que los presuntos delincuentes hubieran disparado arma alguna, razón por la cual no se puede colegir la participación de estos en la producción del daño alegado.

Así las cosas, comoquiera que el daño fue consecuencia directa de un disparo percutido por un agente de la Policía Nacional que estaba en cumplimiento de los deberes propios de su cargo, sin que mediara causal eximente y excluyente de responsabilidad, se impone confirmar la sentencia apelada, que declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; no obstante, teniendo en cuenta que no hay pruebas suficientes que permitan establecer que el actuar reprochable la administración sea constitutivo de falla en el servicio, el título de imputación por el cual se dirime el presente asunto es el objetivo de riesgo excepcional, en tanto que el daño constituye la materialización de un riesgo creado lícitamente por el Estado, en desarrollo de las competencias y deberes propios de su cargo, según el ordenamiento jurídico.

4. Indemnización de perjuicios.

Teniendo en cuenta que la parte demandada ostenta la calidad de apelante único, condición que impide hacer más gravosa su situación, y que la condena de primera instancia se tasó en salarios mínimos legales mensuales, la Sala la mantendrá incólume, sin necesidad de realizar actualización alguna; con todo, se debe advertir que su pago se realizará de conformidad con el salario mínimo legal mensual vigente al momento en que cobre ejecutoria esta providencia.

5. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia 16 de abril de 2004, dictada por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Cuando se presentó la demanda (ago. 11/98), la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 18’850.000.oo (CCA, arts. 129 y 132, subrogados por el D. 597/88). En el presente asunto, la pretensión mayor asciende a $ 24’864.000.oo (equivalente a 2000 gramos de oro, al momento de presentación de la demanda [Res. 4/95, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República]), solicitados por concepto de perjuicios “síquicos”, en favor de la víctima directa.

(3) Ver, entre otras, la sentencia del 12 de octubre de 2006, Expediente 29.980, y la sentencia del 9 de abril de 2014, Expediente 29811.

(4) Folio 196, cuaderno 2.

(5) Ibídem.

(6) Folio 209, cuaderno 2.

(7) Folios 13 y 14, cuaderno 3.

(8) Folio 4, cuaderno 3.

(9) Folio 6, cuaderno 3.

(10) Folio 25, cuaderno 2.

(11) Ibídem.

(12) Folio 26, cuaderno 2.

(13) Folio 26, cuaderno 2.

(14) Folio 30, cuaderno 2.

(15) Folio 30 ibídem.

(16) Folio 31, cuaderno 2.

(17) Folio 20, cuaderno 2.

(18) Folio 20, cuaderno 2.

(19) Folio 21, cuaderno 2.

(20) Folio 20, cuaderno 2.

(21) Folios 37 y 38, cuaderno 2.

(22) Folio 38, cuaderno 2.

(23) Folio 40, cuaderno 2.

(24) Folio 13, cuaderno 3.