Sentencia 1998-01163 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 250002326000-1998-01163-01 (27124)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Naturaleza: Acción de reparación directa

Actores: Sociedad Redsat de Colombia S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión en un proceso que, por su cuantía (fls. 22-23, cdno. ppal.)(1), tiene vocación de doble instancia.

2. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia(2):

— El 28 de diciembre de 1994, el director ejecutivo, el subdirector técnico y de operaciones (E), el jefe de la oficina jurídica y varios asesores del Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión decidieron adjudicar el contrato para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de compresión digital —conocido como tecnología Digicipher—, “a la firma Redsat de Colombia S.A. por valor de cuatrocientos noventa y tres millones de pesos mcte., con un término de entrega de 120 días, contados a partir de la fecha de la firma del contrato. La forma de pago será la siguiente: 50%, en calidad de anticipo; 30%, a la entrega de los equipos y 20%, después de recibido a satisfacción” (fls. 171-172, cdno. ppal.).

— Atendiendo las previsiones de la Ley 80 de 1993, el 29 de diciembre de 1994, el director ejecutivo del Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión y el representante legal de la Sociedad Redsat de Colombia S.A, suscribieron el contrato 558, en el que pactaron (i) el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un codificador de video digital MCPC Digicipher II, marca General Instrument, por valor de $ 493.000.000, pagados el 50% en calidad de anticipo, el 30% a la entrega del equipo y el 20% 30 días después de la firma del acta de liquidación final; (ii) la entrega del equipo instalado y en perfecto funcionamiento, en un término de 120 días calendario, contados a partir de la fecha de recibo del anticipo; (iii) el plazo de siete meses, contados a partir del perfeccionamiento; (iv) la facultad que tiene el ente contratante de recibir los trabajos, con posterioridad a los dos términos referenciados; (v) la interventoría a cargo de la contratante, por intermedio de un ingeniero facultado para recibir el equipo Digicipher II y verificar su estado de funcionamiento; (vi) que las actuaciones o faltas del interventor no aminorarían la responsabilidad de la firma contratista ni la relevarían de ninguna de sus obligaciones contractuales; (vii) que ninguna de las cláusulas podía ser interpretada en el sentido de que la dirección de los trabajos sería ejercida por el interventor o por Inravisión y (viii) que las partes y el interventor procederían a liquidar el contrato, dentro de los cinco días siguientes al recibo de los trabajos a entera satisfacción. Reza el documento. Se destaca:

“PRIMERA: Objeto: El contratista se compromete a suministrar, instalar y poner en funcionamiento un codificador de video digital MCPC Digicipher II, marca General Instrument, con cuatro (4) canales de video no redundante en códec y en ecualizador.

(...) PAR. SEGUNDO.—El contratista se compromete a efectuar la capacitación para el manejo y mantenimiento de los equipos objeto del presente contrato, en las instalaciones de Inravisión, durante una semana, a los funcionarios que designe el Instituto.

SEGUNDA: Valor: El valor total de presente contrato es la suma de cuatrocientos noventa y tres millones de pesos ($ 493.000.000) mcte., incluido el IVA, vigente en el momento de suscripción del contrato.

TERCERA: Forma de pago: Inravisión pagará al contratista el valor estipulado en la cláusula anterior, así: El cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato, en calidad de anticipo, dentro de los 30 días siguientes al perfeccionamiento del mismo (...). El cincuenta por ciento (50%) restante, se pagará, así: un treinta por ciento (30%) a la entrega de los equipos en el sitio de instalación, previa presentación del acta de llegada de los equipos (...) y el veinte por ciento (20%) restante 30 días después de la firma del acta de liquidación final del contrato, previa aprobación de la garantía de calidad y correcto funcionamiento.

CUARTA: Término de entrega: El contratista se obliga con Inravisión a entregar los equipos objeto del presente contrato debidamente instalados y en perfecto funcionamiento en un término de 120 días calendario, contados a partir de la fecha de recibo del anticipo.

PAR.—No obstante lo estipulado, Inravisión podrá recibir los trabajos objeto del contrato con posterioridad a los términos pactados, sin perjuicio de que por dicho incumplimiento no justificado debidamente, Inravisión pueda proceder a la imposición de multas al contratista por su incumplimiento parcial de las obligaciones del presente contrato.

(...) QUINTA: Plazo del contrato: El presente contrato tiene un plazo de siete (7) meses, contado a partir de su perfeccionamiento.

(...) DÉCIMA: Interventoría: Inravisión ejercerá la interventoría del presente contrato a través del ingeniero Humberto Perdomo Ramírez, quien desempeñará las siguientes funciones:

(...) 2. La recepción de los equipos

(...) 4. Verificación del perfecto estado de funcionamiento de los equipos recibidos.

(...) PAR.—Las actuaciones del interventor no aminoran la responsabilidad del contratista ni lo relevan de ninguna de sus obligaciones contractuales. Ninguna de las cláusulas de este contrato podrá ser interpretada en el sentido que la dirección de los trabajos sea ejercida por el interventor o por Inravisión. Igualmente, la falta de vigilancia de la interventoría no exime al contratista de sus responsabilidades.

(...) DÉCIMA PRIMERA: Acta de liquidación del contrato: Dentro de los 5 días siguientes a la fecha de recibo de los trabajos objeto del presente contrato a entera satisfacción por parte de Inravisión, se procederá a su liquidación de lo cual se levantará el acta respectiva firmada por las partes y el interventor” (fls. 152-156, cdno. ppal. negrita con subrayas fuera del texto).

— Las partes acordaron suscribir un acta de liquidación parcial, ante la imposibilidad de dar cumplimiento al objeto del contrato 558, “ya que la fábrica aún se encontraba en proceso de producción del equipo pactado, de acuerdo a los términos señalados en la carta del 10 de enero de 1995, suscrita por General Instrument”. Antes de eso, la Sociedad Redsat de Colombia S.A “ofreció y dio en calidad de préstamo y sin que ello ocasionara ninguna erogación a Inravisión, el Digicipher I, lo cual fue aceptado —el 19 de abril de 1995— con el propósito de poder iniciar la prestación del servicio público de televisión, entre otros sitios, en San Andrés, Mitú - Vaupés, Acandí - Choco, Cesar, Leticia, Samacá - Boyacá y la Popa - Cartagena, en los cuales no llegaba la señal”. Lo anterior, en consideración a que, para entonces, Inravisión había entregado el 80% del precio convenido.

Esa acta de liquidación parcial del contrato 558, se suscribió el 21 de noviembre de 1995 por el director ejecutivo del Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión, el representante legal de la Sociedad Redsat de Colombia S.A. y el interventor designado, para “solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual” y dejar clara la obligación de la contratista de mantener en calidad de préstamo, sin que ello genere costo alguno, el equipo Digicipher I, para entonces instalado y operando, mientras se “entrega” la versión que le sigue —Digicipher II—, lo cual deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1996 (fls. 157-159, cdno. ppal.; 13-15, cdno. 4).

— El 21 de mayo de 1996, la Sociedad Redsat de Colombia S.A. entregó a Inravisión “un codificador de video digital, Digicipher II, marca General Instrument, con 5 canales de video. S/N”, tal como consta en la orden de remisión 124 (fls. 170, cdno. ppal.; 19, cdno. 2; 19, cdno. 4).

— El 28 de junio siguiente, el interventor, la firma contratista, el jefe de la oficina jurídica, el subdirector técnico y de operaciones y el director ejecutivo de Inravisión suscribieron “el acta de liquidación final del contrato”. Para el efecto se tuvo en cuenta que (i) la Sociedad Redsat de Colombia S.A.” hizo entrega física de los equipos el día 21 de mayo de 1996” y (ii) el interventor se pronunció en el sentido de tener “como recibidos, el día 28 de junio de 1996, los equipos nuevos, instalados y puestos en funcionamiento, dentro de las características exigidas por Inravisión”. Es de anotar que las partes, en esta oportunidad, no se pronunciaron sobre el equipo Digicipher I (fls. 160-161, cdno. ppal.; 9-10, cdno. 2; 16-17, cdno. 4).

— Se hace mención, en la misma fecha, que la firma contratista “hizo entrega final de los trabajos objeto del contrato 558 a Inravisión, con asistencia del ingeniero Fernando Martínez Solano, por parte de la entidad contratante y del señor Mauricio Patiño, por parte del contratista” (fls. 162, cdno. ppal.; 11, cdno. 2 - acta de recibió final del contrato 558; 48, cdno. 4).

— El 31 de enero de 1997, el gerente general de la Sociedad Redsat le informó al subdirector técnico de Inravisión que, con ánimo de apoyar a la entidad, “en el cambio del sistema de Digicipher I a Digicipher II tenemos dispuesto un grupo de técnicos que están a disposición suya para colaborar en la implementación (...) de la mejor manera y menor tiempo posible” (fls. 165, cdno. ppal.; 13, cdno. 2; 46, cdno. 4).

— En ese misma fecha, el gerente general de la Sociedad Redsat se dirigió al subdirector técnico de Inravisión para poner de presente (i) el cumplimiento de todos los compromisos que tenía de suministro e instalación de un sistema de compresión digital, marca General Instrument, al haber entregado el sistema Digicipher II y tener listos los decodificadores digitales para el estándar MPEGH”; (ii) que el cambio del sistema Digicipher I a Digicipher II debía ejecutarse a la mayor brevedad posible y (iii) la opción de alquiler o compra, si se quiere “continuar haciendo uso del sistema Digicipher I” (fls. 166, cdno. ppal.; 14, cdno. 2; 45, cdno. 5 - negrita con subrayas fuera del texto).

— El 18 de abril de 1997, el gerente general de la Sociedad Redsat se dirigió, nuevamente, al subdirector técnico de Inravisión, esta vez para exigir la devolución inmediata del sistema Digicipher I, por no haber obtenido respuesta del ofrecimiento anterior (fls. 167, cdno. ppal.; 16, cdno. 2; 47, cdno. 4).

— El 24 de junio de 1997, el gerente general de la Sociedad Redsat le planteó al director ejecutivo de Inravisión (i) “la celebración de un contrato de arrendamiento, con un término de duración de un (1) año, con un canon mensual de $ 40.000.000” y (ii) la presentación de una propuesta económica “por el tiempo que se ha servido de nuestro equipo” (fls. 168-169, cdno. ppal.; 17-18, cdno. 2; 48-49, cdno. 4).

— El 13 de noviembre de 1998, “se reunieron en las instalaciones de Inravisión, el ingeniero Fernando Martínez en representación del Instituto Nacional de Radio y Televisión y el señor Samuel E. Urbina en representación de Redsat de Colombia S.A., con el fin de retirar el equipo Digicipher I” (fls. 176-180, cdno. ppal.; 20, cdno. 2; 52, cdno. 4). En dicha oportunidad, se hizo una relación de los elementos que conforman el sistema de compresión digital y se precisó las partes pendientes de entregar:

ÍtemDescripciónSerieObservaciones
CFDDecodificador análogo Faraoudja No está
VDA1Distribuidores de video análogo873136Le falta una fuente y dos módulos
VDA2Distribuidores de video análogo873223Le falta una fuente y dos módulos
ADA1Distribuidores análogos de audioA06266Falta fuente
ADA2Distribuidores análogos de audioA06261Falta fuente
ADA3Distribuidores análogos de audioA06265No está
LBCConvertidor banda L9409No está
MódemMódem Motorola032104No está
KB3Teclado DECHJ433V9433No está
VT2Terminal de video vt420TA419E7235No está
PSFuente de alimentación14984No está

— Según escrito del 6 de enero de 1999, el señor Samuel E. Urbina, representante de Redsat de Colombia S.A. recibió “la fuente de alimentación S/N 14984 para el equipo Digicipher I, esta fuente figura en el acta de recibo de dicho equipo como No está” (fls. 181, cdno. ppal.; 57, cdno. 4).

— A través de comunicación de 26 de marzo de 1999, la Sociedad Redsat de Colombia S.A., a tiempo que recuerda las partes del equipo pendientes de entregar, “de acuerdo al acta de recibo del equipo Digicipher I, firmada el 13 de noviembre de 1998”, solicita a Inravisión “colaboración para encontrarlas y tramitar la entrega, para así poder legalizar y dar por terminado este proceso” (fls. 25, cdno. 2; 51, cdno. 4).

— Mediante memorando de 9 de abril de 1999, el coordinador de emisión y mantenimiento de Inravisión le dio a conocer al jefe de la oficina jurídica de la misma entidad que en el acta de entrega del sistema Digicipher I “se detallan los elementos faltantes, los que están subrayados son los que se han ubicado y se pueden entregar, ya que este equipo fue retirado de operación, aproximadamente, en abril de 1997 (fl. 174, cdno. ppal. - negrita con subrayas fuera del texto).

— La contadora de Redsat de Colombia S.A., con relación al valor comercial del sistema Digicipher I y su depreciación, certificó el 10 de agosto de 2000:

“1. Que el valor de compra del equipo Digicipher I de propiedad de Redsat de Colombia S.A., es la suma de seiscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos diecinueve dólares (US$ 634.419), valor registrado en los libros de contabilidad el 10 de enero de 1995.

2. Que el porcentaje de depreciación anual aplicable a dicho equipo es del 20%, por lo tanto, su valor total se pierde al cabo de 5 años. Lo anterior, basado en el artículo 2º del Decreto Reglamentario 3019 de 1989. A la fecha se ha causado la depreciación del 100% del valor total del equipo, su valor en libros es cero (0)” (fl. 66, cdno. 4).

— De las declaraciones recepcionadas por el a quo se puede inferir que (i) las partes convinieron en que la contratista entregaría a título de préstamo de uso gratuito un equipo Digicipher I, en tanto la entrega definitiva de la versión contratada; (ii) el 28 de junio de 1996, la contratista entregó y probó el equipo Digicipher II, más no lo instaló ni lo puso en funcionamiento, pues ello necesitaba configuración, habilitación de receptores e introducción de operancia básica y capacitación general; (iii) no se conoce el tiempo transcurrido entre la entrega del equipo contratado y su puesta en funcionamiento; (iv) Inravisión se comprometió a hacer los reemplazos de los receptores y Redsat de Colombia S.A. ofreció su apoyo logístico en esa tarea; (v) el equipo Digicipher I fue devuelto incompleto el 13 de noviembre de 1998, en estado de obsolescencia.

“Aproximadamente en 1994, Inravisión mediante licitación requiere a la firma Redsat el sistema de compresión MPEH II, la firma Redsat, por no disponer de ese equipo, entrega a Inravisión un equipo MPEG I, lo cual al interventor de esa época —Gustavo Álvarez—, le genera una serie de investigaciones tanto administrativas como de tipo penal. Aproximadamente en 1998 o 1997, la firma Redsat entrega el sistema de compresión MPEG II y es retirado el equipo de comprensión MPEG I y quedando en funcionamiento el sistema MPEG II (...). Lo que conozco y hasta donde conozco, la entrega por parte de la firma Redsat del equipo de compresión MPEG I, se realizó con carácter transitorio, ya que fue esa la razón por la cual el ingeniero Gustavo A. Álvarez, pudo deshacerse o salir bien librado de todas esas investigaciones que en su momento se le adelantaron (...). Ante todo debo hacer una aclaración, debe estar bien claro que entre entregar y poner en funcionamiento existe una gran diferencia, es posible que, evidentemente como el doctor Rodrigo manifiesta, el 28 de junio del 96 se hayan recibido los equipos del sistema Digicipher II, pero esto no significa que evidentemente para esa época se haya puesto en funcionamiento el equipo recibido, dado que los Decorec o receptores satelitales son completamente diferentes dado que uno es el MPEG I y el entregado era el MPEG II, de los cuales hay distribuidos en el país más de 1.200, situación esta que era muy compleja realizar en un solo día (...). En los documentos adjuntos por el doctor Rodrigo, falta el acta en donde se hizo entrega de la fuente de alimentación, la cual fue entregada y de los elementos faltantes en la página 2 del acta de entrega, es la labor que yo he realizado, he logrado recoger parte de los elementos faltantes, lo cierto es que a la fecha, después de la comunicación del 26 de marzo de 1999, se perdió el contacto con la firma Redsat, dado que la compañía General Instrument, fabricante del sistema de compresión Digicipher II, le retiró la representación legal (...), lo que generó una serie de contratiempos administrativos en Inravisión, ya que no pudimos contactar el soporte telefónico, debiendo realizar Inravisión una consignación en dólares directamente a la firma General Instrument, para poder obtener el soporte telefónico (...). No sé decirle si inmediatamente se recibió el equipo empezó a operar, el equipo se recibió en la bodega del almacén de Inravisión, para la puesta en funcionamiento del sistema vino un ingeniero de la firma General Instrument directamente de San Diego - California, para realizar la puesta en marcha del equipo, la cual incluía una configuración, habilitación de receptores y una introducción inicial en la operación básica del equipo; posteriormente, a este proceso, tres ingenieros de Inravisión fueron capacitados en fábrica, lo que no puedo asegurar es cuánto tiempo transcurrió entre la recepción del equipo y la puesta en funcionamiento, pero si se capacitaron tres ingenieros de Inravisión, entre ellos, yo (...). De lo que puedo dar fe, es que una vez retirado del funcionamiento el equipo Digicipher I, Inravisión no hizo uso de ese equipo ni de sus componentes (fls. 26-27, cdno. 2 - declaración del ingeniero de Inravisión Fernando Martínez Solano - negrita con subrayas fuera del texto).

Tengo conocimiento que se acordó entregar un equipo equivalente, que hacía y desarrollaba las mismas funciones, debido a que un retraso en fábrica para la entrega del equipo contratado originalmente. Específicamente, en ambas ocasiones, cuando se entregó el equipo de reemplazo, se cumplieron los plazos y procedimientos acordados y, posteriormente, cuando el equipo contratado estuvo listo, se hizo de igual manera, se entregó en los plazos estipulados, se hicieron las pruebas acordadas e igualmente se hizo entrega a satisfacción (...). Si participé de la entrega del equipo en mención (...), Redsat vendió a Inravisión, por medio de un contrato, el equipo a que me he referido, mi función era entregar físicamente el equipo, que fue a lo que me referí en suministrar y puesta en funcionamiento, me refiero a demostrar que el equipo se entregó operando (...). El equipo se entregó funcionando adecuadamente para lo que debería hacer, eso está basado en pruebas técnicas que se realizan en condiciones similares a la operación diaria y que comprueban que el equipo hace, efectivamente, lo que se supone que debe hacer, bajo esos parámetros se comprobó que el equipo funcionaba correctamente y realiza las funciones para las que fue adquirido. Para que entre en operación, era necesario cambiar los equipos de recepción que estaban en capacidad de recibir la señal producida por este equipo, se nos instruyó por parte de Inravisión que esas actividades de reemplazo estaban a discreción del instituto, es decir Inravisión se encargaría de hacer estos reemplazos, no obstante que Redsat en repetidas ocasiones ofreció soporte para agilizar, asesorar y proveer recursos para que este proceso se hiciera más eficiente y rápidamente (...). No estoy muy seguro de las fechas pero sí sé que transcurrió un tiempo más o menos largo entre la fecha en que el equipo se entregó y el momento del cambio físico a operación integral, pero no nos fue presentado o no conozco que se nos haya presentado un cronograma formal de las actividades de reemplazo de los receptores (...). El suministro de los receptores es un contrato diferente al suministro del codificador, aclaro que son dos contratos. Respecto a si tenemos la responsabilidad de instalar los codificadores, mi respuesta era que mi responsabilidad era entregar dichos receptores o codificadores físicamente en las instalaciones del instituto y capacitar al personal técnico de Inravisión en su operación, no fui instruido para realizar instalaciones para el Instituto en lo que a los decodificadores se refiere (...). Mis instrucciones eran entregarlos físicamente y capacitar o enseñar al personal de Inravisión cómo se instalaban, como se manejaban y cómo se utilizaban, pero no conozco que tuviéramos la obligación de instalarlos (...) Una vez entregado el Digicipher II, el personal de Inravisión me manifestó que no se podía poner a operar porque no se habían instalado los decodificadores en los sitios de recepción; igualmente, me dijeron que ellos se encargarían de dichos reemplazos y cuando estuvieran listos se realizaría el cambio, no se especificó cronograma de actividades o plan, pero se les ofreció asesoría o apoyo tanto logístico, operativo como técnico (...). Hubo muchos requerimientos verbales, preguntando cuando estarían listos, cuando se podrían recoger los equipos, esos requerimientos se hicieron a la subdirección técnica, a la interventoría y al ingeniero encargado. Posteriormente, sé que mis jefes procedieron a hacer al menos dos requerimientos formales para la devolución del mencionado equipo (...). En la actualidad, no tiene ninguna aplicación práctica, es un equipo de alta tecnología que al día de hoy es completamente obsoleto, una vez entró en el mercado el modelo Digicipher II, desplazó o redujo el campo de aplicación del Digicipher I, de tal manera que a los pocos meses de haber sido liberado el Digicipher II, comenzó la obsolescencia del Digicipher I, limitando su campo de aplicación y eventualmente haciéndolo inservible en el mercado (...). De acuerdo con los elementos que faltan, ese equipo no se podía utilizar, sin esos elementos el equipo es totalmente inservible (fls. 30-32, cdno. 2 - declaración del ingeniero de Redsat S.A. Mauricio Patiño Gallego - negrita con subrayas fuera del texto).

Cuando yo entré a la empresa, ya se había firmado el contrato, supe por mi jefe que no se pudo entregar el equipo Digicipher II, porque el fabricante aún no lo tenía listo y para poder cumplir con el contrato se llegó al acuerdo que se entregaba y se dejaba funcionando el equipo Digicipher I, hasta que el fabricante liberara el equipo Digicipher II; el equipo Digicipher II se entregó a Inravisión en mayo de 1996 se hizo entrega física y se probó, más no se dejó en producción, ya que para esto Inravisión debería haber hecho un cambio de equipos en sus sedes remotas, lo cual no sé por cual razón no se había hecho, a mediados de 1996, más o menos junio o comienzo de julio se puso a funcionar el equipo totalmente e Inravisión se puso hacer los cambios de sus equipos; sin embargo, no nos fue entregado el equipo Digicipher I sino hasta noviembre de 1998 y el equipo no estaba completo y a la fecha no se han entregado las partes que faltan (fl. 33, cdno. 2 - declaración del ingeniero de Redsat S.A. Samuel Enrique Urbina Herreño).

3. Problema jurídico.

Acorde con el recurso interpuesto, corresponde a la Sala determinar si como el tribunal lo resolvió, la entidad pública demandada debe reparar el daño que alega la actora consistente en el incumplimiento en la entrega del equipo Digicipher I, dado a título de préstamo de uso gratuito, en tanto se cumplía con el objeto del contrato 558 de 29 de diciembre de 1994. Para el efecto, es menester resolver (i) si fue adecuada la escogencia de la acción que enervó la Sociedad Redsat de Colombia S.A., por el enriquecimiento sin causa que, supuestamente, acreció el patrimonio del Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión o (ii) si la controversia debe analizarse bajo la óptica del incumplimiento del contrato 558 de 1994, tal como lo planteó la procuradora interviniente.

4. Análisis de la Sala.

La Sociedad Redsat de Colombia S.A. formula acción de reparación directa dirigida a que el Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión restablezca el equilibrio patrimonial, por cuanto se enriqueció sin causa, dado que recibió, utilizó y devolvió parcialmente y en estado de obsolescencia el equipo Digicipher I, entregado por la firma actora, en tanto terminaba la fabricación del Digicipher II y cumplía con el objeto del contrato 558 de 1994.

Ahora, es presupuesto esencial de la prosperidad del enriquecimiento injusto que la pretensión de resarcimiento no se enmarque en otra de las fuentes de las obligaciones, dado su carácter subsidiario. En los términos de la providencia de unificación del 14 de noviembre de 2012, la Sala de Sección resolvió que (i) las pretensiones dirigidas a saldar un enriquecimiento sin causa se tramitarían como reparación directa y (ii) esta acción deviene en improcedente cuando lo que se persigue es el pago de sumas de dinero que deberían haberse erogado en el marco de una relación contractual, salvo los eventos que a continuación se relacionan:

“12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales”.

Para la Sala, las pretensiones indemnizatorias formuladas por la Sociedad Redsat de Colombia S.A. no se enmarcan en ninguno de los eventos trascritos y se suceden por hechos relacionados con el contrato 558 de 29 de diciembre de 1994, si se considera que (i) para procurar su cumplimiento las partes, dentro del plazo contractual, acordaron entregar y recibir un equipo Digicipher que no correspondía en su versión —I— a la estipulada en la obligación principal —II—, mientras la empresa fabricante culminaba la producción de la que fue convenida y (ii) Inravisión, facultado para recibir el aludido sistema de compresión digital, aún con posterioridad al vencimiento del plazo fijado, aceptó la recepción de este, por fuera del término, pero no devolvió, de forma oportuna y completa, el que venía usando desde el 19 de abril de 1995, tal como se evidenciará más adelante.

En este punto, es pertinente señalar que la entrega y recepción de una versión que no correspondía con estipulada en el contrato 558 de 1994, fue plasmada por las partes en el “acta de liquidación parcial de 21 de noviembre de 1995”, documento en el que se dejó clara la obligación de la contratista de mantener en calidad de préstamo, sin que ello genere costo alguno, el equipo Digicipher I, para entonces instalado y operando, mientras se suministraba la versión que le sigue —Digicipher II—, lo cual debería ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1996:

“PRIMERO: Las partes convienen en señalar que, habiendo cumplido Inravisión con las obligaciones originadas en el contrato 558 y que Redsat no ejecutó las obligaciones surgidas con ocasión del mismo contrato dentro del término en él previsto, en razón de los hechos antes descritos, las partes acuerdan la ejecución de las obligaciones pendientes dentro de los términos contenidos en la presente acta de liquidación parcial.

SEGUNDO: De las obligaciones establecidas en el contrato 558, quedaron sin cumplimiento: a) la entrega del bien en los términos previstos en la cláusula primera del contrato, por lo cual Redsat acuerda hacer entrega a Inravisión del codificador de video digital MCPC Digicipher II, marca General Instrument, con cuatro canales de video no redundante en códec y en ecualizador MPEG-2 en el equipo Digicipher II, una vez el fabricante General Instrument lo tenga disponible comercialmente y en todo caso a más tardar el 30 de junio de 1996. El suministro del referido equipo se hará en las mismas condiciones técnicas y de calidad exigidas en la cláusula primera del contrato 558. b) El pago del saldo a favor de Redsat correspondiente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, esto es, la suma de noventa y ocho millones seiscientos mil pesos ($ 98.600.000), será cubierto por Inravisión, una vez reciba a entera satisfacción el codificador de video digital MCPC Digicipher II.

TERCERO: Que Redsat se obliga para con Inravisión a mantener, en calidad de préstamo, y hasta tanto se entreguen los bienes objeto del contrato 558 de 1994, sin costo alguno para el instituto, el equipo Digicipher I que actualmente se encuentra instalado y operando en Inravisión” (fls. 157-159, cdno. ppal.; 13-15, cdno. 4).

Ahora bien, para abordar la controversia es preciso mostrar que en el sub judice está acreditado que (i) el 28 de diciembre de 1994, el Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión le adjudicó a la Sociedad Redsat de Colombia S.A. un contrato para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de compresión digital, conocido como tecnología Digicipher; (ii) las partes referenciadas, atendiendo las previsiones de la Ley 80 de 1993, suscribieron el contrato 558 relativo al suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un codificador de video digital MCPC Digicipher II, marca General Instrument, en 120 días calendario, contados a partir de la fecha de recibo del anticipo —50% del precio—; (iii) la firma Redsat ante la imposibilidad de entregar lo pactado, porque el equipo contratado aún se encontraba en proceso de fabricación y para no dilatar el inicio de la prestación del servicio público de televisión en ciertos sitios del país y justificar, en ese entonces, el recibido de un 30% más del valor del contrato, entregó un equipo Digicipher I, lo cual fue aceptado por Inravisión el 19 de abril de 1995 y (iv) Inravisión recibió la versión convenida el 21 de mayo de 1996, pese a que el plazo contractual había expirado, porque tenía la facultad para ello —parágrafo del artículo 4º del contrato 558 de 1994—.

Posteriormente, esto es, el 28 de junio siguiente, las partes suscribieron el documento que denominaron “acta final del contrato 558 de 1994”, acorde con la cual (i) el interventor habría constatado la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de compresión digital e (ii) Inravisión pagaría a la firma contratista la suma de noventa y ocho millones seiscientos mil pesos mcte. ($ 98.600.000) y esta otorgaría la póliza de calidad y correcto funcionamiento.

“Acta de liquidación final

Contrato 558

1. Saldo a favor del contratista

20% restante a la entrega definitiva contra correspondiente acta de entrega final y recibo a satisfacción por parte de Inravisión $ 98.600.000

2. Datos contractuales

a) Valor inicial del contrato $ 493.000.000

b) Objeto: El contratista se compromete a suministrar, instalar y poner en funcionamiento un codificador de video digital MCPC Digicipher II, marca General Instrument.

CANTIDADDETALLEVALOR
1Codificador de video digital MCPC Digicipher II$ 493.000.000

3. Valores pagados al contratista

50% en calidad de anticipo del valor del contrato $ 246.500.000

30% a la entrega del equipo en sitios de instalación $ 147.900.000

4. Saldo a favor del contratista

20% restante a la entrega definitiva contra correspondiente acta de entrega final y recibo a satisfacción por parte de Inravisión $ 98.600.000

Son: noventa y ocho millones seiscientos mil pesos mcte.

5. Recibo de los equipos

El contratista hizo entrega física y recepción de los equipos el día 21 de mayo de 1996, con la participación del ingeniero Fernando Martínez, por parte de Inravisión y Mauricio Patiño, por parte de la firma Redsat de Colombia S.A.

El ingeniero Gustavo Adolfo Álvarez G., interventor del contrato 558 da como recibidos, el día 28 de junio de 1996, los equipos nuevos, instalados y puestos en funcionamiento, dentro de las características exigidas por Inravisión.

6. Obligaciones del contratista

El contratista se obliga para con Inravisión a constituir la póliza de calidad y correcto funcionamiento por un valor de $ 246.500.000 mcte., por el término de un año a partir del recibo a entera satisfacción por parte de Inravisión

Gustavo Adolfo Álvarez G.
Interventor
Álvaro Bermúdez Merizalde
Contratista
Vo Bo Gloria Tobón
Jefe oficina jurídica (E)
Vo Bo. Augusto Bohórquez
Subdirector técnico (E)
Vo Bo Edgar Plazas Herrera
Director ejecutivo” (fls., 160-161, cdno. ppal.; 9-10, cdno. 2; 16-17, cdno. 4 - negrita con subrayas fuera del texto).

De las pruebas obrantes en el proceso se establece que, las partes convinieron en liquidar el contrato 558 de 1994, en razón de la entrega física y recepción del Digicipher II, a pesar de que (i) el objeto del negocio comprendía la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de compresión digital, la cual no se había llevado a cabo para esa fecha y (ii) la afirmación del interventor consistente en el recibo a satisfacción de “los equipos nuevos, instalados y puestos en funcionamiento”, en nada comprometía a la entidad pública ni aminoraba la responsabilidad a la firma contratista, máxime cuando era apartada de la realidad.

La aseveración del interventor, tal como se evidenciará más adelante, está desvirtuada con la prueba documental y testimonial obrante en el plenario, la cual da cuenta de que (i) la firma Redsat entregó y probó el equipo Digicipher II, el 28 de junio de 1996, mas no lo instaló ni lo puso en funcionamiento y (ii) no se conoce, con exactitud, la fecha en que entró en operación el sistema de compresión digital, aunque todo indica que en abril de 1997, esto es, casi diez meses después. Época en la que la versión Digicipher I, como se dijo entregada por la contratista en tanto ponía a disposición de la entidad la que correspondía, fue retirada del servicio.

Para la Sala, salta a la vista que una actuación como la descrita, en la que se suscribe un acta de liquidación de un contrato que no cumple con la finalidad para la cual estaba dirigida y que deja a un lado la satisfacción del interés público comprometido en la ejecución cierta del objeto contractual, configura una desviación de poder.

En este caso, el acta de liquidación de 28 de junio de 1996 no reflejó la ejecución que tuvo el contrato ni estableció, de forma definitiva, las obligaciones y derechos a cargo de las partes. Simplemente, fue un instrumento que se apartó de la finalidad legal para el cual estaba previsto(3) y se utilizó para la consecución de un interés distinto al previsto en el ordenamiento jurídico, esto es, para que la firma contratista recibiera el saldo del precio, que ascendió a la suma de noventa y ocho millones seiscientos mil pesos mcte. ($ 98.600.000), sin haber cumplido el objeto contractual.

En este punto, es pertinente evidenciar que en el aludido convenio denominado “acta de liquidación final”, nada se dijo sobre (i) la entrega y aceptación del sistema de compresión digital I, ocurrida el 19 de abril de 1995 y (ii) la obligación correlativa que se derivó del acuerdo de voluntades de 21 de noviembre de 1995 —“acta de liquidación parcial”—, consistente en que una vez la Sociedad Redsat de Colombia S.A. cumpliera con el objeto contractual —suministrar, instalar y poner en funcionamiento el equipo Digicipher II pactado—, Inravisión debía devolver a la firma contratista el equipo Digicipher I en operación, entregado en tanto la contratista cumplía con sus obligaciones.

Ahora bien, el negocio 558 de 29 de diciembre de 1994 se celebró en vigencia de la Ley 80 de 1993, normativa que, en su artículo 38, dispone que “Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley”, y determina que “[l]os estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración”, estableciendo además, que “[l]os procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley” (negrita con subrayas fuera del texto).

Atendiendo la anterior disposición, la junta administradora de Inravisión expidió el Acuerdo 10 de 1º de febrero de 1994, por medio del cual se establece la regulación interna de contratación de Inravisión, en cuyo artículo 1º se establece que el estatuto “... se aplicará en cuanto a los procedimientos, cláusulas excepcionales y cuantías, a todos los contratos de cualquier clase que se requieran para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen”, precisando en su parágrafo que “[e]l régimen de los contratos sobre los aspectos a que no alude el artículo 38 de la Ley 80 de 1993, será el general previsto por esta ley, para los contratos de las entidades estatales”, lo cual significa que en lo que no atañe a los procedimientos de selección, se aplicaría el estatuto de contratación estatal(4).

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dispone que un contrato es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y cuando:

“1º. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3º. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley” (negrita con subrayas fuera del texto).

De esta disposición se desprende que, no todas las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales están previstas en ella, pues también quedan incorporadas las causales contempladas en el derecho civil y en el comercial, de manera que la Sala cuenta con dos fuentes normativas, las del derecho común(5) y las exclusivas del derecho administrativo.

De conformidad con el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998—, el juez administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del “contrato”.

El hecho de que el legislador, con la normativa referenciada, haya otorgado facultades respecto del “contrato”, permite extenderlas, con mayor razón, a todos aquellos pactos, perfeccionados entre las mismas partes y que giran en torno a ese acuerdo de voluntades principal. Por eso, en virtud del principio universal del derecho de quien puede lo más, puede lo menos(6), se puede declarar la nulidad absoluta de cláusulas del contrato, contratos adicionales y actas de liquidación final, entre otros.

En el sub examine, la Sala advierte, nítidamente, la configuración de una desviación de poder, porque las partes suscribieron un acto que no cumplió con su finalidad legal, en cuanto dijeron liquidar un contrato que fue debidamente cumplido por la firma contratista, cuando en realidad esta si bien entregó el equipo Digicipher II, no lo instaló ni lo puso en funcionamiento. De donde se sigue que no procedía la liquidación, estableciendo una suma a favor de la firma contratista, al margen de la satisfacción del objeto contractual. Situación que permite inferir que la supuesta liquidación no atendió el fin previsto en el ordenamiento, esto es, definir el estado de las obligaciones y derechos de las partes y extender un paz y salvo final, último que parecería otorgado.

Además, los intervinientes inexplicablemente no dejaron salvedades, siendo que (i) la contratista aún no instalaba y ponía en funcionamiento el equipo, previa capacitación, acorde con lo convenido e (ii) Inravisión utilizaba el sistema Digicipher I, mismo por el que la actora ahora pretende indemnización, porque no fue devuelto completo y en la oportunidad que correspondía.

Las situaciones descritas, contrarían la búsqueda del beneficio común y el bienestar de la comunidad y de contera los preceptos constitucionales y legales que la regulan —C.P., art. 209 y CCA, art. 3º—.

Desde esta perspectiva “... aparece, entonces claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el artículo 209, conforme al cual la función pública está al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad, acorde con los fines del Estado. Precepto constitucional desarrollado por el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, que señala como principios de la función administrativa ‘los principios constitucionales, en particular los atinentes a moralidad, responsabilidad y transparencia’, lo mismo que por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que establece que ‘las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa’”(7).

Lo anterior, también aunado al desconocimiento del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, que prevé que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”(8).

No sobra manifestar que, la causal de desviación de poder que se configuró, también constituye el supuesto de causa ilícita, previsto en el artículo 1524 del Código Civil, según el cual:

“Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público” (negrita con subrayas fuera del texto).

Al tenor del inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el juez administrativo está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del “contrato” o de los pactos derivados del mismo, cuando la encuentre plenamente demostrada y siempre que en el proceso estén presentes las partes o sus causahabientes(9).

En el caso concreto, la firma contratista y el ente demandado, ostentan la calidad de partes en el contrato 558 de 29 de diciembre de 1994, fuente de los derechos y obligaciones que se discuten en el presente proceso y la nulidad absoluta se encuentra demostrada y determinada, según se analizó en precedencia, motivos por los cuales resulta procedente la citada declaratoria de nulidad, tal y como así lo dispondrá la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.

En cuanto a los efectos de tal decisión, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus etapas, retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del negocio o el acuerdo que lo modifica o termina, según se trate, o sea, opera con efectos retroactivos o ex tunc, sin que por ello resulte posible desconocer lo acontecido en el iter contractual.

En este caso, la declaratoria de nulidad absoluta recae sobre el documento que las partes denominaron “acta liquidación final del contrato 558 de 1994”, suscrito el 28 de junio de 1996, de manera que a la par que el acuerdo, se dejará sin efecto, también el supuesto finiquito de obligaciones y derechos y el paz y salvo final. Aunque no puede desconocerse que se estableció un saldo a favor de la actora —$ 98.600.000—, el que muy seguramente fue entregado, pues sobre esto no versa la controversia.

Queda pendiente de definir, para finiquitar la relación contractual, (i) el momento en que nació para Inravisión la obligación de devolver el equipo Digicipher I y, por ende, el supuesto incumplimiento que se le endilga y (ii) el monto que esa entidad debería reconocer a la Sociedad Redsat de Colombia S.A., en caso de verificarse su inobservancia.

Para establecer lo anterior, la Sala debe acudir necesariamente a lo estipulado en el contrato 558 de 1994 y en el “acta de liquidación parcial” de 21 de noviembre de 1995.

La sociedad actora y el a quo consideran que Inravisión debe reparar a la primera, porque no devolvió el equipo Digicipher I el 21 de mayo de 1996, fecha en la que esa entidad contratante recibió el sistema de compresión digital objeto del contrato 558 —Digicipher II—, tal como consta en la orden de remisión 0124.

Empero, es pertinente evidenciar que, acorde con el “acta de liquidación parcial” a que se hace mención, la Sociedad Redsat de Colombia S.A. debía mantener el equipo Digicipher I, sin costo para Inravisión, mientras “entregaba” el equipo contratado, el Digicipher II, es decir, instalado y funcionando, en los términos del objeto del negocio. Cumplimiento de cuya oportunidad nada se conoce, diferente a que habría acontecido cuando dejó de operar el equipo Digicipher I, “aproximadamente, en abril de 1997”.

De lo expuesto, se puede concluir que la obligación de devolver el equipo Digicipher I no solo se condicionó a la entrega física del sistema adquirido —Digicipher II—, como lo quiere hacer ver la demandante y lo entendió el tribunal, sino a su instalación y puesta en funcionamiento.

El Ministerio Público y la Sociedad Redsat de Colombia S.A. consideran que la obligación de devolver el equipo Digicipher I también pudo surgir el 28 de junio de 1996, fecha en la que se suscribió “el acta de liquidación final del contrato 558”, atendiendo a que el interventor afirmó haber constatado la entrega física, la instalación y la puesta en funcionamiento del sistema Digicipher II, “dentro de las características exigidas por Inravisión”.

En este punto, es preciso señalar que en el contrato 558 se estipuló que (i) el interventor tendría a cargo, entre otras funciones, la recepción del equipo Digicipher II y la verificación del perfecto estado de funcionamiento del mismo; (ii) las actuaciones o faltas del interventor no aminorarían la responsabilidad del contratista, ni lo relevarían de ninguna de sus obligaciones contractuales y (iii) el clausulado no podría ser interpretado en el sentido de que la dirección de los trabajos estaría ejercida por el interventor o por Inravisión (cláusula décima).

Para la Sala, la estipulación de que las actuaciones o faltas del interventor no aminorarían la responsabilidad del contratista ni lo relevarían de ninguna de sus obligaciones contractuales, se acompasa con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, en el sentido de que este profesional no representa a la entidad pública y, en esa medida, no actúa en su nombre ni la compromete.

De manera que así el interventor haya aseverado la instalación y puesta en funcionamiento del equipo Digicipher II, su dicho no tiene la virtud de trasladar a la entidad la afirmación y sus consecuencias, máxime cuando las pruebas documentales y testimoniales obrantes dentro del plenario dan cuenta de que (i) la Sociedad Redsat de Colombia S.A. demandaba, a través de diferentes oficios, de su contraparte, el cambio ágil del sistema I al II y ofrecía su apoyo y colaboración logística en esa tarea y (ii) los testigos, ingenieros citados por ambas partes, corroboraron que el 28 de junio de 1996 se entregó y probó el Digicipher II, pero no fue instalado y puesto en funcionamiento, ya que estos últimos procesos no podían ocurrir de un día para otro —configuración, habilitación de receptores, introducción de operancia básica y capacitación—. También señalaron que, entre la entrega física del sistema de compresión digital pactado y la puesta en funcionamiento, transcurrió un tiempo considerable.

Es más, el ingeniero Mauricio Patiño Gallego, vinculado a Redsat, reconoció ante el a quo que se limitó a entregar físicamente los decodificadores del Digicipher II y a brindar capacitación a los funcionarios de Inravisión sobre su instalación. Sostuvo al respecto:

“... mi responsabilidad era entregar dichos receptores o codificadores físicamente en las instalaciones del instituto y capacitar al personal técnico de Inravisión en su operación, no fui instruido para realizar instalaciones para el instituto en lo que a los decodificadores se refiere (...). Mis instrucciones eran entregarlos físicamente y capacitar o enseñar al personal de Inravisión cómo se instalaban, como se manejaban y cómo se utilizaban, pero no conozco que tuviéramos la obligación de instalarlos”.

De manera que la actora no cumplió con lo convenido y la demandada no tenía por qué asumir, como a la postre aconteció, la dirección y ejecución de los últimos procesos del objeto contractual —instalación y puesta en funcionamiento—. Situación que no se puede desconocer y amerita disponer que los gastos en que incurrió Inravisión para el efecto, una vez liquidados, se incluyan en el acta de liquidación final, la que habrá de ser elaborada por el a quo, una vez establecido el monto definitivo de los valores a cargo de una y otra parte contractual.

En lo que respecta al incumplimiento, el ingeniero Fernando Martínez Solano declaró que Inravisión debió incurrir en una serie de gastos para poner en funcionamiento el equipo Digicipher II, el cual, a la postre, fue instalado y entró en operación, al punto que permitió la devolución de la versión anterior:

“... se perdió el contacto con la firma Redsat, dado que la compañía General Instrument, fabricante del sistema de compresión Digicipher II, le retiró la representación legal (...), lo que generó una serie de contratiempos administrativos en Inravisión, ya que no pudimos contactar el soporte telefónico, debiendo realizar Inravisión una consignación en dólares directamente a la firma General Instrument, para poder obtener el soporte telefónico (...). No sé decirle si inmediatamente se recibió el equipo empezó a operar, el equipo se recibió en la bodega del almacén de Inravisión, para la puesta en funcionamiento del sistema vino un ingeniero de la firma General Instrument directamente de San Diego - California, para realizar la puesta en marcha del equipo, la cual incluía una configuración, habilitación de receptores y una introducción inicial en la operación básica del equipo; posteriormente, a este proceso, tres ingenieros de Inravisión fueron capacitados en fábrica, lo que no puedo asegurar es cuánto tiempo transcurrió entre la recepción del equipo y la puesta en funcionamiento, pero si se capacitaron tres ingenieros de Inravisión, entre ellos, yo (...). De lo que puedo dar fe, es que una vez retirado del funcionamiento el equipo Digicipher I, Inravisión no hizo uso de ese equipo ni de sus componentes”.

En el sub lite no hay elementos de juicio que permitan declarar cuando, exactamente, se dio la puesta en funcionamiento del sistema Digicipher II, lo cual impide, en principio, establecer la fecha a partir de la cual se hizo exigible la obligación del Instituto Nacional de Radio y Televisión de devolver el equipo Digicipher I, aunque se conoce que el retiro físico de esta última versión aconteció el 13 de noviembre de 1998, oportunidad en la que se puso de presente que el equipo se recibía incompleto.

Lo anterior, en cuanto está probado que (i) el 13 de noviembre de 1998, en las instalaciones del Instituto Nacional de Radio y Televisión, las partes se reunieron con el fin de legalizar la devolución del equipo Digicipher I, habiéndose dejado entonces la constancia sobre su entrega parcial; (ii) la demandada, progresivamente, fue ubicando y entregando las piezas faltantes a la sociedad demandante, sin que completara esa labor y (iii) el coordinador de emisión y mantenimiento de Inravisión, encargado de la recolección de los elementos faltantes, le informó al jefe de la oficina jurídica de la misma entidad que el sistema de comprensión digital I “fue retirado de operación, aproximadamente, en abril de 1997” (negrita con subrayas fuera del texto).

Del último punto, la Sala puede colegir que, para entonces, el equipo Digicipher I, entregado por la contratista, tendría que habérsele devuelto y, como ello no ocurrió, Inravisión tendrá que reconocer los perjuicios causados a la sociedad actora, por la entrega inoportuna e incompleta de lo acordado.

La firma Redsat señala que sus perjuicios se concretan “en que dejó de recibir el valor del alquiler del equipo y su costo de venta, lo que se traduce en perder unas ganancias que normalmente se cobran en este tipo de contratos”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los equipos de telecomunicaciones sufren grandes transformaciones y avances, como el evidenciado con la tecnología Digicipher y, por ende, un considerable nivel de desuso u obsolescencia con el transcurso del tiempo; lo procedente, en este caso, es atender el valor comercial que la versión I hubiera reportado en abril de 1997 —fecha en la que al parecer dejó de operar—, máxime cuando no estaba en condiciones de ser arrendada, porque le faltaban piezas. Precio que no tiene que ser igual al que presentaba el 19 de abril de 1995, cuando, como se conoce, fue instalada.

Como el acervo probatorio no permite establecer el valor comercial del equipo Digicipher I, atendiendo su nivel de desuso u obsolescencia para el mes de abril de 1997(10) y la Sociedad Redsat de Colombia S.A. habrá de ser indemnizada, porque no recibió en oportunidad el equipo Digicipher I, lo procedente, según lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 178 de la misma codificación y 137 del Código de Procedimiento Civil, cuando establecido el daño antijurídico no resta sino determinar el quantum, tiene que ver con resolver en abstracto, a fin de que, mediante el trámite incidental previsto para el efecto, se liquide la prestación y, por ende, para el caso que ocupa la Sala, el contrato 558 de 1994.

De manera que en el trámite que habrá de adelantarse, vía incidental, se acredite el valor comercial del equipo Digicipher I, la época de su fabricación, su obsolescencia, la utilidad real que podría tener para abril de 1997 y su precio de compra. El monto obtenido, será indexado a la fecha del auto en el cual se resuelva el incidente, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor fijados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula:

F11998-01163.png
 

Donde:

Vp: Valor presente de la prestación

Vh: Capital o suma que se actualiza

Índice final: Es el índice de precios al consumidor de la fecha del auto que resuelve el incidente.

Índice inicial: Es el índice de precios al consumidor de 1º de abril de 1997.

Además, en el incidente, si la entidad pública lo acredita, se establecerá el monto de los gastos en que, según quedó demostrado, incurrió el Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión para la instalación y puesta en funcionamiento del equipo Digicipher II. Lo anterior, con fundamento en lo normado en el inciso 2º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo que faculta al juez administrativo, sin limitación alguna, para declarar en la sentencia definitiva todas las excepciones que se encuentren probadas, como la de compensación, en este caso(11).

Otro aspecto que deberá tenerse en cuenta en la liquidación final, tiene que ver con la suma que la firma Redsat habrá de reintegrar por haber recibido el saldo del precio con antelación a la instalación y puesta en funcionamiento del Digicipher II. Dado que la nulidad que mediante esta providencia se declara afecta el “acta de liquidación final” desde su suscripción, esto es, desde el 28 de junio de 1996; siendo necesario, entonces conocer la fecha de pago de la suma de noventa y ocho millones seiscientos mil pesos mcte. ($ 98.600.000), reconocidos a favor de la actora en la aludida acta.

Finalmente, es importante advertir que, a través del Decreto 3550 de 28 de octubre de 2004, el Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión entró en un proceso de disolución y liquidación(12). Sus obligaciones fueron asumidas tanto por Radio Televisión Nacional de Colombia - RTVC, en su condición de nuevo gestor del servicio de televisión, Fiduprevisora, como ente liquidador y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión el 18 de diciembre de 2003. La decisión quedará, así:

1. DECLARAR la nulidad absoluta del acuerdo denominado “acta final de liquidación del contrato 558 de 29 de diciembre de 1994”, suscrita el 28 de junio de 1996 y DISPONER la liquidación con previo incidente.

2. DECLARAR el incumplimiento parcial del contrato 558 de 29 de diciembre de 1994.

3. CONDENAR en abstracto al Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión, o la entidad que haga sus veces, por los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, causados a la Sociedad Redsat de Colombia S.A., por la devolución tardía e incompleta del equipo Digicipher I, los cuales serán establecidos en la liquidación final del contrato 558 de 1994, previo incidente.

4. DECLARAR PROBADA LA COMPENSACIÓN y, en consecuencia, del monto de la condena en concreto que se liquide a favor de la demandante, se deberán deducir los gastos en que incurrió Inravisión en la instalación y puesta en funcionamiento del equipo Digicipher II, atendiendo las pautas señaladas en la parte motiva de este proveído y lo establecido en la liquidación final del contrato 558 de 1994, previo incidente.

5. DECLARAR probada la objeción por error grave del dictamen pericial, en consecuencia, ORDENAR a los auxiliares de justicia Miguel Ángel Ponce R. y Luz Marina Camargo que restituyan el valor total de los honorarios a la actora, de conformidad con lo estipulado en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

7. Disponer que por secretaría se EXPIDAN copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

8. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales —lucro cesante— a favor de la Sociedad Redsat de Colombia S.A., en la suma de ochocientos cuarenta millones de pesos m/cte. ($ 840.000.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 1998 fuera de doble instancia, debía ser superior a dieciocho millones ochocientos cincuenta mil pesos m/cte. ($ 18.850.000).

(2) La prueba documental que soporta los hechos probados fue allegada por la sociedad demandante o solicitada por esta en las oportunidades procesales correspondientes y remitida por el Instituto Colombiano de Radio y Televisión - Inravisión (fls. 150-151, cdno. ppal.).

(3) Artículo 60 de la Ley 80 de 1993. “Liquidación de los Contratos. De su ocurrencia y contenido. Modificado por el artículo 217, Decreto Nacional 19 de 2012. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Inciso derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, excepto el texto subrayado.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

(4) Es preciso señalar que en la sentencia de 29 de julio de 2013, Expediente 17757, actor: Sociedad Antecol Ltda., C.P. Danilo Rojas Betancourth, también se abordó el régimen de contratación de Inravisión.

(5) Son casuales de nulidad, en el derecho civil, las siguientes:

Artículo 1740. “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

Artículo 1741. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Artículo 1742. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Además, son casuales de nulidad, en el derecho comercial, las siguientes:

Artículo 899. “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

Artículo 900. “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción solo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que esta haya cesado”.

(6) El que puede lo más, puede lo menos, es un aforismo que resulta de la aplicación de un principio de interpretación jurídica llamado a fortiori, una de cuyas variantes se denomina a maiori ad minus (si la ley autoriza lo más, implícitamente autoriza lo menos).

El argumento a fortiori más que un argumento interpretativo en sentido estricto, es un método de integración, un método para llenar lagunas legales, en definitiva un instrumento de la interpretación extensiva o analógica (...). Si se analiza la forma de funcionamiento del argumento, se ve inmediatamente que la duda (intrínseca a todo proceso interpretativo) no está referida al significado del precepto que se va a aplicar, que puede ser perfectamente claro, sino a la posibilidad de extender la consecuencia legal a una hipótesis no expresamente prevista. El argumento a fortiori permite realizar (o mejor justificar) esa operación de paso.

El argumento a fortiori se basa en la (mayor razón) y en la presunta voluntad del legislador. Casi todos los argumentos interpretativos considerados lógicos o cuasilógicos y el argumento a fortiori encuentran su justificación última en la voluntad del legislador, es decir, se considera que la conclusión obtenida por medio del argumento refleja la voluntad (implícita) del legislador. Por lo tanto, cuando, como sucede con el argumento a fortiori el legislador no recoge una hipótesis concreta, se entiende que no es que estemos en presencia de una laguna legal, de una imprevisión del legislador, sino que este ha querido llamar la atención sobre algunos casos más frecuentes o típicos que son los mencionados, pero que implícitamente estaba teniendo en cuenta todas aquellas hipótesis que merezcan con mayor razón que las previstas, la regulación dictada. En definitiva, es esta mayor razón lo que constituye el núcleo del argumento y lo que en el fondo lo justifica; es lo que se presume que tuvo en cuenta el legislador para no incluir ciertas hipótesis en la previsión legal (el hecho de merecer con mayor razón que las previstas, la consecuencia jurídica); y es también el elemento obtenido en cuenta por el intérprete para extender la regulación legal a hipótesis no expresamente recogidas en el texto elaborado por el legislador (autor Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, La argumentación en la justicia constitucional, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana 2008, págs. 204,205).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación AP 01588 del 5 de octubre de 2005.

(8) Lo encerrado entre corchetes fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(9) Según el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, el juez no solo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el contrato o parte de él.

(10) En este punto es importante evidenciar que si bien es cierto que en el plenario se efectuó un dictamen pericial en el que se quiso establecer el valor comercial del equipo Digicipher I, también lo es que en esa experticia solo se actualizó el precio de compra del aludido sistema de compresión digital, sin establecer la fecha en que debió ser devuelto y el nivel de desuso u obsolescencia para ese entonces (cdno. 4), al punto que el a quo declaró probada la objeción por error grave del dictamen pericial. La firma actora no impugnó la decisión (fl. 244, cdno. ppal.).

(11) En sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 14287, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, con relación a la excepción de compensación de oficio, se dijo:

La compensación se sitúa como un modo de extinguir las obligaciones al tenor de lo prescrito por el artículo 1625 del Código Civil; a su vez, el artículo 1714 ibídem dispone que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas...”; es decir que la compensación tiene cabida cuando cada una de las personas tiene, a la vez, la doble condición de acreedora y deudora.

La doctrina ha señalada que la compensación evita un doble pago, una doble entrega de capitales simplificando de este modo las relaciones del deudor y del acreedor; cada uno cobra lo que debe(11); igualmente ha señalado que la compensación asegura la igualdad jurídica entre las partes al evitar que la que primero pague quede expuesta al incumplimiento y aún a la insolvencia de la otra(11).

El artículo 1715 prescribe que “la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin consentimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores...” lo cual llevaría a concluir que para que se produzca la compensación legal no es necesario que las partes la aleguen puesto que la misma opera “ipso iuri” y aún sin conocimiento de las partes.

Pero contrariamente a esta interpretación, la doctrina ha ilustrado en el sentido de que del contenido de dicho texto “se deducen consecuencias absurdas e inequitativas, pero el legislador ha tratado de evitarlas de lo cual resultan verdaderas incongruencias”(11), como se evidencia de lo normado por el artículo 1719 del Código Civil, en el cual se dispone que no obstante que la compensación obra por ministerio de la ley, el deudor demandado debe alegarla en el proceso instaurado por su acreedor, de lo contrario, el juez no podrá declararla oficiosamente y, agrega que “si en este caso la compensación obrara por ministerio de la ley y las deudas se fueran extinguiendo a medida que cada contratante reuniera la doble calidad de acreedor y deudor, tendríamos que quien no alegara la compensación haría pago de lo no debido. Y no es así...”.

Seguidamente concluye lo siguiente:

“... en la práctica judicial la compensación debe ser alegada para que produzca sus efectos, quedando descartada la regla de que obra por ministerio de la ley y aún sin conocimiento de las partes. Entonces tendremos que interpretar la parte del artículo 1715 en el sentido normal que tuvo en sus antecedentes históricos, esto es que para alegar en juicio o extrajudicialmente la compensación no se necesita ningún requisito, ninguna formalidad.

(...).

En resumen: a pesar de las enfáticas palabras del artículo 1715 del código, de que la compensación obra por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de las partes, en la práctica de los negocios y en los tribunales, ya entre las partes contratantes, ya frente a terceros, para que la compensación produzca efectos debe ser alegada, propuesta”

Se precisa entonces, que para que la compensación pueda ser declarada por el juez, deberá ser alegada por el demandado, pero como ya se advirtió, la empresa demandada Telecom, no demandó en reconvención al contratista con el fin de obtener judicialmente la devolución del anticipo no amortizado; tampoco, en la contestación de las dos demandas que le fueron formuladas propuso como medio de defensa la excepción de compensación para que se efectuara el cruce de las obligaciones dinerarias.

No obstante el silencio de la entidad demandada, que no hizo una adecuada defensa de sus intereses, en virtud de lo normado por el inciso 2º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo el juez administrativo, sin limitación alguna, tiene competencia para declarar en la sentencia definitiva todas las excepciones que encuentre probadas dentro del proceso, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil.

(12) “ART. 1º—Supresión, disolución y liquidación. Suprímese el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, creado mediante Decreto 3267 del 20 de diciembre de 1963 como establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones, transformado por la Ley 42 de 1985 como entidad asociativa de carácter especial y posteriormente por la Ley 182 de 1995 transformada en sociedad entre entidades públicas, organizada como empresa industrial y comercial del Estado, naturaleza esta conservada por la Ley 335 de 1996.

En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, entrará en proceso de disolución y liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión en Liquidación”.