SENTENCIA 1998-01271/30075 DE NOVIEMBRE 24 DE 2016

 

Sentencia 1998-01271/30075 de noviembre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 760012331000199801271 01 (30.075)

Actor: Compañía Seguros del Estado y otros.

Demandados: Empresas Públicas de Cali – Emcali EICE ESP

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá D.C, veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: V. Consideraciones

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(26).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(27) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. Valoración probatoria

La Sala pone de presente que conforme a los avances jurisprudenciales valorará la totalidad del material probatorio obrante en el plenario, toda vez que considera que ambas partes tienen pleno conocimiento de las pruebas ya que han obrado a lo largo del proceso, de manera que con relación a ellas se garantiza el derecho de contradicción y publicidad de la prueba.

Pese a lo anterior la Sala pone de presente que el oficio FGO-091-97 de 10 de julio de 1997 presentado por Fernando Gallego Quiroga - ingeniero sanitario- ante Juan Manuel Devis, hoy demandante en su calidad de propietario de algunos establecimientos del centro de negocios “La 70 Norte”(28), será excluido de la valoración probatoria toda vez que como concepto técnico no reúne los requisitos de inmediación y solidez, certeza y argumentación.

Lo anterior por cuanto el mismo ingeniero perito en declaración del 2 de octubre de 2001(29), al ser indagado sobre la ratificación de dicho oficio manifestó:

Yo no fui quien tomó las medidas de los colectores y del canal sino que me fueron suministradas por el Doctor Juan Manuel Devis. (…) Quiero advertir que no hice ningún trabajo de campo, no fui a tomar medidas, me fueron suministradas por el doctor Devis, según él se tiene un canal de las dimensiones que aparecen en mi concepto, las cuales son base del canal: ancho dos metros, tirante o altura del agua funcionando lleno: uno con cincuenta metros y las caras laterales del canal con pendientes de uno a uno. Me solicita el Doctor Devis que le compare esta sección con dos secciones donde según él, el canal es estrangulado, la primera un tubo circular de uno ochenta de diámetro y el segundo pase sería de dos con cincuenta de diámetro. En mi concepto demuestro que las dos secciones circulares mencionadas tienen características hidráulicas menores que las del canal trapezoidal y por lo tanto cuando este venga lleno no podrá pasar plenamente por dichas estructuras circulares o tubos. (…)”.

Siendo esto así, el concepto del perito sobre la funcionalidad del canal debe excluirse por cuanto él mismo manifiesta no tener conocimiento directo del canal sobre el cual conceptuó, por el contrario sus conclusiones se fundan en la información suministrada por uno de los propietarios del centro de negocio “La 70 Norte” —hoy demandante.

De manera que el concepto emitido por el ingeniero adquiere la calidad de hipotético o posible, pero pierde certeza.

Asimismo, en cuanto a las fotografías obrantes en el plenario, con las cuales se pretenden acreditar las condicione del lugar en el cual se ocasionó la inundación, la Sala recuerda que de conformidad con el artículo 25 del Decreto Ley 2651 de 1991(30), norma vigente para la fecha en que tuvieron lugar los sucesos demandados, estos documentos se reputan auténticos.

Sin embargo, los registros fotográficos serán valorados siempre que en el plenario se conozcan con certeza la fecha y el lugar en que fueron registrados así como la autoría de tales registros fotográficos, lo que exige su ratificación(31).

Por lo anterior, se excluye de la valoración probatoria el álbum fotográfico que consta de 19 fotografías(32), en las que pese a las indicaciones frente a cada una de ellas consignadas, para la Sala es imposible establecer la fecha, el lugar y la persona que tomó tales fotografías.

Finalmente, sobre los recortes de prensa debe preverse que la jurisprudencia de la Corporación ha manifestado que las publicaciones contenidas en periódicos y medios de comunicación pueden ser considerados no solamente para probar el registro mediático de los hechos, sino para acreditar la existencia de los mismos, siempre y cuando tengan conexidad con otros medios de prueba y coincidan con ellos. Bajo esta óptica la Sala valorará los recortes de prensa que obran en el plenario(33).

3. Caso concreto

En el presente caso la Sala considera que el daño antijurídico se encuentra acreditado, y se concreta en los daños patrimoniales sufridos por los propietarios de los establecimientos que para la época de los hechos (22 de abril de 1997) funcionaban en el centro de negocios “La 70 Norte”

“1. Centro de negocios 70 Norte – Propiedad horizontal, se encuentra ubicado en el Barrio La Flora de la Ciudad de Cali, de acuerdo con la nomenclatura urbana, se identifica con la Av. 4ª Norte Nº 64N -44 y calle 70 Norte Nº 3 CN- 275. (…)

(…)

3. El día 22 de abril entre las 7:30 y las 8:00 p.m. se desbordó el canal Menga produciendo una inundación de todo el “centro de negocios 70 Norte – Propiedad Horizontal”, como consecuencia de ello se anegaron los local es y las bodegas ocasionando graves pérdidas de mercancía, muebles y enseres; las subestaciones y transformadores y los respectivos contadores de energía de la copropiedad se afectaron y quedaron fuera de servicio; lo mismo ocurrió con el sistema de telefonía.

(…)

5. Durante todo el tiempo que lleva de construido el centro comercial, el canal nunca se había desbordado; además, la corriente de agua que por el mismo circulaba era escasa. Desde que se iniciaron las obras para su ampliación y revestimiento, los copropietarios del centro manifestaron su inquietud por la cantidad de material no recogido por los contratistas por cuanto arrojaron piedras dentro de su cauce, por el descuido en el manejo de la obra y por ello dirigieron comunicaciones y efectuaron varias reuniones con los interventores Heriberto Dorado Pérez y Diego Rafael Fernández.

(…)”(34).

Sin embargo, la configuración de daño antijurídico se constatará a lo largo de la valoración probatoria, aunque los daños sufridos por cada uno de los demandantes se precisarán, una vez se haya acreditado la imputación, en la parte correspondiente al reconocimiento de los perjuicios.

Ahora, para el examen de la imputación, tanto en la atribución jurídica como en la atribución fáctica, al igual que en otros casos en los que se trató de desbordamientos e inundaciones(35), se estudiará la falla en el servicio, adicionalmente porque la parte actora adujo en su escrito de demanda que la inundación se produjo como consecuencia de los “estrechamientos del canal, consistentes en tramos de tubería de menor área hidráulica que el canal; las fallas en el servicio de mantenimiento del canal; y la falta de atención a causas generadoras de inundaciones que ya existían y se debían haber tenido en cuenta al adelantar obras de modificación y revestimiento. (…)”.

Así entonces se precisa determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que rodearon la inundación ocurrida el 22 de abril de 1997 en el “centro de negocios la 70 Norte” de la ciudad de Cali.

Al respecto se observa el testimonio rendido por Martha Patricia Toscón el 26 de septiembre de 2001, copropietaria del centro de negocios “La 70 Norte”(36), quien informó que:

“Cuando este Centro se construyó existía la quebrada o canal Menga en su estado natural quiere decir, en tierra, un canal pequeño y para la construcción de los pasos a nivel sobre el canal Emcali ordenó a nosotros los constructores colocar tuberías de 1.80 de diámetro tal como lo demuestran los planos aprobados. Posteriormente en el año de 1995 y 1996 Emcali sacó a licitación la modificación del canal y el revestimiento del mismo, más no ordenó ninguna modificación en los pasos de tubería existentes en el parque del amor y la avenida 4ª Norte al frente de nuestras instalaciones, motivo por el cual los copropietarios y la administración del centro de negocios “La 70 Norte”, adelantaron varias comunicaciones escritas y verbales con funcionarios de Emcali para expresar nuestra preocupación por las obras que se estaban adelantando y que conllevaban una mayor afluencia y capacidad hidráulica del canal y veíamos con preocupación que los pasos existentes en tubería no iban a ser suficientes para portar toda la afluencia a ampliar. En diciembre de 1996 se citó a los señores interventores de Emcali de la obra en mención y a los contratistas de la firma Conin Ltda., escogida por Emcali para adelantar los trabajos en el Canal Menga. Dicha reunión tuvo como tema central expresar nuestra preocupación por los daños que se estaban ocasionando con dicha obra a nuestras instalaciones y en especial el peligro inminente en que podíamos ocurrir con respecto a posibles inundaciones que se presentaran en el centro de negocios “La 70 Norte”. Como prueba de nuestra preocupación contratamos en enero de 1997 al Ingeniero Carlos Alberto Caicedo para que sirviera de interlocutor y cuidara nuestros intereses ante Emcali. En muchas reuniones manifestamos el interés de parte nuestra para que Emcali contemplara modificar los pasos de tubería que no había tenido en cuenta en el contrato de modificación y ampliación del canal que realizó con la firma Conin Ltda. En abril 22 de 1997 entre las 7 y 30 y 8 de la noche, se presentó el desbordamiento del Canal Menga, justo al frente de nuestras instalaciones por represamiento del agua en los pasos de tubería que Emcali no modificó en las obras que adelantó en meses anteriores a dicho canal. El agua subió más o menos un metro de altura, era agua, lodo, piedra, barro, inundando así siete bodegas, siete depósitos y todos los local es que se encuentran en el centro de negocios Setenta Norte, causando pérdidas millonarias a todos los copropietarios e inquilinos en el área de oficina y productos almacenados en las bodegas. Se averiaron también todas las instalaciones eléctricas, telefónicas y de computador. Posterior a la inundación tuvimos que incurrir además de las pérdidas en gastos adicionales de limpieza de todas las unidades privadas de las zonas comunes tales como subestaciones, contadores, circuitos telefónicos, tuberías que tuvieron que ser sondeadas para ser limpiadas del lodo y sedimentos con que quedaron. Los copropietarios del centro de negocios Setenta Norte, contrataron un experto ingeniero hidráulico quien dictaminó finalmente después de varios estudios que la capacidad hidráulica portante del canal era tres veces mayor a la que podía pasar por la tubería de 1.50 metros de diámetro y dos veces más grande que la capacidad de los tubos de 1.80 de los pasos que no contemplaron ningún cambio en la construcción de las obras del Canal Menga. Un mes más tarde realizamos derechos de petición a varias entidades tales como Emcali, Dagma, CVC, Secretaria de Mantenimiento Vial y otras para que se investigaran las causas de los hechos ocurridos el 22 de abril de 1997 y se tomaran las medidas pertinentes para que eventos como el sucedido de inundaciones no volvieran a suceder. Muchas entidades contestaron el derecho de petición señalando a Emcali como la única responsable del diseño, modificación y ampliación del Canal Menga. Tres meses más tarde Emcali contrató con la firma Simco Ltda., el diseñor (sic) de BOX COLBER en los pasos donde existía la tubería, la obra se realizó entre mediados y finales del año 1997 fecha a partir de la cual se subsanó el problema y no han vuelto a ocurrir inundaciones. Esta medida Emcali, la tomó cuando ya nos habían ocurrido los hechos relatados a pesar de que varios meses antes los copropietarios le estábamos haciendo ver el peligro inminente que teníamos de posibles inundaciones en el sector. Es todo”.

En el mismo sentido, el ingeniero Carlos Alberto Caicedo Lotero, mencionado por la testigo anterior, en testimonio rendido el 26 de septiembre de 2001(37) manifestó:

“Entre el año 1992 y el año 1993, el señor Juan Manuel Devis, me contrató para que hiciera el movimiento de tierra, los accesos a un proyecto que él tenía en la avenida 4ª Norte con calle 70. Uno de esos trabajos consistió en la entubada de un pequeño canal, en tierra y enmalezado que existía paralelo a la calle 70. Ante el requerimiento del Dr. Devis a Emcali sobre las obras a ejecutar en dicho canal, Emcali le contestó: “en atención a su solicitud nos permitimos conceptuar favorablemente su petición de instalar tubería de diámetro 1.8 metros en el tramo del Canal Menga, comprendido entre la línea férrea y la primera entrada al predio “centro comercial La 70”, así como en la segunda entrada. Esto fue la comunicación 1.4.1. UP –PD -038 de febrero 9 de 1993. Está firmada por Francisco Luis Robledo – Ingeniero unidad planeación de acueducto y alcantarillado con el visto bueno de Marquis A. Carvajal Amaya que era el Director Técnico de Acueducto y Alcantarillado. Adjunto la constancia para que sea agregada al proceso. Tal y como ordenó Emcali, el Dr. Devis me suministró la tubería de 1.80 la cual yo instalé. Durante la instalación pudimos observar que hubo necesidad de ampliarle la sección al canal, estas obras fueron recibidas por la interventoría de las Empresas Municipales de Cali. Por allá en el año 1997 me llama el Sr. Juan Manuel Devis y me pide que le haga una especie de asesoría “interventoría” de una tubería que estaba colocando Emcali entre el centro comercial La 70 y el Canal Menga, el cual ya había sido ampliado y recubierto por Emcali. Mucha fue mi sorpresa al observar que la capacidad de dicho canal, era muchísimo mayor que la capacidad de la tubería de 1,80 que yo había instalado y que aún estaba allí. Acompaño la fotografía(38) donde se observa que la canal Menga ya recubierto es mucho mayor que la capacidad de la tubería de 1.80 que yo había instalado. En ese entonces en una reunión personal con el Dr. Devis, le comenté mi preocupación al respecto puesto que no era lógico que se hubiera hecho una inversión de esa magnitud en el canal, la cual me imagino obedece a un estudio hidrológico y que hubiesen dejado ese cuello de botella con esa tubería de 1.80. Posteriormente después de la inundación y después de que Emcali, cambió la tubería que yo había instalado por un Box Culvert de capacidad similar a la del canal. Adjunto también la foto(39) en la que ya se ve que ya la capacidad del Box Culvert es acorde con la del canal. Preguntado: Sírvase decir si participó en alguna reunión con funcionarios de Emcali, donde se tratara el tema relativo al Canal tal como su limpieza, mantenimiento o posibles adecuaciones. Contestó: Sí estuve en un comité en el cual hubo dos funcionarios de Empresas Municipales de Cali, no recuerdo los nombres y ellos manifestaron que Emcali era la entidad encargada del buen funcionamiento de este tipo de obras y que el canal y las dimensiones obedecían a un diseño y a un estudio hecho por ellos. Preguntado: Sírvase explicar cuál fue el objeto de la necesidad de instalar una tubería a la cual hizo referencia entre el centro de negocios La 70 y el canal Menga. Contestó: Esa tubería entiendo que era para recoger las aguas negras. (…)”.

Ahora, obra en el plenario material probatorio que corrobora el dicho de estos testigos. Por ejemplo, se encuentra probado que Emcali autorizó la instalación de “tubería de 1.80 metros de diámetro, en el tramo del canal Menga comprendido entre la línea férrea y la primera entrada al predio “Centro Comercial La 70”.

Al respecto se observa el concepto de 9 de febrero de 1993 emitido por Emcali(40), según el cual:

“Nos permitimos conceptuar favorablemente su petición de instalar tubería de diámetro 1.80 metros, en el tramo del canal Menga comprendido entre la línea férrea y la primera entrada al predio “Centro Comercial La 70” así como en la segunda entrada.

Teniendo en cuenta las condiciones existentes (ver plano 351 A – 04 -16, evaluación canal Menga – CVC – 1989) se recomienda diseñar para una pendiente del 0.74%. El diseño se debe incluir en el proyecto de alcantarillado de la referencia.

Se aclara que estas obras no exoneran a los propietarios del Centro Comercial a participar en un futuro en la parte proporcional que les corresponda por la construcción del Canal Menga; el cual se considera para ejecución a largo plazo”.

Asimismo se observa que Emcali llevó a cabo un proyecto para la modificación y el revestimiento del Canal Menga, sobre lo cual obra el informe realizado en diciembre de 1994(41) por la Gerencia de Obras de Emcali en el que consta:

“El proyecto se necesitaba para transportar las aguas del futuro Canal del Bosque, el cual intercepta las aguas de escorrentía de un sector de los cerros Noroccidentales de Cali, las cuales ocasionan problemas de inundaciones y arrastre de sedimentos principalmente en los barrios El Bosque y La Flora. Con esta obra de canalización se logra mejorar la capacidad, de transporte de las escorrentías originadas por las lluvias en época invernal”.

El canal Menga está local izado por la zona verde adyacente a la calle 70 o autopista oriental entre las avenidas 6ª Norte (o antigua vía Cali – Yumbo) y la avenida 2ª Norte sitio de entrega al río Cali.

El canal Menga inicia en el sitio de la entrega o captación del futuro Canal el Bosque o sea en el cruce del alineamiento del cauce de la quebrada Manga con la coordenada 11600 E aproximadamente; continúa por este alineamiento en forma paralela a la calle 70 hasta entregar al rio Cali utilizando el Box existente.

El área tributaria (555 Ha) formada por el área del futuro Canal Bosque, el área de la quebrada Menga y la propia en su recorrido tal como se muestra en la figura I.1.

Como una nueva contribución para los habitantes aledaños al proyecto, Emcali dentro de sus propósitos de ofrecer bienestar a la comunidad quiere realizar la canalización del Canal en una longitud aproximadamente a 2800 mts, contados a partir de la intersección del futuro Canal del Bosque con la Quebrada Menga hasta la desembocadura del rio Cali.

(…)

CAPITULO II

Estudio hidrológico

II.1 Información básica

La Quebrada Menga no cuenta con datos de aforo de caudales suficientes para realizar un análisis estadístico, por lo que es necesario utilizar métodos teórico – prácticos que con base en datos de lluvias, área de la cuenca, tipos de suelo y cubrimiento natural o artificial, determinan la respuesta de la cuenca a una lluvia de frecuencia conocida o calculada por procedimientos estadísticos.

Aunque se han desarrollado varios métodos para este proceso, en el caso de la Quebrada Menga y sus afluentes se utiliza el modelo de drenaje urbano revisado DUR el cual tiene una ventaja de involucrar no solo los cauces principales, sino todos los menores que conforman la unidad de drenaje de interés. Adicionalmente el modelo se ha calibrado para el análisis de los caudales de corrientes similares en la región, por lo tanto, se esperan resultados más acordes con la realidad que otros métodos generales.

(…)”.

En el mismo sentido el informe ejecutivo realizado en febrero de 1995 por la gerencia de obras de Emcali estableció, además de lo previsto en el escrito de diciembre de 1994, lo siguiente(42):

“(…) 4. Descripción del proyecto

En la actualidad el canal Menga es uno de los denominados caños en tierra formados naturalmente por la quebrada Menga en su trayecto de 2800 metros aproximados hasta el río Cali, donde con el paso del tiempo, las presiones de los urbanizadores y la explotación de canteras en su cuenca han ocasionado un problema hidráulico en el canal.

La cuenca de la Quebrada Menga tiene un área tributaria de 555 hectáreas que aporta un caudal de 19.40 m3/seg para una duración de 1 a 20 años.

Dentro de la ampliación de la sección trapecial en concreto del canal también se cuenta con ciertas obras como alcantarilla (vía férrea).

El canal en el sector comprendido entre las avenidas 4 Norte y 6 Norte se construirán dos (2) estructuras disipadoras en forma de rápidas con el propósito de garantizar flujos uniforme que no atenten contra la estabilidad de las obras.

Caracteristicas técnicas

CaracterísticasCanal menga
Área tributaría555 hectáreas
Longitud2800 metros
Caudal19.40 m3/seg
Anchos2.00 a 4.00 metros
Alturas1.50 a 2.0 metros

5. Características y valores estimados.

5.1. Cantidades generales.

DescripciónCanal Menga
Excavación (m3)47577
Rellenos (m3)9144
Longitud de canal (m3)2800
Concreto (m3)3879
Acero de refuerzo (kg)211762”.

Al respecto, también queda corroborado que estos proyectos inquietaron a la comunidad, en razón a lo cual se dio la reunión realizada el 17 de diciembre de 1996 en las instalaciones del Centro de Negocio la 70 Norte, entre el Gerente de Emcali y los propietarios de las bodegas y local es de dicho establecimiento(43), en donde:

“(…) Una vez hecho un recorrido minucioso por las instalaciones de local es y bodegas del centro de negocios 70 Norte, los interventores de la firma se comprometen:

(…)

2. Revisar y corregir las pendientes que fueron deterioradas en la ejecución de las obras, lo cual está ocasionando que se devuelvan las aguas lluvias.

3. Restituir la tubería de 12 pulgadas y la salida del tanque que dejaron tapadas en el sector de bodegas y de no hacerlo pronto podrá traer problemas de inundaciones. Arreglar la caja de aguas frente a la bodega Nº 1. Restituir con tubería galvanizada los cambios hechos en las tuberías y llaves de las zonas comunes de centro 70 Norte.

4. Instalar nuevamente todos los filtros de escorrentía (sic) para evitar posibles problemas de humedades e inundaciones.

(…)”.

Nótese que en este momento los propietarios del centro de negocios “La 70 Norte” ya ponían de presente la existencia de fallas y problemas que frente a las aguas lluvias podía presentar el canal de Menga y las obras en él realizadas, así como la advertencia de posibles inundaciones.

Los riesgos advertidos no se hicieron esperar pues en escasos 4 meses, esto es el 22 de abril de 1997, se concretaron las inundaciones que dieron lugar a los hechos que hoy se estudian, pese a que la intensidad de las lluvias no fue de carácter torrencial, de manera que queda desvirtuado el dicho de la demandada, quien para exonerarse de responsabilidad sostuvo que esta situación se dio con ocasión de las fuertes lluvias que se presentaron el día de los hechos.

Esta conclusión se sustenta, en primer lugar, en el oficio de 28 de abril de 1997 presentado por la Contraloría Municipal de Cali ante la Subdirectora de Control de Macro Proyectos e Inversiones – Auditoria Delegada ante Emcali(44), según el cual:

“Introducción

El día 22 de abril de 1997 se presenta en el Norte de la Ciudad un aguacero que sin ser torrencial, ocasiona la salida de las aguas del canal Menga (paralelo a la calle 70) produciendo inundaciones en el centro comercial ubicado en la Av. 4ª Norte con calle 70, generando pérdidas a los dueños de los local es.

En visita realizada por esta auditoria se observó que el desborde de las aguas no se debió a la insuficiencia de la sección hidráulica del canal, sino a que éste presentaba disminución en su sección, debido a pallzadas (sic), escombros, basuras en general, que fueron arrastradas por la corriente, desde una escombrera situada a más o menos 1 kilómetro de la avenida 6ª Norte, en la cuenca de la quebrada que da origen al canal. Con anterioridad se habían presentado en la zona lluvias de mayor intensidad, sin inundaciones.

Conclusiones

La inundación del centro comercial no se debió a la insuficiencia de la sección hidráulica del canal, ni del box – coulbert que atraviesa la vía férrea, sino a la mala disposición de basuras en la escombrera local izada en la cuenca de la quebrada que da origen al canal más o menos 1 kilómetro arriba de la avenida 6ª”.

Asimismo en oficio 085-97 de 11 de mayo de 1997 dirigido por los administradores de unos condominios aledaños a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC(45), frente a la precipitación de las lluvias se hizo contar:

“FechaPrecipitación (mm)
Enero 1-9768 mm
Enero 20-9763 mm
Abril 9-9751 mm
Abril 22 – 9739 mm

Como se puede apreciar las lluvias del pasado 22 de abril fueron inferiores a las de los registros anteriores, lo cual nos indica que los sistemas de alcantarillado tanto del condominio como los externos al mismo funcionaron correctamente para eventos de mayor precipitación al que originó el desastre. Esto nos reafirma la hipótesis de que el origen del problema fue el represamiento de la quebrada Menga en su parte alta.

Hemos descubierto que en un lote ubicado frente al muro del parqueadero de los buses blanco y negro, situados detrás de los moteles de Menga y a menos de 1 km de la Avenida 6ª y hacía el Occidente se encuentra un botadero de escombros de construcción, los cuales han sido allí depositados sin algún desarrollo técnico. Este botadero está ubicado sobre las áreas de escorrentía de la loma. Estimamos que el pasado 22 de abril las aguas lluvias arrastraron dichos escombros a la quebrada Menga, las cuales la represaron con posterior avalancha que obstruyó las tuberías del alcantarillado de aguas lluvias, con la consecuente inundación (…).

(…)”.

Véase que en estos documentos ya se hablaba de las causas de la inundación, las cuales fueron atribuidas a diferentes factores, entre ellos la existencia de escombros y basuras arrastrados por las corrientes a la quebrada Menga, pero, pese a que la Contralora Delegada ante Emcali afirma que el desborde de las aguas no se debió a la insuficiencia del Canal, debe preverse que el 29 de abril de 1997 el jefe de la sección de mantenimientos de canales de Emcali, mediante oficio 141-SC- 171(46), informó que el estado del canal Menga “presenta restricciones de flujo en los pasos donde hay tubería y donde se pierde toda su sección causando problemas de desbordamiento e inundaciones”.

Asimismo, aunque los administradores de los condominios prevén que los sistemas de alcantarillado funcionaron correctamente ante lluvias anteriores que presentaron mayor precipitación, este hecho, a priori, no es indicativo de la suficiencia del sistema de Menga; por el contrario, las reglas de la experiencia podrían indicar la falta de una labor de mantenimiento ante las fuertes lluvias inmediatamente anteriores, las cuales, pese a su mayor intensidad, no causaron los daños producidos el 22 de abril de 1997 aunque el aguacero tuvo una intensidad notablemente inferior.

No obstante, para no incurrir en apreciaciones hipotéticas debe preverse que, como antes se señaló, el material probatorio sostiene que el estado del canal Menga presentaba restricciones “de flujo en los pasos donde hay tubería y donde se pierde toda su sección causando problemas de desbordamiento e inundaciones”, según los sostiene el jefe de la sección de mantenimientos de canales de Emcali.

De igual forma, la gerencia de obras de la misma Emcali el 14 de mayo de 1997 en oficio 142- GO -0650 -97 con relación a las causas de desborde del canal Menga informó(47):

“(…) El desbordamiento del canal Menga no solo se debió a la insuficiencia hidráulica del pase en tubería de 1.40 mts (2 tubos), sino a diversas situaciones que originaron una avalancha de tal magnitud que ocasionó inundaciones en vías y sótanos de edificios ubicados en los alrededores de la calle 52 y 53”.

Nótese que la gerencia de obras admite la existencia de una insuficiencia hidráulica en el sistema de tubería del Canal de Menga, por lo que anotó: “No esta demás dejar claro, que el paso de tubería (2 tubos de 1.40 mts) será removido y reemplazados por un puente durante la construcción de una glorieta (a iniciarse aproximadamente en 10 días) por parte de la secretaría de infraestructura vial y valorización”.

Sin embargo, la gerencia de obras también es clara en establecer que concurrieron al origen de “una avalancha de tal magnitud que ocasionó inundaciones en vías y sótanos de edificios ubicados en los alrededores”, diversas situaciones, tales como:

“— Problemas de erosión en la ladera de alto Menga a la continua invasión de la misma que impide la retención normal de las aguas lluvias.

— Existencia de una cantera en la zona de influencia del canal Menga.

— Crecientes y represamientos de las quebradas afluentes al canal Menga.

— Existencia de un botadero de escombros actualmente en funcionamiento sin ningún parámetro técnico, el cual como se demuestra con una secuencia fotográfica que se anexa causó estragos a su paso no solo por el canal de la misma sino que transportó estos escombros por el canal Menga causando represamientos y desborde en los sitios en donde existen pasos de tubería, los cuales fueron taponados por lodos, empalizados, troncos y todo tipo de sedimentos transportados por la avalancha.

— Ubicación del área afectada en la comuna 2 en zona de alto riesgo (…)”.

Al respecto, el 14 de mayo de 1997 los propietarios de los establecimientos que se encontraban en el centro de negocios “La 70 Norte” solicitaron a Emcali que se indagaran los antecedentes del desbordamiento del canal Menga y si las obras correspondientes a la ampliación y revestimiento de dicho canal se estaban ejecutando de conformidad con los diseños y especificaciones aprobadas por ella(48).

En respuesta el 23 de mayo de 1997 Emcali sostuvo(49):

“Punto 1

Las causas que originaron el desbordamiento del canal Menga y que quedaron claramente establecidas fueron:

a. Problemas de erosión en la ladera de alto Menga debido a la continua invasión de la misma. Esta forma de ocupación produce en la zona de asentamiento gran deterioro ocasionando inestabilidad física en la misma; cuyas consecuencias solo son advertidas en las épocas de invierno. La avalancha ocurrida el 22 de abril del año en curso se originó en esta zona tal como consta en las noticias publicadas en los diarios El País y Occidente 2 días después del incidente cuyos recortes anexamos.

b. Existe una cantera en la zona de influencia del canal Menga lo que también establece problemas de erosión e inestabilidad en la ladera respectiva.

c. La existencia de un botadero de escombros actualmente en funcionamiento y sin ningún parámetro técnico, el cual como se demostró con una copia de secuencia fotográfica que se anexa, causó estragos a su paso no solo por el cauce en la quebrada adyacente, sino que transportó estos escombros por el canal menga causando represamientos y desborde en los sitios en donde existen pasos en tubería los cuales fueron taponados por lodos, empalizados, troncos y todo tipo de sedimentos transportados por la avalancha.

d. La ubicación del área afectada en la comuna 2 en la zona de alto riesgo, tal como se indica en página 5 de los anexos que se adjuntan al presente documento. Destacando que el suceso ocurrido es un evento fortuito, por ser un fenómeno impredecible en el tiempo en que va a ocurrir y por desconocer la magnitud del daño que puede causar.

Obviamente por las situaciones descritas existen riesgos de que un caso similar o más grave pueda presentarse nuevamente.

Emcali ha tomado las siguientes medidas al respecto:

1. Se dio aviso al Dagma de la existencia de la escombrera en gran parte de lo ocurrido para los fines pertinentes. (…)

2. La gerencia de obras con anterioridad al suceso, había contratado con la firma Sinco Ltda., la revisión del estudio hidrológico y capacidad hidráulica del canal menga, así como el análisis de la cuenca hidrológico de dicho canal, con el fin de determinar las acciones a seguir para subsanar dichas situaciones. El informe correspondiente será entregado a esta gerencia antes del 30 de junio del año en curso y una vez sea evaluado se harán conocer los resultados del mismo para que tanto adoptemos conjuntamente las medidas correspondientes.

Punto 2

Aclarando que el contratista de la construcción del canal no fue el Sr. Franco Diago, sino la firma Coning Ltda., les puedo manifestar que el canal Menga se construyó de acuerdo a los diseños y especificaciones aprobadas por nosotros.

(…)”.

Sobre este punto la Sala considera que cada una de las situaciones descritas por Emcali le eran previamente conocidas y, aunque las consecuencias solo fueran advertidas en épocas de invierno, la entidad de servicios públicos preveía y debía prever la existencia de los riesgos y tomar las medidas necesaria para su precaución y prevención, en coordinación con las demás entidades municipales cuya responsabilidad se viera comprometida en atención a su órbita funcional, pues, adicionalmente, era Emcali quien sabía cuál era la entidad municipal que debía atender cada uno de estos eventos.

Entonces, la entidad preveía que existía el riesgo de que se presentará la inundación y, más aun, que el riesgo seguía existiendo, en razón a lo cual dio aviso a las entidades correspondientes, pero solo adoptó las medidas adecuadas correspondientes hasta después de ocurrido el desastre del 22 de abril de 1997.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que la existencia del riesgo era tan evidente que Emcali había contratado con la firma Sinco Ltda., un estudio, según su dicho, para determinar las acciones a seguir y subsanar dichas situaciones, pero aunque la contratación se llevó a cabo con anticipación a los hechos, lo cierto es que las medidas no se adoptaron con anterioridad a la inundación.

Al respecto obra en el expediente el Contrato GO-005-97-C-ALC (sin fecha) suscrito entre las Empresas Municipales de Cali – Emcali y la Sociedad Sinco Ltda., “Ingenieros Consultores” el cual tenía por objeto entre otros la “determinación del estudio hidrológico e hidráulica para el drenaje y diseño del canal del bosque” y en el que se estableció que el contratista debía verificar que el “diseño del canal Menga tenga la capacidad para recibir el caudal del Canal El Bosque que resulte del presente estudio(50)“.

Pese a ello, se insiste, la no adopción de medidas se traduce en una omisión ante la seguridad de la comunidad y la eficiencia en la prestación del servicio, pues las autoridades esperaron silenciosas a que se presentaran las consecuencias, sin ejecutar acciones necesarias para precaver o prever el riesgo que, aunque se desconocía el tiempo y la magnitud del mismo, presentaba más certeza que incertidumbre.

De manera que Emcali omitió anticiparse al riesgo y prevenir o precaver sus efectos, aunque procuró corregirlos.

Sin embargo, para el 18 de junio de 1997 los propietarios de los establecimientos que funcionaban en el centro de negocios “La 70 Norte” aun solicitaban a la Alcaldía Municipal de Cali que se tomaran las medidas para evitar otros desbordamientos del Canal Menga, toda vez que los días 19 y 28 de mayo de ese año, dicho canal en su paso frente al Centro de Negocios, estuvo nuevamente al límite del desbordamiento y alcanzó los niveles máximos y anegó los prados del centro de negocios(51).

Adicionalmente, el 14 de julio de 1997 Emcali por medio de oficio 142-GO-0960-97(52) les refirió a los propietarios de los establecimientos del centro de negocios “La 70 Norte”, lo siguiente:

“1. Tanto ustedes como Emcali presentamos queja ante la Dra. Jeanette Londoño de la oficina de atención al cliente de la CVC de la existencia de una escombrera que tapona la cuenca de la ladera que lleva sus aguas al Canal Menga.

En este momento la CVC ha comisionado al Dr. James Ortega (…), Jefe Regional del Sur Occidente para que establezca las acciones pertinentes con respecto a esta situación.

2. El diseño hidráulico del canal Menga fue realizado considerando únicamente el manejo y conducción de agua lluvia. Pero la situación generada por la escombrera señalada en el punto anterior generó los problemas conocidos al obstruirse el paso del agua por los pases y tubería existentes. Por ello, la Gerencia de Obras contrató con la firma Sinco Ltda., el estudio hidrológico e hidráulico de la cuenca rio Menga, incluyendo el diseño de las estructuras que remplazarán las tuberías y pases existentes en el Canal que redicen su capacidad.

3. Respecto a la preocupación existente relacionada con el factible incremento de caudales en el canal Menga por la posible conexión con el canal El Bosque, en proceso de estudio, es conveniente mencionar que la firma Sinco Ltda., está haciendo los estudios respectivos, que permitirán establecer los diseños apropiados que garanticen una distribución equilibrada de caudales en forma tal que no se presenten inundaciones en los canales receptores acorde con las frecuencias de diseño”.

Adviértase también que los diseños del canal de Menga no resultaban apropiados y no permitían la distribución equilibrada de caudales, pues solo esto justificaba la contratación de un estudio que permitiera “establecer los diseños apropiados que garanticen una distribución equilibrada de caudales en forma tal que no se presenten inundaciones”, así como la contratación de un estudio hidrológico e hidráulico del Menga, que incluyera el diseño de las estructuras que remplazaran las tuberías y pases existentes en el Canal, las cuales resultaron claramente insuficientes.

Dado lo anterior, para la Sala es evidente que la inundación acaecida el 22 de abril de 1997, en la cual se vio afectado el centro de negocios “La 70 Norte”, tuvo lugar como efecto de la concurrencia de una serie de eventos, como antes se ha mostrado y como se reafirma en el oficio presentado el 17 de julio de 1997 por Emcali a la alcaldía de municipal(53), en donde refiere:

“El problema planteado fue analizado e identificado por la Gerencia de Obras relativo a las inundaciones motivadas por el aguacero del 22 de abril/97 y entre otras causas se estableció la invasión del alto Menga, la existencia de una cantera en la zona de influencia del canal Menga que produce problemas de erosión e inestabilidad de la ladera, la existencia además de un botadero de escombros sin ningún parámetro técnico y la ubicación de la comuna 2 en la zona de alto riesgo.

Además de lo anterior, se identificó que la inundación se generó por la suma de motivos enunciada como el de la escombrera que generó los problemas de inundación al obstruirse el paso del agua por los pases y tuberías existentes en el canal Menga. Por ello Emcali a través de la gerencia de obras, adelanta a través del contrato con la firma Consultora Sinco Ltda., el estudio hidrológico e hidráulico de la quebrada Menga, incluyendo el diseño de las estructuras que reemplazarán las tuberías y pases existentes en el canal Menga y que reducen actualmente su capacidad de transporte.

(…)”.

También en oficio 142-GO-0979 de 21 de julio de 1997 Emcali le reitera a la Alcaldía de Cali que la inundación producida el 22 de abril de ese mismo año se debió a(54):

“(…) la invasión del alto Menga, la existencia de una cantera en la zona de influencia del canal Menga que produce problemas de erosión e inestabilidad de la ladera, la existencia además de un botadero de escombros sin ningún parámetro técnico y la ubicación de la comuna 2 en la zona de alto riesgo.

Además de lo anterior, se identificó que la inundación se generó por la suma de motivos enunciados como el de la escombrera que generó los problemas de inundación al obstruirse el paso del agua por los pases y tuberías existentes en el Canal Menga. Por ello Emcali a través de la Gerencia de Obras, adelanta a través del contrato con la firma consultora Sinco Ltda., el estudio hidrológico e hidráulico de la quebrada Menga, incluyendo el diseño de las estructuras que remplazarán las tuberías y pases existentes en el canal Menga y que reducen actualmente su capacidad de transporte.

(…)”.

Como se dijo, es evidente que la inundación se generó dentro de una concurrencia de eventos, entre ellos los expresamente manifestados por Emcali en los oficio s anteriores, pero no pueden pasarse por alto las omisiones antes mencionadas en que incurrió la entidad demandada, así como la insuficiencia en el sistema de tuberías del canal de Menga, también señalada en los oficio s anteriores, aunque de manera implícita.

Dicha insuficiencia en el sistema de alcantarillado queda aún más clara en el comunicado 142-GO-1022-97 de 24 de julio de 1997(55), donde Emcali le dice a la Dagma que:

“(…) Para resolver lo concerniente a los pases en tubería que actualmente tiene el Canal Menga, la Gerencia de Obras de Emcali contrató con la firma Sinco Ltda., la revisión del diseño del Canal en donde se deben determinar las estructuras necesarias para reemplazar estos pases que reducen su capacidad hidráulica. Este estudio nos será entregado el día 6 de septiembre/97.

Sin embargo ante la urgencia de solución al Centro de Negocios 70 Norte, se efectuó una reunión con los propietarios de dicho Centro en el sitio el día viernes 18 de junio/97, con la presencia del Gerente de Obras y funcionarios de esta Gerencia, donde se acordó como solución inmediata, la posible demolición de estructuras en las tuberías existentes y construcción del Box Coulvert que las remplace, y para ello se ordenó de manera inmediata al consultor Sinco Ltda., la ejecución de dicho diseño en el término de quince (15) días, de tal forma que se pueda contar en este lapso de tiempo con el diseño y presupuesto de las estructuras necesarias que solucionen el problema de represamiento frente al centro de negocios 70 Norte.

Ante ello se programó para la primera semana de agosto una reunión con los propietarios del centro de negocios 70 Norte para hacerles conocer el diseño y estudio correspondientes y plantear la solución al pase en tubería frente a dicho centro.

Una vez se establezca el tipo de estructura y obras complementarias necesarias para mejorar el flujo en el resto del canal Menga y sean evaluadas y aprobadas por Emcali les daremos a conocer las decisiones al respecto, para los fines pertinentes”.

Entonces es claro que el sistema de tuberías resultó insuficiente y se hizo necesario solucionar el pase en tubería y mejorar el flujo del canal, por lo cual no es aceptada por la Sala la justificación planteada por Emcali en el oficio 141-SAZN -1982 de 28 de noviembre de 1997(56), según el cual la inundación es atribuible únicamente a los factores expresamente señalados y a la magnitud de las lluvias.

“(…)

Estos factores y dada la magnitud de la lluvia en cuanto a su intensidad y duración generó un alto caudal en las quebradas (Menga y la Campiña), los cuales transportaron una gran cantidad de material vegetal, basuras y sedimentos, que ocasionaron el desbordamiento de las quebradas y por ende las inundaciones y avalanchas en los sectores aledaños; esta situación fue inevitable por parte de Emcali”.

Por el contrario, se acogen las circunstancias incluidas como causas del siniestro ocurrido el 22 de abril de 1997, en el oficio suscrito el 6 de abril de 1998(57), dirigido por Emcali a los propietarios de los establecimientos del centro de negocios “La 70 Norte”, donde acepta:

1. Existencia de restricciones en la continuidad de flujo por las diferentes conducciones entubadas, que no tienen la capacidad suficiente para la descarga del canal de diseño.

2. Las tuberías de 1.80 mts3 x segundo. Lo que equivale solo al 65% de la capacidad hidráulica del canal y al 50% del canal de diseño para la quebrada Menga.

3. La ubicación de una cantera en la cuenca de la quebrad Menga, presenta problemas de erosión con la consecuente colmatación del canal y la reducción de la capacidad hidráulica del mismo.

4. La presencia de una escombrera en la zona de influencia de la quebrada Menga que probablemente transportó escombros hacia el canal, causando represamiento y colmatación de las conducciones entubadas, generando desbordamiento del canal.

De manera que aquí la entidad demandada es más directa en reconocer la insuficiencia en el sistema de tuberías como concurrentes en la inundación que conllevó al daño antijurídico.

Finalmente del material que pueda contribuir a la imputación solo resta por mencionar el artículo de periódico (sin fecha) titulado “zonas afectadas por el invierno” publicado en el diario El País y en el que consta(58):

“La erosión, otra causa

Para el gerente encargado de acueducto y alcantarillado de Emcali, Jairo Sanclemente, el rebosamiento de la quebrada Menga tiene otras causas: el problema de la erosión en la ladera de Menga ocasionados, en parte por los planes habitaciones que ahí se adelantaban y por una cantera que existe en la zona.

Según el funcionario, estas actividades han erosionado peligrosamente las laderas que ya no retienten las aguas lluvias, las cuales escurren rápidamente con una pesada carga de sedimentos que obstruyen las redes de alcantarillado generando las inundaciones en la parte baja de chipichape.

Sanclemente agregó que a la quebrada se le hizo una adecuación en un tramo que queda antes de la avenida sexta pasando el puente de Sameco, trabajos éstos que finalizaron el año pasado, pero esta vez le pudo el represamiento. Además, es conocido que en el sector de chipichape siempre se han presentado problemas porque cada que hay un aguacero de magnitud se viene todo el lodo de la ladera hacía esa zona del norte de Cali, dijo el funcionario. (…)”.

En síntesis de lo anterior la Sala encuentra que la inundación que tuvo lugar el 22 de abril de 1997, en la que sufrieron diferentes daños patrimoniales los aquí demandantes, intervinieron diferentes factores, algunos de ellos fácticamente atribuibles a la entidad demandada a título de falla en la prestación del servicio, concretamente, la existencia de fallas y problemas que frente a las aguas lluvias presentaba el canal de Menga, la omisión en la prevención y precaución de los riesgos que el canal representaba ante la comunidad y la insuficiencia en el sistema de tuberías del mencionado canal.

Factores estos que le son jurídicamente atribuibles a la entidad demandada Emcali, en cabeza de la cual se encuentra la prestación de los servicios públicos en la ciudad de Calí y su área de influencia y a quien el mismo municipio sostiene que “es función de Emcali – EEICE todo lo relacionado con el diseño, construcción, operación y mantenimiento de los canales dispuestos en toda la ciudad”(59) (oficio de 22 de mayo de 1997).

Asimismo el municipio de Cali como máxima autoridad municipal y constituyente de la EICE prestadora del servicio en oficio de 15 de julio de 1997 le solicitó a Emcali que tomara las determinaciones necesarias para que “se revisen los diseños de los pases en las vías y se ejecuten las obras necesarias para mejorar la capacidad hidráulica”(60).

Ahora bien, frente a la intervención de varios factores, atribuibles a diferentes entidades del orden municipal, debe anotarse que se puede imputar un daño a una persona tanto por el hecho de haber causado directamente el daño como por haber permitido que él se causara, en tanto que la responsabilidad puede provenir de hechos omisivos. Asimismo el daño puede ser causado por varios hechos dañinos que concurran en la producción del mismo, aunque hay casos en los que basta un solo hecho dañino y si uno o varios hechos dañinos se imputan a una o varias personas públicas o privadas, surge el concepto de responsabilidad solidaria entre los coautores.

En el caso de autos la entidad demandada argumenta que las causas son atribuibles a otras entidades, pero ha quedado acreditado que tal afirmación es parcialmente cierta, toda vez que, se itera, el daño se produjo con la participación de diferentes factores, algunos atribuibles a Emcali, por lo que las demás entidades cuya responsabilidad pueda verse comprometida en la concreción del daño aparecen como terceros responsables.

Ahora bien, en los eventos en que el hecho del tercero aparece junto con el actuar del demandado como concausa en la producción del daño, lo que se genera es una solidaridad entre ellos como coautores del daño tal como lo establece el artículo 2344 del Código Civil, pudiendo la víctima perseguir por el total de la indemnización a todos o a cualquiera de ellos indistintamente.

Ha dicho el Consejo de Estado al respecto:

“El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (arts. 2344 y 1568 Código Civil). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva, sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requiriria su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño. Debe recordarse que:

• La solidaridad de los deudores se produce en relación con la parte demandante y que entre los deudores solidarios la obligación de cada uno es conjunta y, por lo tanto, admite división o separación (art. 1579 ibídem).

• El demandante puede dirigir su demanda por hechos como el descrito, de concurrencia conductas entre demandado y tercero, contra uno de estos o contra todos.

• El demandado tiene derecho legal para cuando el demandante no citó a juicio otras personas como autoras del daño que sufrió, de una parte, para llamarlas a juicios para que se defina en la sentencia el reembolso a que tenga derecho (art. 1579 ibídem); en tal sentido puede verse la sentencia proferida el 26 de abril de este año(61). De otra parte, el demandado, desde otro punto de vista, puede también iniciar proceso contra el tercero que cooperó con él en la producción del daño, después de haber indemnizado totalmente a las víctimas, como consecuencia de la condena que se le impuso”(62).

En vista de lo anterior, dentro del caso sub examine la Sala declarara administrativa y patrimonialmente responsable a Emcali de los daños sufridos por los demandantes en la inundación que tuvo lugar el 22 de abril de 1997 y procederá al reconocimiento y liquidación de los perjuicios que se encuentren plenamente acreditados.

4. Perjuicios.

En primer lugar la Sala considera que el reconocimiento de perjuicios debe hacerse en atención a la calidad invocada por cada uno de los demandantes, y así despachará el reconocimiento de perjuicios conforme a las pretensiones expuestas por cada uno de ellos:

4.1 Perjuicios materiales a favor de Seguros del Estado.

La compañía Seguros del Estado, presentó sus pretensiones como aseguradora de dos damnificados. La primera, la Compañía General de Ventas y, la segunda, la Sociedad The Golden Market.

Como aseguradora de estas personas, la compañía de seguros solicitó que se reconozca y se ordene pagar a su favor la suma de $ 79.542.390 correspondientes a:

1. Los costos sufragados para la atención de las reclamaciones presentadas por los asegurados, entre los cuales debe incluirse el pago de las facturas 7859 y 7840 correspondientes a “los servicios de ajustadores en estudio circunstancias, liquidación y gestiones de recuperación, gastos varios e impuestos IVA causados en atención del siniestro por inundación”“ a que se refieren las pólizas de seguros expedidas a favor de las Compañías anteriormente mencionadas.

2. Los valores cancelados a sus asegurados “compañías general de ventas” y “The Golden Market Ltda” por concepto del pago de las indemnizaciones totales y definitivas por “los daños por agua a consecuencia del accidente de inundación ocurrido el día abril 22/97 en el centro de negocios la 70 Norte de la Ciudad de Cali”“ reconocidos en las pólizas Nº IN - 33891 y 40105.

3. Adicionalmente la compañía de seguros requirió el pago de $ 61.247.640 por concepto de intereses generados de la suma solicitada a título de daño emergente

Pues bien, dadas las pretensiones así sintetizadas, la Sala considera que deben quedar acreditadas en el plenario la vinculación de las aseguradas con el centro de negocios “La 70 Norte” y su relación contractual con la compañía Seguros del Estado, esto a fin de legitimar la pretensión esbozada.

Seguidamente, habrán de acreditarse los valores pagados por la Aseguradora y los conceptos de los mismos, a fin de acreditar los perjuicios reclamados.

Al respecto obra la póliza de seguros IN -33891 expedida el 3 de julio de 1996 por Seguros del Estado S.A a favor de la Compañía General de Ventas, cuyo objeto era amparar los muebles, enseres y la mercancía de propiedad de la asegurada, local izados en las bodegas 4 y 7 del centro de negocios “La 70 Norte” y que se vean afectados por explosiones, anegaciones, daños por agua, asonados y actos mal intencionados de terceros; y la cual tenía un valor de $ 155.000.000 y una vigencia de un daño desde el día 1 de julio de 1996 hasta el 1º de julio de 1997(63).

Asimismo se encuentra la póliza de seguros 40105, expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A el 23 de marzo de 1995 a favor de la sociedad The Golden Market Ltda, cuyo objeto era amparar los muebles y enseres de la asegurada que se vean afectados como consecuencia de siniestros tales como la anegación y los daños por agua; y la cual tenía un valor de $ 4.000.000 y una vigencia de un año, desde el día 22 de agosto de 1995 hasta el día 22 de agosto de 1996(64).

Esta póliza fue modificada según consta en el certificado expedido el 22 de agosto y 23 de octubre de 1996 por la Sociedad Aseguradora, en el siguiente sentido: 1. Bienes asegurados y valor: Muebles y enseres ubicados en el local 18a de la AV. 4N Nº 64N - 44 por valor de $ 5.400.000 y mercancía propia por la suma de $ 40,000,000. 2. Vigencia: Desde el 22 de agosto de 1996 hasta el 22 de agosto de 1997(65).

De manera que ha quedado demostrada la vinculación contractual cuya acreditación se exigió, y como se observa en el contenido mismo de las pólizas y se verá en los informes del ajustador, los asegurados tenían sus mercancías depositadas en bodegas ubicadas en el centro de negocios “La 70 Norte”, donde como consecuencia de la inundación de la que aquí se ha hablado, resultaron destruidas.

Entonces, también obran en el plenario los siguientes medios probatorios que acreditan los perjuicios peticionados por la demandante Seguros del Estado:

— Informes preliminares Nº CA-0522-97(66) y CA- 0525-97(67) realizados por la Compañía Comercio Internacional Ltda.,— Ajustadora de Seguros, el 9 de mayo de 1997 correspondientes a las reclamaciones IN.632 y 638 presentados por Seguros del Estado S.A., en virtud de las pólizas de seguro IN-33891 y 40105 expedidas por esta última a favor de las Sociedades “General de Ventas” y “The Golden Market” respectivamente y en los que se estableció:

Siniestro: El día 22 de abril de 1997 después de las 7:30 P.M “se presentó sobre el norte de la ciudad de Cali, un torrencial aguacero que se prolongó por espacio de varias horas, el cual por su gran precipitación pluvial ocasionó que se rebosara y se desbordara un canal de agua lluvia que pasa frente a las instalaciones del centro de negocios 70 Norte, presentándose así una inundación con avalancha de lodo y tierra que alcanzó un nivel en bodegas y oficinas de casi 90 centímetros”.

Consecuencias del siniestro: Inundación de las siguientes bodegas:

Bodega 4Ocupada por las Compañías “The Golden Market” y “General de Ventas”.
Bodega 7Se encontraba ocupada por la compañía “General de Ventas”.

— Oficio de 13 de mayo de 1997 proferido por la Compañía Seguros del Estado —Sucursal Cali— por medio del cual le informó a la Vicepresidencia de dicha Aseguradora ubicada en la ciudad de Bogotá que nombró a la Sociedad Comercio Internacional Ltda., como ajustadora de seguros para que llevara a cabo las labores tendientes a determinar el valor de los perjuicios sufridos por las Aseguradas “General de Ventas” y “The Golden Market” por los hechos ocurridos el “23 de abril de 1997” (sic)”(68).

— Oficios de 13(69) y 30(70) de mayo de 1997 proferidos por el Contador encargado de realizar el estudio contable de la Compañía General de Ventas Ltda. y de la Sociedad “The Golden Market” por medio de los cuales le informó a la Ajustadora de Seguros - Comercio Internacional Ltda., que una vez efectuado un estudio de los documentos contables aportados por la Sociedad asegurada (facturas de compra, de venta y declaraciones de IVA), llegó a la conclusión que las mercancía afectadas por el siniestro de 22 de abril de 1997 de propiedad de las Compañías “General de Ventas” y “The Golden Market” ascendían a las sumas de $ 57.384.156 y $ 14.789.917 respectivamente.

— Actas de reconocimiento de la mercancía existente en las bodegas 4 y 7 y en el local 18ª del centro de negocios “La 70 Norte” suscritas el 14(71) y 21 de mayo de 1997(72) por los Gerentes de las Compañías “General de Ventas Ltda.,” “The Golden Market Ltda” y Comercio Internacional Ltda - Ajustadores de seguros y el Inspector de ésta última sociedad en las que se estableció que las mercancías afectadas el 22 de abril de ese año de propiedad de las Compañías “Generales de Ventas Ltda” y “The Golden Market” ascendían a las sumas de $ 57.384.156 y $ 14.789.917 respectivamente.

— Álbum fotográfico de 19 de mayo de 1997 allegado por Seguros del Estado S.A, conformado por 22 fotografías y en la que se evidencia la inundación de la bodega 4 del centro de negocios “La 70 Norte” y del local 18ª ubicado en la Avenida Norte Nº 64N – 44 y los daños que se produjeron en estos establecimientos como consecuencia de la anegación, entre los que se encuentran el mal estado de la mercancía que se encontraba en la bodega en mención y de los muebles y enseres que estaban en el local en cita. No obstante, no se tiene conocimiento la fecha en que fueron tomadas dichas fotografías ni se observa quien las realizó(73).

— Informe final del siniestro 010/97 de 20 de mayo de 1997 realizado por la Sociedad Comercio Internacional Ltda – Ajustadores de Seguros en el que se estableció(74):

1. Causa de la inundación del 22 de abril de 1997 en el Centro de Negocio “La 70 Norte”: Gran precipitación pluvial y “debido aparentemente a unas obras civiles hechas recientemente en el Canal que pasa frente a las instalaciones del centro de negocios 70 Norte, donde fuera de otros establecimientos funcionan las oficinas y lugar de almacenaje y distribución de la Compañía General de Ventas Ltda., el colector fue insuficiente desbordándose el agua, lodos y otros materiales, los cuales inundaron a una altura de más de 0.90 metros las bodegas 4 y 7, donde se encontraban los bienes amparados por la póliza de incendios IN -33891”.

2. Existencia de mercancías en las bodegas 4 y 7 del centro de negocios “La 70 Norte” para el día de los hechos: De conformidad con el informe de 13 de mayo de 1997 suscrito por el Contador, se tiene que en dichos lugares se encontraban un número de productos cuyo valor ascendía a la suma de $ 66.552.271.

3. Las pérdidas que trajo consigo la inundación del establecimiento en cita:

“Los bienes asegurados, consistentes en mercancías propias para la venta tales como: 1) licores, 2) chocolates, 3) quesos, 4) papas fritas, 5) cacahuate, 6) salsas y pastas, 7) betunes, 8) productos de aseo, 9) champú y productos de aseo persona, se encontraban almacenados del ordinal 1 al 6 en la bodega 4 y del 7 al 9 en la bodega 7 pero en la remoción de escombros, constatamos la existencia de algunas mínimas cantidades de las primeras referencias en la bodega 7 donde precisamente esos productos no se afectaron por encontrarse en el segundo nivel, hasta donde no llegó la humedad.

No obstante que las mercaderías, empacadas principalmente en cajas de cartón y plásticos, se encontraban estibadas y bien distribuidas sobre madera, al haberse anegado las bodegas por encima por encima de los 90 centímetros, la absoluta totalidad de los arrumes se afectó hasta esa altura al 100%, salvándose parcialmente lo que sobrepasaba esa altura pues muchos lotes al bajar las aguas cayeron y otros se afectaron al removerlos en las labores de verificación de pérdidas y de salvamento o recuperación, que adelantamos con 10 personas y durante 20 días (…).

Del total de existencias por $ 66.552.271 le entregamos valorizadas al costo y en perfecto estado a la Compañía General de Ventas Ltda., mercancías por valor de $ 9.168.115 y en el segundo nivel de la bodega 7 identificamos dos lotes: uno por $ 2.292.547 y otro por $ 442.184, para un total de $ 2.734.731 que no se afectaron y que le corresponde recibir al asegurado, siendo lo primero mercancías aptas para su comercialización y lo segundo un saldo de mercaderías vencidas.

Así las cosas resumiríamos que la pérdida establecida asciende a $ 54.649.425 de acuerdo a lo siguiente:

Mercancías en existencia bodegas 4 y 7 al 22 de abril de 1997.$ 66.552.271

Menos: Mercancías en buen estado… ($ 9.168.115)

Mercancías en existencias 2º nivel, bodega 7 buen estado ($ 2.734.731)

V/r pérdida real…$ 54.649.425

(…)”.

— Solicitudes presentadas el 21 de mayo(75) y en el mes de junio de 1997(76) por las Compañías “General de Ventas” y “The Golden Market Ltda.,” respectivamente ante Seguros del Estado S.A., en las que requieren y aceptan las siguientes sumas de dinero por concepto de indemnización por la anegación ocurrida el 22 de abril de ese año:

SociedadPólizaConceptoValor
General de VentasIN – 33891Pérdida de mercancías propias contenidas en las bodegas 4 y 7 del centro de negocios “La 70 Norte”.$ 54.649.425
The Golden MarketIN – 40105Pérdida de muebles, enseres y mercancías propias ubicadas en la bodega 4 y en el local 18ª del centro de negocios “La 70 Norte”.$ 17.636.050

— Relación de 22 de mayo de 1997 realizada por la Sociedad Comercio Internacional Ltda., - Ajustadores de seguros, en la que describió los gastos en los que incurrió para el análisis del siniestro ocurrido el 22 de abril de ese mismo año en virtud de las pólizas de seguros IN-33891 y 40105, tales como: pagos de servicios temporales, bolsas plásticas, cajas de cartón, cinta, almuerzos y refrigerios para el personal que realizó los inventarios, horas extras, cuentas a favor del contador, transporte urbano, fotografía, fotocopias y mensajería los cuales ascendieron a la suma de $ 1.765.870(77).

— Liquidaciones por pérdidas realizadas en el mes de mayo(78) y el día 16 de junio de 1997(79) por la Sociedad Comercio Internacional Ltda – Ajustadores de Seguros en las que consta:

PólizaValor de la indemnización a favor de los asegurados por concepto de pérdida de mercancías y daños en muebles y enseres de su propiedad ocasionados por el siniestro ocurrido 22 de abril de 1997.
IN -33891 expedida a favor de la Compañía “General de Ventas Ltda”.$ 54.649.425.
IN- 40105 expedida a favor de la Sociedad “The Golden Market”.$ 17.636.050

— Facturas 7840(80) y 7859(81) de 11 y 25 de junio de 1997 expedidas por la Sociedad Comercio Internacional Ltda., — Ajustadores de Seguros a favor de la Compañía Seguros del Estado S.A en las que se observa:

FacturaValorConcepto
7840$ 2.539.501Estudio de circunstancias, liquidación de pérdidas y gestiones de salvamento de las mercancías almacenadas en las bodegas 4 y 7 del centro de negocios “La 70 Norte” de conformidad con las reclamaciones hechas en virtud de las pólizas de incendio IN -33891 y 40105 expedidas a favor de las Compañías “General de Ventas” y “The Golden Market Ltda”
7859$ 3.468.544

— Comprobantes de egreso 2414(82) y 2855(83) de 23 de junio y 21 de julio de 1997 proferidos por la Compañía Seguros del Estado S.A., en el que consta que le trasladó a las Sociedades “General de Ventas” y “The Golden Market Ltda.” las sumas de $ 54.649.625 y $ 17.636.050 respectivamente en virtud siniestro ocurrido el 22 de abril de ese mismo año.

— Comprobante de egreso 2490 de 25 de junio de 1997 expedido por la Compañía Seguros del Estado S.A., en el que consta que le transfirió a la Sociedad Comercio Internacional Ltda., — Ajustadora de seguros la suma de $ 3.124.332 por concepto de servicios prestados para el estudio de la “anegación —daños por agua”(84).

— Paz y salvos y recibos de indemnización sin fecha suscritos por los gerentes de las compañías “General de Ventas” (85) y “The Golden Market”(86) en los que consta:

AseguradoPólizaValor cancelado por Seguros del Estado “como indemnización total y definitiva por concepto de pago al asegurado por el amparo anegación —daños por agua a consecuencia del accidente— inundación ocurrido el día abril 22/97 en Cali (Valle)”Subrogación
Compañía “General de Ventas”IN – 33891$ 54.649.425En virtud de este pago hago (cemos) traspaso en legal forma a favor de la Compañía de Seguros del Estado S.A., de todos los derechos y acciones de orden judicial o extrajudicial que tengo (tenemos) y los que pudiera (mos) llegar a tener como consecuencia de los daños y/o pérdidas de cualquier persona natural o jurídica y/o de cualquier entidad administrativa o estatal, en todo cuanto se relacione con la indemnización acá detallada, de acuerdo con los artículos 1096 y siguientes del Código de Comercio y demás disposiciones legales pertinentes.
Sociedad “The Golden Market Ltda”IN – 40105$ 17.636.060

Así las cosas, se encuentra demostrado que Seguros del Estado pagó a favor de sus asegurados — Compañía “General de Ventas” y Sociedad “The Golden Market Ltda” — las sumas de $ 54.649.425 y $ 17.636.060 (respectivamente) por concepto de indemnización por los daños sufridos en la inundación que tuvo lugar el día 22 de abril de 1997, sobre lo cual también obran los paz y salvos y recibos emitidos por los gerentes de las compañías “General de Ventas”(87) y “The Golden Market”(88), con lo que se acredita que el pago efectivamente se realizó.

Del mismo modo, conforme al comprobante de egreso 2490 la Sala tiene por acreditado que Seguros del Estado le transfirió a la Sociedad Comercio Internacional Ltda., —Ajustadora de seguros, la suma de $ 3.124.332 por concepto de servicios prestados para el estudio de la “anegación— daños por agua”(89).

Dicho lo anterior, la Sala reconocerá a favor de la Compañía Seguros del Estado el pago de las sumas que adelante se especifican, actualizadas con aplicación de la fórmula reconocida por la jurisprudencia:

Ra = Rh IPC FINAL (Fecha de la sentencia)

IPC INICIAL (fecha del pago reclamado)

ConceptoValorActualizaciónValor a pagar
Indemnización de la Compañía “General de Ventas$ 54.649.425.$ 54.649.425 x 130.63 (mar/16)
81.01 (jun/97)
$ 88.123.125,38
Indemnización de “The Golden Market Ltda”$ 17.636.060$ 17.636.060 x 130.63 (mar/16)
81.09 (Jul/97)
$ 28.410.389,90
Honorarios de la ajustadora – Socied. Comercio Internacional Ltda $ 3.124.332$ 3.124.332x 130.63 (mar/16)
81.01 (jun/97)
$ 5.038.038,37
Total $ 75.409.817 $ 121.571.553,65

Finalmente, frente al reconocimiento de los intereses generados por las indemnizaciones y pagos efectuados por Seguros del Estado, la Sala debe negar dicha pretensión toda vez que los valores fueron reconocidos previa su actualización.

En consecuencia la Sala condenará Emcali a pagar a favor de la Compañía Seguros del Estado la suma de $ 121.571.553,65.

4.2 Perjuicios materiales a favor de The Golden Market Ltda.

Pese a la indemnización pagada por seguros del Estado a su favor, la Sociedad “The Golden Market Ltda”, acude en sede de reparación directa en calidad de arrendataria del local 18A y parte de la bodega 4 del centro de negocios “La 70 Norte”, para que se le paguen:

1. La suma de $ 29.772.709 en virtud de los costos que tuvo que asumir por los daños en la mercancía, papelería, muebles y equipos de oficina ya que no fueron reconocidos por la aseguradora.

2. Los arrendamientos extras que la sociedad tuvo que pagar ya que a raíz del siniestro tuvo que trasladarse a una nueva sede y “responder por los alquileres de aquellos donde fue víctima de inundación.

3. Los gastos en la adecuación de oficinas, bodegas y equipos de la nueva sede.

4. El pago de honorarios extras, sanciones por presentación extemporánea de las obligaciones tributarias.

5. Las expensas en que incurrió para transportar la mercancía deteriorada.

6. La suma de $ 18.097.000 (actualizados), por concepto de la disminución del nivel de operación a la que se vio sometido desde el día 22 de abril de 1997 (fecha de la inundación) hasta finales de julio de ese mismo año.

Al respecto se encuentra dentro del expediente el contrato de arrendamiento del local 18A ubicado en el centro de negocios “La 70 Norte” suscrito el 23 de febrero de 1996 entre los propietarios de dichos establecimiento y el representante de la Sociedad “The Golden Market Ltda” cuyo término de duración era de 1 año, contados a partir del 1 de marzo de ese año y prorrogado automáticamente por el término inicial “si por lo menos con 3 (tres) meses de anticipación al vencimiento de cada periodo anual los arrendatarios no han manifestado por escrito su interés de darlo por terminado”(90).

De otro lado, con relación al reconocimiento de estas pretensiones la Sala encuentra el siguiente material probatorio:

— Oficio 4563 de 13 de junio de 1997 dirigido por The Golden Market Ltda., a Seguros del Estado para informarle que la ajustadora de seguros al momento de hacer el reconocimiento de indemnización no tuvo en cuenta los siguientes valores(91):

ÍtemValor
Mercancías que no tuvieron en cuenta $ 745.644
Arriendo del nuevo local durante el término comprendido entre el 23 de abril y el 3 de junio de 1997 $ 1.345.000
Botada de escombros $ 120.000
Compra de nuevas estibas $ 365.000

— Facturas expedidas durante el término comprendido entre mayo y junio de 1997 a favor de la sociedad “The Golden Market Ltda” por concepto de papelería, enseres, reparaciones e instalaciones de plantas telefónicas, trabajos de desmontaje, compra de materiales para puertas de madera, chapas de puertas eléctricas, fletes y polarizado de ventanas(92).

— Cuentas de cobro(93) presentadas por Goldy Villareal a la la Sociedad “The Golden Market Ltda” durante el mes de mayo por concepto de servicios contables prestados a favor de esta última en 1995 y 1996, por valor $ 350.000, y las cuales fueron canceladas por la Compañía demandante el 31 de mayo, 27 de mayo y 14 de agosto de 1997, según consta en los comprobantes de egreso 3076(94), 2876(95) y 2779(96).

— Comprobantes de egreso expedidos por la Compañía “The Golden Market Ltda” en los que consta:

Comprobante de egresoFechaValorConcepto
2789(97)17/06/97$ 1.345.200“Cancelación arrendamiento mes de abril/97”
2790(98)24/06/97$ 1.239.915“Cancelación arrendamiento mes de mayo/97”
2898(99)02/07/97$ 500.000“Cancelación”
2903(100)07/07/97$ 1.445.407“Cancelación arrendamiento local es 18 y 18ª mes de junio $ 552.770administración local es $ 614.937 y mora $ 297.700”.
2672(101)13/05/97$ 47.210“Cancelación de transporte de cajas”.

— Cuenta de cobro(102) presentada el 3 de agosto de 1998 por Gustavo Pontón Delgado ante la Sociedad “The Golden Market Ltda” por valor de $ 300.000 por concepto de honorarios por representación y defensa en el proceso ejecutivo iniciado en su contra por incumplimiento de un contrato de arrendamiento sobre un local comercial urbano y el cual finalizó con transacción, según consta en el documento suscrito por las partes de ese proceso el 3 de agosto de 1998(103).

— Álbum fotográfico el cual consta de 9 de fotografías en las que se evidencian los daños de una mercancía, papelería, enseres y equipos de oficina; no obstante, no hay certeza sobre el lugar, la fecha o la identidad de la persona que tomó dichas fotos(104).

Frente a lo anterior la Sala no entiende por qué en la reclamación dirigida por The Golden Market Ltda a Seguros del Estado, para hacerle saber los conceptos que la firma ajustadora no tuvo en cuenta, no incluyó la totalidad de conceptos que hoy reclama. Allí limitó su reclamación a:

ÍtemValor
Mercancías que no tuvieron en cuenta$ 745.644.
Arriendo del nuevo local durante el término comprendido entre el 23 de abril y el 3 de junio de 1997$ 1.345.000
Botada de escombros $ 120.000
Compra de nuevas estibas $ 365.000

Así las cosas, para la Sala no existe certeza de que las facturas por concepto de papelería, enseres, reparaciones e instalaciones de plantas telefónicas, trabajos de desmontaje, compra de materiales para puertas de madera, chapas de puertas eléctricas, fletes y polarizado de ventanas, no hayan sido incluidas dentro de los conceptos cubiertos con la póliza de seguros.

De igual forma, sobre el pago de los arriendos debe tenerse en cuenta que aun en el evento en que no hubiera incurrido el siniestro, The Golden Market Ltda se encontraba obligada a cumplir con el pago de los correspondientes cánones y no existe prueba de la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, en una sede nueva ni de la adecuación de dicha sede.

Tampoco está plenamente acreditado el pago de honorarios extras o sanciones por presentación extemporánea de las obligaciones tributarias y mucho menos que ella sean consecuencia directa de los hechos ocurridos el 22 de abril de 1997.

No existe prueba sobre las alegadas expensas en que, supuestamente, incurrió la sociedad para transportar la mercancía deteriorada.

Finalmente, tampoco hay prueba alguna sobre la disminución del nivel de operación a la que, supuestamente, se vio sometida la sociedad desde el día 22 de abril de 1997 (fecha de la inundación) hasta finales de julio de ese mismo año.

Así las cosas, forzoso es concluir que la demandante The Golden Market Ltda no acreditó ninguno de los conceptos por ella peticionado, razón por la cual habrán de negarse sus pretensiones.

4.3 Perjuicios materiales a favor de Juan Manuel Devis y Carmenza María Victoria Ocampo

En primer lugar la Sala observa que Juan Manuel Devis acude al proceso en su calidad de propietario del 50% de la bodega 7, del 100% del local 18 y del 50% de los local es 18A y 4 ubicados en el establecimiento “La 70 Norte”, calidad en cuya acreditación aportó el siguiente material probatorio:

— Escritura pública 5730 de 18 de diciembre de 1995 por medio de la cual Carmenza María Victoria Ocampo Devis y Juan Manuel Devis Estefan obrando en nombre propio y este último además en representación de Inocencio Ocampo Jaramillo, Carlos Hernando Azcarate, Danilo Madriñan, María Cristina Ochoa de López, María Antonieta López, Guido Mauricio López, Alejandra López y de la Sociedad Duran Tascón Granja Santa Anita & Cía., adjudicaron el local 4 del centro de negocios “La 70 Norte” a Juan Manuel Devis(105).

— Folio de matrícula inmobiliaria 370-501526 en el que consta que el local 4 del centro de negocios “La 70 Norte” es de propiedad en un porcentaje del 50% del señor Juan Manuel Devis desde el 18 de diciembre de 1995(106).

— Folio de matrícula inmobiliaria 370-501540 en el que consta que el local 18 del centro de negocios “La 70 Norte” es de propiedad del señor Juan Manuel Devis desde el 29 de marzo de 1995. (Fls.349 C.2)

Asimismo, Carmenza María Victoria Ocampo acude en calidad de propietaria del 50% restante de la bodega 7 y del 100% de los local es 5 y 19 ubicados en el centro de negocios “La 70 Norte”. Al efecto aportó:

— Escritura pública 5730 de 18 de diciembre de 1995 por medio de la cual Carmenza María Victoria Ocampo Devis y Juan Manuel Devis Estefan obrando en nombre propio y este último además en representación de Inocencio Ocampo Jaramillo, Carlos Hernando Azcarate, Danilo Madriñan, María Cristina Ochoa de López, María Antonieta López, Guido Mauricio López, Alejandra López y de la Sociedad Duran Tascón Granja Santa Anita & Cía adjudicaron el local 5 del centro de negocios “La 70 Norte” a Carmenza María Victoria Ocampo(107).

— Folio de matrícula inmobiliaria 370-501527 en el que consta que el local 5 ubicado en el centro de negocios “La 70 Norte” es de propiedad de Carmenza Maria Victoria Ocampo desde el 18 de diciembre de 1995(108).

— Escritura pública 1456 de 29 de marzo de 1995 por medio de la cual Carmenza María Victoria Ocampo Devis y Juan Manuel Devis Estefan obrando en nombre propio y este último además en representación de Inocencio Ocampo Jaramillo, Carlos Hernando Azcarate, Danilo Madriñan, María Cristina Ochoa de López, María Antonieta López, Guido Mauricio López, Alejandra López y de la Sociedad Duran Tascón Granja Santa Anita & Cía., adjudicaron la propiedad del local 19 del centro de negocios “La 70 Norte” a Carmenza María Victoria(109).

— Folio de matrícula inmobiliaria 370-501542 en el que consta que el local 19 del centro de negocios “La 70 Norte” es de propiedad de Carmenza Maria Víctoria Ocampo desde el 29 de marzo de 1995(110).

Ahora bien, en las calidades anotadas los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios:

1. Sobre la bodega 7 Juan Manuel Devis solicitó a su favor la suma de $ 157.865.340 por concepto de pago de administración y servicios públicos y Carmenza María Victoria Ocampo requirió el valor de $ 167.407.600, también por concepto de los pagos de los servicios públicos y administraciones.

2. Asimismo sobre la Bodega 7 los demandantes solicitaron el lucro cesante correspondiente al no arrendamiento, hasta el 15 de junio del año 2002; fecha a la cual hubiera terminado el arriendo con la sociedad Proimpo.

3. Por otro lado, Juan Manuel Devis solicitó el pago de las cuotas extraordinarias de administración que tuvo que asumir de los locales 18, 18A y 4.

4. Carmenza María Victoria Ocampo solicitó el pago de los alquileres no percibidos frente a los locales 19 y 5.

Con relación a estos demandantes y a las pretensiones por ellos esgrimidas, la Sala encuentra el siguiente material probatorio:

— Contrato de arrendamiento de la bodega 7 ubicada en el centro de negocios “La 70 Norte” suscrito el 18 de febrero de 1997 entre Juan Manuel Devis, Carmenza María Victoria Ocampo y el representante legal de la Sociedad Steffy One & Cía., cuyo término de duración era de 1 año, contados a partir del 1 de marzo de 1997 y prorrogado automáticamente por el término inicial “si por lo menos con 3 (tres) meses de anticipación al vencimiento de cada periodo anual los arrendatarios no han manifestado por escrito su interés de darlo por terminado” y en el que se acordó el pago de un canon de arrendamiento por valor de $ 2.000.000 mensuales(111).

— Carta(112) enviada el 24 de junio de 1997 por Juan Manuel Devis a la Sociedad “Steffy One & Cía.” por medio del cual le hizo entrega de la siguiente relación de gastos(113) pendientes a su cargo, los cuales fueron causados durante el tiempo en el cual la bodega 7 estuvo en poder de esta última, entre los que se encontraban las cuentas de energía, las llamadas a larga distancia, los arreglos realizados al tablero eléctrico, la compra y postura de una chapa rota de una de las puertas de madera y la última cuota de administración que fue facturada y no cancelada.

— Por otro lado se encuentra una comunicación enviada el 5 de mayo de 1997 por la Compañía “General de Ventas Ltda” a Juan Manuel Devis en la que le informó(114):

“Por la presente le comunico mi decisión de desocupar el depósito Nº 7 del centro de negocios la 70, ubicado en la calle 70 Nte., Nº 3CN -125 de la nomenclatura urbana de Cali.

El inmueble en mención fue desocupado debido a la circunstancia por todos conocida, ya que el destino y uso de la bodega, actualmente no es apto para el fin específico que fue contratado”.

— Y finalmente se encuentra la comunicación(115) enviada el 9 de mayo de 1997 por Juan Manuel Devis a la Sociedad Proimpo Ltda., para poner a su consideración la minuta del contrato de arrendamiento(116) de la bodega 7 y del local 19 del centro de negocios “La 70 Norte”, el cual tendría una duración de cinco años, contados a partir del 15 de junio de ese año y en el que se había estipulado un canon de arrendamiento por ambos establecimientos de $ 3.700.000.

— En respuesta, la Sociedad PROIMPO Ltda el 12 de mayo de 1997 le informó a Juan Manuel Devis que(117):

“Los miembros de la junta directiva nos hemos enterado del problema de inundaciones de carácter grave en la zona donde está construido el centro de negocios 70 Norte., riesgo que nos hace desistir de la intención de alquiler de la bodega 7 y del local 19, pues la mercancía y la maquinaria que manejamos es muy delicada y costosa”.

Así las cosas, como puede observarse, en el plenario no se encuentran acreditados los perjuicios peticionados por Juan Manuel Devis y Carmenza María Victoria Ocampo, ya que:

(i) No se encuentra acreditado el pago de servicios públicos o cuotas de administración extraordinarios, cuya erogación haya tenido lugar como consecuencia de la inundación ocurrida el 22 de abril de 1997.

(ii) No está acreditado que como consecuencia de los hechos ocurridos el 22 de abril de 1997 Carmenza María Victoria Ocampo haya cesado en el pago de los cánones de arrendamiento que percibía por los local es 19 y 5, es más, ni siquiera se halla acreditada la existencia de los contratos de arrendamiento de los que la demandante pretende derivar el lucro cesante.

(iii) También se negará el lucro cesante correspondiente al no arrendamiento de la Bodega 7 a la firma Proimpo.

En primer lugar, aunque en el plenario obra la comunicación enviada por Juan Manuel Devis a dicha sociedad el día 5 de mayo de 1997, así como la respuesta de 9 de mayo del mismo año, por medio de la cual Proimpo manifiesta su desistimiento en la celebración del contrato, el cual dice atribuir a las inundaciones de carácter grave que se presentan en la zona, la Sala observa que esta negociación es posterior a los hechos ocurridos el 22 de abril de 1997, tanto es así que las dos comunicaciones allegadas como prueba son posteriores a la fecha de la inundación, incluso, el ofrecimiento, en razón a lo cual no queda acreditada la certeza frente a la expectativa del negocio.

En segundo lugar, la Sala nota que no está probado que la tratativa negocial de la parte demandante se haya visto frustrada, por lo tanto no hay lugar a reconocerle lo solicitado a su favor por este concepto.

Pese a las consideraciones anteriores, la Sala accederá al reconocimiento de los cánones de arrendamiento correspondientes a la Bodega 7, toda vez que se encuentra acreditado que para la fecha de los hechos, esto es, 22 de abril de 1997, estaba vigente el contrato de arrendamiento suscrito el 18 de febrero de 1997 con la Sociedad Steffy One & Cía., cuyo término de duración era de 1 año, contado a partir del 1 de marzo de 1997, es decir hasta el 1º de marzo de 1998, con un canon de arrendamiento por valor de $ 2.000.000 mensuales(118).

Asimismo, con la carta de fecha 24 de junio de 1997 se acredita que la arrendataria - “Steffy One & Cía. - hizo entrega de la bodega 7 a sus arrendadores, en razón a lo cual estos le envían una comunicación con la relación de gastos que se causaron durante el tiempo que aquellos ostentaron la tenencia del inmueble, para su correspondiente pago.

Así las cosas la Sala liquidará el lucro cesante correspondiente a los cánones de arrendamiento de la Bodega 7, desde la fecha de los hechos, esto es, 22 de abril de 1997, hasta la fecha de terminación del contrato de arrendamiento, 1 de marzo de 1998, para un periodo indemnizable de 10.03 meses.

Con relación al ingreso base de liquidación, se procederá a actualizar el valor del canon mensual con fundamento en la siguiente fórmula:

Ra = Rh X IPC final (oct. 2016)

IPC inicial (abr. 1997)

$ 2.000.000 X 132,70

78,77

Ra = $ 3.369.303.03

Así las cosas la Sala procederá a la liquidación del lucro cesante con aplicación de la siguiente fórmula:

S = Ra (1 + i)n - 1

i

S = suma calculada

Ra = renta actualizada ($ 3.369.303.03)

n = número de meses del período (10.03 meses)

i = tasa de interés constante 0,004867

(Que corresponde a la tasa mensual del interés puro o legal para fórmulas compuesta, que se obtiene así: (1+ i )1/12 – 1, donde i es la tasa anual de interés legal (6% o 0,06).

S = $ 3.369.303.03 X (1+0.004867)10.03 – 1

0.004867

S = $ 34.546.475,67

En consecuencia, la Sala reconocerá a favor de Carmenza María Victoria Ocampo la suma de $ 17.273.237,83 y para Juan Manuel Devis la suma de $ 17.273.237,83, por concepto de lucro cesante correspondiente a los cánones dejados de percibir dentro del contrato de arrendamiento suscrito con “Steffy One & Cía”.

La Sala negará las demás pretensiones expuestas por Juan Manuel Devis y Carmenza María Victoria Ocampo.

5. Condena en Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia del 21 de octubre de 2004(119) proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, por los motivos expuestos en esta providencia. Y en su lugar dispone:

1. DECLARESE administrativa y patrimonialmente responsable a Empresas Municipales de Cali – Emcali de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la inundación ocurrida el 22 de abril de 1997 en el centro de negocios “La 70 Norte”.

2. CONDENESE a Empresas Municipales de Cali – Emcali a pagar a la Compañía Seguros del Estado la suma de $ 121.571.553,65.

3. CONDENESE a Empresas Municipales de Cali – Emcali a pagar a favor de Carmenza María Victoria Ocampo la suma de $ 17.273.237,83 y a Juan Manuel Devis la suma de $ 17.273.237,83, por concepto de lucro cesante correspondiente a los cánones dejados de percibir dentro del contrato de arrendamiento suscrito con “Steffy One & Cía.

4. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

26 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

27 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, pág.174.

28 Fls.245-246 C.2

29 Fls.12-14 C.3

30 Artículo 25.—Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

31 Consejo de Estado, sentencia de 10 de junio de 2009, Exp. 18.108, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

32 Fls.571-580 C.1 y 81-90 C.3

33 Al respecto se ha dicho que “no puede considerarse a la información de prensa con la entidad de la prueba testimonial, sino con el valor que puede tener la prueba documental, no puede reputarse su inconducencia, o su inutilidad, ya que (…), “(…) no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será la eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos”. La información de prensa puede constituirse en un indicio contingente. Asimismo, “(…) En otras providencias ha señalado que la información periodística solo en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario (…). (Sentencia de 29 de mayo de 2012, Exp. 110010315000201101378-00. C.P. Susana Buitrago Valencia; sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19.434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp. 20.861, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 15 de febrero de 2012, Exp. 20.880, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.).

34 Fls.196-200 C.2

35 Sentencia de 10 de septiembre de 1993, expediente: 6144; sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente: 16014; sentencia de 22 de abril de 2009, expediente: 17000; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 18375; sentencia del 15 de febrero de 2012, expediente 21.270 y de 28 de julio de 2012, expediente 23.894.

36 Fls.1-8 C.3

37 Fls.5-7 C.3

38 Fotografía obra a Fls.9 C.3

39 Fotografía obra a Fls.10 C.3

40 Fls.14 C.3

41 Fls.17-27 C.3

42 Fls.60-63 C.3

43 Fls.16-19 C.2

44 Fls.91 C.3.

45 Fls.561 -562 y 566-567 C.1.

46 Fls.563-564 C.1

47 Fls.568-569 C.1 y 79-80 C.3

48 Fls.196-200 C.2

49 Fls.224-227 C.2

50 Fls.25-26 C.2

51 Fls.228-230 C.2

52 Fls.247-248 C.2 y 73-74 C.3

53 Fls.75 C.3

54 Fls.250 -251 C.2

55 Fls.252-253 C.2 y 77 - 78 C.3

56 Fls.559 C.1

57 Fls.256-257 C.2

58 Fls.560 C.2

59 Fls.215 C.2

60 Fls.249 C.2

61 Expediente 12917.

62 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de junio de 2001, expediente 13233.

63 Fls.38-31 C.2

64 Fls.138 C.2

65 Fls.139 C.2

66 Fls.91-93 C.2

67 Fls.145-146 C.2

68 Fls.113 y 147 C.2

69 Fls.97-99 C.2

70 Fls.164-166 C.2

71 Fls.94-95 C.2

72 Fls.157-158 C.2

73 Fls.115-119 y 151-156 C.2

74 Fls.120-123 C.2

75 Fls.125 C.2

76 Fls.192 C.2

77 Fls.127 C.2

78 Fls.125 C.2

79 Fls.182-184 C.2

80 Fls.193 C.2

81 Fls.135 C.2

82 Fls.132 C.2

83 Fls.194 C.2

84 Fls.137 C.2

85 Fls.133 C.2

86 Fls.195 C.2

87 Fls.133 C.2

88 Fls.195 C.2

89 Fls.137 C.2

90 Fls.286-289 C.2

91 Fls.186-187 C.2

92 Fls.267-274 y 301-325 C.2

93 Fls.327 y 329 C.2

94 Fls.330 C.2

95 Fls.331 C.2

96 Fls.328 C.2

97 Fls.291 C.2

98 Fls.292 C.2

99 Fls.293 C.2

100 Fls.294 C.2

101 Fls.335 C.2

102 Fls.336 C.2

103 Fls.337 C.2

104 Fls.370-371 C.2

105 Fls.360-369 C.2

106 Fls.346-347 C.2

107 Fls.360-369 C.2

108 Fls.348 C.2

109 Fls.355-359 C.2

110 Fls.352 C.2

111 Fls.372-376 C.2

112 Fls.390 C.2

113 Fls.392-393 C.2

114 Fls.381 C.2

115 Fls.382 C.2

116 Fls.384-389 C.2

117 Fls.383 C.2

118 Fls.372-376 C.2

119 Fls.770-781 C.P