Sentencia 1998-01296 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1998-01296-01(27285)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Alfonso Gutiérrez Romero

Demandado: municipio de Gachalá

Referencia: acción contractual

Bogotá, D. C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 24 de diciembre de 2003, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en ciento setenta y ocho millones quinientos veintiocho mil setecientos pesos ($178.528.700) por concepto de daño material, mientras que el monto exigido al momento de su presentación(27) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de dieciocho millones ochocientos cincuenta mil pesos ($18.850.000) (D. 597/88).

Sumado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(28) prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa y comoquiera que en este caso el contrato en el que se origina la controversia se suscribió entre un particular y el municipio Gachalá, Cundinamarca, dable es concluir que esta jurisdicción es competente para asumir el conocimiento de la demanda instaurada en su contra.

2. Las pruebas que obran en el proceso.

2.1. Documentales.

— Copia simple del acta de posesión del alcalde del municipio de Gachalá, Antioquia(29).

— Copia auténtica del contrato de arrendamiento Nº 024 suscrito entre el señor Pedro Alfonso Gutiérrez Romero y el municipio de Gachalá, Cundinamarca(30).

— Copia simple de la constancia expedida el 17 de enero de 1969 por el jefe de comisión del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, según la cual la casa mejora ubicada en la carrera 5ª Nº 4-22 es de propiedad del señor Alfonso Gutiérrez Romero, sin embargo, la titularidad recae únicamente sobre la construcción, porque el suelo sobre el cual se encuentra edificada no es de su propiedad(31).

— Copia simple de dos planos o diseños de construcción(32).

— Copia auténtica de la escritura pública Nº 706 de la Notaría Única de Gachetá, Cundinamarca, del 6 de octubre de 1988, por medio de la cual se protocolizó el expediente que contiene la sucesión de la señora Amelia Romero Viuda de Gutiérrez, que se adelantó ante el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá(33).

— Copia auténtica del documento que contiene la partición que se realizó en el proceso de sucesión de la señora Amelia Romero viuda de Gutiérrez(34).

— Copia auténtica de folio de matrícula inmobiliaria Nº 160-0008308 del 20 de mayo de 1993, en la que consta que se encuentra registrada, entre otros actos, la sentencia proferida por el Juzgado Civil Veintisiete del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se adjudicó el bien inmueble a nueve personas, entre ellas, al señor Alfonso Gutiérrez Romero. En el aparte de descripción del inmueble consta que del mismo “quedan excluidas dos construcciones, de dos pisos, y que son mejoras plantadas por María del Carmen Gutiérrez Romero y Alfonso Gutiérrez Romero”(35).

— Copia auténtica de recorte de periódico “Guavio Siglo XXI” del 15 de agosto de 1997, en el que se reporta un ataque de las FARC al municipio de Gachalá(36).

— Copia auténtica de copia de 22 fotografías(37).

— Copia simple de la Resolución 1026 del 30 de julio de 1997, por medio de la cual el alcalde municipal de Gachalá, Cundinamarca, resolvió reconocer a cargo del tesoro municipal y a favor de Suramericana de Seguros S. A., y/o Amparo Rozo, la suma de $2’716.914, por concepto de “suministro”, entre otras, de las pólizas 06836 y 0681005, para asegurar contra todo riesgo el inmueble ubicado en la carrera 5ª Nº 4-22 donde funciona el comando de policía, expedidas el 2 de mayo de 1997 por la Compañía de Seguros La Ganadera S. A.(38).

— Original comprobante de egreso Nº 97000903 del 30 de julio de 1997, a favor de Suramericana de Seguros S. A., por valor de $2’716.948, por concepto de pago de póliza carro DWCO37, 60606,0681008(39).

— Copia simple Oficio Nº 365 del 5 de agosto de 1997 dirigido por el alcalde municipal de Gachalá, Cundinamarca, a La Ganadera Compañía de Seguros S. A., por medio del cual le informó que en la incursión guerrillera que tuvo lugar el 3 de agosto de 1997 el inmueble asegurado mediante póliza Nº 0681005, fue destruido totalmente(40).

— Copia auténtica de la reclamación de póliza INC-0681005 del 15 de agosto de 1997, por medio de la cual el alcalde del municipio de Gachalá y el representante de la compañía aseguradora Ganaseguros, presentan algunas consideraciones y precisiones en cuanto al procedimiento administrativo que adelanta el ente territorial para tales asuntos, para que sean tenidas en cuenta y hagan parte de la reclamación(41).

— Copia simple de la Resolución 1123 del 24 de agosto de 1997, por medio de la cual el alcalde municipal de Gachalá, reconoció a cargo del tesoro municipal y a favor de la compañía de seguros Ganaseguros la suma de $243.600, por concepto de pago de las pólizas 06836 y 0681005, para asegurar contra todo riesgo el inmueble ubicado en la carrea 5ª Nº 4-22 donde funciona el comando de policía(42).

— Original de comprobante de egreso Nº 97000989 del 24 de agosto de 1997, a favor de La Ganadera de Seguros S. A., por valor de $243.600, por concepto de cancelación de las pólizas Nos. 068100 y 06836 casa comando policía(43).

— Copia simple de la comunicación del 9 de septiembre de 1997, por medio de la cual el Segundo Suplente del Representante Legal de La Ganadera Compañía de Seguros S. A., presenta objeción a la reclamación sustentada por el señor Alfonso Romero Gutiérrez el 12 de agosto de 1997 con ocasión de la destrucción del inmueble de su propiedad ubicado en la carrera 5ª Nº 4-22 del municipio de Gachalá, donde funcionaba la estación de policía, la cual tuvo lugar el 3 de agosto de 1997 durante una incursión guerrillera(44).

— Original de comunicación SIIN-248 expedida el 1º de octubre de 1997, por medio de la cual el director de reclamos de La Ganadera Compañía de Seguros S. A., le remite al señor Alfonso Gutiérrez Romero, carta de objeción expedida el 9 de septiembre de 1997(45).

— Original de comunicación SIIN-247 expedida el 1 de octubre de 1997, por medio de la cual el director del centro de reclamos de La Ganadera Compañía de Seguros S. A., da respuesta al oficio 459 de la alcaldía municipal de Gachalá, informándole que el 9 de septiembre de esa misma anualidad se objetó formalmente la reclamación presentada con motivo de la destrucción del inmueble en donde funcionaba la estación de policía(46).

— Copia simple de la póliza de incendio Nº INC-068100 expedida el 2 de mayo de 1997 por La Ganadera Compañía de Seguros S. A.(47).

— Copia simple de póliza de terremoto Nº 06836 expedida el 2 de mayo de 1997 por La Ganadera Compañía de Seguros S. A.(48).

2.1.1. Valor probatorio de las copias simples.

En cuanto al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, la corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 zanjó el tema y expuso lo que se transcribe a continuación(49):

“En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas…

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229)”.

De conformidad con la cita jurisprudencial que viene de verse y en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, es claro entonces que la prueba documental aportada en copia simple que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad tiene plena eficacia demostrativa y, por tal razón, será tenida en cuenta para resolver el caso puesto a consideración de la Sala.

2.1.2. Valor probatorio de las fotografías y de los recortes de periódico.

En relación con las fotografías y los recortes de periódicos que la parte actora allegó con la demanda y que pretenden demostrar la ocurrencia del hecho, corresponde a la Sala precisar que no serán tenidas en cuenta para resolver el asunto, toda vez que, en lo que concierne a las fotografías, estas carecen de mérito probatorio, por cuanto solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso. Igual situación se presenta en relación con la valoración del recorte de periódico que fue allegado como prueba; por cuanto, como ya lo ha señalado la Sala en diversos pronunciamientos, las noticias difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, en principio no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información.

Así las cosas, no es posible dar fuerza de convicción a los mencionados documentos, ya que a partir de ellos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados.

2.2. Testimoniales.

— Junto con la demanda la parte actora allegó al proceso los testimonios que se relacionan a continuación, los cuales fueron recepcionados ante la Notaría Única del Circuito de Gachalá, Cundinamarca, a petición del señor Alfonso Gutiérrez Romero como prueba anticipada para que sirvieran de manera sumaria en el presente proceso judicial(50): Guillermo Chaves Buitrago(51), Elías Rodríguez(52), Hernando Guzmán(53), Carlos Eduardo Calderón(54).

— Dentro del proceso se recepcionados los testimonios de las siguientes personas: Rafael Antonio González Torres(55), Leonardo Alfonso Correal Torres(56), Herman Hernández Gutiérrez(57).

2.2.1. Valor probatorio de los testimonios recibidos fuera del proceso.

Los testimonios de los señores Guillermo Chaves Buitrago(58), Elías Rodríguez(59), Hernando Guzmán(60), Carlos Eduardo Calderón(61) fueron ratificados dentro del proceso de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 229 el Código de Procedimiento Civil(62), razón por la cual serán valorados para resolver el fondo del asunto.

2.3. Interrogatorio de parte.

A folios 163 y 165 del expediente obra declaración rendida por el señor Alfonso Gutiérrez Romero, en interrogatorio de parte solicitado por la compañía aseguradora llamada en garantía(63).

2.4. Inspección judicial y dictamen pericial.

Con la demanda se allegó al proceso el documento en el que quedó consignada la diligencia de inspección judicial practicada a petición del señor Alfonso Gutiérrez Romero por el Juez Promiscuo Municipal de Gachalá, Cundinamarca, el 26 de agosto de 1996 en el lugar en el que se encontraba ubicada la casa que fue dada en arrendamiento al ente territorial demandado para que funcionara la estación de policía(64). A la diligencia acudieron también los señores Helí Correal Ruiz y Jaime Ernesto Correal Romero, quienes fungieron como peritos y quienes rindieron dictamen el pericial el 5 de septiembre de 1997, documento que también se anexó a la demanda(65).

2.4.1. Valor probatorio de la inspección judicial y el dictamen pericial practicados de manera anticipada.

Las mencionadas pruebas no pueden ser valoradas por la Sala, en atención a que no fue citada ni participó en su práctica la entidad demandada o su representante, luego no se dio cumplimiento al principio de contradicción ni al ejercicio del derecho de defensa, como lo exige el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se requería de audiencia de la contraparte para hacerlas valer en el presente proceso.

3. El objeto de la apelación.

El recurso de apelación formulado por la parte demandada tiene por objeto que se revoque en su integridad la sentencia proferida el 24 de diciembre de 2003 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se resolvieron favorablemente las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, según se desprende del tenor literal del recurso, la decisión no se apela en cuanto a los siguientes aspectos: “que el 23 de abril de 1997, el municipio de Gachalá, tomó en arrendamiento a Alfonso Gutiérrez, la casa de habitación de la Carrera 5ª Nº 4-22 del municipio de Gachalá. Que dicho inmueble estaba destinado al Cuartel de Policía Municipal. Que el 3 de agosto de 1997 grupos subversivos se tomaron el municipio y destruyeron el inmueble arrendado. Que la destrucción del inmueble fue total. Que el municipio para garantizar los eventuales perjuicios en caso de destrucción del inmueble por parte de grupos guerrilleros, tomó una póliza de seguro a La Ganadera Compañía de Seguros Generales S. A. Que ocurrido el siniestro, se dio aviso y se presentó reclamación a la aseguradora. Que la aseguradora ha negado el pago de la indemnización porque considera que hubo mora en el pago de la prima”, sino que lo hace en cuanto a los que se relacionan a continuación:

— De conformidad con el recurso de apelación, la tesis fundamental en la que se centra la inconformidad de la parte demandada radica en una presunta interpretación errónea de la demanda que habría realizado el a quo y que habría ocasionado que no se revise el fondo del asunto, en tanto que, si bien coincide el apelante con el tribunal en cuanto a que la demanda ejercida fue la de reparación directa y no la contractual, considera que la causa petendi no la constituyó el pago extemporáneo de la prima de la póliza que tomó el ente territorial para amparar el bien que le había sido dado en arrendamiento para que funcionara la estación de policía, sino que, a su juicio, consistió en la responsabilidad que se pretende atribuir al municipio en relación con el atentado terrorista que tuvo lugar el 3 de agosto de 1997 en Gachalá, Cundinamarca, hecho en el que se produjo la destrucción del mencionado inmueble.

Sobre este particular, dijo que debido a que no es posible atribuírsele responsabilidad alguna en cuanto al ataque terrorista, no está obligado a restituir el bien en las condiciones que le fue dado en arrendamiento, así como tampoco está obligado a pagar los cánones de arrendamiento que se causaron después de la destrucción de la casa, toda vez que el bien no estaba en condiciones aptas para su uso y goce.

— Así mismo, aunque no de manera principal, sino subsidiaria en caso de que llegara a confirmarse la condena en su contra, afirmó el municipio que quien debe responder por la condena es La Compañía Ganadera de Seguros S. A. —Ganseguros—, por cuanto, a su juicio, no se ha probado la mora en el pago de la prima que hubiera dado lugar a la terminación automática del contrato de seguro, porque no se acreditó la fecha en que se entregó la póliza para, a partir de ahí, contar el término que se tenía para el pago de la prima.

— Adicionalmente, la parte demandada insistió en las excepciones que propuso en la primera instancia y respecto de las planteadas por la compañía aseguradora que llamó en garantía únicamente se manifestó en desacuerdo con las que se denominaron “Terminación del contrato por mora en el pago de la prima” y falta de prueba respecto del siniestro y su cuantía.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, razón por la cual y dado que en el presente caso no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta(66), la Sala debe abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en relación con otros aspectos por carecer de competencia para ello, de conformidad con la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(67), cuyo tenor indica:

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla” (destaca la Sala).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(68).

Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá exclusivamente al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Igualmente, comoquiera que las partes transigieron respecto de los cánones de arrendamiento que reclama la parte actora y que dicho acuerdo fue aprobado mediante proveído del 11 de octubre de 2005, la Sala no se pronunciará al respecto.

4. El caso concreto.

Para resolver de fondo el asunto, la Sala abordará el estudio del recurso de apelación en el siguiente orden:

4.1. La acción instaurada y la causa petendi.

Considera la parte apelante que al interpretar la demanda el tribunal a quo incurrió en un error, pues si bien coincide con él en cuanto a que la acción ejercida habría sido la de reparación directa, su discrepancia radica en que la causa petendi de la acción no era el pago extemporáneo de la póliza que tomó el municipio para amparar el bien que le fue dado en arrendamiento para que funcionara la estación de policía, sino que, a su juicio, el fundamento fáctico de la demanda lo constituyó, exclusivamente, la responsabilidad que se le pretende endilgar al municipio en relación con el ataque terrorista que tuvo lugar el 3 de agosto de 1997 en el municipio de Gachalá en el que resultó destruido el citado inmueble.

Si bien a primera vista pareciera que la acción escogida no tiene incidencia en los argumentos del recurso de apelación y, por contera, en la resolución del caso, lo cierto es que, una vez revisado en su integridad el expediente y, específicamente, el texto de la demanda, encuentra la Sala que este es un punto cardinal que debe abordarse de manera previa al estudio de las razones en las que la parte apelante sustentó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, toda vez que es justamente este aspecto el que define la óptica desde la cual debe analizarse el caso sub judice, por lo tanto se considera que es un tema que está íntimamente ligado con los motivos de la apelación y que, por tal motivo, debe ser estudiado para resolver de fondo el recurso(69).

Para tales efectos, es pertinente recordar que el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984(70)— en su texto vigente a la fecha de presentación de la demanda(71), disponía que las controversias cuyo origen o causa fuera un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o de cualquier otra causa, debía tramitarse a través de la acción de reparación directa.

Igualmente, de conformidad con el artículo 87 del mismo código, en su texto vigente para la fecha de presentación de la demanda(72), los litigios que tuvieran origen en un contrato estatal debían ser resueltos a través de la acción de controversias contractuales, por medio de la cual las partes podían solicitar que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

En ese contexto, se procede a analizar si los fundamentos fácticos que le sirvieron de sustento a las pretensiones que fueron planteadas en la demanda tienen su origen en un contrato estatal o si, por el contrario, no son el resultado de aquel, sino de un hecho, una omisión, una operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o de cualquier otra causa.

Según se extrae del relato de la demanda y se corrobora con el documento que obra en copia auténtica a folios 29 y 30 del cuaderno de pruebas, el 23 de abril de 1997, entre el señor Alfonso Gutiérrez Romero, como arrendador, y el municipio de Gachalá, como arrendatario, se celebró un contrato cuyo objeto se pactó en los siguientes términos:

“PRIMERA. Objeto: EL ARRENDADOR entrega al ARRENDATARIO el inmueble de su propiedad, ubicado en la carrera 5ª Nº 4-22 dentro del perímetro urbano, con todas sus anexidades, el cual está arrendado al municipio desde el 20 de enero de 1996”.

Además de pactar la duración del contrato en cuatro meses contados a partir de la suscripción del negocio jurídico, el valor de los cánones de arrendamiento y su forma de pago, las partes acordaron que el bien inmueble dado en arrendamiento se destinaría “única y exclusivamente para el funcionamiento de la Estación de Policía de Gachalá…”(73) y, en cuanto a sus obligaciones, en la cláusula quinta se estipularon las siguientes:

“QUINTA: Obligaciones de las partes. a) Por parte del ARRENDADOR entregar el inmueble objeto del presente contrato en óptimas condiciones, las instalaciones en buen estado y con todos sus servicios completos y funcionando. b) Por parte del ARRENDATARIO No hacer cambios o modificaciones en las instalaciones sin previa autorización del ARRENDADOR, pagar los servicios domiciliarios, velar y preservar la conservación del inmueble, lo mismo que de las instalaciones de éste, constituir una póliza de seguro ante una compañía o entidad bancaria debidamente establecida en el país, que ampare todos los riesgos del inmueble”.

Ahora bien, en el texto de la demanda, la parte actora expresó literalmente que:

“… Las partes en el contrato de arrendamiento de la casa quedaron vinculadas a cumplir lo que estipularon en el documento y lo que la ley imperativamente les impone en las disposiciones citadas como consecuencia ineludible del contrato, es decir, toda la controversia que ahora se plantea en esta demanda es una controversia contractual que emana, depende y se deriva del contrato 024 de 1997, por graves omisiones del alcalde en el cumplimiento de sus deberes como arrendatario y como funcionario, cuya consecuencia fue el ataque guerrillero del día 3 de agosto de 1997, dirigido primordialmente a destruir el puesto o estación de Policía de Gachalá. El alcalde no tuvo el menor cuidado con su deber de velar y preservar la conservación del inmueble. Por omisión hubo falla en el servicio, que causó grave daño o perjuicio patrimonial al arrendador” (destaca la Sala).

Con base en lo anterior y a pesar de que en la demanda se pueden apreciar varias imprecisiones de técnica jurídica, es más que evidente que la acción que ejerció la parte actora fue la contractual y que la “omisión” a la que se refiere, es en realidad un incumplimiento de la cláusula quinta de contrato, en la que se dispuso que el arrendatario estaría obligado a velar por la preservación del inmueble, obligación que, a juicio de la parte demandante, se habría “omitido”, porque, a sabiendas de la situación de orden público que para esa época se vivía en el municipio, que “la Policía no tenía un comandante experto” y que, además, en la estación habían únicamente seis policías “muy mal armados, y municionados”, el alcalde, como su representante, “dejó de tomar las medidas aconsejables”, no adoptó ninguna acción para defender la población, no informó ni al Ministerio de Defensa ni al comandante de la Policía de Cundinamarca, así como tampoco pidió refuerzos al Batallón de ingenieros “Baraya” del Ejército Nacional, el cual, según la demanda, tenía un cuartel con más de 400 hombres en el vecino municipio de Ubalá, lo que finalmente habría repercutido en que en el ataque que se perpetró el 3 de agosto de 1997 a la población de Gachalá, resultara destruido el inmueble objeto del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes.

En ese mismo sentido, en el numeral 10 del acápite de hechos de la demanda, la parte actora indicó:

“Además de estas omisiones y violaciones a lo pactado en el documento en que se hizo constar el pacto de arrendamiento, la alcaldía de Gachalá omitió otra serie de obligaciones que por ley tiene el arrendatario frente al arrendador, obligaciones de naturaleza insoslayable y que son de orden público interno contempladas en la ley. Estas obligaciones contractuales como las anotadas conllevan en caso de omisión o violación al pago del inmueble destruido dado en arrendamiento a la alcaldía con todos los perjuicios y daños que se demuestren. Son muchas las principales son estas: el arrendatario no empleó el cuidado de un buen padre de familia en la conservación de la casa tomada en arrendamiento…” (destaca la Sala).

Adicionalmente al incumplimiento u “omisión” en el cumplimiento del deber contractual alegado por la parte actora con base en la supuesta inobservancia del ente de demandado en cuanto a su obligación de velar por la conservación del bien inmueble que le fue dado en arrendamiento, la parte demandante reclama también por la omisión en el deber de la entidad contratista en cuanto a “constituir una póliza de garantía ante una compañía o entidad bancaria debidamente establecida en el país, que garantice todos los riesgos del inmueble”, también contenido en la cláusula quinta del contrato, en este caso, con fundamento en que, a pesar de que la póliza se tomó, la entidad no pagó la prima dentro del plazo estipulado por la ley comercial para ello, lo que habría generado que el contrato de seguro se terminara de manera automática y que, por tal circunstancia, el bien quedara desprotegido, lo que, a su vez, ante la destrucción total del inmueble, le habría impedido obtener el valor asegurado.

Ahora, si bien se observa que en las pretensiones presentadas por la parte actora no se señaló de manera expresa la frase “incumplimiento del contrato”, ni siquiera la de “omisión” de los deberes contractuales, al analizar de manera íntegra el texto de la demanda, deviene en obligatorio interpretar que fue ésta la pretensión cuya declaración en realidad persiguió la parte actora.

De hecho, la pretensión primera de la demanda(74), en la que se solicita que se declare responsable al municipio de Gachalá por la totalidad de los daños y perjuicios causados al señor Alfonso Gutiérrez Romero como arrendador del inmueble en el que funcionaba la estación de policía y que fue destruido en la toma guerrillera que tuvo lugar el 3 de agosto de 1997, se sustentó en que el contrato de arrendamiento estaba vigente para la fecha del insuceso, además de que dicha pretensión se sujetó a lo dicho en el acápite de hechos, los cuales, como viene de verse, no permiten sino llegar a una sola conclusión, esto es, que la demanda se instauró con el propósito de que se declarara el incumplimiento de la cláusula quinta del contrato Nº 024 de 1997, por parte del ente territorial demandado.

Así las cosas, concluye la Sala que la acción ejercida fue, sin lugar a dudas, la contractual y que la causa petendi la constituyó el presunto incumplimiento, por parte del municipio de Gachalá, de la cláusula quinta del contrato Nº 024 que suscribió el 23 de abril de 1997 con el señor Alfonso Gutiérrez Romero, de conformidad con la cual eran obligaciones del arrendatario, además de otras, las de “velar y preservar la conservación del inmueble, lo mismo que de las instalaciones de éste. Constituir una póliza de seguro ante una compañía o entidad bancaria debidamente establecida en el país, que garantice todos los daños del inmueble”.

4.2. El ejercicio oportuno de la acción.

Habiéndose establecido que la acción instaurada fue la de controversias contractuales y no la de reparación directa, procede la Sala a verificar, según las normas correspondientes, que la demanda se haya presentado dentro del término legal dispuesto para ello.

Para el momento en que se presentó la demanda, esto es, 17 de abril de 1998, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984— disponía:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones.

(…)

Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

Así entonces, dado que el atentado terrorista que destruyó el inmueble dado en arrendamiento al municipio de Gachalá para que funcionara la estación de policía tuvo lugar el 3 de agosto 1997 y que la demanda se presentó el 17 de abril de 1998, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término legal dispuesto para el efecto.

4.3. La legitimación en la causa de las partes.

La parte apelante solicitó que se declare probada de oficio la “excepción” de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, la primera, con sustento en que el demandante no acreditó ser el propietario del inmueble que dio en arrendamiento al ente territorial accionado para que funcionara la estación de policía, la segunda, porque considera que era el Ejército y la Policía Nacional los que debían defender y evitar la toma guerrillera que tuvo lugar el 3 de agosto de 1997 en la población y que, por tal razón, dado que lo que se pretende, a su juicio, es una reparación directa por tales hechos, se debió demandar a la Nación y no al municipio de Gachalá.

Sobre el particular sea lo primero señalar que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera de la corporación, la falta de legitimación en la causa no constituye una excepción de fondo que pueda formularse dentro de un proceso, sino que se trata de un presupuesto necesario para dictar sentencia de mérito.

En ese sentido, se ha indicado que cuando se hace referencia a los requisitos de la pretensión se alude al titular o titulares de los derechos que se reclaman —legitimatio ad causam(75)—, mientras que los requisitos de la acción se asocian con la capacidad para presentarse en juicio con el propósito de hacer valer tales derechos —legitimatio ad processum(76)—. Sobre el tema así se ha pronunciado la Jurisprudencia de la Sala(77):

“Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”(78).

“Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(79). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

“Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas(80). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

‘[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

‘La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

‘La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado’(81).

“Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño”.

Precisado lo anterior, resulta necesario reiterar que la acción que se ejerció no fue la de reparación directa, sino la contractual, la cual, según el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984— puede ser interpuesta por cualquiera de las partes del contrato, para solicitar, entre otras cosas, su incumplimiento.

En ese contexto, concluye la Sala que en este caso ambas partes están legitimadas, toda vez que su participación real en los hechos que dieron lugar en la presentación de la demanda se enmarca en el presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 024 de 1997, en el que el señor Alfonso Gutiérrez Romero fungió como arrendador y el municipio de Gachalá como arrendatario.

4.4. Las excepciones propuestas por la parte demandada en la primera instancia.

Debido a que en el recurso de apelación la parte actora insistió en las excepciones que propuso con la contestación de la demanda, la Sala procede a pronunciarse al respecto, no sin antes advertir que en cuanto a la que se denominó “Terminación del contrato de arrendamiento por destrucción de la cosa arrendada”, carece de competencia para analizarla, por cuanto se resolvió de manera favorable a los intereses de ambas partes(82) y el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se entiende interpuesto únicamente en lo desfavorable para la parte apelante.

Así mismo, en lo que concierne a las excepciones de “Ausencia de culpa de la demandada” y “Caso fortuito y fuerza mayor”, dado que se refieren al fondo del litigio, serán analizadas, si es el caso, cuando se aborde su estudio.

4.4.1. La indebida acumulación de pretensiones.

Considera la parte apelante que en este caso se encuentra configurada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, toda vez que, a su juicio, a través de las pretensiones primera y segunda, la parte demandante hizo ejercicio de la acción de reparación directa, mientras que la tercera pretensión es propia de la acción contractual.

La excepción no está llamada a prosperar, toda vez que, según lo expuesto con prelación en esta providencia, además de que fue inequívoca la intención de la parte actora en cuanto a instaurar la acción de controversias contractuales y no la de reparación directa como lo interpretó el a quo, todas las pretensiones de la demanda pueden y deben ejercerse a través de esta acción.

4.4. El régimen jurídico aplicable al contrato de arrendamiento Nº 024 de 1997.

De conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en lo no regulado por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, los contratos que celebren las entidades a que se refiere la norma en su artículo 2º se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes.

En este caso, dado que ninguna de las partes ostenta la calidad de comerciante y que, además, el contrato no se celebró para subarrendar el bien inmueble sobre el cual recayó el negocio jurídico(83), se concluye que el régimen jurídico aplicable es el contenido en el Código Civil.

4.5. El incumplimiento del contrato de arrendamiento Nº 024 de 1997.

Para efectos de determinar si el municipio de Gachalá incumplió las obligaciones que surgieron del contrato que suscribió el 23 de abril de 1997 con el señor Alfonso Gutiérrez Romero, resulta pertinente hacer referencia a los siguientes aspectos:

El de arrendamiento es un contrato en el que las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1973 del Código Civil.

De conformidad con esa definición, puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y el goce de la misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no se cumplen instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.

El análisis de su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes(84).

4.5.1. El presunto incumplimiento del municipio de Gachalá respecto de la cláusula quinta del contrato Nº 024 de 1997, en cuanto a la obligación de velar por la conservación del inmueble arrendado.

Según la demanda, el municipio accionado desconoció la obligación de velar por la conservación del inmueble, toda vez que, a sabiendas de la situación de orden público en que se encontraba la población, no tomó las medidas necesarias para evitar que se presentara el ataque guerrillero en el que resultó destruida la casa que entregó en arrendamiento al ente territorial para que funcionara en ella la estación de policía.

Debido a que la responsabilidad que se pretende imputar al municipio demandado deviene de su obligación como arrendatario de velar por la conservación del inmueble que le fue entregado en arrendamiento, conviene detenerse en este punto para determinar, en este caso concreto, el alcance que tenía esa cláusula contractual.

Para tales efectos, es necesario precisar que la obligación de custodiar y conservar el bien arrendado se corresponde con el deber de mantenerlo y devolverlo en las condiciones en que le fue entregado al arrendatario(85), obligación esta que se diferencia del deber de mantener el bien en estado de servir, es decir, en condiciones óptimas para su uso y goce, así como de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de bien, las cuales son de cargo del arrendador(86).

La obligación de mantener el bien en estado de servir para el fin que fue arrendado, se refiere al deber del arrendador de realizar “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada”(87).

La obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce del bien, hace referencia, de una parte, a evitar perturbaciones por parte del mismo arrendador o de cualquier otra persona a la que él pueda vedar(88), en virtud de este deber al arrendador le está prohibido mudar la forma de la cosa arrendada, o hacer en ella obras o trabajos que puedan afectar su uso y goce, salvo que exista autorización del arrendatario(89). De otra parte, esta obligación implica proteger al arrendatario de perturbaciones que puedan provenir de terceras personas que pretendan hacer valer sus derechos sobre la cosa arrendada, pues en caso de tratarse de perturbaciones en el goce del bien por vías de hecho de terceros que no pretendan derecho sobre la cosa arrendada, el arrendatario, a nombre propio, deberá perseguir la reparación de daño(90).

Ahora bien, en cuanto a la obligación de conservar el bien que corre a cargo del arrendatario, el artículo 1997 del Código Civil dispone que para su cumplimiento éste deberá emplear el cuidado de un buen padre de familia, es decir, que debe actuar con la diligencia de un hombre juicioso en la administración de sus negocios importantes(91), obligación que de llegar a ser desconocida, según el citado artículo, impondrá al arrendatario el deber de responder por los perjuicios que por su incumplimiento cause.

En lo que respecta al contenido y alcance de esta obligación, la Sala, dada la claridad de sus reflexiones, se permite citar al profesor Guillermo Ochoa González, quien al respecto ha sostenido, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1988 del Código Civil, que en virtud de la obligación de conservación de la cosa arrendada, corresponde al arrendatario, entre otras cosas, el deber de “defender el bien contra las perturbaciones de terceras personas”:

“… tanto el sostenimiento de la cosa en un estado determinado como su defensa contra los ataques de terceros exigen, en primer lugar, que alguien custodie el bien, es decir, ejerza sobre él la vigilancia y el cuidado necesarios para prevenir toda amenaza de deterioro o perturbación. Y ese deber de custodia incumbe al arrendatario, en razón de que a éste, como dice Karl Larenz, se le ha ‘confiado el señoría inmediato sobre la cosa’(92) y, con ello, se le ha constituido en la persona capacidad para cuidar de la misma. En segundo lugar, imponen la ejecución de las medidas encaminadas a restablecer la situación que se ha desmejorado o a contrarrestar los ataques de los terceros perturbadores, es decir, a la conservación física y jurídica del bien. Dichas medidas, especialmente reparaciones, en cuanto le competan según el régimen del contrato, integral el contenido del deber de conservación que tiene el arrendatario.

La obligación de custodia y conservación que tiene el arrendatario se cumple, no solamente efectuando las reparaciones a su cargo y dando aviso oportuno, al arrendador, sobre la necesidad de las mejoras y reparaciones que éste deba realizar y sobre las perturbaciones de terceros cuya defensa le corresponde, sino, en general, observando una conducta que, apreciada de acuerdo con el principio de la buena fe contractual y con el grado de responsabilidad que se le impone, pueda considerarse diligente según las circunstancias y según la naturaleza de la cosa arrendada” (destaca la Sala).

En ese contexto, resulta claro que en virtud del contrato de arrendamiento Nº 024 del 27 de abril de 1997, el municipio de Gachalá asumió la obligación de velar por la conservación del inmueble, obligación ésta que le imponía el deber, no sólo de hacer buen uso del bien, sino de defenderlo frente a posibles ataques que pudieran poner en riesgo su conservación física, tomando para ello, de manera diligente, todos los medios que hubiera podido tener a su alcance.

Una vez revisado el expediente, no encuentra la Sala que, en razón del ataque guerrillero que se perpetró en el municipio de Gachalá el 3 de agosto de 1997, cuando aún se encontraba vigente el contrato de arrendamiento(93), el ente territorial demandado, en su condición de arrendatario, hubiera faltado al deber de cuidado y conservación del inmueble que le fue entregado para que funcionara la estación de policía, por las razones que pasan a exponerse:

Sobre el particular, debe decirse que no obra prueba alguna en el proceso que permita establecer, ni si quiera de manera sumaria, que el ataque era previsible, que se iba a dirigir en contra de la estación de policía y, menos aún, como lo alegó la parte actora, que su ocurrencia hubiere sido un hecho respecto del cual toda la población y el mismo alcalde, como representante del municipio demandado, hubieran conocido de antemano y que, a pesar de ello, faltando a su deber de emplear el cuidado del inmueble con la diligencia de un buen padre de familia, el ente territorial se hubiera abstenido de tomar las medidas necesarias que hubiera podido tener a su alcance para evitar la destrucción del bien que se le había entregado en arrendamiento.

En efecto, con el fin de corroborar que el municipio habría tenido conocimiento acerca de que el ataque ocurriría antes de que este se consumara y que, a pesar de ello, no adoptó medida alguna para contrarrestarlo, la única prueba que la parte demandante solicitó fue la testimonial, en el sentido de que los declarantes que rindieran su versión dentro el proceso se manifestarán acerca de la siguiente cuestión: “Novena pregunta: Informe el declarante, si le consta, cómo el municipio, los vecinos y el alcalde tenían conocimiento del ataque guerrillero, y cómo el alcalde no tomó ninguna medida y dejó de alertar a los pobladores”.

Al respecto, el señor Hernando Guzmán, quien dijo ser residente del municipio de Gachalá, indicó: “Pues eso mismo digo yo, yo me di cuenta el día antes, le dije a la policía, yo miré pasar a dos tipos con unas cajas de munición por el lado de mi casa, ellos no hicieron caso, yo tenía un policía amigo y me dijo eso no pasa nada. El alcalde si tenía conocimiento de eso”(94).

Como se observa, la manifestación del testigo en cuanto a que el alcalde municipal de Gachalá habría tenido conocimiento del ataque subversivo que tuvo lugar el 3 de agosto de 1997 con anterioridad a la consumación del hecho no deja de ser una mera afirmación carente de fundamento, pues en la declaración no se dio cuenta de la razón que llevó al testigo a hacer la citada aseveración, así como tampoco de la razón por la cual este hubiera podido tener conocimiento acerca de que el primer mandatario del ente territorial contaba con esa información.

Adicionalmente, no obra en el proceso ningún otro medio demostrativo que permita corroborar la veracidad de su dicho, y, además, el otro testigo que se manifestó al respecto, el señor Rafael Antonio González Torres, quien también indicó ser residente del municipio de Gachalá, cuestionado sobre el mismo punto señaló: “Hasta ahora que oigo la pregunta, pero yo no tenía conocimiento de eso”(95).

Así las cosas, ante la falta de prueba de la previsibilidad del ataque que se perpetró en el municipio de Gachalá el 3 de agosto de 1997 en contra de la estación de policía, lo que se concluye es que el ataque fue inesperado y, por tal razón, no es posible atribuirle al ente territorial demandado, por este hecho, negligencia en su deber de conservación del inmueble y, por contera, tampoco incumplimiento de la obligación contractual adquirida en ese sentido.

De otro lado, cabe también señalar que las condiciones que se relataron en la demanda en cuanto al número de policías que permanecían en la estación, su capacitación, organización y armamento, además de que tampoco están probadas, no son responsabilidad del municipio, sino de la Nación —Policía Nacional—, la cual que no fue demandada en este proceso.

De conformidad con todo lo anterior y según lo previsto en el inciso segundo del artículo 1997 del Código Civil, dado que no existió culpa del arrendatario en la destrucción del bien, este no está obligado a devolverlo en el estado en que le fue entregado por el arrendador, sin embargo, ello no significa, en manera alguna, que no deba responder por el incumplimiento en el que incurrió al haber dejado de cancelar de manera oportuna la prima de la póliza que adquirió, como obligación del contrato 024 de 1997, para garantizar “todos los riesgos del inmueble”, tal y como pasa a explicarse a continuación.

4.5.2. El incumplimiento del municipio de Gachalá respecto de la cláusula quinta del contrato Nº 024 de 1997, en cuanto a la obligación de constituir una póliza de seguro ante una compañía o entidad bancaria debidamente establecida en el país, que garantice todos los riesgos del inmueble.

Según la demanda, el municipio de Gachalá incumplió su obligación de constituir una póliza de seguro para amparar de todo riesgo al bien que le fue dado en arrendamiento para que funcionara la estación de policía, por cuanto, a pesar de que tomó la póliza, no la pagó dentro del término establecido para ello, lo cual generó que, por disposición legal, el contrato de seguro terminara de manera automática y, por contera, que la compañía aseguradora se negara al pago del valor acordado para resguardar el bien de varios siniestros, entre ellos, el de actos mal intencionados de terceros.

Al respecto, al contestar la demanda, el municipio alegó que, si bien había pagado la prima de manera extemporánea, dado que se trataba de un contrato estatal no le eran aplicables las disposiciones del Código de Comercio, sino que, en lo que a este particular aspecto concierne, le resultaba aplicable el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual ni siquiera la falta de pago de la prima “producirá la terminación del contrato y por tanto, menos aún la mora de dicho pago”, argumento que planteó también para formular el llamamiento en garantía en contra de La Ganadera Compañía de Seguros S. A., la cual presentó su contestación de acuerdo y según los planteamientos expuestos por el municipio en el mencionado llamamiento.

Como se observa, la discusión que quedó planteada en la primera instancia en relación con la vigencia del contrato de seguro jamás se centró en dilucidar si la póliza había sido, o no, entregada al ente demandado, así como tampoco se concentró en dilucidar la fecha en que este hecho hubiera acaecido, sino que, la discusión, dados los argumentos de defensa planteados por el municipio demandado en su contestación y en el llamamiento en garantía que formuló en contra de La Ganadera Compañía de Seguros S. A., se circunscribió en determinar el régimen jurídico aplicable al contrato de seguro y, en virtud de este, en establecer si el pago que de la prima se realizó de manera extemporánea dio, o no, lugar a la terminación automática del contrato de seguro y fue, como en derecho correspondía, sobre éstos aspectos que se pronunciaron tanto las partes como el a quo en la primera instancia y sobre el cual no insistirá la Sala dado que la parte impugnante manifestó estar de acuerdo con lo argumentado por el tribunal al respecto.

No obstante lo anterior, sólo hasta el momento de presentar el recurso de apelación la parte recurrente, a pesar de que de manera insistente a lo largo de todo el proceso, inclusive en esta instancia, había manifestado que el pago de la prima se realizó de manera extemporánea, trajo a colación el argumento de que no era posible determinar la existencia de mora en el cumplimiento de tal obligación y, por tanto, tampoco la terminación automática del contrato de seguro, toda vez que, a su juicio, era cargo de la aseguradora demostrar la fecha en que hizo entrega de la póliza, para, a partir de ahí, contar el plazo estipulado por la ley comercial para el pago de la prima.

Es evidente que el argumento que se presenta ahora para ser resuelto en la apelación no fue planteado por la parte demandada en la primera instancia y, por tal razón, no puede ser objeto de pronunciamiento en esta, pues ello conllevaría a la vulneración del derecho de defensa no sólo de la parte demandante, sino también de la aseguradora llamada en garantía, al no haber tenido oportunidad de pronunciarse al respecto.

En todo caso, considera la Sala necesario precisar que las manifestaciones del apoderado del municipio de Gachalá no pueden y no han sido tomadas como una confesión en contra de su representado, pues lo que en este caso ocurrió no fue una cosa diferente a que la parte demandada no desvirtuó, correspondiéndole hacerlo, el cargo que le fue imputado en la demanda respecto del incumplimiento de la cláusula quinta del contrato de arrendamiento en relación con la constitución de la póliza para amparar el bien de todo riesgo, cargo que se soportó y se acreditó, entre otros documentos, con la comunicación del 9 de septiembre de 1997, por medio de la cual La Ganadera Compañía de Seguros S. A., objetó la reclamación presentada por el señor Alfonso Gutiérrez Romero con ocasión de la destrucción del inmueble que le había dado en arrendamiento al ente territorial, en hechos ocurridos el 3 de agosto de 1997, de la siguiente manera:

“Revisadas las condiciones generales y particulares de la póliza encontramos que las pólizas fueron expedidas el 2 de mayo de 1997 con vigencia desde esa fecha y en ellas, confirman lo establecido en el artículo 1066 de Código de Comercio en el sentido que el valor de la prima debe pagarse a más tardar dentro del mes siguiente, contado a partir de la fecha de entrega de la póliza, término que se cumplió en el mes de junio y por ende como aparece en la póliza, la mora en el pago de la prima, produce la terminación automática del contrato y tal como lo establece el artículo 1068 inciso 3º no puede ser modificado por acuerdo entre las partes.

Revisada la documentación, esta da cuenta que la ocurrencia del siniestro fue el día 3 de agosto de 1997, fecha para la cual se había ya producido la terminación automática del contrato de seguros que inicialmente habían sido expedidos por la compañía para amparar el riesgo de su propiedad”(96) (destaca la Sala).

En iguales términos la objeción se puso en conocimiento del municipio demandado mediante comunicación del 1º de octubre de 1997, la cual también obra en el proceso(97), sin embargo el demandado jamás intentó desvirtuar el contenido de estos documentos, según los cuales, el plazo para pagar la prima, contado a partir de la fecha de entrega de la póliza, venció en el mes de junio de 1997, a pesar de ser, dado el cargo que se formuló en su contra, una carga que a él le correspondía probar si quería sacar avante su defensa, así como también el llamamiento en garantía que formuló en contra de La Ganadera Compañía de Seguros S. A.

4.5.3. La condena impuesta en contra del municipio de Gachalá.

En cuanto a la condena que le fue impuesta, la cual consistió en el pago de los perjuicios causados al actor como consecuencia de la destrucción del inmueble que este le arrendó al municipio de Gachalá para que funcionara la estación de policía, los cuales, por falta de prueba en cuanto a su monto, debían ser establecidos en incidente de regulación de perjuicios, la parte apelante manifestó que si se entiende que estos se ocasionaron como consecuencia del pago extemporáneo de la prima y no como consecuencia del ataque guerrillero, solo estaría obligada a responder por el valor asegurado.

En este aspecto le asiste razón al demandado, toda vez que, como ya se vio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1997 del Código Civil, al arrendatario sólo le corresponde la obligación de responder por los daños de la cosa que le fue entregada para su uso y goce, cuando hubiere sido negligente en cuanto a su obligación de conservar el bien en el estado en el que le fue entregado, de lo cual, como se examinó con precedencia, no obra prueba en el proceso, lo cual impide que se le obligue a indemnizar al demandante por el valor total que hubiere tenido el inmueble para la fecha de los acontecimientos.

El incumplimiento contractual que se le atribuye consiste en que por haber incurrido en mora en el pago de la prima de la póliza la cual, según lo estipulado por las partes en la cláusula quinta del contrato, debía adquirir el municipio para amparar el bien de todo riesgo, generó que el contrato de seguro se terminara de manera anticipada y, en consecuencia, que ante la ocurrencia de uno de los siniestros que debían ampararse, el demandante no pudiera acceder al pago de la indemnización que le correspondía y, por lo tanto, es por ese daño por el que debe responder, el cual sólo puede ascender al valor por el cual se aseguró el bien.

Establecido lo anterior y revisada la póliza Nº 0681005, se encuentra que, entre otros, ésta debía amparar al bien de actos mal intencionados de terceros; que el valor total asegurado ascendía a ochenta millones de pesos ($80’000.000), menos un deducible del 10% del valor de la pérdida, es decir, setenta y dos millones de pesos ($72’000.000), por cuanto, dada la destrucción del inmueble, la pérdida fue total. La póliza tenía un coaseguro del 50%.

En ese contexto, se concluye que el valor que dejó de recibir el demandante por la indemnización que tenía derecho a percibir con ocasión de la destrucción total del inmueble que le había entregado en arrendamiento al municipio de Gachalá y en razón al monto por cual había sido asegurado el bien, corresponde a setenta y dos millones de pesos ($72’000.000), en tanto que el coaseguro, al margen de a quien le hubiera correspondido asumirlo, también lo debía recibir el señor Gutiérrez Romero. La suma deberá ser actualizada a la fecha de la presente providencia, según la siguiente fórmula:

 

FORMUR
 

 

RA = $192’456.400,74

Así pues, de acuerdo con lo antes expuesto, la entidad deberá pagar al señor Alfonso Gutiérrez Romero la suma de ciento noventa y dos millones cuatrocientos cincuenta y seis mil cuatrocientos pesos con setenta y cuatro centavos ($192’456.400,74).

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia proferida el 24 de diciembre de 2013 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así:

1.- Declarar que el municipio de Gachalá incumplió la cláusula quinta del contrato Nº 024 del 27 de abril de 1997 que suscribió con el señor Alfonso Gutiérrez Romero, únicamente en relación con la obligación que asumió en el sentido de “constituir una póliza de seguro ante una compañía o entidad bancaria debidamente establecida en el país, que garantice todos los bienes del inmueble”.

2.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al municipio de Gachalá a pagar a favor del señor Alfonso Gutiérrez Romero la suma de ciento noventa y dos millones cuatrocientos cincuenta y seis mil cuatrocientos pesos con setenta y cuatro centavos ($192’456.400,74).

3.- DECLARAR expirado el contrato de arrendamiento Nº 024 de abril 23 de 1997, suscrito entre el municipio de Gachalá y el señor Alfonso Gutiérrez Romero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2008 del Código Civil y ordenar al ente territorial demandado proceder de inmediato a la entrega del lote donde existió el inmueble que le fue dado en arrendamiento para que funcionara la estación de policía al demandante.

4.- DECLARAR probada la excepción de terminación del contrato de seguro por mora en el pago de la prima, propuesta por La Ganadera Compañía de Seguros S. A.

5.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(27) 7 de abril de 1998. (Reverso fl. 13 del exp.).

(28) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(29) Folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas.

(30) Folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas.

(31) Folio 14 del cuaderno de pruebas.

(32) Folios 15 y 16 de cuaderno de pruebas.

(33) Folio 17 del cuaderno de pruebas.

(34) Folios 18 a 24 del cuaderno de pruebas.

(35) Folios 25 y 26 del cuaderno de pruebas.

(36) Folio 39 del cuaderno de pruebas.

(37) Folios 40 a 47 del cuaderno de pruebas.

(38) Folio 67 del cuaderno de pruebas.

(39) Folio 66 del cuaderno de pruebas.

(40) Folio 89 del cuaderno de pruebas.

(41) Folios 63 a 65 del cuaderno de pruebas.

(42) Folio 72 del cuaderno de pruebas.

(43) Folio 73 del cuaderno de pruebas.

(44) Folios 60 y 61 del cuaderno de pruebas.

(45) Folio 59 del cuaderno de pruebas.

(46) Folios 68 y 9 del cuaderno de pruebas.

(47) Folio 74 del cuaderno de pruebas.

(48) Folio 75 del cuaderno de pruebas.

(49) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de agosto de 2013, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 25022.

(50) Folios 5 y 6 del cuaderno de pruebas.

(51) Folios 7 y 8 del cuaderno de pruebas.

(52) Folios 9 y 10 del cuaderno de pruebas.

(53) Folios 11 del cuaderno de pruebas.

(54) Folios 13 y 13 del cuaderno de pruebas.

(55) Folios 146 y 147 del cuaderno de pruebas.

(56) Folios 149 y 150 del cuaderno de pruebas.

(57) Folios 159 y 160 del cuaderno de pruebas.

(58) Folios 7 y 8 del cuaderno de pruebas.

(59) Folios 139 a 141 del cuaderno de pruebas.

(60) Folios 141 a 143 del cuaderno de pruebas.

(61) Folios 143 y 144 del cuaderno de pruebas.

(62) “ART. 229.—Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. “Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en los términos del numeral 6º) del artículo 627” “Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 106 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente” Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

(63) Folios 163 y 164 del cuaderno de pruebas.

(64) Folios 12 y 13 del cuaderno de pruebas.

(65) Folios 48 y 49 del cuaderno de pruebas.

(66) Artículo 184 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984—. Ver también sentencia de unificación proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el número interno 21060.

(67) Al respecto se puede consultar también la sentencia de unificación proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el número interno 21060.

(68) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(69) Al respecto consultar sentencia proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso radicado bajo el número interno 20104, por medio de la cual se hizo una precisión a la sentencia de unificación proferida en la misma fecha por la misma Sala en cuanto a la competencia del juez ad quem con ocasión del recurso de apelación.

(70) Inciso 2º del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(71) 7 de abril de 1998.

(72) Ibídem.

(73) Cláusula cuarta del contrato.

(74) PRIMERA. Que la alcaldía municipal de Gachalá, departamento de Cundinamarca, Provincia del Guavio, de esta jurisdicción es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a mi poderdante, como arrendador a la citada entidad estatal de su casa de habitación situada en el área urbana de Gachalá, en la carrera 5ª Nº 4-22, que luego se determina en detalle, según consta del contrato estatal Nº 024 de abril 23 de 1997, como se dice luego en los hechos de este libelo, por haber sido totalmente destruida, vigente el contrato, en el ataque guerrillero efectuado el día 3 de agosto de 1997 a deshoras de la noche” (las negrillas son del texto).

(75) “El concepto de parte está íntimamente ligado a la legitimación para obrar activa o pasivamente, por lo cual debe estudiarse qué se entiende por dicho elemento, llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación en causa, que integra la pretensión.

“La Corte expresa que no es posible discriminar ni sistematizar los elementos sustanciales de la acción entendida como pretensión, ‘pues aquéllos inciden en el funcionamiento de cada derecho subjetivo, de cada acción, condicionada por las circunstancias individuales de quien lo ejerce y del fin con el cual lo hace; las condiciones de cada acción difieren como los sujetos de cada una y como las situaciones singulares que cada acción contiene o revela; no obstante en esta multiplicidad hay un fenómeno constante que siempre recoge una buena suma de condiciones de la acción llamada… legitimación para obrar” (lxiv. pág. 712).

“La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y pasiva para aquel contra el cual ésta se ha de hacer valer. En sin tesis, la legitimación para obrar o en causa determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva”. Morales Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. Bogotá: Editorial ABC. 1973, pág. 140.

(76) “(Plata que el juez estime la demanda, no basta que estime existente el derecho, sino se requiere que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva). Con el nombre de legitimatio ad processum se indica, por el contrario, un presupuesto procesal, esto es, la capacidad para presentarse en juicio por sí o por otros”. Chiovenda, Giusseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. 4. México: Editorial Jurídica Universitaria. 2001, pág. 108.

(77) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia febrero 4 de 2010, Expediente 17720, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(78) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C. P. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13356.

(79) Original de la sentencia en cita: Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; C. P. María Elena Giralda Gómez; Expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), C. P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 66001-23-31-000-1996- 03266-01(14178).

(80) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13 503, Radicación 110010326060199713503 00.

(81) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); C. P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación 10973.

(82) En la pretensión tercera de la demanda, la parte actora solicitó que se declare que el contrato 024 de 1997 terminó como consecuencia de la destrucción del inmueble dado en arrendamiento y que se ordene al municipio demandado a entregar el lote donde se encontraba ubicado el bien. El tribunal a quo resolvió favorablemente esta pretensión, esta decisión de la sentencia no fue objeto de apelación.

(83) Según lo previsto en el artículo 1º del Código de Comercio, esta normativa se aplica a los comerciantes y a los actos mercantiles. Los comerciantes, de conformidad con el articulo 10 ibídem, son “las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” y, los actos mercantiles, son los que se relacionan en la norma en el artículo 20, cuyo numeral 10 dispone: “La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos, el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos” (destaca la Sala).

(84) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001; C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Expediente 13352; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 25000-23-26-000-1991-07392-01(12249).

(85) Artículo 1997 del Código Civil.

(86) Artículo 1982 del Código Civil.

(87) Incisos primero y segundo del artículo 1985 del Código Civil.

(88) Artículo 1987 del Código Civil.

(89) Artículo 1986 del Código Civil.

(90) Inciso primero del artículo 1988 del Código Civil.

(91) Incisos segundo y tercero del artículo 63 del Código Civil.

(92) Larenz, Karl. Op. cit., pág. 24.

(93) “SEGUNDA: Duración: El término de duración del presente contrato será de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción y hasta el 23 de agosto de 1997, prorrogable a voluntad de las partes”. El ataque guerrillero tuvo lugar el 3 de agosto de 1997.

(94) Folios 148 y 149 del cuaderno de pruebas.

(95) Folios 146 y 147 del cuaderno de pruebas.

(96) Folios 60 y 61 del cuaderno de pruebas.

(97) Folios 68 y 69 del cuaderno de pruebas.