Sentencia 1998-01332 de marzo 14 de 2012

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001231500019980133201 (23261)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Fermín Osorio y otros

Demandado: La Nación - rama judicial

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a veinticuatro millones trescientos setenta mil ciento cincuenta y cuatro pesos $ 24.370.154(1) por concepto de lucro cesante a favor de Fermín Osorio. En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de mayo de 2002.

De otra parte, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados en el escrito de alzada. Al respecto, conviene recordar lo establecido en la parte final del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor determina que,

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (negrillas adicionales).

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación; 3) los hechos probados; 4) el daño antijurídico; 5) la imputación de la responsabilidad; 5.1) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 5.2) El caso concreto y; 6) los perjuicios.

1. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala advierte que se tendrá en cuenta la copia auténtica del proceso penal 2824 adelantado por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Barrancabermeja - Santander (cdno. 2 del expediente), iniciado por el homicidio del señor Pedro López, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(2).

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba trasladada será valorada, entendiendo que fue solicitada por las dos partes en el proceso, de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal(3).

2. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que los recurso de apelación interpuesto por la parte demandada está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar denegar las suplicas de la demanda, por considerar que,

“1. Inicialmente, hasta que el señor FERMÍN Osorio fue capturado la privación de la libertad no fue injusta, en razón de que en ese estadio procesal se reunían completamente los requisitos consagrados en el artículo 388 del Código Procesal Penal que exige que para proferir medida de aseguramiento, basta que haya “por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”. En el caso bajo examen, no había un solo indicio grave, sino varios.

En efecto:

a. En el reconocimiento que hiciera Luis Quintero Martínez, señalado a Fermín Osorio, como el autor del homicidio del señor Pedro López.

b. En varias varias(sic) declaraciones se manifestó al(sic) Fiscalía que el sujeto Fermín Osorio era el autor del homicidio investigado y tales imputaciones eran totalmente ciertas, puesto que estaba lejos de su alcance que se privara de la libertad a una persona diferente, concurriendo circunstancias especiales de homonimia con el verdadero homicida.

c. El hecho relevante de juzgar al asesino como persona ausente y que no haya tenido una defensa material eficiente “que orientara al juzgador por un camino diverso que lo condujera a la realidad “... como se afirma en la sentencia impunada(sic), no es responsabilidad del Estado, ni menos de los agentes administradores de justicia, como sabiamente se consigna en las consideraciones del tribunal.

Como se puede apreciar, honorables magistrados, todas estas circunstancias ajenas a la adiministración(sic) de Justicia que en su lucha contra la impunidad, la llevó a tomar las medidas de aseguramiento que ahora se discuten, pero que cumplieron con la finalidad que consagra el artículo 355 del Nuevo Código de Procedimiento Penal que consigna:

“La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

2. Cuando el Estado se condena a indemnizar a una persona lo que se busca es reparar los daños causados, pero jamás enriquecer a los favorecidos con la sentencia. Según lo probado en el proceso es demasiado alta la condena por perjuicios morales a los hijos en cuantía, de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Solicito comedidamente se rebajen sustancialmente.

3. Solicito se modifique la sentencia, en cuanto se orden(sic) el pago a la Nación Fiscalía General de la Nación, en las dos terceras partes de la condena y una tercera parte a la Nación Consejo Superior de la Judicatura, en razón de que la Fiscalía como ente investigador, presuntamente omitió en la etapa instructiva practicar pruebas importantes como la información del familiar del sindicado, nombres y el origen de los apellidos, si provenía del padre o de la madre, domicilios, ocupación, hijos compañera etc. Y así lo expresa el tribunal, cuando transcribe los fundamentos expuestos por el superior que resuelve el recurso de revisión, cuando expone:

“Dada la magnitud y responsabilidad que su tarea exige, llama la atención a este cuerpo colegiado la confusión que se crea desde la etapa instructiva que se surte en la Fiscalía, cuando el director de la misma asume que los datos suministrados por la Registraduría corresponden con la identidad del supuesto homicida que, aún cuando tengan el mismo nombre, la información de orden familiar como nombre de sus padres, su esposa o compañera, hijos o de orden domiciliario son ostensiblemente diferentes, gestando la posibilidad que se trate de personas igualmente diferentes, circunstancia que ignoró por completo la Fiscalía y a su vez el fallador, al fragmentar para su valoración la prueba testimonial, constituyendo un supuesto ajeno y opuesto al valor justicia, adquiriendo la privación de la libertad la connotación requerida no a la luz de la presunción referida sino bajo los lineamientos de la falla en el servicio , aspectos estos que resultan evidentes para el superior competente que resuelve el recurso de revisión y ordena la libertad provisional del sindicado y para el Juez Tercero Penal del Circuito que absuelve a Fermín Osorio”.

Por estas razones en el evento de que no se revoque la condena impuesta por el honorable Tribunal de Santander, se modifique la sentencia y se ordene hacer el pago a la Fiscalía, en cuantía de las dos terceras partes de la condena; además porque posee autonomía tanto, administrativa como presupuestal. Artículo 249 de la Constitución Política, el Decreto 2699 de 1991, la Ley 270 de 1996 y la Ley 446 de 1998.

En los diferentes tribunales administrativos del país en los casos de conciliación y en caso de condena por actuaciones de la Fiscalía, el fallador ha ordenado el Pago a la Fiscalía General de la Nación, sustentando tal decisión en la Constitución y en la ley.

4. Respecto de la condena en abstracto por perjuicios materiales, solicito se revoquen por no haberse probado completamente con los medios que da la ley, puesto que no se probó con claridad, ni en qué(sic) consistían ni el monto a que se aspiraba” (fls. 123 a 126, c. 3)

3 Los hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1. Certificaciones laborales del señor Fermín Osorio expedidas por la sociedad Seguridad, Vigilancia Privada y Escoltas, Coovig Ltda. (fls. 3 y 4, c. 1).

2. Certificados de nacimiento de Jorge Armando, Germán Eduardo, Fermín Andrés, Eduin Darío y Ana Milena Osorio Buitrago (fls. 5 a 9, c. 1).

3. Constancia suscrita por el director y asesora jurídica de la Cárcel del Distrito Judicial de Bucaramanga en la que certifica que el señor Fermín Osorio estuvo recluido en ese establecimiento carcelario desde el 13 de diciembre de 1995 hasta el 21 de febrero de 1997, condenado por el delito de homicidio y a órdenes del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja (fl. 10, c. 1).

4. Oficio 433 de 5 de agosto de 1998, suscrito por el director y la asesora jurídica de la Cárcel del Distrito Judicial de Barrancabermeja en la que manifiestan que el señor Fermín Osorio estuvo recluido en ese establecimiento carcelario desde el 2 de agosto de 1995 hasta el 13 de diciembre de 1995, a órdenes del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja por el delito de homicidio (fl. 11, c. 1).

5. Certificación de fecha 16 de julio de 1998, suscrita por el Juez Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja y su Secretario, en la que consta “que en este despacho se adelantó un proceso en contra del señor Fermín Osorio, quien mediante providencia del 28 de Julio del año próximo pasado fué(sic) absuelto. El 14 de agosto de 1997 quedó en firme la sentencia absolutoria” (fl. 12, c. 1).

6) Testimonios rendidos por los señores Edilia Quiroga, Esteban Caballero Vera (fls. 65 a 71, c. 1), Guillermo Jerez Sierra y Julia Vega (fls. 76 a 79, c. 1).

7. Copia auténtica del proceso penal número 2824 adelantado por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Barrancabermeja - Santander (cuaderno 2 del expediente), iniciado por el homicidio del señor Pedro López, el cual comprende:

7.1. Providencia de la Fiscalía 36 previa y permanente que ordenó la resolución de apertura de instrucción y la captura de Fermín Osorio (fl. 62).

7.2. Providencia del Fiscal 26 Especializado, donde se decidió la situación jurídica de Fermín Osorio (fls. 86 a 89).

7.3. Resolución de acusación de la misma Fiscalía (fls. 96 a 102).

7.4. Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja de 24 de noviembre de 1994, en la que resolvió condenar a Fermín Osorio a la pena principal de 10 años de prisión (fls. 121 a 136).

7.5. Recurso de revisión interpuesto contra la citada sentencia condenatoria (fls. 2 a 7).

7.6. Providencia del 20 de junio de 1996, que declaró admisible el recurso de revisión interpuesto por el defensor público de Fermín Osorio (fls. 206 a 208).

7.7. Providencia del 21 de Febrero de 1997, en la que Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, procedió a resolver la acción impetrada, ordenando la revisión de la causa seguida a Fermín Osorio y en la que decretó su libertad provisional (fls. 347 a 374).

7.8. Sentencia absolutoria a favor de Fermín Osorio, de 28 de julio de 1997, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja (fls. 428 a 438).

4. Daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(4).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(5).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(6).

Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(7). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(8), anormal(9) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(10).

La privación de la libertad del señor Fermín Osorio se encuentra probada con el Oficio 433 de 5 de agosto de 1998, suscrito por el director y la asesora jurídica de la Cárcel del Distrito Judicial de Barrancabermeja en la que manifiestan que el señor Osorio estuvo recluido en ese establecimiento carcelario desde el 2 de agosto de 1995 hasta el 13 de diciembre de 1995, a órdenes del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja por el delito de homicidio (fl. 11, c. 1) y, con la constancia suscrita por el director y asesora jurídica de la Cárcel del Distrito Judicial de Bucaramanga en la que certifica que el señor Fermín Osorio estuvo recluido en ese establecimiento carcelario desde el 13 de diciembre de 1995 hasta el 21 de febrero de 1997, condenado por el delito de homicidio y a órdenes del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja (fl. 10, c. 1), para luego ser absuelto mediante providencia de 28 de julio de 1997 proferida por Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja.

5. La imputación de la responsabilidad.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(11) de la responsabilidad del Estado(12) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(13) y de su patrimonio(14), sin distinguir su condición, situación e interés(15). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(16); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(17).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(18) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(19) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(20).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(21), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(22). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(23).

Cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(24). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(25).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(26). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(27).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(28) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(29) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(30).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(31) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(32). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(33).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario (pensamiento de la injerencia)—. Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(34)(35).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(36).

Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos(37), o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado(38)(39).

5.2. El caso concreto.

En el sub lite está demostrada la privación de la libertad del señor Fermín Osorio al ser recluido en la cárcel de la ciudad de Barrancabermeja y posteriormente trasladado al establecimiento reclusorio de la ciudad de Bucaramanga por espacio de 18 meses y 12 días, condenado por el delito de homicidio, hechos probados con certificados expedidos por el director y la asesora jurídica de los establecimientos mencionados, documentos debidamente incorporados al expediente.

Obra en el plenario, que en contra del señor Osorio fue proferida sentencia condenatoria por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja por el delito de homicidio simple y le fue impuesta como pena, prisión por 10 años, presupuesto jurídico que hizo procedente capturar, retener y recluir en un establecimiento carcelario al señor Osorio, sin embargo, posteriormente mediante sentencia dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja fue absuelto como consecuencia del recurso revisión interpuesto en razón a que el hecho no fue cometido por el presunto implicado, de la que en sus apartes más relevantes se destaca:

“Lastimosamente se dicto un fallo condenatorio sobre un reconocimiento irresponsable que hiciere Luis Quintero Martínez y no se tuvo en cuenta a las otras personas que hicieron el mismo reconocimiento y descartaban la fotografía, como la perteneciente al Fermín Osorio que ellos conocen, como tampoco se analizó lo pertinente al apellido que para el detenido correspondía a su señora madre y para el homicida señalado por los habitantes de provincia, el apellido Osorio correspondía a Pablo Osorio, padre del acriminado; el lunar era un punto básico de referencia pues por la ubicación en la mejilla izquierda, necesariamente era fácil de observar por las personas que lo conocían” (fls. 433 y 434).

(...).

“... Se ve en forma real y objetiva, que la falladora en ese entonces tomó de las declaraciones antes citadas, lo que concurriere en perjuicio de Fermín Osorio, pues de todos los testimonios extrae lo relativo al nombre del homicida, que es Fermín Osorio y la afirmación de Luis Quintero, cuando este dice que la foto sí corresponde al autor del punible investigado; pero no sacó a colación las identificaciones de los tres restantes testigos, porque dos de ellos no reconocieron la fotografía, como la perteneciente al hombre que causo la muerte a Pedro López, en razón a que la foto muestra una persona muy joven y, la más contundente, es la del señor Santos Díaz Landinez, que es el nombre correcto, si se tiene en cuenta que en la sentencia condenatoria le figuran los apellidos trocados, que en lo pertinente dice” no señor, ese no es, no tiene ni parecido” (fls. 431 y 432).

(...).

“... Así las cosas, hemos de reseñar que Fermín Osario, que estuvo detenido purgando la pena impuesta por la juez... es totalmente ajeno al hecho investigado, pues si bien es cierto que la tipicidad y la antijuridicidad están plenamente comprobados dentro de la foliatura, no sucede lo mismo con la culpabilidad en cabeza de la persona que purgo por más de un año sin que fuera la responsable del hecho criminoso, como quedó plenamente establecido en el proceso de revisión” (fl. 437).

Para la Sala, se dio una privación de la libertad como consecuencia de un error judicial, sustentado en i) la existencia una divergencia superlativa entre la información que figuraba en el expediente del proceso penal relacionada con la identidad del infractor de la ley penal y la realidad material, lo que no fue advertido en su oportunidad por las autoridades judiciales y; ii) por la omisión en su deber de establecer la verdadera identidad de la persona sindicada, procesada, imputada y condenada tanto a instancia de la Fiscalía, como del juzgado, quienes debieron practicar y valorar las pruebas idóneas, suficientes y pertinentes para ello, situación que no ocurrió en este caso. El fundamento de la imputación radica, por lo tanto, en el error judicial consistente en la indebida individualización del sujeto activo del hecho punible. Precisamente, acerca de la diferencia entre el deber de individualizar y el de identificar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de septiembre 25 de 1979 expresó:

“Individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de concretar a una persona, de distinguirla con sus características de todas las demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos, elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus características, a lo que le es propio como individualidad física o moral.

“Identificar es algo que se haya íntimamente ligado a lo anterior, pero que es, sin embargo, diferente en un sentido amplio, genérico, identificar implica una yuxtaposición, el proceso más o menos complicado de ver si lo que se posee respecto a la individualidad de alguien corresponde, se ajusta a la misma. La identificación es el resultado final a que toda individualización debe concluir. Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado, de lo conocido” (Criminalística, en Enciclopedia Omeba, tomo V, pág. 119).

“Por la primera operación, la de individualizar, se establece que se trata de una persona determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien que se concreta en la afirmación “Este y no otro”. Por la segunda (identificación), se agregan a esa individualización el nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, residencia actual, estado, profesión, etc., tal como se ve en el artículo 386 (359 del vigente para la época de los hecho y 338 del actual CPP) que consigna reglas para la recepción de indagatoria”.

Lo anterior, impone una condena a cargo de la Nación considerando que la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Osorio se derivó con certeza del error judicial radicado en la indebida, o errónea individualización del sujeto agente que se produjo como consecuencia de la i) homonimia que con el homicida se presentó y no fue verificada por el juez de instancia en las oportunidades procesales y; ii) de la valoración fragmentada de la prueba.

En efecto, la Sala encuentra que el daño antijurídico que padeció Fermín Osorio es imputable a la administración pública sustentado en el error judicial que se pone en evidencia ante el contencioso con la decisión del juez penal de instancia que resolvió el recurso de revisión. En cuanto al error judicial la Sección Tercera en su jurisprudencia sostiene:

“Como se observa, en el evento del error judicial, el estudio sobre la antijuridicidad del daño adquiere una significativa relievancia, ya que no basta la simple constatación de una decisión judicial, adversa al demandante, sino que se hace necesario revisar con ocasión del estudio de este primer elemento (el daño) el contenido de la decisión, para efectos de verificar la ocurrencia o no del “error” que se esboza entonces, como presupuesto necesario de la antijuridicidad del daño, para solo en caso de que ello se constate, pasar a revisar lo atinente a la imputación del mismo y la consecuente responsabilidad. Si bien resulta acreditado dentro de este proceso, unas providencias judiciales adversas a los demandantes, no por este hecho, resulta acreditado un daño antijurídico, toda vez que no se acreditó el error judicial que sirvió de fundamento a las pretensiones de la parte actora. Según lo expuesto, entonces, no probado el daño antijurídico, no hay lugar a examinar nada más; lo anterior, comoquiera que este es elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad”, y que en el esquema de análisis actual, es el punto de partida, que permite solo y solo ante su acreditación, explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado”(40).

Por lo tanto, la responsabilidad del Estado bajo los presupuestos del artículo 90 de la Constitución Política admiten incertidumbre; en efecto la responsabilidad del Estado por el denominado “error jurisdiccional”, ha sido declarada por el Consejo de Estado con fundamento en la citada disposición constitucional, es decir, siempre que se acredite el daño antijurídico y la existencia y materialización del error judicial imputable al Estado, en este caso constituido por la indebida y errónea individualización del sujeto activo del hecho punible, máxime cuando el error deriva de una situación fáctica como la homonimia que no fue valorada, verificada y constatada con el rigor necesario que se exige al adelantar un proceso penal en contra de un administrado, lo que llevó a que el señor Fermín Osorio debiera someterse a un procedimiento penal y a la privación de la libertad con base en una errónea decisión y actuación judicial.

En desarrollo del artículo 90 de la Carta Política, cuando prospera la acción de revisión se pone de manifiesto un error de esa índole, respecto del cual se puede obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados.

“Sin ninguna duda, cuando prospera el recurso de revisión se pone de manifiesto un error judicial o si se quiere un defectuoso o anormal funcionamiento del servicio de justicia —falla del servicio— que debe dar lugar a la responsabilidad del Estado, así esa situación no encaje con toda exactitud dentro de los lineamientos del error judicial que regula la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El asunto, pues, podría manejarse a la luz del artículo 69 como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”(41).

Sobre este tema, la doctrina ha señalado:

“Se trata de un verdadero remedio extraordinario, como lo califica Manresa, “que concede la ley para que se rescinda y deje sin efecto una sentencia firme, ganada injustamente, a fin de que se vuelva a abrir el juicio y se falle con arreglo a justicia”(42).

“En la medida en que a través de la revisión se permite reabrir un juicio ya clausurado, constituye una excepción muy acentuada a la intangibilidad de la cosa juzgada. Es el típico error judicial frente al cual no ha habido mayores obstáculos para admitir la responsabilidad del Estado toda vez que el propio ordenamiento jurídico establece la vía procesal que permite destruir la presunción de verdad legal que cobija la sentencia.

“En realidad más que de un recurso, se trata de una acción ya que solo es procedente bajo la condición de que la acción inicial esté totalmente extinguida y satisfecho su objeto, en tanto que los recursos parten del presupuesto de que la acción no se ha extinguido y, por el contrario, esta se encuentra en desarrollo.

“En la revisión antes que un recurso, se deduce una pretensión impugnatoria, independientemente de que la motivó la sentencia en firme que se trata de rever. Como lo sostiene el español Fairen Guillén, la demanda de revisión “presupone la existencia de una sentencia firme que esté surtiendo los efectos de cosa juzgada; por eso no se le puede encuadrar en el marco del “derecho a recurrir”, considerado como una posibilidad inherente a la primitiva acción y pretensión, ya que esta se extinguió al producirse aquellos efectos citados”. La demanda de revisión se concibe como una acción con pretensión impugnativa de la sentencia firme. “El interés que mueve dicha acción y pretensión, está apoyado en una base fáctica nueva y diferente a la que fue tratada en el proceso anterior. Si la nueva base fáctica es tan importante y correlativa a la verdad objetiva que ante ella se queda patente la defectuosa justicia obtenida en el proceso, ya terminado, precisa, cuando ya no queda ningún remedio ordinario por ser la sentencia firme, arbitrar un expediente mediante el cual se haga desaparecer aquel proceso y se pueda incoar otro nuevo; otro proceso en el que los nuevos hechos suministren una nueva base de una resolución justa. Se trata de destruir la llamada presunción de verdad de la cosa juzgada; se dirige el proceso contra otro proceso”(43).

“En cuanto choca contra el principio de la cosa juzgada, la revisión de una sentencia más que un recurso es un proceso encaminado a destruir la presunción de verdad que la ampara”(44).

Como se sabe, la acción de revisión procede únicamente contra sentencias ejecutoriadas, de manera excepcional y por motivos especialmente serios, y se corresponde, por tal razón, en una excepción legal del principio de cosa juzgada. Cuando se declara en favor del procesado, la responsabilidad del Estado emerge, por estar configurado un error jurisdiccional. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos preceptuaba:

“Consecuencias de la decisión que exonera de responsabilidad. Si la decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar la responsabilidad del Estado” (se resalta).

En el presente caso resulta claro, como ya se dijo, que se presentó un error jurisdiccional, al prosperar la acción de revisión.

La Sala ha considerado también que el error jurisdiccional incluye el error de hecho; así lo manifestó, cuando destacó que,

“... el error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso, o porque posteriormente se ha logrado probar un hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó afectado por una decisión judicial errada”(45).

La Sala concluye que el daño antijurídico sufrido por Fermín Osorio es de carácter anormal e injusto y que es consecuencia del error jurisdiccional imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada. No cabe duda, entonces, de que el demandante sufrió un daño antijurídico, que es imputable a la entidad demandada.

La Sala no puede pasar por alto, como atinadamente lo advierte el a quo “la confusión que se crea desde la etapa instructiva que se surte en la fiscalía, cuando el director de la misma asume que los datos suministrados por la Registraduría corresponden con la identidad del supuesto homicida que, aun cuando tengan el mismo nombre, la información de orden familiar como nombres de sus padres, su esposa o compañera, hijos, o de orden domiciliario son ostensiblemente diferentes, gestando la posibilidad que se trate de personas igualmente diferentes, circunstancia que ignoró por completo la Fiscalía y a su vez el fallador, al fragmentar para su valoración la prueba testimonial, constituyendo un supuesto ajeno y opuesto al valor justicia, adquiriendo la privación de la libertad la connotación requerida no a la luz de la presunción referida sino bajo las lineamientos de la falla en el servicio, aspectos estos que resultan evidentes para el superior competente que resuelve el recurso de revisión y ordena la libertad provisional del sindicado y para el Juez Tercero Penal del Circuito que absuelve a Fermín Osorio”. Circunstancias que revelan un concurso continuado de omisiones, negligencias y desatención a los deberes legales que se le imponen al ente instructor y juzgador en detrimento del derecho fundamental a la libertad.

En ese orden, ante la evidencia de los errores judiciales asociados al incumplimiento del deber de identificación de la persona del sindicado, resulta probable la existencia de conductas disciplinarias que conducen indefectiblemente a la Sala a ordenar que se compulsen copias al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, con el propósito de que si lo considera pertinente adelante investigación disciplinaria con el fin de establecer si hubo o no responsabilidad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso penal en el que fue erróneamente condenado Fermín Osorio, situación que tuvo su origen en la omisión del deber de identificar plenamente la persona del sindicado.

Visto lo anterior se concluye que la privación de la libertad del señor Fermín Osorio se produjo como consecuencia del error judicial imputable a la responsabilidad patrimonial del Estado y, en consecuencia, contrario a lo pretendido por el apoderado de la demandada, la sentencia impugnada será confirmada.

Ahora, respecto a la solicitud de la demandada tendiente a que “se modifique la Sentencia y se ordene hacer el pago a la Fiscalía, en cuantía de las dos terceras partes de la condena”, estima la Sala que la misma no es procedente, pues si bien la Fiscalía General de la Nación posee autonomía tanto presupuestal como financiera, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 constitucional en armonía con el Decreto 2699 de 1991, la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y la Ley 489 de 1998(46), lo cierto es que no fue vinculada al proceso, de forma tal que, ejerciera su derecho de defensa y contradicción que garantizara el debido proceso.

En efecto, al demandarse a la Nación - rama judicial el demandante en el marco de la solidaridad que opera para invocar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado eligió a aquella y no a la Fiscalía General de la Nación, razón que lleva a la Sala a pronunciarse solamente respecto de la demandada en este proceso, que se hizo parte y actuó en el mismo, y no respecto de la Fiscalía, sin perjuicio de la forma en que se resuelva el carácter solidario de la responsabilidad entre las entidades de la administración pública que se hayan visto comprometidas.

6. Los perjuicios.

En los eventos en los que se sufre un daño y este es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.

Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(47).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.N., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.N., art. 4) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.N., art. 5).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(48). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(49) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(50) (resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(51), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(52), el perjuicio estético causado(53) o el daño a la reputación(54). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, comoquiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(55)(56).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres subprincipios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(57).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este subprincipio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

Pese a esto, la Sala mantiene el fundamento compensatorio de valoración y tasación del perjuicio moral, advirtiendo que el mismo no es suficiente para dejar indemne a aquella que lo sufre, ni para responder a la máxima de la restitutio in integrum. Lo anterior, tiene sustento doctrinal cuando se afirma que el “hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9,1,3; D.9,3,7)”(58). La compensación económica, por lo tanto, ofrece solo una forma de satisfacción que obra en virtud del sentimiento de justicia y de la búsqueda del reequilibrio del bienestar del afectado(59).

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

 

 Con convivencia hastaSin convivencia pero con relación de cercanía hastaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil) hasta
Víctima, Familiares inmediatos y cónyuge 100 SMMLV50 SMMLV25 SMMLV
Familiares derivados50 SMMLV25 SMMLV10 SMMLV

 

Hechas las anteriores precisiones, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los demandantes tienen un nexo afectivo importante y puede deducirse la inexistencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, sufrieron con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Fermín Osorio. En ese orden, pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso para tener demostrado el daño moral reclamado por los demandantes, en atención a que no se desvirtuó tal presunción.

Comoquiera que los perjuicios reconocidos por el a quo fueron acreditados con el material probatorio obrante en el proceso y debidamente establecida la tasación de los mismos, la Sala confirmará la condena del Tribunal, así:

 

Fermín Osorio (víctima)60 SMLMV
Ana Milena Osorio Buitrago (hija)40 SMLMV
Fermín Andrés Osorio Buitrago (hijo)40 SMLMV
Germán Eduardo Osorio Buitrago (hijo)40 SMLMV
Jorge Armando Osorio Buitrago (hijo)40 SMLMV
Edwin Darío Osorio Buitrago (hijo)40 SMLMV

 

Ahora bien, respecto de los perjuicios materiales el tribunal condenó “... en abstracto a la Nación —rama judicial— por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Fermín Osorio concepto que se somete al respectivo tramite incidental.” por considerar que,

“A folios 3 y 4 del expediente el gerente de Coovig Ltda., Cooperativa de Seguridad, Vigilancia Privada y escoltas certifica que el señor Fermín Osorio se desempeñó hasta el 31 de diciembre de 1994 como vigilante del barrio San Cristóbal con una asignación mensual de $ 725.000, y desde el 12 de mayo de 1995 entra a formar parte como socio fundador de la cooperativa según reposa en los estatutos de la entidad, devengando una asignación mensual de $ 917.000 hasta el 1º de agosto de 1995.

El anterior es un documento privado que debió ratificarse o reconocerse por quien lo expidió para otorgarle pleno valor probatorio en cuanto a los datos allí consignados, concretamente la vinculación y la asignación mensual devengada por el señor Fermín Osorio.

Dice el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil:

“Documentos emanados de terceros.

Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez:

1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252.

2. Si siendo simplemente declarativos su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cuál se apreciarán en la misma forma que los testimonios. La ratificación no será necesaria en el caso previsto en el inciso segundo numeral 2º del artículo 229”,

Por su parte el 279 informa:

Los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causa habientes como respecto de terceros.

Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter de prueba sumaria, si han sido suscritos ante dos testigos”.

Y el documento analizado no se encuentra en ninguno de los supuestos a que se refieren los artículos transcritos y tampoco puede reforzarse probatoriamente con Los testimonios que obran en el expediente y que informan sobre una asignación mensual de 900.000 a un 1.000.000 de pesos; lo anterior por cuanto en este aspecto no indica el testigo la razón de su dicho; se limitan a afirmar el señalado valor pero sin exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan al juzgador tener certeza sobre lo relatado, máxime cuando se trata de establecer un ingreso, aspecto que generalmente no es motivo de comentario frente a vecinos y allegados; de manera que las circunstancias especiales en las que una persona conoce el ingreso de otra deben ser muy claras con el fin de dar por probado determinado monto salarial, distinto es la actividad, la que en muchos casos es de fácil conocimiento y percepción, razón por la cuál es posible admitir que en el momento de la detención el señor Fermín Osorio laboraba, privándose en consecuencia él y su familia del salario necesario para subsistir”.

Sobre el particular, advierte la Sala el error en el que incurrió el a quo al restarle de todo valor probatorio a la certificación expedida por el gerente de Coovig Ltda., pues a pesar de tratarse de documento privado no reconocido en juicio por su suscriptor, goza de pleno valor probatorio debido a que se allegó en vigencia del Decreto 2651 del 25 de noviembre de 1991 el cual rigió desde el 10 de enero de 1992, fue prorrogado mediante las leyes 192 de 1995(60), 287 de 1996(61) y 377 de 1997(62) hasta convertirse en legislación permanente con la Ley 446 de 1998, el cual enseña sobre la aportación de documentos declarativos emanados de terceros y sobre los presentados por las partes lo siguiente:

“ART. 22.—Para la práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil se dará aplicación a las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios producidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios experticios, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente.

2. Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera expresa.

3. Las partes y los testigos que rindan declaración podrán presentar documentos relacionados con los hechos, los cuales se agregarán al expediente.

4. Las personas naturales o jurídicas, sometidas a vigilancia estatal podrán presentar informes o certificaciones en la forma establecida en el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil.

5. Las constancias debidamente autenticadas como se dispone para la demanda, emanadas de personas naturales o jurídicas distintas de las indicadas en el numeral anterior y aportadas a un proceso mediante orden judicial proferida de oficio o a petición de parte, se tendrán como prueba sumaria. Esto sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

ART. 25.—Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros (negrillas fuera del texto original).

Por tanto, como la parte demandada, interesada en la contradicción de dichos documentos privados, no solicitó expresamente su ratificación ni los tachó de falsos en la oportunidad legal (CPC, art. 289), serán apreciables(63). No obstante, pese a ser procedente su valoración, la Sala observa que esa prueba no brinda la certeza suficiente para dar por establecido el salario que devengaba del señor Osorio previo a su detención, comoquiera que ni los testimonios ni otros documentos de ello dan cuenta. En contraste, se predica de los mismos que Fermín Osorio desempeñaba una actividad lícita por la que recibía unos ingresos, y si bien no existe, se itera, prueba del monto del salario que percibía, se presume que por lo menos recibía un salario mínimo legal mensual.

En ese orden, se modificará la condena impuesta por el a quo “en abstracto” por concepto de lucro cesante, con fundamento en los siguientes parámetros:

Se liquidará no solo el período consolidado comprendido entre el 2 de agosto de 1995 y el 21 de febrero de 1997, tiempo que estuvo privado de la libertad el demandante, sino también el lapso que según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del período a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)”

Si bien Fermín Osorio, estuvo privado de la libertad hasta el 21 de febrero de 1997, lo cierto es que según los parámetros jurisprudenciales a este período es necesario sumarle el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel.

 

Total y consolidado18.63
Para conseguir trabajo 8.75

 

Para determinar la renta, se tendrá en cuenta el salario que al menos se presume que la víctima percibía, esto es, la suma de $ 118.933,50(64), incrementado en el 25% de prestaciones sociales, lo que arroja la suma de $ 148.666,87. Luego, se actualizó el salario mínimo correspondiente a 1995 y se comparó con el salario de 2012, para tomar el mayor de los dos, para el caso el salario mayor es el del año 2012.

En ese orden, la renta será la suma de $ 566.700,oo incrementada en el 25% de prestaciones sociales, lo que arroja la suma de $ 708.375,oo.

Ahora sí se aplican las formulas establecidas para determinar el lucro cesante consolidado.

Lucro cesante consolidado.

 

1998 - ECU1.bmp
 

 

En el caso de Fermín Osorio,

 

1998 - ECU2.bmp
 

 

Por lo tanto, la Sala condenará por perjuicios materiales por concepto de lucro cesante a favor del señor Fermín Osorio a la suma de $ 20’695.916,oo.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 24 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la que quedará de la siguiente manera:

1. DECLARESE administrativamente responsable a la Nación - rama judicial, por los daños y perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el ciudadano Fermín Osorio.

2. CONDÉNASE a la Nación - rama judicial, a pagar al señor Fermín Osorio la suma de veinte millones seiscientos noventa y cinco mil novecientos dieciséis pesos ($ 20’695.916.oo), por concepto de lucro cesante.

3. CONDÉNASE a la Nación - rama judicial, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: la suma de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Fermín Osorio y; la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Jorge Armando, Germán Eduardo, Fermín Andrés, Eduin Darío y Ana Milena Osorio Buitrago para cada uno de ellos.

4. DENIÉGUESE las demás suplicas de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación se interpuso para el año 2002, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1998, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18’850.000.

(2) “Lo anterior, comoquiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, solo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, comoquiera que no resulta viable que si se deprecan... con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Exp. 16174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, Exp. 6514 y de 30 de mayo de 2002, Exp. 13476

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Exp. 13476.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(7) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(8) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(9) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166.

(10) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado. 1999-02382 AG.

(11) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(12) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(13) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(14) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(15) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(16) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(17) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(18) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(19) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(21) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(22) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(23) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(24) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(25) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(26) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(27) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(28) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(29) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 64.

(30) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(31) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(32) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(33) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(34) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(35) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(36) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(37) Un Estado solo incurre en responsabilidad por un delito político cometido en su territorio contra la persona de extranjeros si no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir el delito y para perseguir, detener y juzgar al delincuente. Caso Tellini, Sociedad de las Naciones, Noviembre 1923. Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

(38) Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado. La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic (1999), ILM, vol. 38, párr. 117. Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1º de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(39) Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (comp.) Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 56.

(40) Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009. Exp. 17650.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 14 de agosto de 1997, Exp. 13.258, actor: Arturo Gallo Zuluaga.

(42) Citado por Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Bogotá, Edit. ABC., 1973, p. 623.

(43) Citado por Hernando Morales Molina, óp. cit., p. 623. Para Humberto Murcia Ballén “la revisión es un recurso pero que a la vez entraña un proceso”. Por su parte, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “... si bien es verdad que la doctrina de la Corte ha sostenido que la revisión extraordinaria es un verdadero proceso... también lo es que, ello no obstante, la corporación ha visto siempre en la revisión un recurso extraordinario para impugnar una sentencia firme. Sin que sea dable desconocerle esta categoría porque, sencillamente, es esa y no otra la que le atribuye la propia ley (CPC, art. 379)”. Cfr. Humberto Murcia Ballén, Recurso de revisión civil. Edit. Librería El Foro de la Justicia, Bogotá 1981, p. 124.

(44) Ricardo Hoyos Duque, “La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia”, en Revista Vasca de Administración pública, Nº 49, septiembre-diciembre de 1997, Ed. Iraila Abendua, pág. 117.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de cuatro de septiembre de 1997, Exp. 10.285, actor: Efraín Campo Trujillo.

(46) ART. 40.—Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.

(47) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Exp. 1995-10351.

(48) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería.

(49) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(50) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(51) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 9536.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Exp. 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Exp. 7428.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Exp. 3510.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Exp. 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(57) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 33.

(58) Fischer, Hans. A. Los daños civiles y su reparación. Madrid, Librería General de Vicotriano Suárez, 1928, p. 227.

(59) “Si la indemnización en metálico no puede restablecer por sí el equilibrio perturbado de nuestro bienestar, puede procurar la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño”. Fischer, Hans A. Los daños civiles y su reparación. Madrid, Librería General de Vicotriano Suárez, 1928, p. 228.

(60) Diario oficial año CXXXI 41.828 12 de julio 1995, pág.1.

(61) Diario oficial año CXXXII 42.825 8 de julio de 1996, pág. 1

(62) Diario oficial año CXXXIII 43.080 9 de julio de 1997, pág. 1.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 15537.

(64) Salario mínimo legal vigente para el año de 1995.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

En la sentencia se estableció que el fundamento de este test comprende tres subprincipios, siendo estos, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, al tenor se dijo:

En cuanto a la idoneidad, “(...) debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego”.

En cuanto a la necesidad, “(...) la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este subprincipio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad”.

Por último, en relación con la proporcionalidad, la sentencia explica que “(...) con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto”.

Todo lo anterior, para concluir que la liquidación de los perjuicios para los familiares inmediatos y cónyuge se hará en los siguientes términos:

En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 SMMLV, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 SMMLV, y con la simple presunción del registro civil 5 SMMLV.

Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 SMMLV si se comprueba la convivencia, 20 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 SMMLV siempre que se pruebe la convivencia, 50 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(3).

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9). Así, las cosas, la Jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

7. De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

En igual sentido disiento de la aplicación del señalado test para la cuantificación de los perjuicios causados por el daño a la salud, por cuanto en la providencia mediante la cual esta Sala modificó la posición anterior respecto de la denominación de los perjuicios extrapatrimoniales distintos al daño moral, debían tenerse en cuenta dos presupuestos para su estimación: i) por una parte un criterio más objetivo, como lo es el porcentaje de invalidez decretado y debidamente probado, y ii) un aspecto subjetivo que cobije otros factores, posición que creemos se desfigura con la aplicación del test de proporcionalidad propuesto en esta sentencia.

En efecto, no se advierte la utilización del dictamen ofrecido por el Ministerio de Trabajo en el que se establece el porcentaje de invalidez padecido por el actor, constituyéndose esta prueba técnica en un punto de partida esencial que permita al juzgador vislumbrar la magnitud del daño antijurídico ocasionado, representado en la afectación de la integridad psicofísica de la persona, y en consecuencia, su reparación.

Adicionalmente aunque compartimos la idea de que el bien jurídico de la salud constituye un valor en sí mismo, en nuestro criterio ello no implica que deba ser desligado totalmente de aspectos como la posición de la víctima y su capacidad de generar beneficios económicos ya que ello resulta en contradicción con la tesis según la cual resulta fundamental el dictamen sobre la incapacidad médica.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios extrapatrimoniales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se rehusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de casación civil; Sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta Judicial T XXI, p. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta Judicial, T. XXXIX, p. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Aníbal Cardoso.

(6) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 12 de marzo de 1937; M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(7) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de junio de 1941; M.P. Hernán Salamanca.

(8) Ver. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de febrero de 1992; Exp. 6477; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 25 de septiembre de 1997; Exp. 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 19 de julio de 2000; Exp. 11842; C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 6 de septiembre de 2011; Exp. 13232-15646, C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; sentencia del 19 de octubre de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Exp. 29273.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 6 de septiembre de 2001; Exp. 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández.

(10) CFed San Martín 8/11/91, “B.J.O. c/Transportes Automotores Lujan S.A.”, LL, 1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M.N.V. y otro c/Estado nacional/Policia Federal y otro”, LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Muller.