Sentencia 1998-01418/6093-02 de septiembre 11 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Radicación 08001-23-31-000-1998-1418-01(6093-02)

Consejero ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Actor: Ketty de Jesús Gordon Atencio.

Demandado: Instituto Distrital Para la Recreación y el Deporte de Barranquilla

Bogotá, D.C. once de septiembre de dos mil tres.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 14 de agosto de 2002, en el proceso promovido por Ketty de Jesús Gordon Atencio, contra el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Barranquilla.

ANTECEDENTES

KETTY DE JESUS GORDON ATENCIO, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la resolución No. 0002 del 9 de marzo de 1998 expedida por la Junta Directiva del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Barranquilla, en cuanto suprimió el cargo que desempeñaba, y del Oficio D.C. 0354 del 15 de abril de ese mismo año, suscrito por el Director de la entidad, por el cual se le comunicó la anterior decisión. Así mismo, solicita el consecuente restablecimiento del derecho (fl. 1)

Expone la demandante que laboró en la entidad demandada como Jefe de División Administrativa y Financiera, desde el 1° de febrero de 1995, y se encontraba inscrita en la carrera administrativa por medio de resolución No. 228 del 3 de octubre de 1996 emitida por la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento del Atlántico.

Narra que mediante Oficio No. 0354 del 15 de abril de 1998, y recibido el 22 de abril del mismo año, el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte le comunicó que el cargo por ella desempeñado, se había suprimido por medio de la resolución No. 0002 del 9 de marzo de 1998 emanada de la Junta Directiva de esa entidad, la cual fue creada por Acuerdo No. 046 del 12 de diciembre de 1994 del Concejo Distrital de Barranquilla, como un establecimiento público del orden Distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y cuya Dirección se encuentra en cabeza de la Junta Directiva y el Director.

Dice que mediante Oficio presentado el 24 de abril de 1998, manifestó su decisión de optar por la revinculación; que los actos demandados están afectados de nulidad por violar el postulado básico del Estado Colombiano que es el de que el poder público no se justifica sino en función del servicio a la colectividad, al haber sido proferido por desviación de poder, con incompetencia del órgano o funcionario que lo expidió, con falsa motivación, y violando normas constitucionales y legales.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaró la nulidad de la resolución No. 0002 del 9 de marzo de 1998, ordenó el pago de los salarios y prestaciones correspondientes al lapso transcurrido entre el retiro del servicio, y 12 semanas después del día en que se verificó el respectivo nacimiento o interrupción del embarazo, debidamente indexadas, y denegó las demás súplicas de la demanda (fls. 214-232)

Precisó en primer término, que el Oficio No. 0354 no es susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción, por cuanto se trata de una comunicación meramente informativa.

Adujo, en cuanto al fondo del asunto, que no prospera el cargo de desviación de poder derivado de la “animadversión de la Administración Distrital de la época”, ya que constituía una carga probatoria para la demandante demostrar tal aseveración en contra de los actos acusados, los cuales gozan de la presunción de legalidad, y en el caso concreto, ello no ocurrió así; que así mismo, tampoco es viable la alegada falta de competencia de la Junta Directiva de la entidad demandada para expedir la resolución No. 002 de 1998, pues por tratarse de una decisión de carácter general, no puede ser examinada a través de este proceso, sino a través de la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A; que tampoco se puede acceder a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto que determina las calidades para cada empleo, pues si bien se encuentra en el mismo cuerpo resolutorio que dispuso la supresión del cargo de la demandante, no afecta la legalidad de éste último, por tratarse de decisiones administrativas distintas.

Consideró que la denuncia hecha contra el acto acusado, consistente en que viola el art. 16 del Decreto No. 1223 de 1993, el cual señala que “no podrán suprimirse empleos de carrera, sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar los gastos que puedan demandar las indemnizaciones...” no puede prosperar, ya que se advierte que en el presenta caso dicha disponibilidad si fue prevista en la resolución No. 0002, cuando en su art. 13 dispuso como facultad del Director del I.D.R.D. la de que, mediante resolución, efectúe los traslados presupuestales correspondientes para cubrir los gastos de la reforma.

Expresó que otro de los cargos endilgados, se refiere a la prohibición de despido de la mujer embarazada, consagrado en el art. 21 del decreto No. 3135 de 1968, el cual debe ser analizado a la luz de las normas constitucionales de protección a la maternidad, como es el art. 43 de la Carta Política que establece una cláusula específica de igualdad entre el hombre y la mujer, la protección de la mujer en estado de embarazo y el inciso final que señala que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”; que esta protección tiene respecto de la mujer, tres móviles esenciales: garantizar su libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, la protección especial a la mujer embarazada como “gestadora de vida” y la protección de la gestante y madre, como instrumento para amparar los derechos de los niños, los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás (art. 44 C.P.).

Manifestó que es evidente cómo la Constitución obliga al ordenamiento jurídico a brindar una garantía especial y efectiva a favor de los derechos de la mujer que va a ser madre, y ello se ve reflejado en el campo laboral en el fuero de relativa estabilidad que le otorga su situación especial.

Aseveró que, si bien la facultad de suprimir cargos por parte de una entidad no puede inhibirse tratándose de la empleada que se encuentra en estado de embarazo, lo cierto es que, de ser necesario hacerlo, el empleador está en la obligación de indemnizar a la funcionaria, de manera tal que garantice sus derechos y los de su hijo; que teniendo en cuenta que en el caso concreto, a folio 147 se demuestra que la actora había informado a la administración sobre su embarazo con anterioridad a la fecha de la resolución acusada, resulta claro que éste es nulo, pero sólo por la circunstancia especial en la que se encontraba, y que originaba un fuero especial de estabilidad relativa.

Dijo el a quo que en consecuencia, se accede al restablecimiento del derecho, circunscrita a esta única situación, y se ordena el pago de una indemnización equivalente al pago de salarios y prestaciones por el lapso transcurrido entre el retiro del servicio y 12 semanas después del día en que se verificó el respectivo nacimiento o interrupción del embarazo, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de estado, en sentencia como la del 20 de mayo de 1992, M.P. dra. Clara Forero de Castro, y como lo establece el tercer inciso del art. 62 de la ley 443 de 1998.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 234 a 244), el apoderado de la demandante solicita que se revoque el fallo del Tribunal, para que en su lugar se conceda la pretensión principal de la demanda, esto es, el reintegro a un cargo de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la supresión del cargo, y el efectivo reintegro.

Sostiene que en el expediente si obran pruebas suficientes para declarar la nulidad del acto acusado por violación de las normas legales y constitucionales, ya que se expidió con incompetencia, pues la resolución No. 002 de 1998 sólo estableció la “nueva” planta de la entidad, y se señalaron los requisitos y calidades de los cargos, más no suprimió de manera específica el empleo que desempeñaba la actora; que el art. 10° de la citada resolución, estableció los requisitos para más de 26 cargos del Instituto, cuando en sentencia C-570 del 6 de noviembre de 1997 proferida por la Corte Constitucional, se dijo que las autoridades departamentales, distritales y municipales carecían de competencia para hacerlo, ya que es una función exclusiva del Congreso; que esta decisión fue puesta en conocimiento por parte del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, y aún así, la Junta Directiva de la demandada procedió a expedir el acto que se acusa.

Señala que no es cierto lo dicho por el Tribunal, en cuanto a que la acción procedente contra la resolución No. 0002 es la de simple nulidad, pues si bien aparentemente contiene las formalidades de un acto general, también produjo efectos de carácter particular al suprimir el cargo de la demandante, por lo que, atendiendo el principio de los móviles y finalidades, es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para tal efecto, transcribe doctrina sobre esta teoría.

Aduce que también se encuentra en desacuerdo con el a quo, en relación con la no violación del art. 16 del decreto 1223 de 1993, ya que luego de la supresión de su cargo, la demandante solicitó al Director de la entidad copia autenticada del presupuesto del Instituto para la vigencia de 1998, con todas sus modificaciones, y en la respuesta a dicha petición, se observa que aún después de su desvinculación, el rubro presupuestal para el pago de la indemnización no existía, y mucho menos la disponibilidad presupuestal exigida por la norma; que la prueba más fehaciente de esta afirmación, es que la propia resolución demandada deja en claro que sólo en ese momento se delegó al Director para que, mediante traslados presupuestales, cubriera los gastos de la reforma administrativa, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en el mencionado decreto No. 1223.

Dice que el fallador no tuvo en cuenta el vicio de desviación de poder mencionado en el alegato de conclusión, con base en el cual, pese a la supresión del cargo de la demandante, sus funciones continuaron siendo desempeñadas dentro de la entidad, pues tal como obra a folios 180 y 181 del expediente, donde el mismo Director del entidad señala que tales funciones pasaron a ser cumplidas por el señor Iván Barraza Barrios.

Por otra parte, expresa que si bien el Tribunal decidió acoger las pretensiones de la demanda, con fundamento en proteger el fuero de maternidad de la actora, lo cierto es que en el proceso no aparecen circunstancias que desaconsejen su reintegro a la entidad, de manera tal que se debió ordenar su revinculación a un cargo de igual o superior categoría; que la protección especial de la mujer en estado de embarazo, ya fue analizada por la Corte Constitucional en fallo C-470 de 1997, en donde se dijo también que la prohibición de despido en un periodo determinado, no constituye un impedimento para el reintegro al cargo que ejercía la empleada, como lo señalan los fallos del Consejo de Estado del 4 de mayo de 2000, M.P. dra. Margarita Olaya Forero, del 8 de octubre de 1998, M.P. dra. Dolly Pedraza de Arenas.

CONSIDERACIONES

La controversia gira en torno a la legalidad de la resolución JD No. 0002 del 9 de marzo de 1998, mediante la cual el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Barranquilla reformó la planta de personal de la entidad y adoptó su nueva estructura administrativa (fls. 19-42), y del Oficio No. D.C. 0354, también suscrito por el Director del instituto, por medio del cual se le comunicó a la actora que se había suprimido el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera que desempeñaba (fl. 43).

Las razones de inconformidad expuestas contra los actos acusados, se hacen consistir en que fueron expedidos incurriendo en violación de preceptos constitucionales y legales protectores de la mujer en estado de embarazo y, adicionalmente, en que están viciados por incompetencia, desviación de poder y falsa motivación.

En primer lugar, debe advertir la Sala que respecto de la impugnación formulada contra el oficio D.C. 0354 mediante el cual se le comunica a la actora la decisión de separarla del servicio de la entidad, no es procedente emitir un pronunciamiento de fondo, como quiera que dicho acto se contrae simplemente a informar sobre la voluntad administrativa contenida en la resolución JD No. 0002 del 9 de marzo de 1998, que retiró del servicio a la actora, por supresión del cargo que desempeñaba como Jefe de la División Administrativa y Financiera. En este caso el oficio acusado no conlleva una decisión del órgano competente, ni tampoco exterioriza un contenido que modifique la situación del particular y altere el ordenamiento jurídico en cuyo evento sí debería recibir el tratamiento de un acto administrativo propiamente dicho.

En segundo lugar, considera la Sala que las pretensiones de la demandante tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

En el proceso se demostró que mediante resolución No. 228 del 3 de octubre de 1996, expedida por el Presidente y el Secretario de la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento del Atlántico, se inscribió a la señora Gordon Atencio en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera (fl. 154).

Igualmente se acreditó que mediante Oficio dirigido el 3 de marzo de 1998 al Director del I.D.R.D. (fl. 148), la demandante, adjuntando el examen de laboratorio correspondiente, puso en conocimiento su estado de embarazo de la siguiente manera:

“Anexo a la presente exámenes de laboratorio con fecha 17 de febrero del presente año, donde se determina que tengo un embarazo de 3 meses, así mismo autorización de la Doctora María Molina, para realizar la correspondiente ecografía y exámenes complementarios, que debo llevar a la próxima consulta.  

... 

Lo anterior, para su conocimiento y fines pertinentes”

Así mismo, por medio de escrito dirigido a la misma autoridad, con fecha de recibido 30 de marzo de 1998 (fl. 154), en el cual anexa ecografía y certificación médica, la actora ratifica ante su Jefe que:

“Anexo a la presente certificación de la I.P.S. a la cual me encuentro afiliada, Centro Médico Quirúrgico del Caribe, a través de la E.P.S. Barranquilla Sana, del embarazo que tengo, el cual le fue notificado por mi persona el día 3 de marzo/98, según oficio que reposa en esa entidad. Igualmente anexo copia de la ecografía de fecha 10 de marzo–98” 

Conforme a lo anterior, es evidente que la Administración tenía pleno conocimiento que la demandante se hallaba amparada, no sólo por el fuero de carrera administrativa, sino que simultáneamente por el fuero de maternidad.

Mediante Oficio D.C. 0354 del 15 de abril de 1998, recibido por la actora el 22 de abril de ese mismo año, la administración le comunicó que por medio de la resolución No. 002 del 9 de marzo de 1998, el cargo que ejercía como Jefe de División Administrativa y Financiera había sido suprimido de la entidad, y que contaba con las opciones de indemnización prevista en el art. 8° de la ley 27 de 1992, o el derecho preferencial de revinculación, en la forma establecida en el Decreto 1223 de 1993 (fl. 43).

Según memorial visible a folio 155 del expediente, la demandante expresó que se acogía a la opción de revinculación en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba. Sin embargo, según certificación obrante a folios 181 y 182, la actora sólo trabajó hasta el 22 de abril de 1998, por lo que no ocurrió la mencionada incorporación.

En suma, se encuentra demostrado en el proceso que la actora fue retirada del servicio por supresión del cargo, el 22 de abril de 1998 cuando se encontraba en embarazo; y que la entidad demandada no respetó el fuero de maternidad, ni motivó expresamente el retiro, limitándose a argumentar la facultad que existe para reestructurar las entidades del Estado. Es entonces evidente que se infringió la ley, pues no podía válidamente ejercerse la facultad de supresión del empleo para retirarla del servicio; debía motivar la providencia precisamente exponiendo la justa causa que obligara al retiro.

 

Pues bien, el retiro de Ketty de Jesús Gordon Atencio, en los términos ya indicados, es contrario al mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Política, invocado en la demanda, que ordena que la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación, y “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada”; mandato que encuentra cabal cumplimiento en las disposiciones legales que consagran una especial protección para la mujer en estado de embarazo.

De igual manera, se incurrió en violación del precepto consagrado en el art. 21 del decreto 3135 de 1968 el cual dispone que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada por resolución motivada. Sin tales formalidades se presume que el retiro se ha efectuado por motivo del embarazo. La Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, expresó lo siguiente:

“Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el ordenamiento constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado…. 

 

Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada…” (Sent. C-470 de sept. 25/97, Corte Constitucional. Mag. Pon. Dr. Alejandro Martínez C.). 

Así mismo, en sentencia del 26 de octubre de 2000, con ponencia del Consejero Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, al resolver un caso similar, se expresó:

“...No era pues suficiente, que invocando la supresión del empleo se retirara del servicio a la demandante quien se hallaba protegida no solo por las prerrogativas que otorga el status de carrera sino también por el fuero de maternidad. La entidad demandada, estaba en la obligación, no solo de señalarle las opciones de indemnización y revinculación, sino que debió motivar el retiro por supresión del cargo, en la imposibilidad jurídica de reubicación debidamente comprobada y además sufragarle los derechos que le asistían por el lapso correspondiente a la licencia de maternidad. En esas condiciones, las peticiones de la demanda tienen vocación de prosperidad. 

(...) 

Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ellas señalado. Se concluye entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición, contempla la ley. En este sentido puede consultarse la sentencia de 3 de noviembre de 1993, dictada en el proceso 5065, actora: Doris Mercedes Prada Castillo. Magistrado ponente Dra. Clara Forero de Castro. 

La orientación jurisprudencial antes transcrita se ha venido reiterando de manera uniforme destacándose de manera especial lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 1996, dictad en el proceso No. S-638 ponente Dr. Carlos Orjuela Góngora.” (Resaltado fuera de texto).

En el caso de retiro de mujeres protegidas por el fuero de maternidad la carga de la prueba en cuanto a la causa que justifica la desvinculación corresponde a la administración, claro está, siempre que ésta tenga conocimiento de tal estado. 

Por las razones que anteceden, se confirmará el numeral primero del fallo apelado, que declaró la nulidad de la resolución J.D. 0002 de 1998 en tanto suprimió el cargo de Jefe de la División Administrativa y Financiera en el Instituto Distrital de Recreación y Deporte de Barranquilla.

El fallo se revocará en lo demás, y en su lugar se ordenará a la entidad demandada a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. Las sumas que resulten en favor de la parte actora se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: 

índice final

R= Rh x -----------------

índice inicial

 

 En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 Por último, accediéndose a las pretensiones principales, huelga cualquier análisis respecto de la subsidiaria.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMASE el numeral primero de la sentencia del 14 de agosto de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de la resolución No. 0002 del 9 de marzo de 1998, en cuanto el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE DE BARRANQUILLA suprimió el cargo que venía desempeñando la demandante, señora KETTY DE JESUS GORDON ATENCIO. En lo demás se REVOCA y en su lugar se DISPONE:

1) Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la entidad demandada a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

2) Las sumas que resulten a favor de la actora, se ajustarán en su valor de acuerdo con la forma y términos señalados en la parte considerativa.

 3) Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de KETTY DE JESUS GORDON ATENCIO.

4) El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Barranquilla, dará cumplimiento a esta sentencia en el término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y se reconocerá los intereses en las condiciones previstas en el artículo 177 idem., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998.

5) INHIBESE para conocer de la nulidad del Oficio D.C. 0354 del 15 de abril de 1998, suscrito por el Director de la entidad, por el cual se le comunicó la supresión del cargo a la actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

6) NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

 Cópiese, notifíquese , publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue aprobada en sesión de la fecha.

 Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolas Pajaro Peñaranda.

Miryam c. Viracacha sandoval, Secretaria ad-hoc