Sentencia 1998-01425 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUB-SECCIÓN C

Rad. 760012331000199801425 01 (28262)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(Legis, considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Actor: GA y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 14 de noviembre de 2003 en la que se negaron las súplicas de la demanda.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a $111.475.982 millones de pesos, por concepto de perjuicios materiales para GA, los cuales fueron tasados por prueba pericial que decretó el tribunal(27), ya que a la fecha de la presentación de la demanda —21 de septiembre de 1998— este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (D. 597/88 - $26.390.000).

2. Aspectos Procesales previos.

2. Valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos.

De acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal Titulo XIII – Capítulo IV, el testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley(28).

Con relación a este medio de prueba, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “Declaración de terceros”:

“Es una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”(29).

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que este tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos(30).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus 5 sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

A su vez, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(31), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(32) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 187.—Apreciación de las Pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(33).

Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio consideramos que en el a quo utilizó los criterios de sana crítica exigidos por el ordenamiento jurídico colombiano y en ese mismo sentido esta corporación procederá a examinar y valorar los mismos en esta sede procesal.

3. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes:

3.1 Documentales.

1. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de EA(34).

2. Copia auténtica del registro civil de defunción de EA(35).

3. Copia simple de la cédula de ciudadanía de GA(36).

4. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de RMA donde consta que su madre es GA y su padre RAM(37).

5. Copia simple de la tarjeta de identidad de RMA(38)

5. (sic) Copia auténtica del registro civil de nacimiento de CG donde consta que es hija de NG(39).

6. Copia simple de la tarjeta de identidad de CG(40).

7. Acta de declaración bajo juramento para fines extraprocesales de la señora AM del día 27 de febrero de 1998, donde declara notarialmente hechos sobre la muerte de EA para el proceso de reparación directa ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca(41).

8. Copia simple de la necropsia médico legal realizada al cadáver del señor EA, en el que se consigna(42):

“Antecedentes

Baleado en el barrio Obrero es trasladado al Hospital San Juan de Dios e intervenido quirúrgicamente. fallece (sic) en el procedimiento quirúrgico.

(…)

Diagnostico

1. Hemorragia masiva.

2. Herida de aorta abdominal, riñon (sic) izquierdo, intestinales.

3. Heridas abdominales por proyectil arma de fuego.

Opinión y conclusiones

Adolecente que fallece por hemorragia masiva secundaria a heridas abdominales por proyectil de arma de fuego. Recibió 2 impactos, ambos presentan orificio de salida

(…)

1.4. Trayectoria: Postero-anterior, de izquierda a derecha, ínfero superior”(43).

9. Original del oficio 90/ Jimca Mecal de fecha 28 de febrero de 2002 de la Policía Metropolitana Santiago de Cali, por medio del cual se remiten las fotocopias auténticas del proceso penal seguido al Agente LEMD, procesado por el delito de Homicidio, siendo ofendido EA, hechos ocurridos el 23 de marzo de 1998(44).

a. Copia auténtica del acta de levantamiento de cadáver practicado a EA, de fecha 23 de marzo de 1998 de la Unidad de Reacción Inmediata Santiago de Cali(45).

b. Copia auténtica de la inspección de cadáver 824 realizada el día 23 de marzo de 1998 a las 10:30 p.m., en la Morgue del Hospital San Juan de Dios. Donde anota que la causa de la muerte fue homicidio con arma de fuego y que los imputados son miembros de la Policía Nacional(46).

c. Copia auténtica de la diligencia de Inspección Judicial realizada por la Unidad de Reacción Inmediata (URI) 92 de la Fiscalía Local de Cali de fecha 23 de marzo de 1998, en el sitio donde ocurrieron los hechos, en la que se consigna:

“Siendo las 11:30 minutos de la noche del día de hoy, se trasladó y ubicó el despacho de la Fiscalía 92, hasta la intersección comprendida entre la carrera 15 y Calle 21 de esta ciudad, donde se ubican los establecimientos Tornillo Caterpillar, Panadería la 21, Repuestos la carrera 15 y el negocio con razón social Compraventa. Tomado el sentido de la carrera 15 con dirección occidente – oriente, apenas concluye el separador de esta vía, para dar paso a la calle 21, observamos unas pequeñas muestras de sangre que comentan los curiosos corresponden al occiso EA. Es menester indicar que la calle 21, tiene sentido u orientación norte – sur y el establecimiento AT, se encuentra a escasos 30 metros de llegar a la confluencia de vías, margen izquierdo (…)”(47).

d. Declaración rendida por la señora AM ante el despacho de la Fiscalía Local 92 de la Unidad de Reacción Inmediata (URI), en la que manifiesta conocer al occiso, que los dos disparos fueron provocados por el agente LEMD quien iba como parrillero de una moto propiedad de la Policía Nacional y que hasta que se llevaron en una patrulla al joven Aragón, los agentes no permitieron a nadie acercarse al lugar de los hechos(48).

e. Copia auténtica del Oficio de fecha 23 de marzo de 1997, en el que el agente LEMD informa de los hechos a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, en los siguientes términos:

“(…) [S]iendo las 20:15 hrs. del día en curso, en la carrera 14 con calle 21 esquina, se traslado (sic) la patrulla XXX a constatar un caso de dos individuos sospechosos según linea (sic) telefónica a la Estación J (sic) de AE (sic), uno de los sujetos de nombre EA, indocumentado, 17 años, profesión desconocida, residente en la calle XXX #XXX-XXX del barrio XXX, sin más datos. Quien desenfundó un arma de fuego y la accionó en contra de la patrulla, de inmediato se reaccionó en contra del sujeto repeliendo la agresión a la patrulla hiriendolo (sic) de donde fue trasladado al Hospital San Juan de Dios, el cual presenta dos impactos uno en el Torax (sic) y otro en la parte de la cadera lado derecho, el cual posteriormente Falleció (sic)(49).

Anota además, que el occiso portaba:

“un arma de fuego marca Colts, calibre 38 especial CTV, con cañón dos pulgadas de número interno 91349M, de cachas de madera cerrada en su parte inferior por lo cual no se observa su número externo, el arma presenta dos vainillas disparadas y cuatro cartuchos sin disparar, el arma en mención no tiene el respectivo salvoconducto”(50).

f. Copia auténtica de la diligencia de ampliación de informe que rinde el agente JSR, al momento de los hechos, en la que ratifica lo expuesto por el agente LEMD en su informe(51).

g. Copia auténtica del acta de 18 de abril de 1998, en la que se resuelve la situación jurídica del agente de la Policía Nacional LEMD, en la que el Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar, desvirtúa el testimonio de la señora AM por ser amiga del occiso y reconoce que:

“el hoy sindicado actúo bajo los parámetros de una causal de justificación conocida con el nombre de legítima defensa, pues se ha establecido con claridad meridiana, que su versión, se encuentra plenamente respaldada, por su compañero de patrulla y por el portero del Amoblado, pues el hoy occiso al notal la presencia policial, trato de huir del lugar, agrediendo con un arma de fuego al policial, y ante el ataque actual e inminente de que estaba siendo víctima, respondió utilizando el revólver de dotación, dando de baja al agresor(52).

Razones por las que se abstiene de proferir medida de aseguramiento en contra del agente de la Policía LEMD(53).

h. Copia auténtica del oficio 400/COMAN-E-9 de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, de fecha 3 de abril de 1998 en el que consta que al agente LEMD “le correspondió realizar 3er turno de vigilancia de las 13:00 a las 21:00 horas como Patrulla policial con el indicativo IM2 sector del Barrio Sucre; así como también con el Revólver policial XXX, en compañía del AG. JSR con PL. XXX; con el Radio XXX y en la moto policial de siglas XXX”(54).

i. Copia auténtica del dictamen pericial sobre el arma Colt que presuntamente portaba el señor EA y que se dice fue con la que se agredió al agente LEMD, el objeto del dictamen era determinar:

“1. Estado de funcionamiento.

2. Si el arma fue disparada recientemente.

3. Si las vainillas fueron percutidas por la misma.

4. Si es posible determinar su número externo.

Y en las conclusiones se manifiesta:

“1. El arma de fuego clase revlver, calibre 38 especail, marca colt, modelo cobra, número serial XXX m, luego de ser observado en sus conjuntos y sometido a pruebas de disparo; se estableció que se encuentra en buen estado de conservación y funcionamiento, siendo apto para realizar disparos. Estado de funcionamiento.

2. Al someter el anima (interior del cañon), del arma de fuego materia de análisis a la accion del reactivo de griees, se obtuvo (sic) reaccion positiva para la presencia de nitritos, o cual indica que el arma de fuego clase revolver, marca colt, calibre 38 especail (sic), nemero (sic) serial XXX m, si fue disaparada (sic) en tiempo anterior.

3. Efectuado el estudio microscopico comparativo a las (2) vainillas enviadas para estudio con las tomadas como patrón del arma de fuego clase revolver, marca colt, calibre 38 especial, número serial 91349 m, materia de análisis, se determina que las dos (2) vainillas si fueron percutidas por dicha arama (sic) de fuegoya (sic) que posseen (sic) caracteristicas identificativas comunes entre si en el fondo de percusion del fulminante.

4. La casa fabricante colt’s en esta clase de aramas (sic) de fuego no imprime el número serial en la base metálica de la empuñadura; dando como número de serie el que se encuentra impreso en la parte interna de la grúa, lado izquierdo parte interna donde cierra la grua y parte interna de la chapeta o tapa dee (sic) los mecanismos. El cual corresponde con el arma materia de análisis al número serial XXX m, siendo original de la casa fabricante”(55).

j. Copia auténtica del “Análisis instrumental para residuos de disparo por emisión atómica (plasma) o absorción atómica”, proferido por el Laboratorio de Química del Instituto de Medicina legal y Ciencias forenses, en cuyos resultados se determina:

“(…) para los residuos compatibles con los de disparo, representada por los elementos Plomo, Antimonio, Bario y Cobre (Pb, Sb, Ba, Cu), en las muestras tomadas a las manos dio como resultado positivo.

Se advierte al investigador que las muestras estaban embaladas en tubos no apropiados, lo cual resta confiabilidad a los resultados(56).

k. Copia auténtica del oficio de Cesación de Procedimiento 4 de 5 de abril de 1999 a favor del agente LEMD por el punible de homicidio en relación con hechos ocurridos en Cali el 23 de marzo de 1998(57).

l. Copia auténtica de la sentencia del Tribunal Superior Militar de 26 de julio de 1999 que en Consulta decide confirmar el proveído del Juzgado de Instancia de la Policía Metropolitana de Cali, mediante el cual, ante la inexistencia de mérito para convocar Consejo de Guerra contra el agente LEMD, así lo declara y en consecuencia cesa el procedimiento con los parámetros del artículo 655 del Código Penal Militar, por el delito de homicidio investigado(58).

3.2 Testimoniales.

1. Testimonio rendido por AM el 25 de septiembre de 2001 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, quien sobre los hechos relató lo siguiente(59)

“Preguntado: Sírvase decir a Tribunal si usted conoció al señor EA, en caso afirmativo desde cuándo lo conoció y por qué motivo. Contesto: Si yo conocí a EA desde que éramos muy pequeños, vivíamos en el mismo barrio Sucre de aquí de Cali ye n (sic) la misma casa, en ese tiempo vivíamos en ese barrio y ahí fue donde nos criamos. Preguntado: Sírvase decir al Tribunal por qué razón vivía usted en la misma casa donde vivía EA. Contesto: Nosotros pagábamos arriendo ahí, en la casa vivían varias familias y entre esas la mía. Preguntado: Sírvase decir al Tribunal todo lo que sepa y le conste en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el fallecimiento del señor EA. Contesto: Yo en ese momento me encontraba por los profesionales, que es una discoteca, comprando una papa rellena porque en ese tiempo estaba yo embarazada y entonces yo siempre compraba las papas allí porque eran muy ricas, cuando por la calle 21 con carrera 15 vi que EA iba atravesando la calle cuando un policía le disparó en dos ocasiones, el primer disparo él cayo boca abajo en el piso, el policía se acercó y le disparó otra vez por la espalda así boca abajo como estaba le disparó, al ratico llegó un poco de gente para llevarlo al hospital y los agentes no lo permitieron, mucho después llego una Patrulla que fue donde lo subieron a él, a golpes y a patadas lo subieron, se lo llevaron para el Hospital San Juan de Dios que fue donde falleció. Los médicos dicen que él falleció por falta de asistencia a tiempo. Preguntado: Sírvase decir porque dice usted que un Policía fue el que le disparó a EA cuando estaba atravesando la calle. Contesto: Porque el Policía estaba uniformado, se bajó de la moto y le disparó. Preguntado: Con el Policía que usted cita en respuesta anterior se encontraba otro uniformado. Contesto: Si señora eran dos, pero solo uno de ellos le disparó, era el arma que le dan a ellos para trabajar porque él la desenfundó, la tenía en la cintura. Preguntado: Sabe usted cuál la razón para que el Policía le hubiera disparado a EA. Contesto: No. Preguntado: Sabe usted el nombre del Policía que le disparó a EA. Contesto: Si cuando me acerqué a donde ellos estaban pude leerle el nombre en la camisa que decía “Méndez”(60).

2. Testimonio del señor CANO, portero de AT, rendido en el proceso penal seguido al agente LEMD, procesado por el delito de Homicidio, siendo ofendido EA, hechos ocurridos el 23 de marzo de 1998(61).

3. Testimonio del CP DRC, rendido en el proceso penal seguido al Agente LEMD, procesado por el delito de Homicidio, siendo ofendido EA, hechos ocurridos el 23 de marzo de 1998(62).

4. Testimonio de PAC González, rendido en el proceso penal seguido al agente LEMD, procesado por el delito de Homicidio, siendo ofendido EA, hechos ocurridos el 23 de marzo de 1998(63).

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional la muerte de EA ocurrida el 23 de marzo de 1998, como consecuencia de los disparos efectuados por miembros de la Policía Nacional, ocurrida en el momento en que el occiso presuntamente huía de la autoridad.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(64) de la responsabilidad del Estado(65) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(66) y de su patrimonio(67), sin distinguir su condición, situación e interés(68). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(69). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(70); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(71).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(72) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(73) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(74), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(75) y de 23 de agosto de 2012(76).

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(77).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(78).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(79).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(80). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(81), anormal(82) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(83).

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(84), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(85).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(86), según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(87). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(88).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(89). Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(90).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(91). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(92). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(93).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(94) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(95) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(96).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(97) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(98). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(99).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(100).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(101), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(102), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(103).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(104), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(105), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario- un específico título de imputación”(106).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(107) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver, no sin antes referirnos brevemente al punto particular del asunto que involucra la responsabilidad del Estado por daños causados a particulares por uso excesivo de la fuerza por parte de miembros de la Policía Nacional

6. Responsabilidad del Estado por daños causados a particulares por uso excesivo de la fuerza por parte de miembros de la Policía Nacional.

La Sala señala que en ejercicio del control de convencionalidad se encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los estados) y el derecho a la integridad física de la persona(108) como Derechos Humanos en la Convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(109) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó, en atención al riesgo que supone, una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción solo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y solo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley(110) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

En este mismo contexto, es del caso resaltar que además de la mencionada Declaración de Principios Básicos, en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos(111) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; de donde se destaca, de dicha normatividad, el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”(112), de donde se derivan como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea General(113).

Bajo esta misma línea nuestra Constitución Política – artículo 2º, establece dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para el logro de este objetivo se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, con relación a la Policía Nacional fue desarrollado en el artículo 218 superior, al contemplarla como:

“un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”

En este sentido, tenemos que el servicio de policía, es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue.

Siguiendo este desarrollo constitucional, encontramos la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, cuya función primordial es mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

Fue así como se denominó servicio de policía, a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural, que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional,(114) clasificándolo según su objeto en acciones de vigilancia y judiciales(115)-(116).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(117), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(118), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y solo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(119), es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.

Ahora bien, en relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de acción, concentrar su atención en aquellos individuos cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo(120), y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre(121) y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad(122), de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal.

Así pues, en desarrollo del servicio de vigilancia que le corresponde a la Policía Nacional, los miembros de la Institución cuentan con la posibilidad de hacer uso de los medios jurídicos y materiales que están a su alcance para lograr el fin perseguido, el cual se circunscribe a mantener el orden público dentro de todo el territorio nacional.

Definiendo como medios jurídicos aquellos que tienen como finalidad la prevención de la comisión de los delitos y las contravenciones previstas en la ley penal y en los códigos de policía, los cuales puede constar en reglamentos, permisos y órdenes(123) y como medios materiales aquellos con capacidad de reprimir la perturbación del orden público y sancionar a quien este infringiendo la ley, mediante el uso de la fuerza, la captura y/o el allanamiento(124).

En tratándose del uso de la fuerza, la autoridad tiene la facultad de hacer cumplir la orden dada por parte de un policía, obligando si es del caso, al ciudadano a cumplirla, pero en ningún supuesto de hecho se pueden emplear medios incompatibles con los principios humanitarios (CNP, art. 24), así lo señala el artículo 127 del Reglamento de Urbana y Rural para la Policía Nacional:

“Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo”. (CNP, art. 29).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

No obstante, el ejercicio legítimo de la función encomendada por la Constitución Política a la Policía Nacional, no se justifica el uso desproporcionado de los medios con los que cuentan los miembros de la institución, para hacer cumplir la ley y el ordenamiento jurídico, su actuar debe estar siempre precedido o enmarcado por el respeto a los derechos humanos, especialmente aquellos como la vida, la dignidad, la honra, entre otros.

Así las cosas, en pronunciamiento del 19 de octubre del 2011(125) la Subsección se refirió a los parámetros que deben tener en cuenta los miembros de las fuerzas armas en el uso de la fuerza estatal, señalando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado(126):

“74. El artículo 4.1 de la Convención estipula que “[n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión “arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en este y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores, [e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162).” (Negrillas fuera de texto)

Por otra parte, esta Corporación ha entendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación(127):

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n]o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (…) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”(128).

“Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 3 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta(129) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(130), según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(131).

“No hay que olvidar que, también en vigencia de la Constitución anterior, el Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Así en 1967 esta corporación judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente en contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace en la carrera 7ª con calle 13 en Bogotá:

“(…) En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(132) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

“De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del Título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes(133)).

“Si se trata del fundamento de los demás derechos(134), o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”(135), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales —se insiste— solo adquieren sentido si se garantiza la vida(136).

“A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida solo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial(137).

Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (Convención de Viena, art. 53).

“(…) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (138) (se subraya).

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el segundo protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996(139), el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2 CN y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción.

(…)

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º Constitucional —en perfecta armonía con el Preámbulo de la Carta— dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior(140) que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

“(…) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (CP, art. 5º), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.

“Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable —y por lo mismo inderogable— del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que:

“De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (CP, art. 1º)(141) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, solo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes.La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.

“En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (última ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -que no hipotética- para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden. 

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.” (Negrillas, subrayado y cursivas propias).

De lo anterior, se colige que cuando el uso de la fuerza traiga como consecuencia acabar con la vida de una persona, se hace necesario realizar un análisis de la conducta que trajo como resultado la muerte de un individuo, debiendo ser la fuerza el último recurso al cual debe acudir la autoridad pública para reprimir o repeler un delito o una agresión. Lo anterior, en razón a que el artículo 2º de la Carta Política, señala que en cabeza de las autoridades públicas está la protección de la vida, honra y bienes de todos los ciudadanos, incluso frente a aquellos que son catalogados como delincuentes.

Ahora bien, lo expuesto no constituye per se la responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en que se ponga fin a la vida de una persona, y por lo tanto haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, comoquiera que, dependiendo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el caso concreto, es posible que se acredite una causal eximente de responsabilidad que impida la imputación del daño al Estado, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso por parte del agente del Estado, hecho este que anularía lo pretendido en la demanda, habida cuenta que, cuando se juzga la responsabilidad de la administración pública, bajo el imperio del artículo 90 de la Carta Política, se requiere probar el daño y la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

En ese orden de ideas, la simple demostración del daño antijurídico no es suficiente para endilgar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues esta es condición necesaria más no determinante de la misma(142).

Así las cosas, a efectos de establecer sí en el presente caso se incurrió en una falla del servicio, por el uso desproporcionado de la fuerza pública, es imperativo precisar que el uso de la misma debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción fue adecuada.

7. Caso concreto.

Antes de iniciar el análisis del caso concreto, la Sala reitera que referirá solo aquellos puntos que fueron objeto de apelación en virtud del principio de la no reformatio in pejus.

En el plenario se encuentra demostrado el daño antijurídico causado a los demandantes, consistente en la muerte del joven EA acaecida el 23 de marzo de 1998, en la ciudad de Cali por un miembro de la Policía Nacional, tal y como consta en la copia auténtica del registro civil de defunción(143).

Ahora bien, con relación a la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada, vale la pena resaltar que este consiste en determinar si la actuación de la autoridad pública se enmarcó a lo preceptuado en la normatividad constitucional y legal que regula la prestación del servicio de policía, toda vez que, como se ha dicho, su desconocimiento implicaría efectuar la imputación en cabeza de la institución a título de falla del servicio. Lo anterior, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 6º constitucional sobre el principio de legalidad que rige la actuación de los servidores públicos, que los responsabilizó por infringir la Constitución o las leyes, ya sea mediante una acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

La Sala observa que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el día 23 de marzo de 1998 el joven EA se encontraba merodeando por el centro de la ciudad, en una zona muy comercial. El portero del establecimiento comercial “AT, señor CANO intuyó una conducta sospechosa en el joven y le pidió a la recepcionista PAC, informar a la Policía de tal situación, momentos después comparecen los agentes JSR y LEMD. Este último siguiendo las indicaciones de los testigos se disponen a perseguir a los presuntos sospechosos, intentan detener al señor EA, quién se niega a colaborar con la requisa y huye del lugar, según versión de los uniformados disparándoles a su humanidad. Posteriormente a estos hechos, los agentes proceden a llamar a una patrulla para trasladar al joven al Hospital San Juan de Dios, de la misma ciudad, donde finalmente muere.

Si bien, el informe policial de fecha 23 de marzo de 1998, del agente LEMD(144), ratificado por la declaración de su compañero JSR(145), explica que los hechos se dieron de la siguiente manera:

“(...) [S]iendo las 20:15 hrs. del día en curso, en la carrera 14 con calle 21 esquina, se traslado (sic) la patrulla IM-02 a constatar un caso de dos individuos sospechosos según linea (sic) telefónica a la Estación J (sic) de AE, uno de los sujetos de nombre EA, indocumentado, 17 años, profesión desconocida, residente en la calle XXX #XXX-XXX del Barrio Sucre, sin más datos. Quien desenfundó un arma de fuego y la accionó en contra de la patrulla, de inmediato se reaccionó en contra del sujeto repeliendo la agresión a la patrulla hiriendolo (sic) de donde fue trasladado al Hospital San Juan de Dios, el cual presenta dos impactos uno en el Torax (sic) y otro en la parte de la cadera lado derecho, el cual posteriormente Falleció (sic)”.

No nos permite esclarecer este documento que efectivamente el señor EA hubiera sido causante de algún reato, y mucho menos que en el momento de la huida a la requisa de los agentes hubiera disparado a los mismos. Sin embargo, los testigos afirman que el occiso era habitual del lugar y que ya había intentado robar a otras personas en días anteriores(146).

En igual sentido y obedeciendo a un análisis de la prueba en conjunto, debemos tener en cuenta, lo consignado en la necropsia, en la que se puede desvirtuar que los disparos del agente LEMD hayan sido por la espalda: puesto que si la “(…) Trayectoria: Postero-anterior, de izquierda a derecha, inferosuperior”(147), quiere significar que se le disparo de lado y no de espaldas y si el otro proyectil es parte de abajo, se confirma lo asegurado por el Agente Salazar, de que su compañero se agachó para defenderse y así se produjo efectivamente el segundo disparo.

Del mismo informe que del informe se deduce que la muerte de EA, fue ocasionada por los dos disparos que recibió en la zona abdominal(148). Sin embargo, solamente el testimonio de la señora AM parece apuntar a la inocencia del occiso mientras caminaba en dirección contraria de los agentes. Es importante aquí también resaltar como la misma testigo, afirma no saber la razón por la que el agente LEMD le disparó al señor EA y como su versión es la única en afirmar que los disparos fueron de espalda y por último que la espera de la patrulla en la cual se transportó al joven herido al Hospital San Juan de Dios fue mayor a 25 minutos, sin que permitieran a los curiosos auxiliar al muchacho y siendo este sujeto de golpes y puntapiés al subirlo al vehículo(149). Mientras que los testimonios restantes, contradicen su versión, por ejemplo la declaración del señor CANO manifiesta:

“Preguntado: Haga un relato de todo lo que sepa y le conste sobre unos hechos acaecidos el 230398 donde perdio (sic) la vida EA (sic). Contesto: Yo estaba trabajando en la portería de AE ubicado en la Cl. 21 #14-35 cuando note la presencia de dos individuos que tenían intenciones de robar en la calle entonces por el cotofono (sic) le dije a la recepcionista que llamara la Policia (sic) en efecto ella lo hizo y al rato llego (sic) la patrulla los muchachos ya se habían ubicado en la CR.15 cuando llego (sic) la Policia (sic) y ahi (sic) fue donde sucedieron los hechos, yo realmente no vi lo que pase (sic) porque yo quede (sic) tapado con la cuadra ya que ellos estaban en la CR: 15 solo me di cuenta cuando los muchachos salieron a correr, uno salio (sic) corriendo por la CL.21 hacia arriba y el otro por la CR.15 hacia la 19, que fue el que murio (sic) se escucharon los disparos y el muchacho cayo (sic) al piso, se formo (sic) un tumulto y los policias (sic) recogieron al muchacho mal herido y se lo llevaron”(150).

En sentido similar, el testimonio del C.P. DRC señala:

“Preguntado: Haga un relato de todo lo que sepa y le conste sobre los hechos acaecidos el dia 230398 donde resulto (sic) muerto el particular EA (sic). Contesto: Para ese dia (sic) nos enocntrabamos (sic) realizando el turno de la tarde de 13:00 a 21:00 horas a eso de las 20:15 o 20:20 horas mas (sic) o menos por intermedio de una llamada telefonica (sic) a la estación J (sic), se solicitaba una unidad para que conociera un caso de unos sujetos sospechosos por la Cr. 15 con Cl.21, donde informo (sic) el comandante de guardia J (sic) AG. Rodriguez Pereira Plutarco, donde el suscrito le manifestó que me trasladaba, momentos después reporto (sic) una patrulla conformada por los agentes M (sic) DL y SR (sic) J (sic), que ellos se dirijian (sic) a verificar el cao (sic) de los sospechosos , al llegar la patrulla al lugar de los hechos reporto de inmediato que dos individuos en los cuales uno de ellos había sacado un arma, respondiendole (sic) a ellos actuaron de inmediato logrando darle a uno de ellos y el otro huyendo con rumbo desconocido reportandome (sic) a la vez que me hiciera presente para llevar el sujeto herido de donde nos demoramos para llegar a dicho lugar, luego de escuchar el comunicado un lapso de 4 o 5 minutos ya que nos encontrábamos un poco retirados al llegar a dicho lugar, procedimos a levantar al sujeto herido y trasladarlo al centro asistencial más cercano, inclusive con la sirena prendida acostando via (sic) qiedando (sic) en el hospital san juan de dios en cirugía y diendo (sic) atendido es de anotar que dicha llamada se recibio (sic) de un amoblado cercano al lugar por parte de un empleado, en el momento no recuerdo el nombre de dicho lugar. Preguntado: Afirma un testigo que el occiso duro 25 minutos tirado en el piso mientras llegaba la patrulla a recogerlo, luego lo levantaron y lo tiraron como un perro al carro, que tiene que indicar. Contesto: Eso es falso ya que dicho sujeto herido se subió al vehículo en forma cuidadosa ysobre (sic) el tiempo tambien (sic) es falso, ya que tendriamos (sic) que estar demasiado retirados de ese sitio, y el tope maximo (sic) del lugar donde estábamos que era el parque de la alameda es de 5 minutos en vehículo, asi (sic) que es imposible que nos hubiéramos demorado tanto tiempo y si hubiese sido asi (sic) se habia (sic) embarcado un taxi o un vehículo particular en vista de tanta demora”(151).

Así las cosas, para la subsección es claro que si bien la muerte del señor EA, fue consecuencia de los disparos realizados por el agente de policía L (sic) LEMD, con su arma de dotación oficial, no lo es menos cierto que la actuación desplegada por la Policía Nacional se encuentra ajustada a los mandatos constitucionales y legales que rigen los procedimientos policiales, lo anterior por cuanto el artículo 127 del reglamento de vigilancia urbana y rural de la Policía Nacional - Resolución 9960 de 1992, la cual establece que “Todo aquel que incumpla una orden de policía podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla, pero en ningún caso se podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios. (CNP, art. 24). “Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo”. (CNP, art. 29). El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada”. (Negrillas y subrayado propios). Teniendo en cuenta que el occiso estaba armado y dispuesto a la fuga agredió a los policías.

En el presente caso, ante la imposibilidad de inmovilizar al individuo y en vista del peligro que podía representar para la vida de los policías, el uso del arma de dotación oficial se justifica en la medida que sirve para repeler la agresión aunque las circunstancias hayan provocado tan lamentable desenlace.

En la actuación desplegada, teniendo en cuenta que la autoridad de Policía tiene la potestad para emplear y escoger los medios que considere más eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos(152), en el caso sub judice compartimos la posición del Tribunal de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda al verificarse la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de la responsabilidad del Estado de acuerdo con las consideraciones siguientes.

8. La ausencia de la falla del falla (sic) servicio.

Tal como se manifestó anteriormente, el acervo probatorio relacionado da cuenta de que el día 23 de marzo de 1999, en la ciudad de Cali, el señor EA murió como consecuencia de dos disparos que le propinó el agente de policía, LEMD, mientras estos se encontraba en servicio activo y utilizando para ello el arma de fuego que les había sido suministrada como parte de su dotación.

Ahora bien, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el referido daño por cuya indemnización se reclama, a partir del examen detallado de los medios probatorios es posible concluir que el mismo acaeció en cumplimiento de un deber legal de los uniformados, con las consecuencias ya conocidas. Es esto lo que induce a que la Sala, más allá de la causalidad como fundamento, a construir como precedente la necesidad de hacer tanto un análisis fáctico, como un análisis empírico que permita dilucidar con un juicio de valor la posibilidad de imputar o atribuir la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la administración pública demandada(153), de manera que el análisis no solo se remita a la discusión de la carga de prueba, sino a la necesidad valorar conjuntamente los elementos fácticos, jurídicos, probatorios y filosóficos que permitan dilucidar el título de imputación aplicable al caso en concreto.

Ciertamente, el relato de los hechos consignado tanto en los informes de policía como en la declaración injurada del agente LEMD resultan coherentes entre sí y se encuentra corroborado con las demás probanzas del proceso, en el siguiente sentido:

Ante la denuncia telefónica del día 23 de marzo de 1998 de la empleada de AE, los agentes LEMD y JSR proceden a perseguir a los posibles sospechosos y cuando el Agente LEMD, intenta realizar una requisa al occiso, este se da a la huida disparándole al uniformado. En desarrollo de los hechos, el Agente repele la agresión disparando a su vez y causándole heridas en la parte abdominal. Posteriormente, el joven herido es trasladado en una patrulla de la Policía al Hospital San Juan de Dios de la ciudad de Cali, donde fallece.

Así las cosas, el acervo probatorio obrante en el expediente no deja a la Sala duda alguna en torno a que la actuación desplegada por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos y el daño irrogado al mencionado actor existe relación de causalidad(154)—comoquiera que, la actividad exhibida por los agentes de la Policía Nacional con ocasión de los hechos que dieron lugar a la muerte de EA efectivamente tuvieron incidencia en la producción del mencionado daño. Sin embargo, no es menos cierto que los mismos desde el punto de vista jurídico estos sean imputables a la Administración actuante, como lo alega el apoderado de la parte demandante, toda vez que los actos desplegados no están por fuera del marco legal en este tipo de actuaciones y evidentemente por cuanto no se probó la falla en la prestación del servicio por parte de esa entidad y no se estructuró la causalidad que la parte actora alegó entre aquélla y el daño no hay lugar a que surja la responsabilidad del Estado en el presente caso.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 14 de noviembre de 2003, pero de acuerdo con las consideraciones hechas en el presente fallo.

9. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 14 de noviembre de 2003.

2. SIN CONDENA en costas.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

27 Folios 6 a 26 cdno. 2.

28 En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

29 López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil – Tomo 3 – Pruebas, 2ª Edición 2008. Dupré Editores, pág. 181.

30 Obra en cita, pág. 182.

31 En el sistema de la libre convicción solo se exige certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho.

32 En este sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez solo aplica la ley sin que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador

33 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

34 Folio 3 cdno. 1.

35 Folio 5 cdno. 1.

36 Folio 11 cdno.1.

37 Folio 8 cdno. 1.

38 Folio 12 cdno. 1.

39 Folio 10 cdno. 1.

40 Folio 13 cdno. 1.

41 Folio 11 y reverso cdno.1.

42 Folios 54 y 55 cdno. 2

43 Folio 54 y reverso cdno. 2.

44 Folios 70 a 274 cdno. 2.

45 Folio 70 cdno. 2.

46 Folios 72 y 73 cdno. 2.

47 Folio 79 cdno. 2.

48 Folios 81 y 82.

49 Folio 84 cdno. 2.

50 Folio 84 cdno. 2.

51 Folio 85 y 86 cdno. 2.

52 Folio 136 cdno. 2.

53 Folios 134 a 136 cdno. 2.

54 Folio 140 y 141 cdno. 2.

55 Folios 159 a 165 cdno. 2.

56 Folio 180 y 181 cdno. 2.

57 Folios 240 a 252 cdno. 2.

58 Folios 261 a 268 cdno. 2.

59 Folios 56 a 62 cdno. 2.

60 Folio 57 cdno. 2.

61 Folios 104 y 105 cdno. 2.

62 Folios 142 y 143 cdno. 2.

63 Folios 150 y 151 cdno. 2.

64 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

65 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

66 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p.308.

67 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

68 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

69 Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

70 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

71 Mir Puigpelat, ob., cit., p.120-121.

72 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

73 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

74 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

75 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente: 21515. MP: Hernán Andrade Rincón.

76 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente: 23492. MP: Hernán Andrade Rincón.

77 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

78 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

79 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

80 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

81 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

82 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

83 Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

84 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sanchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

85 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

86 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

87 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

88 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pág. 6 y 7.

89 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, p.77 ss.

90 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

91 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

92 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (…) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170.

93 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

94 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

95 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

96 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(…) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “(…) no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág.430.

97 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

98 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

99 “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo— prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

100 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

101 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

102 Mir Puigpelat, ob., cit., p.204.

103 “el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, ob., cit., p.308.

104 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, expediente: 23492.

105 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. Ob., cit., p.311.

106 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515 y 23 de agosto de 2012, expediente: 24392.

107 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, pág.307.

108 Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral

109 Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la Comisión al respecto:
39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

110 Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de dicha declaración los principios 9º y 10º que establecen lo siguiente:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.”

111 Es de resaltar el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló: “13.2 Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.
13.3 Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6º (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo 70, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1)”.

112 Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

113 Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal: “Comentario: a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

114 Artículo 34, Resolución 9969/1992 – Policía Nacional.

115 Artículo 35 ibídem.

116 Es necesario diferenciar la policía administrativa de la policía judicial; la primera está encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido, y la segunda está encargada de colaborar con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La distinción entre ambas policías es importante no solo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se fundamenta algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido.

117 Artículo 1º ibídem.

118 Artículo 2º ibídem.

119 Artículo 23 ibídem.

120 Artículo 38 ibídem.

121 Artículo 39 ibídem.

122 Artículo 47 ibídem.

123 Artículo 124 Reglamento de Vigilancia Urbana Rural de 1992.

124 Artículo 126 Reglamento de Vigilancia Urbana Rural de 1992.

125 Consejo de Estado. Exp.19803. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Posición que constituye reiteración de los siguientes procesos Exp. 20193, 21244, 22549, 22804 y 22858.

126 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), sentencia Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

127 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

128 Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

129 A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 16 de mayo de 1974, MP Luis Sarmiento Buitrago.

130 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 30 de octubre de 1978, MP Luis Carlos Sáchica Aponte.

131 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 4 de agosto de 1981, MP Mario Latorre Rueda.

132 Vergés Ramírez, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pág. 197 y ss.

133 En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la CN de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

134 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

135 Tribunal constitucional español, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º

136 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Sentencia de 19 de septiembre de 1999.

137 Vid. Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y ss. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

138 Vid. Naciones Unidas, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, 1991, págs. 84 y ss y 110 y ss.

139 Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.

140 Cfr. Corte constitucional, Sentencias C 013 de 1997, MP Hernández Galindo y C 239 de 1997, MP Gaviria.

141 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (CP, art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

142 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 17318.

143 Folio 5 cdno. 1.

144 Folio 84 cdno. 2.

145 Folios 85 y 86 cdno. 2.

146 Folio 105 cdno. 2.

147 Folio 54 reverso cdno. 2.

148 Folios 54 y 55 cdno. 2.

149 Folios 57 y 58 cdno. 2.

150 Folio 104 cdno. 2.

151 Folios 142 y 143 cdno. 2.

152 Artículo 104 ibídem.

153 En su precedente la Sala ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.
“En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del derecho de daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Exp. 17.145, del 20 de mayo del mismo año, Exp. 17.405 y del 19 de agosto de 2009, Exp. 17.502, entre otras.

154 Respecto de la causalidad como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que hoy se analiza, la Sala ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.
“En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del derecho de daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Exp. 17.145, del 20 de mayo del mismo año, Exp. 17.405 y del 19 de agosto de 2009, Exp. 17.502, entre otras.