Sentencia 1998-01473 de septiembre 16 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Rad.: 50002326000 1998-01473 01

Exp.: 25.253

Actor: Consorcio Guillermo Cubillos Tinoco – Excavaciones Bogotá y Cía. Ltda.

Demandado: Gobernación de Cundinamarca

Ref.: Acción contractual

Bogotá, D.C., septiembre dieciséis de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para desatar el presente conflicto judicial la Sala analizará los siguientes aspectos: a) la competencia del Consejo de Estado; b) Cuestiones previas: la legitimación en la causa de las partes y el objeto del recurso de apelación y, c) las pruebas recaudadas y su valor probatorio; d) el asunto sometido a examen.

1. Competencia.

Dado que el litigio del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad se originó en un contrato estatal(19), esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(20) de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, y, por tanto, al haberse adoptado un criterio orgánico en la ley, serán considerados contratos estatales todos aquellos que celebren las entidades que gocen de esa misma naturaleza. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(21). (negrilla fuera del texto)

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, como lo es en este caso el Departamento de Cundinamarca, por contera habrá de concluirse que los contratos que el mismo celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable(22).

Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 2º, preceptuó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Adicionalmente se señala que esta corporación es competente en segunda instancia, en tanto la pretensión mayor ascendió a la suma de ochocientos cuarenta y nueve millones seiscientos cuarenta y ocho mil doscientos noventa y nueve pesos con cincuenta centavos ($849’648.299.50), suma que para la fecha de la presentación de la demanda resulta ser superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $18’850.000 (D. 597/88).

2. Cuestiones previas.

2.1. La parte demandante.

En el presente caso la demanda fue presentada por el señor Guillermo Cubillos Tinoco, a través de apoderado judicial, en calidad de representante del Consorcio Guillermo Cubillos Tinoco – Excavaciones Bogotá y Cía. Ltda., y a nombre de este Consorcio.

Con independencia de los debates existentes respecto de la capacidad procesal de los consorcios, se tiene que la Sección Tercera de esta corporación ha venido sosteniendo desde tiempo atrás que hay lugar a predicar la configuración de un litisconsorcio necesario respecto de los consorcios y de las uniones temporales, en tanto éstos no tienen la calidad de personas jurídicas, de tal manera que el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que hubieren intervenido en la relación contractual(23).

También ha sostenido la Sala que si bien los consorcios y las uniones temporales carecen de capacidad procesal, sus miembros, a través de mandato, bien pueden otorgar a su representante poder para representarlos para todos los efectos. Así discurrió sobre este tópico:

“Por consiguiente, cabe precisar que aun cuando no es posible reconocer que los consorcios y uniones temporales tienen capacidad procesal, ello no es óbice para que en el propio documento de constitución del consorcio o de unión temporal o en otro independiente a éste se confiera al representante del consorcio o unión temporal el mandato especial de representarlos judicialmente, mediante el otorgamiento de precisas o amplias facultades que impliquen interponer las acciones judiciales correspondientes y representar a los integrantes en juicio en las controversias que se susciten a propósito de la presentación, adjudicación, celebración y ejecución del contrato estatal; es decir, nada obsta para que en el documento consorcial o de unión se consignen facultades al representante para todas las actuaciones extrajudiciales o judiciales que giren en torno del contrato”(24).

En la providencia acabada de citar, se dejó sentado que en el documento de constitución de la Unión Temporal se expresó que la representación lo sería “para todos los efectos legales”, por lo cual entendió que éste podía ejercer la representación tanto ante la Administración como ante la Jurisdicción. En efecto, expresó lo siguiente:

“Bajo la anterior orientación jurídica, la Sala observa que, precisamente, la situación descrita fue la que se presentó en este caso, dado que a folios 592 a 594 del cuaderno principal obra copia auténtica del documento de conformación de la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos UT-ARU en el que sus integrantes manifiestan en el mandato conferido sin restricción de ninguna índole y en forma amplia que designan ‘...como representante de la Unión Temporal para todos los efectos legales al Señor Luis Eduardo Gonzalez...’ (resalta la Sala), quien en tal condición constituyó mediante memorial apoderado judicial para la defensa de los intereses de los miembros de la Unión Temporal en el presente proceso, en el que por vía de acción popular se discute el contrato del cual es ésta parte y que se encontraba en ejecución al momento de interponer aquella, por lo que habrá de entenderse para los efectos judiciales que los mismos se encuentran debidamente representados en el sub lite. (...).

“Norma que traída al caso permite colegir que en el mandato respecto de este negocio en particular se encuentra la facultad de representación judicial, por los términos del acto jurídico en que le fue confiado al mandatario. En efecto, para la Sala la expresión “...para todos los efectos legales...”, utilizada por los miembros de la Unión Temporal, está indicando que por voluntad de los contrayentes de ese negocio jurídico de colaboración (C.C., arts. 1618 y ss.), la representación de los mismos en relación con los intereses del contrato en los ámbitos judicial o extrajudicial recae en el señor “Luis Eduardo Gonzalez”, dado que esas son las dos esferas “legales” en las que se desenvuelve el contrato en el mundo jurídico”(25).

En este caso, el señor Guillermo Cubillos Tinoco fue nombrado como su representante por los miembros del consorcio, mediante documento que se aportó a la licitación y del cual se extrae el siguiente aparte:

“4. El representante legal del consorcio es: Guillermo Cubillos Tinoco, identificado con c.c. 80.353.135 de Madrid (Cund.) quien está expresamente facultado para firmar y representar la propuesta y en caso de salir favorecido con la adjudicación, para firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueran necesarias al respecto,con amplias y suficientes facultades”. (negrilla añadidas)

Si bien para el ponente de esta providencia los consorcios y las uniones temporales pueden comparecer a través de sus representantes, por disposición del propio legislador, al margen de la discusión que sobre el tema se presenta en la Sala de Sección y, desde luego, respetando la posición mayoritaria de aquella Sala, se encuentra que, en este caso concreto, el representante recibió amplias y suficientes facultades y fue autorizado por los miembros del consorcio para tomar todas las determinaciones que fueran necesarias respecto del contrato; así pues, interpreta la Sala que dentro de esas determinaciones relacionadas con el contrato suscrito, perfectamente cabe aquella de demandar a la entidad contratante, en razón de lo cual, en el caso sub examine no se presenta una indebida representación de los integrantes del consorcio, por lo cual, no se advierte causal alguna de nulidad procesal —CPC, art. 140— que inhiba a la Sala de estudiar y decidir de fondo el sub lite.

2.2. La legitimación en la causa de la parte demandada.

La parte actora, además de solicitar la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la entidad contratante declaró el incumplimiento del contrato SOP-16-95 y su adicional A.SOP-02-96 y de aquella por medio de la cual los liquidó de forma unilateral, pretendió con la demanda la declaratoria de incumplimiento de la “Gobernación de Cundinamarca”.

Además de que interpuso demanda de reconvención en contra del consorcio demandante, el departamento de Cundinamarca contestó la demanda y durante el proceso se asumió como parte.

Según se expresó, la entidad demandada, mediante el escrito contentivo de los alegatos de conclusión presentado en esta instancia, sostuvo que dentro de este proceso se le endilgó responsabilidad a la gobernación de Cundinamarca y no al departamento de Cundinamarca, por lo cual debía proferirse un fallo inhibitorio, dado que el centro de imputación jurídica, como parte del contrato, era el departamento de Cundinamarca y no la gobernación.

En efecto, el contrato ahora cuestionado se celebró entre el departamento de Cundinamarca y el consorcio demandante, lo que, en principio, conllevaría a la negación de las pretensiones por falta de legitimación en la causa, tanto material como procesal, de la gobernación de Cundinamarca; sin embargo, como se desprende de las diversas actuaciones surtidas por el departamento de Cundinamarca a lo largo del proceso, esta entidad entendió que ella era la demandada y como tal se comportó.

Así pues, para la Sala resulta claro que, en este caso, la demanda se dirigió en contra del departamento de Cundinamarca y por ello no resulta de recibo el argumento expuesto por la entidad en el último momento, a través del escrito contentivo de los alegatos de conclusión presentados en esta instancia, el que resulta contrario a las actuaciones surtidas por la propia entidad a lo largo del proceso y considera la Sala que su acatamiento podría constituirse en una denegación de justicia que resultaría contraria a las prescripciones de la Carta Política.

2.3. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que el recurso de apelación formulado por la parte actora contra el fallo de primera instancia se encuentra dirigido a cuestionar la decisión del a quo, en tanto consideró que este no tuvo en cuenta las circunstancias que dieron origen al desequilibrio económico, técnico y financiero del contrato, las cuales no resultaban imputables al consorcio contratista.

En relación con la liquidación unilateral sostuvo que el contrato SOP-16-95 y su adicional ASOP-02-96 aún no se habían liquidado, por lo cual requieren de liquidación judicial, en la cual se hagan los reconocimientos a los cuales tiene derecho la contratista, según lo probado en el proceso.

Este último argumento planteado en el recurso de apelación no se expuso en la demanda, en la cual se pidió, entre otras pretensiones, la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual se liquidó el contrato, así pues, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno.

Conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los aspectos que se plantean ante la segunda instancia.

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia.

Esta Sección ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, como se expresa en el siguiente pronunciamiento:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(26).

3. Las pruebas aportadas al proceso.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas(27):

• Documentos contentivos del procedimiento administrativo de selección(28).

• Acuerdo mediante el cual se conformó el consorcio Guillermo Cubillos Tinoco Excavaciones y Cía. Ltda.(29).

• Propuesta presentada por el consorcio Guillermo Cubillos Tinoco - Excavaciones y Cía. Ltda(30).

• Resolución 395 de 31 de agosto de 1995 mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública SOP-14-95(31).

• Certificación de la aprobación de las garantías del contrato SOP-16-95 por parte del Departamento de Cundinamarca(32).

• Contrato de obra SOP-16-95(33).

• Acta de iniciación de obra del contrato SOP-16-95 de fecha 7 de noviembre de 1995(34).

• Contrato adicional ASOP-02-96 de 22 de abril de 1996(35).

• Acta de comparecencia y requerimiento al contratista para que cumpla con la ejecución del contrato de fecha 8 de mayo de 1996(36).

• Acuerdo bilateral de prórroga de la cláusula quinta del contrato SOP-16-95 de fecha 13 de mayo de 1996(37).

• Solicitud del consorcio a la demandada de que le sean reconocidas y pagadas las sumas adeudadas en razón del desequilibrio económico del contrato(38).

• Acta 1 de suspensión temporal del contrato SOP-16-95 y ampliación de su vigencia, de 18 de junio de 1996(39).

• Constancia de reunión realizada por las partes y la interventoría del contrato, en la cual se estudió la posibilidad de liquidar el contrato suscrito, en virtud de las pocas condiciones económicas y la baja capacidad operativa de la firma contratista(40).

• Oficio 787 de 12 de noviembre de 1996 emanado del Secretario de Vías del departamento de Cundinamarca y dirigido al representante del consorcio, a través del cual le negó la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato(41).

• Resolución 1831 de 12 de noviembre de 1996, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contratista y se impuso una multa(42).

• Recurso de reposición contra la Resolución 1831 de 12 de noviembre 1996, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contratista y se impuso una multa(43).

• Resolución 221 de 21 de febrero de 1997, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 1831 de 12 de noviembre de 1996(44).

• Edicto de notificación de la Resolución 221 de 21 de febrero de 1997(45).

• Resolución 2396 de 13 de noviembre de 1997, emanada del Gobernador de Cundinamarca, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato SOP-16-95(46).

• Informe del estado de la obra elaborado por la interventoría del contrato, de fecha 9 de enero de 1997, en el que expresó que ésta había sido abandonada por el contratista desde el 18 de agosto de 1996(47).

• Constancia de la no asistencia del representante legal del consorcio para suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato SOP-16-95 de fecha 13 de mayo de 1997(48).

• Poder otorgado por el Representante del consorcio Guillermo Cubillos Tinoco Excavaciones Bogotá y Cía. Ltda.(49).

3.4. Prueba testimonial.

El Tribunal Administrativo a quo, recibió los testimonios de los señores Helver Parra Rodríguez, Milton Hugo Garzón y Alberto Arias Salazar(50).

3.5. Prueba pericial:

Dictamen pericial rendido por los peritos Hernán Hermida Izquierdo y Hermes García Blanco(51).

4. El asunto sometido a examen.

4.1. Los fundamentos de derecho de las pretensiones.

Como se ha mencionado, en el presente caso se solicitó la nulidad de las resoluciones 1831, del 12 de noviembre de 1996 y 221 del 21 de febrero de 1997, mediante las cuales se declaró y se confirmó, respectivamente, la declaratoria de incumplimiento de los contratos SOP.16.95 y A SOP.02.96; también se pidió la declaratoria de nulidad de la resoluciones 2396, por medio de la cual la entidad liquidó unilateralmente los mencionados contratos; adicionalmente solicitó la declaratoria de incumplimiento de la entidad y la respectiva indemnización de perjuicios.

En cuanto a las pretensiones relativas a la anulación de los actos administrativos demandados, resultaba imperativa la necesidad de citar por parte del demandante, en su escrito de demanda, tanto las normas que consideraba violadas como el concepto de su violación, de conformidad con los dictados del numeral 4 del artículo 37 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda.

Respecto de la necesidad de indicar las normas violadas y concretar el concepto de la violación, la doctrina ha expresado lo siguiente:

“[en] el actual código administrativo (adoptado mediante el D. 1/84), (...) empezó a distinguirse la fundamentación jurídica en función de la clase de acción intentada; o sea, en las de impugnación o de reclamación. Esto se desprende del num. 4 del art. 137 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra dice:

“Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

(...).

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”. (negrillas fuera del texto)

Como se infiere de esta norma, de ella se extraen las dos perspectivas mencionadas y esa fue la intención del legislador. En primer término, hace la apertura hacia el postulado iura novit curia de aplicación general para todas las acciones contencioso administrativas de reclamación; y en segundo, la regla de justicia rogada para las dos impugnaciones de actos administrativos; con la obligatoriedad para éstas de la cita de las normas infringidas y del concepto de violación, como presupuesto condicionante de la competencia funcional del juzgador.

(...).

(...) hoy sigue vigente la exigencia de la cita de la normatividad que se estima infringida, con el concepto de violación correspondiente, como requisito de toda demanda en la cual esté involucrado un acto administrativo cuya nulidad se pretende, sea de carácter general o particular; ya que el actor, so pena del rechazo de la misma, deberá someterse al formalismo de la ley, lo que en el fondo se traducirá en un fallo de “legalidad restringida”, circunscrito a lo que el actor voluntariamente enunció en su demanda. Se habla de “legalidad restringida”, concepto no querido por el legislador, y que no armoniza con la filosofía que debe orientar en un Estado de derecho el ejercicio de las acciones públicas; en las que se busca primordialmente el mantenimiento del orden jurídico abstracto y no la satisfacción de intereses particulares.

(...).

Con todo, se observa que el rigor que se da frente a las acciones que giran en torno a los actos administrativos se quiebra en el actual código en relación con las demandas propias de las acciones de reclamación, puesto que en éstas el requisito “fundamentación jurídica” se cumplirá simplemente “indicando los fundamentos de derecho de las pretensiones”, sin ningún formalismo especial.

En otras palabras, en estas acciones, v. gr. las de reparación directa, algunas contractuales, las de repetición y las de rango constitucional (tutela, cumplimiento, populares, de grupo, desinvestidura de congresistas), como señala la doctrina, ese requisito no difiere del exigido en el código de procedimiento civil para las controversias que se siguen ante la justicia ordinaria (CPC, art. 75 ord. 7); en el cual, tal como sucede con el enunciado inicial del num. 4 del art. 137 del Código Contencioso Administrativo, (los fundamentos de derecho de las pretensiones), ha dicho que basta que el actor haga la explicación de sus razones jurídicas, con cierta libertad, apoyado en citas de la doctrina o de la jurisprudencia, en el enunciado simple de la ley, o en conceptos de juristas especializados, etc. para que se tenga como satisfecho dicho requisito.

Aunque parezca un poco exagerado, en la fundamentación jurídica de estas demandas, como las que se ventilan ante la jurisdicción civil, tiene mayor importancia la formulación misma de los hechos que hace el actor, que la normatividad que quiere éste que se le aplique. Porque en estas acciones el juez aplicará el derecho en función de los hechos debidamente probados que lo permiten. Al fin de cuentas, aquí juega el principio iura novit curia, según el cual el juez conoce la ley vigente y deberá aplicarla así no haya sido invocada por la parte demandante en el libelo. Por eso se entiende también que en estas mismas acciones el juez maneje, implícitamente, el postulado: “Dadme los hechos que yo os daré el derecho”. Frente a estas demandas de reclamación, la cosa juzgada, como se verá luego, también es similar a la que se da frente a las sentencias de la justicia ordinaria”(52).

La jurisprudencia de la Sala se ha referido al tema en los términos que in extensum se transcriben a continuación, dada la pertinencia de incluir el concepto de violación en los casos en que se requiere demandar la nulidad de los actos:

“I. La acción intentada. Es claro que la acción que se ejerció con los propósitos definidos en las pretensiones es de naturaleza contractual, es decir, de aquellos que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; se constata, igualmente, que, en la demanda, se acumularon dos clases de pretensiones, perfectamente acumulables, a saber: Las dos primeras tendientes a dejar sin validez las resoluciones 17422/91 y 3017/92, expedidas por el Director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por cuya virtud se declaró el incumplimiento del contrato 7189 que tenía celebrado con la Sociedad demandante, se ordenó su liquidación y se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (pretensión primera) y a que se declarase que la actora no estaba en la obligación de hacer pago alguno en razón de dicha cláusula o a que se ordenase la devolución de cuanto hubiere pagado por ese concepto (pretensión segunda).

Las dos siguientes persiguen que se declare la responsabilidad del Fondo Aeronáutico Nacional en cuanto, al no contar con las obras preliminares necesarias, el contratista debió prolongar la ejecución de la obra en 9.1/2 meses (pretensión tercera), circunstancia que supuso sobrecostos que está reclamando en la demanda (pretensión cuarta).

Es importante precisar los dos bloques de pretensiones por cuanto obedecen a causas distintas: las dos primeras se originan en un acto administrativo unilateral de naturaleza contractual mientras que las dos últimas tienen su fuente en hechos que la demandante imputa al demandado.

Ese motivo —en cuanto a la demanda concierne— determina que la exigencia del ordinal cuarto del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se cumpla de manera diferente, según que la pretensión tenga origen en actos administrativos o en hechos de las partes.

En efecto, si las pretensiones toman como fundamento los hechos de las partes, la carga procesal del actor quedará satisfecha con la simple invocación de los fundamentos de derecho, pues, en esta materia tiene pleno vigor el principio conocido como iura novit curia, según el cual, es deber del juez la aplicación de las normas que corresponda para los hechos que le presentan las partes y que se prueban en el proceso.

Más exigente es la tarea del demandante cuando de la impugnación de actos administrativos unilaterales, se trata.

En ese evento deberá indicar las normas que estima violadas y el concepto de su violación, exigencia que se estima normal si se considera que el juez administrativo, en principio, no ejerce un control general de legalidad del acto administrativo institución que, por lo demás, está revestida de ciertos privilegios tales como las presunciones de legalidad y de veracidad que, si bien son desvirtuables, dicha tarea corresponde al actor para lo cual debe establecer las normas con las cuales desea que el juez confronte el acto cuestionado y las razones de incompatibilidad que encuentra entre los extremos a compararse.

Este marco conceptual previo resulta indispensable para la solución de este caso, por cuanto en el sub lite, la sociedad actora desistió de las pretensiones tercera y cuarta, razón por la cual el proceso quedó reducido a la petición de nulidad de las resoluciones 17422 del 27 de septiembre de 1991 y 3017 del 31 de marzo de 1992, por medio de las cuales el Director del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil declaró el incumplimiento del contrato 7189 de 1990 suscrito entre las partes e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y a los restablecimientos solicitados por el actor según quedó descrito antes para las pretensiones primera y segunda.

II. Tal ocurrencia significó que la pretensión se concretó a la impugnación de un acto administrativo contractual con la reparación o restablecimiento consiguiente.

Lo dicho no desvirtúa por supuesto, la naturaleza de la acción intentada, pues, como de tiempo atrás, lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia nacionales, la acción procedente frente a los actos contractuales, que se expiden con posterioridad a la celebración del contrato, es la contractual prevista por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

La misma concepción fue acogida por la Ley 80 de 1993 (art. 77) y por la Ley 446 de 1998 (art. 32).

“Sin embargo, la circunstancia de que el acto administrativo impugnado tenga carácter contractual y que la acción incoada revista idéntica naturaleza no significa que resulte inaplicable la exigencia contenida en el ordinal 4º del art. 137 del Código Contencioso Administrativo. que prescribe:

‘ART. 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda... contendrá:

‘4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación’.

“III. Obsérvese que, en cuanto a esta providencia interesa, la disposición contiene dos partes perfectamente definidas como se dejó establecido al comienzo de estas consideraciones.

La primera, vale decir, la atinente a ‘los fundamentos de derecho de las pretensiones’, es una exigencia genérica que cumple el actor con la simple mención de los mismos pues, por virtud de la aplicación del Iura novit curia, será el juez el encargado de proveer el derecho aplicable.

Este precepto tiene cabida cuando quiera que, con las pretensiones, no se impugnan actos administrativos unilaterales porque, de ser así, será menester que el actor determine las normas que, estima violadas y el concepto de violación, razones estas con las cuales cree que puede desvirtuar las pretensiones de legalidad y veracidad que amparan el acto.

(...).

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que, entratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente(53).

Se hacen estas precisiones, porque en el sub examine, la demandante afirma que se transgredieron los artículos 6º de la Ley 19 de 1982, 20 y 21 del Decreto 222 de 1983, normas que hacían referencia a la modificación de los contratos en razón del interés público, su modificación unilateral y el desistimiento de los mismos. Es claro que estas disposiciones, tal y como lo advierte el juez de primera instancia, constituían fundamento de derecho suficiente de las pretensiones tercera y cuarta, relacionadas con el reconocimiento del sobrecosto por mayor permanencia en la obra, de las cuales desistió el actor, pero jamás de las peticiones primera y segunda (relativas a la nulidad de los actos acusados), que, de esta manera, quedaron sin fundamento de derecho, pues las disposiciones arriba mencionadas nada tienen que ver con la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que motivó los actos acusados.

(...).

Como lo advierte el tribunal, ‘el fallador carece de elementos de juicio que le permitan confrontar el acto con las disposiciones legales pertinentes para establecer así la posible violación de las mismas que desvirtúe la presunción de legalidad, lo cual conduce a un fallo inhibitorio, por encontrarse probada la excepción de ineptitud formal de la demanda’.

Más aún: de no haberse operado el desistimiento de las pretensiones tercera y cuarta, es decir, si, en este momento final del proceso, debiera el fallador pronunciarse sobre la totalidad de la demanda, no hay duda de que debería resolver en el fondo dichas pretensiones porque, respecto de ellas, se cumplía plenamente la exigencia procesal indicada, pero abstenerse de hacerlo respecto de las dos primeras dado que el juzgador nunca pudo saber del porqué de la impugnación”(54). (negrillas por fuera del original)

La jurisprudencia de la corporación se ha pronunciado acerca de la importancia de hacer expreso el concepto de violación de los actos administrativos demandados, como un mecanismo para preservar los principios de congruencia, de defensa y de contradicción:

“A pesar de que también se impugnaron las demás normas del acto acusado la Sala no las analizará, en la medida en que no se explicó el concepto de su violación. No puede el juzgador —sin infringir sus competencias— entrar a evaluar la eventual violación de normas superiores que no fueron indicadas como violadas junto con su respectivo concepto de violación, tal y como lo ordena el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

La disposición en cita debe tomarse conjuntamente con el principio de congruencia previsto en el artículo 170 eiusdem y desarrollo del principio general del derecho procesal de consonancia(55), contenido en artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, por cuya virtud, la decisión final del juzgador debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, pues en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma(56).

El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo a cuyo tenor ‘[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación’ prevé sin duda un presupuesto formal de la demanda, exigencia normativa que, como ha señalado la jurisprudencia, al mismo tiempo demarca para el demandado el terreno de su defensa y delimita los estrictos y precisos términos del problema jurídico puesto en conocimiento del juzgador y, por ende, el campo de decisión del mismo(57).

(...).

“Por manera que en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador —tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia— requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado. En otras palabras, el fallador está impedido para estudiar temas y para pronunciarse sobre puntos que no fueron planteados y sustentados por el actor, en el escrito de demanda(58).

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados.

O lo que es igual, la demanda demarca el debate judicial y-por contera-el juez no está facultado para estudiar preceptos diferentes de aquellos que se adujeron en la demanda, de no ser así, ha dicho la jurisprudencia ‘se violaría el derecho constitucional de defensa y contradicción que ampara a todo demandado, al resolver el conflicto con base en un punto de derecho que no fue invocado ni debatido’(59).

De cuanto antecede se concluye que la Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo en torno de los demás preceptos del decreto acusado y por lo mismo se inhibirá parcialmente por inepta demanda(60)”.

En el texto de la demanda de la cual se ocupa la Sala en esta oportunidad se observa una relación de normas que la parte actora consideró vulneradas, todas ellas relacionadas con la declaratoria de incumplimiento, sin que se hubiere hecho expreso el concepto de violación y en cuanto a la Resolución 2396 de noviembre 13 de 1997, por medio de la cual la entidad liquidó unilateralmente los contratos, además de que no se indicaron las normas que se habrían vulnerado, tampoco se expresó concepto alguno de violación.

Así pues, aunque se lograren deducir cargos de ilegalidad respecto de los actos administrativos contentivos de la declaratoria de incumplimiento, como lo hizo el Tribunal Administrativo a quo, se encuentra que la legalidad del acto administrativo por medio del cual los contratos celebrados fueron liquidados de manera unilateral, se mantiene incólume, sin que resulte legalmente posible entrar a revisar las reclamaciones solicitadas por el actor, por cuanto la validez de las decisiones contenidas en la liquidación, si bien fue cuestionada, no se esgrimieron las normas y el concepto de violación, en los cuales debía sustentarse su ilegalidad.

4.2. Improcedencia de la acción contractual que persigue la nulidad de actos administrativos expedidos con ocasión de la ejecución del contrato o la declaración autónoma del incumplimiento cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.

Como antes se expresó, la validez de las decisiones contenidas en la liquidación no fue cuestionada, en tanto no se expusieron las normas y las razones por las cuales el acto administrativo se encontraría viciado de nulidad; así pues, no resulta jurídicamente viable para el contratista, que de tal manera ha de entenderse se debe atener a la validez del acto de liquidación, entrar a cuestionar actos administrativos expedidos antes de la liquidación, como tampoco invocar el incumplimiento del contrato como pretensión autónoma cuando la entidad pública contratante ha liquidado unilateralmente el negocio jurídico.

Una vez la entidad pública contratante liquida de forma unilateral el contrato, según lo definido por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, resulta necesario buscar la anulación del acto administrativo de liquidación, so pena de que la acción devenga improcedente por ineptitud formal de la misma.

En el caso sub examine, aunque la parte actora solicitó la nulidad de los actos administrativos contentivos de la declaratoria de incumplimiento y también que se declare el incumplimiento del contrato, lo cierto es que ante la existencia del acto administrativo de liquidación unilateral, era necesario que se demandara, desde luego con el lleno de los requisitos legales, la nulidad de dicho acto administrativo; en caso contrario, la acción resulta improcedente por ineptitud formal.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que una vez liquidado unilateralmente el contrato, sólo es viable su controversia a través de la solicitud de nulidad de los actos administrativos que la hubieran adoptado. En ese sentido, esta Sección ha puntualizado:

“(...) una vez media el acto de liquidación unilateral la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma, circunstancia que torna exigente, como lo ha señalado esta corporación, la formulación de la causa petendi y el fundamento jurídico de la responsabilidad, pues será requisito sine qua non deprecar la declaratoria de ilegalidad total o parcial del acto que contiene la liquidación así como la indicación y el desarrollo del concepto de la violación en el que se apoya la censura respectiva(61)”.

Con igual fundamento, en anterior providencia la Sala ya había sostenido(62):

“Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados:

a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.

b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.

c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo. En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible.

d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución”.

Como lo ha expresado la jurisprudencia de esta subsección, la exigencia de demandar y probar la nulidad de la liquidación unilateral no se trata de un asunto meramente formal:

“No es un asunto meramente formal que la Jurisprudencia y la doctrina adviertan al contratista que demanda la reparación del perjuicio derivado de un contrato ya liquidado, el deber de invocar en la demanda misma la nulidad del acto de liquidación y el de sustentar la causa de tal nulidad. En el punto siguiente de esta sentencia se especificará en detalle el fundamento conceptual de esta jurisprudencia, pero no sobra pronunciarse sobre el acervo probatorio evaluado, para corroborar la importancia de esta posición en la administración de justicia sobre el Contrato 1099 cuyo incumplimiento se demandó. Sucede en este caso que en la liquidación del contrato se generó un saldo a favor de la administración por valor de $43’498.404 suma que, según el acta, debía reembolsar el contratista por concepto de anticipo por amortizar. Como el contratista demandante enfocó su acción a exigir en forma autónoma un perjuicio por la terminación del contrato, obtuvo un dictamen pericial del perjuicio, —al que la Sala se refiere para este propósito sin entrar a especificar las falencias probatorias advertidas en los recibos de caja utilizados como fuentes documentales del cálculo— en la suma de $50’556.050, dictamen en el que los peritos de acuerdo con el cuestionario que se les impone dentro del marco procesal, no incluyen el análisis de las cifras del acta de la liquidación y el efecto financiero del anticipo no invertido en obra, del que gozó el contratista. De esta manera, si el tribunal estimara apta la demanda presentada sobre el incumplimiento contractual sin incluir el acto de liquidación del contrato, y diera curso a una decisión, tendría que limitarse a la causa petendi planteada por el accionante, caso en el cual escindiría la realidad financiera del contrato de obra cuya controversia evalúa y llegaría a administrar justicia prevaleciendo la pretensión del accionante, que con su acción, limitaría al juzgador para conocer y pronunciarse sobre la situación contractual en forma integral. Por ello, no debe permitirse la autonomía de la acción contractual de incumplimiento cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.

Sobre el análisis de las pruebas incorporadas al proceso se confirma claramente cómo la pretensión incompleta del accionante encasilla la acción del Tribunal y por ende viola el derecho de defensa de la administración demandada. Así las cosas, para la Sala resulta totalmente pertinente declarar la ineptitud de la demanda, como lo hizo el tribunal”(63).

Así pues, dado que la parte actora no cumplió con el requisito de demandar en debida forma el acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral, la Sala revocará la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo a quo y, en su lugar, declarará la ineptitud sustantiva de la demanda.

5. Costas.

Dado que para el momento en que se dicta el presente fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 21 de mayo de 2003, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

2. DECLARAR la ineptitud sustantiva de la demanda.

3. INHIBIRSE para tomar decisión de fondo.

4. Sin condena en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(19) Pese que la demanda fue dirigida contra la “Gobernación de Cundinamarca”, el Contrato estatal SOP-16-95 objeto de litigio, fue celebrado entre el Departamento de Cundinamarca, entidad estatal, legalmente representado en la época de su celebración por la doctora Leonor Serrano de Camargo gobernadora del Departamento y el Consorcio Guillermo Cubillos Tinoco Excavaciones y Cia. Ltda., representado por el señor Guillermo Cubillos Tinoco.

(20) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(21) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(22) Afirmación que encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, según este artículo, “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 27651, auto del 7 de diciembre de 2005. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, agosto 15 de 2007, radicado AP-76001-23-31-000-2005-05632-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, agosto 15 de 2007, radicado AP-76001-23-31-000-2005-05632-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Si bien algunos de los documentos se allegaron al proceso en copia simple, serán tenidos en cuenta como pruebas válidas, dado que permanecieron en el expediente a lo largo del proceso y respecto de los mismos se surtió el derecho de contradicción, de conformidad con lo decidido en la Sentencia de Unificación de la Sala de la Sección Tercera de fecha 28 de agosto de 2013, expediente 25022, que así discurrió:

“(...), se advierte que el proceso penal fue aportado con la demanda en copia simple, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan, no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción”.

(28) 104 a 132 y 135 a 201 del cuaderno 5 de pruebas.

(29) Folio 408 a 409cuaderno 7 de pruebas.

(30) Folio 406 a 541 del cuaderno 7 de pruebas.

(31) Folio 133 a 135 cuaderno de pruebas 5.

(32) Folio 94 cuaderno de pruebas 5.

(33) Folio 116 a 120 cuaderno 5 de pruebas.

(34) Folio 88 cuaderno de pruebas 5.

(35) Folio 356 a 357 cuaderno 5 de pruebas.

(36) Folio 66 cuaderno 5 de pruebas.

(37) Folio 57 a 58 cuaderno 5 de pruebas.

(38) Folio 76 a 79 cuaderno 5 de pruebas.

(39) Folio 327 a 328 cuaderno de pruebas 5.

(40) Folio 15 a 16 del cuaderno 5 de pruebas.

(41) Folio 5 a 7 cuaderno 5 de pruebas.

(42) Folio 338 a 343 cuaderno 5 de pruebas.

(43) Folio 312 a 318 cuaderno 5 de pruebas.

(44) Folio 283 a 289 cuaderno 5 de pruebas.

(45) Folio 269 cuaderno 5 de pruebas.

(46) Folio 242 a 246 cuaderno 5 de pruebas.

(47) Folio 344 a 345 cuaderno 5 de pruebas.

(48) Folio 267 cuaderno 5 de pruebas.

(49) Folio 1 a 2 del cuaderno de Consejo de Estado.

(50) Folio 629 a 636 del cuaderno 7 de pruebas.

(51) Cuaderno 6 de pruebas.

(52) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Medellín: Editorial Señal Editora. 2009, pág. 278-281.

(53) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de constitucionalidad C-197, abril 7 de 1999.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(55) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Imperativo legal, como anota Devis Echandía, relacionado con el debido proceso (C.N., art. 29) y el valor de la cosa juzgada. (Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, pág. 57).

(56) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de marzo de 2005, Rad. 27921, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(57) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de julio de 1993, exp. 2262, C.P. Yesid Rojas Serrano y Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2000, Rad. 11121, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(58) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 12 de septiembre de 1996, rad. 3580, C.P. Manuel S. Urueta.

(59) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de agosto de 2000, Rad. 12640, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(61) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010; C.P. Enrique Gil Botero; rad. 16941.

(62) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 1998; C.P. Daniel Suárez Hernández; Rad. 11617.

(63) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de noviembre 7 de 2012, Expediente 25915, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.