Sentencia 1998-01478 de marzo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Proceso: 250002325000199801478 01 (20.864)

Ref.: Acción Contractual.

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Proceso: 250002325000199801478 01 (20.864)

Actor: Sociedad E. MC. Allister & Cía. Ltda.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

1. Competencia.

Dado que el litigio del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad se originó en un contrato estatal, esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contenciosa administrativa.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico y, por tanto, al haberse adoptado un criterio orgánico en la ley, serán considerados contratos estatales todos aquellos que celebren las entidades que gocen de esa misma naturaleza. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(2) (destacado fuera del texto)

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, como lo es en este caso la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por contera habrá de concluirse que los contratos que el mismo celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable(3).

Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 2º, preceptuó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Adicionalmente se señala que esta corporación es competente en segunda instancia, en tanto la pretensión mayor ascendió a la suma de siete mil cuarenta y cuatro millones de pesos m/cte ($ 7.044.000.000), suma que para la fecha de la presentación de la demanda resulta ser superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $ 18.850.000 (D. 597/88).

2. Pruebas aportadas al proceso.

En este proceso se aportaron y se practicaron las pruebas que se mencionan a continuación, todas ellas decretadas como tales por el tribunal administrativo a quo. Se allegaron, entre otras, las copias auténticas de los siguientes documentos:

2.1. Pliego de condiciones de la Licitación 011 de 1996, cuyo objeto constituyó “la adquisición, instalación y puesta en servicio de radio ayudas tipo VOR y DME”, por parte de la entidad demandada (cdno. 3, 3 y folios 1-102, cdno. 4).

2.2. Propuesta presentada por la sociedad demandante, integrada, entre otros, por los siguientes documentos (fl. 363 a 408 del cuaderno de pruebas de la entidad, sin numerar y fl. 218 a 408, cdno. 4):

i) Carta de presentación;

ii) Garantía de seriedad de la propuesta, emitida por Latinoamericana de Seguros S.A.;

iii) Copias de las adendas de la Licitación 011 de 1996;

iv) Certificado de autenticidad del Notario Público de la Oficina del Secretario de Estado de Missouri, respecto de una certificación de agencia expedida a E. Mc Allister & Cía. Ltda., efectuada el 24 de mayo de 1996;

v) Certificado de existencia y representación legal de Mc. Allister y Compañía Ltda.;

vi) Acta de la junta de socios de la sociedad E. Mc. Allister & Cía. Ltda., a través de la cual autorizaron al gerente para preparar y presentar la oferta;

vii) Balances generales y estados de resultados de la sociedad E. Mc. Allister & Cía. Ltda., a diciembre 31 de 1993 y de 1994;

viii) Capítulo III titulado “condiciones económicas y financieras”, cuyos más importantes apartes se trascriben a continuación:

“3.1. Precio.

3.1.1. La presente oferta es presentada en pesos colombianos.

3.1.2. Los bienes objeto de esta licitación serán entregados en caso de ser escogidos, debidamente instalados y puestos en operación y el valor total de esta propuesta incluye todos los costos en que incurra tales como fletes, seguros, costos financieros, impuestos, costos de nacionalización, etc.

3.1.3. Los precios serán presentados discriminado (sic) por los diferentes conceptos. Se utilizará el anexo 3 para relacionar los descuentos.

3.1.4. Se incluirá en la oferta el valor del impuesto sobre las ventas y se indicará en forma separada.

(...).

3.2. Forma de pago.

3.2.1. La forma de pago se hará de la siguiente manera:

3.2.2. El treinta (30%) porciento (sic) del valor adjudicado como anticipo contra la presentación del contrato, acompañada de la garantía única del contrato debidamente aprobada por la entidad.

3.2.3. El sesenta (60%) porciento (sic) se pagará mediante carta de crédito confirmada e irrevocable a favor de E.Mc. Allister & Cía. Ltda. contra presentación de la copia del contrato acompañada del acta de recepción final de los elementos, en la cual conste que los mismos estén debidamente instalados y en perfecto funcionamiento, con el visto bueno del supervisor del contrato.

3.2.4. El diez (10%) porciento (sic) restante se pagará mediante carta de crédito confirmada e irrevocable a favor de E.Mc Allister & Cía. Ltda. contra presentación de la copia del contrato acompañada del acta de liquidación final y pólizas finales debidamente aprobadas por la entidad.

Nota: Todos los costos inherentes de apertura, utilización y gastos bancarios de la carta de crédito serán por cuenta del contratista, cumpliendo así las condiciones de no responsabilizar de ningún costo a la EAEAC.

3.2.5. Aceptamos la forma de pago sugerida por la UAEAC y adicionalmente presentamos para su consideración una única alternativa financiera. Ver anexo capítulo III.

(...).

3.4. Sitio de entrega.

3.4.1. Los elementos y bienes objeto de esta licitación serán entregados e instalados en los sitios determinados por la UAEAC de acuerdo a lo establecido por el pliego de condiciones y a lo ofrecido en esta propuesta.

3.4.2. Aceptamos hacer el ingreso respectivo de los elementos adquiridos al almacén general de la UAEAC y a realizar los trámites correspondientes.

ix) Del capítulo V de la propuesta, titulado “generalidades”, se resalta lo siguiente:

“5.1. Generalidades.

5.1.1. A continuación se contestará punto por punto y sustentando las respuestas los numerales de los capítulos quinto y sexto del pliego UAEAC 011/96. Se anexan los manuales técnicos con el fin de que puedan disponer del total de la información para un mejor análisis.

5.1.2. Los equipos ofrecidos en esta propuesta son:

Cuatro (4) VOR Wilcox modelo 5850

Un DME Wilcox modelo 5960, ambos con accesorios y componentes instalados y en funcionamiento.

5.1.3. Se acompaña esta oferta con información completa del fabricante y se anexan catálogos de cada ítem ofrecido los cuales aceptamos no serán devueltos y corresponden exactamente a los bienes ofrecidos en marca y modelo.

5.1.4. Aceptamos que la información presentada en la oferta sea verificada con la del fabricante y que en caso de haber discrepancias primará la información del fabricante.

5.1.5. Aceptamos que los bienes que sean adquiridos se sometan a las pruebas necesarias.

5.1.6. Aceptamos que nuestra oferta es integral y es una solución completa de tal modo que cualquier costo adicional para cumplir con el objeto de la licitación es asumido por el contratista.

5.1.7. La presente oferta incluye todos los equipos y materiales necesarios para la instalación y puesta en marcha de cuatro VOR y Un DME en los sitios indicados en el pliego.

5.2. Garantías.

5.2.1. Garantizamos que cada uno de los elementos que se suministren en caso de que nos sea adjudicada la presente licitación, serán nuevos, originales de fábrica y acordes con las especificaciones y tolerancias dadas por los fabricantes.

(...).

6.8 Suministro e instalación.

6.8.1. Los equipos ofrecidos serán entregados CIF en el sitio de instalación operando satisfactoriamente”.

x) En cuanto al cronograma propuesto, a través de un gráfico correspondiente a las diversas actividades, se expuso lo siguiente: a) anticipo: la primera mitad de la semana 1; b) fabricación de equipos: segunda mitad de la semana 1 hasta la semana 8; c) transporte y nacionalización: semana 10 a 15, entre otras.

2.3. Resolución 04712 del 8 de agosto de 1996, mediante la cual se resolvió “Adjudicar parcialmente la licitación 011/96 cuyo objeto constituyó “la adquisición, instalación y puesta en servicio de radioayudas tipo VOR y DME, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, a la firma E. Mc. Alliester & CIA. Ltda., así: (...)” (fl. 413-434 cuaderno de pruebas de la entidad, sin numerar).

2.4. Contrato de compra venta número 0369-CV, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la sociedad E. Mc. Allister y Compañía Limitada, el día 21 de noviembre de 1996, del cual se destacan las siguientes cláusulas (fls. 2-15, cdno. 2 y fls. 529 a 542, cdno. 4):

“Primera. Objeto del contrato. La adquisición, instalación y puesta en servicio de radioayudas tipo VOR y DME, de conformidad con la propuesta presentada por el contratista el 30 de mayo de 1996 y en los términos de aceptación de la misma contenidos en la Resolución de Adjudicación 04712 del 8 de agosto de 1996, documentos que forman parte del presente contrato.

“Segunda. Cantidades de bienes, especificaciones técnicas y precios unitarios. El contratista se obliga a entregarle a la unidad debidamente instalados y en operación los bienes objeto del presente contrato de acuerdo con la relación de ítem, cantidades y especificaciones técnicas, precios unitarios y en los sitios que se expresan a continuación:

[Se efectúa una relación de cada una de las estaciones en las cuales se instalarían los equipos VOR, la cual, además, incluye los costos, las utilidades y el IVA].

“Los ítems antes descritos están de acuerdo a su propuesta folio 73 y aclaratoria al ítem 5 folio 60. Los ítems adjudicados deben contener todas las especificaciones técnicas requeridas en los capítulos V y VI del pliego de condiciones. Los costos varios comprenden: transporte, seguros, financieros, etc.

Tercera: Valor. El valor del presente contrato incluido el dieciséis por ciento (16%) de IVA sobre a utilidad es la suma de mil trescientos catorce millones novecientos sesenta y dos mil seiscientos once pesos con veintidós centavos moneda corriente ($ 1.314.962.611.22 m/cte.) (...).

Cuarta. Forma de pago. La unidad pagará al contratista el valor del contrato de la siguiente manera: a.) La suma equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato dado como anticipo, que se pagará mediante la presentación de la copia del contrato acompañada de la garantía única; b.) La suma equivalente al sesenta por ciento (60%) se pagará mediante carta de crédito confirmada e irrevocable a favor del E.Mc. Allister y Cía. Ltda. contra presentación de la copia del contrato acompañada del acta de recepción final de los elementos, en la cual conste que los mismos estén debidamente instalados y en perfecto funcionamiento y con el visto bueno del supervisor del contrato; c.) El diez por ciento (10%) restante se pagará mediante carta de crédito confirmada e irrevocable a favor del E.Mc. Allister y CIA. Ltda. Contra presentación de la copia del contrato acompañada del acta de liquidación final y pólizas finales debidamente aprobadas por la unidad.

PAR. 1º—Todos los costos inherentes de apertura, utilización y gastos bancarios de la carta de crédito serán por cuenta del contratista, cumpliendo así la condición de no responsabilizar de ningún costo a la unidad (fl. 48 de la oferta).

PAR. 2º—Debe entenderse en literal b) de la presente cláusula que el término recepción final de los elementos debidamente instalados y en perfecto funcionamiento, corresponde a la recepción final en cada sitio de forma individual por cada una de las estaciones objeto del contrato, de tal forma que se realizará un pago por cada una de las estaciones entregadas por el contratista, previa presentación del acta de recibo final por cada estación. De igual forma, deberá suscribirse un acta de recibo definitivo y a satisfacción de la unidad, una vez se hayan suscrito la totalidad de las actas de recepción final en cada uno de los sitios.

Quinta. Gastos incluidos en el valor del contrato. El precio convenido en la cláusula tercera, comprende además del valor de los bienes, todos los gastos que deberá hacer el contratista para la entrega de los elementos objeto del contrato debidamente instalados y en operación en los sitios enunciados en la cláusula segunda, además de realizar las gestiones correspondientes para el ingreso al almacén general o subalmacenes correspondientes a la unidad.

“(...).

“Octava. Impuestos, tasas y derechos. El contratista deberá pagar todos los impuestos, tasas y derechos que se causen durante la ejecución del contrato y que sean exigibles por el gobierno o entidades públicas nacionales sin que se tenga derecho a exigir compensación diferente al pago de los precios estipulados en el contrato.

(...).

“Décima primera. Plazo de ejecución y sitio de entrega. El contratista se obliga a entregar a la unidad los bienes objeto de este contrato instalados y puestos en servicio en los sitios señalados en la cláusula segunda de este contrato dentro de los ciento ochenta (180) días calendario contados a partir de la aprobación de la garantía única del contrato por parte de la unidad. Con posterioridad a la entrega de cada estación y una vez se expida el acta de recepción final en sitio y antes de la expedición del comprobante de entrada al almacén general y/o subalmacén respectivo, el funcionario encargado del control y vigilancia del presente contrato verificará su estado y efectuará las revisiones a que hubiere lugar, dejando constancia del estado, calidad y cantidad de los bienes que recibe en cada uno de los sitios correspondientes.

“(...).

Décima séptima. Uso de patentes. Serán responsabilidad exclusiva del contratista las obligaciones derivadas del uso de patentes, que emplee con motivo de la fabricación total o parcial de los elementos del presente contrato”.

2.5. Póliza única de cumplimiento número 260837, expedida por Latinoamericana de Seguros, mediante la cual se amparó el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato 0369-CV, la cual se aprobó el 26 de noviembre de 1996 (fl. 552 a 560 cdno. 4).

2.6. Notificación de la entidad a la contratista respecto de la apertura de una carta de la carta de crédito número 268.1246 de 1997, en el Banco de Occidente, el 21 de marzo de 1997, correspondiente a un pago parcial del contrato 0369CV-96 (fl. 468 cdno. 4).

2.7. Cuenta de cobro formulada por la sociedad demandante a la entidad demandada, el 22 de julio de 1997, “Por concepto de reembolso del impuesto sobre la financiación en moneda extranjera creado con posterioridad a la fecha de la celebración del contrato”, por un valor total de $ 26.890.000 (fl. 17-19, cdno. 2).

2.8. Comunicaciones cruzadas entre las partes del contrato, a través de las cuales la sociedad demandante solicitó a la entidad el reembolso de lo pagado por concepto de impuesto a la financiación en moneda extranjera y la entidad le respondió de forma negativa, con el argumento de que la contratista se había comprometido a asumir la totalidad de los impuestos que le generara el contrato 0369-CV-96 (fl. 20-39, cdno. 2).

2.9. Recibos oficiales de pagos de impuestos nacionales realizados por la sociedad E. Mc. Allister & Cía. Ltda., imputables al año 1997, los cuales contienen la siguiente información: (1) el documento de identificación –NIT 860.004.270-; (2) Administración de, con la anotación “persona jurídica” y código 30; (3) apellido y nombres o razón social completos –E. Mc. Allister & Cía. Ltda.-; (4) Teléfono -2173300- ; (5) pago imputado al año 1997; (6) la letra x en el lugar de declaración y en blanco el número; (7) el valor del impuesto; (8) el número del cheque; (9) el código del banco y el valor, sin que aparezca soporte o cálculo alguno que permita saber qué tipo de pago se realizó, dado que, adicionalmente, los demás espacios de la declaración figuran en blanco. A continuación se relacionan los respectivos recibos:

i) Recibo número 0238858 de febrero 18 de 1997, por valor de $ 7.430.000, con sello de recibido con pago por el Banco de Occidente (fl. 40 cdno. 2);

ii) Recibo número 0297007 de febrero 14 de 1997, por valor de $ 7.416.000; con sello de recibido con pago por el Banco de Occidente (fl. 41 cdno. 2);

iii) Recibo número 0474199 de febrero 27 por valor de $ 7.444.000, con sello de recibido con pago por el Banco de Occidente (fl. 42, cdno. 2);

iv) Recibo número 0408042 de marzo 7 de 1997 por valor de $ 4.516.000; con sello de recibido con pago por el Banco de Occidente (fl. 43, cdno. 2).

v) Recibo número 0408045 de marzo 10 de 1997 por valor de $ 75.000; con sello de recibido con pago por el Banco de Occidente (fl. 44, cdno. 2).

2.10. Actas de recepción 1 a 4, suscritas por las partes del contrato y por el interventor, correspondientes al suministro e instalación de los equipos contratados (fls. 561-568, cdno. 4).

2.11. Acta de liquidación bilateral del contrato 0369 CV/96, suscrita el 23 de julio de 1997, en la cual la sociedad demandante dejó la siguiente constancia (fls. 570 a 572, cdno. 4):

“El contratista se reserva el derecho a presentar cualquier reclamación relacionada con el reembolso del impuesto sobre la financiación en moneda extranjera, creado con posterioridad a la celebración del contrato 0369CV/96”.

3. Del equilibrio económico del contrato.

La doctrina extranjera ha definido el equilibrio financiero del contrato como la “... relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes”(4).

Para la doctrina nacional autorizada, la equivalencia económica del contrato debe entenderse como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la administración pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público"(5).

La Corte Constitucional(6), al ocuparse del tema relacionado con el equilibrio económico de los contratos estatales, puso de presente las siguientes reflexiones:

“4.3.2. Aplicación del principio en el régimen de contratación pública.
“Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los silanagmáticos (en virtud del principio del gasto público, los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al régimen común u ordinario de contratación estatal). Su aplicación en el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista.
“En nuestro derecho positivo, al margen de la previsiones específicas que sobre la materia regulan los artículos 4°, 5°-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.
“Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones —derechos y obligaciones contractuales— se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato —áleas anormales o extraordinarios—, ya sea que estos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, —se ha dicho ya— justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la administración pública, con independencia de que estos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades.
“En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos —determinante en la etapa de celebración como límite al principio de la autonomía de voluntad—, y (ii) la de complementar el régimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurídico —relevante en la etapa de ejecución contractual como ordenamiento legal imperativo.
“No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la administración pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2°), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia”.

Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando se hubiere acudido a la modalidad de contratación directa; en ese contexto resulta evidente que dicha equivalencia puede verse afectada ora por factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la teoría de la Imprevisión ora por diversas causas que pueden ser imputables a la administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad o en ejercicio de los poderes excepcionales de los cuales se encuentra investida en su condición de entidad estatal contratante. Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación así se ha expresado(7):

“... el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias, a saber: i) actos o hechos de la entidad estatal contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo —ius variandi—, sean estas abusivas o no; ii) actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato; y iii) factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él”.

Ahora bien, en relación con el tema de los impuestos no resulta posible plantear de manera genérica si estos alteran, o no, la ecuación económica de los contratos estatales, por cuanto, en cada caso, se deberán examinar las condiciones particulares que lo rodean, con el propósito de determinar si los nuevos impuestos constituyen condiciones sobrevinientos e imprevisibles respecto de la medida, así como también el impacto de los mismos en relación con la ecuación del contrato.

Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato(8), puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato:

“Reitérese entonces, que la ejecución de todo contrato implica riesgos profesionales y económicos para el contratista, que está sujeto a circunstancias materiales adversas. Son los riesgos normales, áleas ordinarias y circunstancias desfavorables, que razonablemente el contratista debió tomar en consideración al momento de proponer para la celebración del contrato y que debieron ser previstas en el momento de contratar y por tanto al estar incluidas en sus cálculos debe soportar esas circunstancias”(9).

4. El asunto sometido a examen.

A través de la demanda la sociedad actora solicitó el pago de unas sumas de dinero que pagó por concepto del “impuesto sobre la financiación en moneda extranjera”, para lo cual argumentó que esta erogación había incrementado el costo de los bienes que vendió a la entidad pública demandada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió favorablemente las pretensiones de la demanda.

La entidad pública demandada apeló la decisión en razón de que consideró que el tribunal administrativo a quo no tuvo en cuenta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tema del equilibrio económico del contrato y afirmó, además, que si se produjo un aumento en los costos del contrato estos no podían imputársele a la entidad contratante en razón de que esta nada tenía que ver con ese impuesto y, adicionalmente, el contratista se había comprometido a asumir la totalidad de los costos y los gastos, entre ellos los impuestos, que la ejecución del contrato implicara.

Antes de examinar la cuestión la Sala pone de presente que si bien el contrato demandado fue objeto de liquidación de mutuo acuerdo, no obstante, la sociedad demandante dejó registrada una anotación en el sentido de que se reservaba el derecho de formular reclamación respecto del pago de los impuestos correspondientes al endeudamiento en moneda extranjera, aspecto sobre el cual, en efecto, versa la demanda. Así pues, pasa la Sala a ocuparse de este tema.

4.1. Impuesto sobre la financiación en moneda extranjera.

El día 13 de enero de 1997 el Presidente de la República expidió el Decreto 80, por medio del cual declaró el Estado de emergencia económica y social(10) y en ese marco se dictó el Decreto 81 de esa misma fecha, con el propósito de desestimular el endeudamiento externo(11), el cual gravaba, entre otras, la financiación de importaciones a través de la imposición de una tarifa variable, para cuyo cálculo se debía restar de la tasa de interés para depósitos a término —DTF—, la tasa libor y la devaluación anual. A continuación se trascriben algunos artículos de este último decreto:

“ART. 1º—Impuesto sobre la financiación en moneda extranjera.Las personas o entidades que obtengan créditos o cualquier otra forma de financiación en moneda extranjera, incluyendo la colocación de títulos valores en los mercados internacionales y la financiación de importaciones de bienes, están sujetas al impuesto sobre la financiación en moneda extranjera, de conformidad con lo establecido en este decreto.

PAR.—Se exceptúan de la obligación tributaria aquí prevista los siguientes créditos o formas de financiación en moneda extranjera:

a) Los obtenidos por los intermediarios del mercado cambiario destinados a operaciones activas de crédito en moneda extranjera;

b) Los obtenidos para financiar exportaciones, concedidos por los intermediarios del mercado cambiario con cargo a recursos de Bancoldex;

c) Los obtenidos por el Fondo Nacional del Café para financiar la compra de la cosecha cafetera que sean aprobados por el Comité Nacional de Cafeteros, con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público;

d) Los obtenidos para financiar importaciones dentro de programas especiales de importación-exportación;

e) Los obtenidos para prefinanciar exportaciones de bienes y los pagos anticipados provenientes del comprador del exterior;

f) Los créditos destinados a sustituir otra financiación en moneda extranjera sobre la cual ya se haya causado el impuesto previsto en el presente decreto.

ART. 2º—Causación del impuesto.El impuesto establecido en este decreto se causa en el momento en que se realiza el desembolso del crédito, bajo cualquier modalidad. En el caso de financiación de importaciones de bienes, el impuesto se causará en el momento de la introducción de los mismos al territorio nacional.

ART. 3º—Base gravable.La base gravable del impuesto establecido en este decreto, está constituida por el valor del desembolso del crédito. En el caso de financiación de importaciones, la base gravable será el valor FOB de la mercancía, siempre y cuando la respectiva importación sea reembolsable y no haya sido pagada, según lo determina el artículo 5º de este decreto.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de las importaciones financiadas bajo la modalidad de arrendamiento financiero, la base gravable también será el valor FOB de la mercancía importada.

ART. 4º—Tarifa.La tarifa del impuesto dependerá del resultado de la siguiente operación: a la tasa de interés DTF se le deducen la tasa Libor y la tasa de devaluación anual.

(...).

ART. 5º—Liquidación y pago del impuesto.La liquidación y pago del impuesto sobre la financiación en moneda extranjera, deberá realizarla el obligado en la fecha de su causación, de acuerdo con el artículo2ºdel presente decreto, ante las entidades financieras autorizadas para recaudar los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el caso de desembolso de créditos a través de intermediarios del mercado cambiario, el intermediario, previa a la canalización de las divisas correspondientes, verificará el pago del impuesto de que trata este decreto.

Si el desembolso de créditos se realiza a través de cuentas de compensación en el exterior, la liquidación y pago del impuesto se realizará por parte del obligado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que tenga lugar el abono o crédito a la cuenta.

En todos los casos, en las declaraciones de cambio correspondientes a desembolsos de créditos en moneda extranjera deberá identificarse el pago del impuesto correspondiente.

En el caso de la financiación de importaciones de bienes, para proceder a su levante se deberá demostrar previamente el pago del impuesto previsto en este decreto.

Dicho pago del impuesto deberá demostrarse sobre la porción del valor de todas las importaciones reembolsables sobre las cuales no se haya realizado el giro de las divisas y exista la correspondiente declaración de cambio. En el caso de las importaciones financiadas a través de arrendamiento financiero, el pago del impuesto también deberá demostrarse como paso previo al levante de la mercancía.

ART. 6º—Administración y control.La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales será la competente para adelantar los procesos de determinación, cobro, recaudo y discusión, de conformidad con las normas establecidas en el estatuto tributario.

Las personas o entidades que no cancelen en forma oportuna el impuesto establecido en este decreto, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 634 del estatuto tributario” (destacado añadido).

Tal como acaba de verse, de conformidad con los términos de este decreto, se gravaba a las personas que obtuviesen créditos o cualquier otra forma de financiación en moneda extranjera.

4.2. Los hechos probados.

La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

i) La entidad pública demandada, mediante la Licitación 011 de 1996, invitó a presentar “ofertas para contratar la adquisición, instalación y puesta en servicio de radioayudas tipo VOR y DME” y no se observa en los documentos del pliego de condiciones mención alguna respecto de la financiación de los bienes requeridos por parte de los proponentes.

ii) La sociedad demandante participó en la Licitación 011 de 1996 y en su propuesta expresó en el punto 3.1.2 que “los bienes objeto de esta licitación serán entregados en caso de ser escogidos, debidamente instalados y puestos en operación y el valor total de esta propuesta incluye todos los costos en que incurra tales como fletes, seguros, costos financieros, impuestos, costos de nacionalización, etc.”. La propuesta se formuló en pesos, con plazo de ejecución de 180 días contados a partir de la aprobación de la garantía única de cumplimiento y no se observa mención alguna acerca del tema de la financiación de los bienes a proveer.

De acuerdo con el cronograma propuesto con la oferta, la fabricación de los equipos tendría lugar entre la primera mitad de la primera semana —después de recibir el anticipo— y la semana 8 y el trasporte y nacionalización tendría lugar entre las semanas 10 a 15.

iii) El contrato de compra venta número 0369-CV, se suscribió entre las partes de esta controversia el 21 de noviembre de 1996 y en el mismo se acordó un plazo de 180 días y como forma de pago la siguiente: a) un anticipo del 30% el cual se desembolsaría con la entrega del contrato firmado y la garantía única de cumplimiento; b) un 60%, mediante una carta de crédito que se entregaría al contratista con la copia del contrato y el acta de recepción final de los elementos contratados y c) el 10% restante pagadero con la entrega a la entidad de la copia del contrato, la liquidación final del mismo y la constancia de vigencia de las garantías.

iv) Según se consta en el acta de liquidación, la garantía única de cumplimiento se aprobó el 26 de noviembre de 1996.

v) De acuerdo con la información contenida en el acta de liquidación del contrato, si bien no se mencionó la fecha de pago del anticipo, ni se allegó al expediente constancia alguna, el mismo ascendió a la suma de $ 394.488.783,37.

vi) El Gobierno Nacional, a la luz del Decreto 80 de 1997, mediante el cual declaró el Estado de emergencia económica y social, el 13 de enero de 1997 expidió el Decreto 81, a través del cual se dictaron medidas con el propósito de “desestimular el endeudamiento externo”.

vii) En relación con los pagos realizados por la entidad, solo se cuenta en el expediente con una comunicación emanada de la entidad el 21 de marzo de 1997, en la cual le informaron a la sociedad demandante que debía acudir al Banco de Occidente a reclamar una carta de crédito emitida por esta entidad bancaria a su favor, por valor de $ 179.742.782,27, correspondientes al 60% del valor del contrato número 0369-CV, después de que la contratista, mediante comunicación calendada el 3 de marzo de 1997, reclamara su pago a la contratante. Asimismo se aportó la copia de la respectiva carta de crédito emitida a favor de esta sociedad.

viii) Las actas de recepción final de los equipos instalados se suscribieron en las siguientes fechas: a) acta número 1º en marzo 25 de 1997; b) acta número 2º en abril 10 de 1997; c) acta número 3º en abril 22 de 1997; c) acta número 4 en mayo 23 de 1997 y el acta final en junio 9 de 1997.

ix) Reposan en el expediente unos recibos oficiales de pagos de impuestos nacionales realizados por la sociedad E. McAllister & Cía. Ltda., a la DIAN, imputables al año 1997, en las siguientes fechas y por los siguientes valores: i) febrero 18 de 1997 por valor de $ 7.30.000; ii) febrero 14 de 1997, por valor de $ 7.416.000; iii) febrero 27 por valor de $ 7.444.000; iv) marzo 7 de 1997 por valor de $ 4’516.000 y marzo 10 de 1997 por valor de $ 75.000. En estos documentos no se observa con claridad el concepto del pago.

4.3. El caso concreto.

Encuentra la Sala que si bien se acreditó que, dentro del plazo de ejecución del contrato, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 81 de 1997, gravó a las personas que obtuviesen créditos o cualquier otra forma de financiación en moneda extranjera, no se observa que tal gravamen hubiese recaído directamente sobre el objeto del contrato, por las razones que se exponen a continuación:

i) El mencionado impuesto recayó sobre la financiación en moneda extranjera, entre otras, de las importaciones y no sobre las importaciones mismas.

ii) La financiación de los bienes a proveer no se mencionó en el pliego de condiciones, como tampoco en la propuesta presentada por la sociedad demandante o en el contrato de compra venta número 0369-CV, es más, según se expuso, al contratista le fue pagado un anticipo del 30% y, adicionalmente, se observa que la carta de crédito correspondiente al 60% del valor del contrato le fue entregada a la sociedad contratista antes de la suscripción de las actas de recepción de los elementos contratados, por cuanto, según se mencionó, la comunicación de la entidad respecto de la existencia de la carta de crédito se surtió el 21 de marzo de 1997, mientras que las actas de recepción 1 a 4 se elaboraron en marzo 25, abril 10, abril 22, mayo 23 y junio 9 de 1997, respectivamente, no obstante que en el contrato se había acordado que la carta de crédito le sería entregada con el acta de recepción final de los elementos contratados.

iii) Si en gracia de discusión se considerara que la financiación podría haber afectado la economía del contrato, tampoco cuenta la Sala con elemento probatorio alguno que le permita examinar la incidencia de ese impuesto en el mismo, toda vez que nada se probó respecto del tema de tal financiación.

En efecto, si bien se allegaron al expediente unos recibos oficiales de pagos de impuestos nacionales realizados por la sociedad E. Mc Allister & Cía. Ltda., a la DIAN, no se aportó soporte alguno que permitiera a la Sala saber a qué conceptos correspondían, en relación con la financiación de moneda extranjera, toda vez que no se allegó contrato de compraventa alguno de los bienes en el exterior, como tampoco facturas o recibos de pago relacionados con tales conceptos, las fechas o los documentos de nacionalización de los equipos o la liquidación de los gravámenes que permita siquiera inferir el monto de la financiación, la tasa de interés que se estaba pagando, la entidad financiadora o el tiempo de su financiación, entre otros.

Previó el Decreto 81 que el pago del impuesto debía “demostrarse sobre la porción del valor de todas las importaciones reembolsables sobre las cuales no se haya realizado el giro de las divisas y exista la correspondiente declaración de cambio” y, en este caso, no se tiene información alguna respecto del pago de las divisas y tampoco se aportó la declaración de cambio.

Adicionalmente, según se trascribió, el Decreto 81 de 1997 disponía que “[e]n el caso de financiación de importaciones, la base gravable será el valor FOB de la mercancía, siempre y cuando la respectiva importación sea reembolsable y no haya sido pagada, según lo determina el artículo 5º de este decreto”, lo cual en momento alguno se acreditó, si se tiene en cuenta que, según lo convenido en el contrato, a la entidad las mercancías le fueron vendidas bajo el sistema CIF(12) y no a través del sistema FOB(13), es decir, ha debido probar el monto sobre el cual financió, el tiempo, el monto y la tasa de interés, antes de fletes y de impuestos, lo cual se desconoce en este proceso.

Así pues, concluye la Sala que si bien el mencionado gravamen pudo afectar las utilidades esperadas de la sociedad contratista, ello no se constituye en una causante del rompimiento del equilibrio económico del contrato, por cuanto, de acuerdo con lo antes expuesto, este no se presenta simplemente porque se produzcan mayores costos o porque se deje de obtener utilidades, dado que, en este caso, la opción de financiación fue escogida por la propia contratista y no involucra a la entidad, por cuanto la demandante simplemente se obligó con la demandada a entregarle y a instalarle unos equipos, de acuerdo con la forma de pago acordada en el contrato.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión tomada por el tribunal administrativo a quo, mediante la sentencia del 8 de marzo de 2001.

5. Del llamado en garantía.

Recuerda la Sala que la entidad pública demandada, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, llamó en garantía a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, en razón de que los impuestos con base en los cuales se formuló la demanda, de la cual se ocupa la Sala en esta oportunidad, le habían sido consignados a esta entidad.

Comoquiera que se negarán las pretensiones, no emitirá la Sala pronunciamiento alguno en relación con la entidad llamada en garantía.

6. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

FALLA:

REVOCAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera-Sala de Descongestión, el ocho (8) de marzo de dos mil uno (2001) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar,

1. NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202, C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(3) Afirmación que encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, según este artículo, “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...).

(4) Marienhoff, Miguel. “Contratos Administrativos Teoría General.” En tratado de Derecho Administrativo. Tomo III –A.4. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pag. 469.

(5) Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores, Bogotá. 20000, Pág. 401.

(6) C-892-01, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de febrero 13 de 2013, Exp. 24996, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 524: “Debe recordarse que en la celebración y ejecución de los contratos, siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir, un álea que es normal y que las partes deben asumir, como consecuencia de su decisión voluntaria de obligarse. En cambio, el “Álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”.

(9) Laudo arbitral del 22 de noviembre de 1985, Construcciones Domus Ltda. contra la Caja de Retiro de la Policía Nacional (Casur), citado en Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis Editores S.A., 2ª ed., 2003, pág. 493.

(10) Este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-122 del 12 de marzo de 1997. Los efectos de la providencia se surtieron a partir del día siguiente a su notificación.

(11) Este decreto se declaró inconstitucional a través de la Sentencia C-127 de 1997, la cual surtió efectos a partir del día siguiente a la notificación de la Sentencia C-122 que declaró inexequible el Decreto 080 de 1997, declaratorio del Estado de Emergencia Económica y Social.

(12) CIF -Cost, insurance and freight, o costo, seguro y flete-, forma de pago de exportaciones en la cual el precio que ofrece el vendedor incluye tales cargos hasta el destino final acordado con el comprador.

(13) FOB —Free on board, o libre a bordo—, según el cual quien vende deposita las mercancías a bordo de un transporte sin que implique costo para el comprador hasta ese punto, por lo cual, desde ese punto todos los costos del transporte (seguros y fletes) hasta su destino final corren por cuenta del comprador.