Sentencia 31210 de febrero 11 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 76001-23-31-000-1998-01514-01 (31.210)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Ref.: Consulta-contractual

Demandante: Álvaro Hernán Hormaza Sarria

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Bogotá, D. C., febrero once de dos mil nueve.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto a la sentencia proferida el 21 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca —fls. 164 a 184, cdno. ppal.—, mediante la cual resolvió:

“1. Declarar que el departamento del Valle del Cauca, incumplió el contrato de obra pública número 40, cuyo objeto fue el de ‘Pavimentación en concreto asfáltico de la vía Crucero Villapaz - Quinamayo - Robles (sector I long. 6 kms) - Municipio de Jamundí’, suscrito con el ing. Álvaro Hernán Hormaza Sarria, del 9 de septiembre de 1997.

“2. Como consecuencia de la anterior declaración condenar al departamento del Valle del Cauca, a pagar al ing. Álvaro Hernán Hormaza Sarria, la suma de $ 138.354.545.74 (ciento treinta y ocho millones trescientos cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y cinco pesos con 74/100) (sic), por concepto de indemnización a los perjuicios causados por el incumplimiento, suma que comprende la utilidad dejada de percibir y el daño emergente.

“3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

“4. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

“Sin costas en esta instancia” —fl.183—.

Advierte la Sala que se modificará parcialmente la sentencia.

I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones: Se formularon las siguientes —fls. 80 a 90—:

i) Que se declare el incumplimiento del contrato 40 de 1997, por parte del departamento del Valle del Cauca, y que fue suscrito con el señor Álvaro Hernán Hormaza Sarria.

ii) Que se condene al departamento del Valle a pagar la utilidad que dejó de percibir el contratista, por la inejecución del contrato de obra 40 de 1998, la cual se calcula en el 8.96% del valor total del contrato, y que corresponde al componente de la utilidad (U), que asciende a $ 73.927.878.98, más los intereses de mora respectivos del 12% anual.

iii) De igual forma, que se condene al pago de los perjuicios causados a raíz del incumplimiento contractual, los cuales ascienden a $ 183.459.882, más el 12% anual por concepto de intereses moratorios. Así mismo, solicitó que se condene al pago de las costas del proceso.

1.2. Los hechos. Como fundamento de las súplicas de la demanda se narraron los siguientes:

El 9 de septiembre de 1997 se suscribió el contrato de obra pública 40, entre el departamento del Valle del Cauca y el ingeniero Álvaro Hernán Hormaza Sarria, previa adjudicación de la licitación SOP-04-97, mediante la Resolución 272 de julio 21 de 1997 —fls. 10 a 13, cdno. 1—.

El objeto de dicho contrato consistía en la “pavimentación en concreto asfáltico de la vía Crucero Villapaz – Quinamayo – Robles (sector i long= 6 kms) municipio de Jamundí”.

El contrato estipulaba un valor, a precios unitarios, de $ 825.087.935, acordándose también entregar un anticipo equivalente al 30%. Se fijó, además, un plazo de 6 meses de ejecución, contados a partir de la entrega del anticipo y de la suscripción del acta de inicio.

Con base en lo anterior, el contratista cumplió con cada uno de los requisitos necesarios para legalizar el contrato, esto es, el pago del impuesto de timbre, la publicación en la Gaceta Oficial y la adquisición de las pólizas exigidas —las cuales, incluso, fueron aprobadas por la entidad—.

Señala el demandante que, no obstante cumplir los requisitos anteriores, el departamento no le dio el anticipo pactado en el contrato, situación que impidió suscribir el acta de inicio, a pesar de las constantes solicitudes presentadas por él en este sentido —fls. 41 a 43 y 44 a 49, cdno. 1—.

Sin embargo, afirma que luego de celebrado el contrato adelantó algunas tareas preparatorias para su ejecución, tales como: ubicación en el lugar de realización de la obra de una comisión de topografía, con el objeto de hacer la “localización y replanteo del eje de la vía, nivelación del eje y toma de secciones transversales (K8+00 al K 14+00)”, lo cual tuvo un valor de $ 17.136.000.

Agrega que la entidad pública incumplió el contrato, defraudando los principios de lealtad y buena fe, de manera que tiene la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Bajo esta perspectiva, afirmó que no es de recibo el argumento expuesto por la demandada, según el cual: “[e]ncontrando que a pesar de que el contrato se perfeccionó este no se pudo ejecutar porque no existió la disponibilidad presupuestal para ello, llevando lo anterior a que no se pudiera entregar el valor correspondiente al anticipo (...) En el caso del contrato 40 del 9 de septiembre de 1997, no se pudo entregar el recurso correspondiente, por la difícil situación financiera del departamento, lo que implica que el contrato nunca se ejecutó, porque el tiempo de ejecución debió empezar a contarse sólo a partir de la entrega del anticipo”—fl. 52—.

Con fundamento en lo anterior solicita la indemnización por los siguientes conceptos: i) Utilidad dejada de percibir por la inejecución del contrato; ii) daño emergente por los gastos en que incurrió para participar en el proceso licitatorio y en el cumplimiento de los requisitos de legalización; iii) lucro cesante por la disponibilidad de los equipos para la ejecución de la obra y por los salarios dejados de percibir por el señor Hormaza Sarria, quien laboraría como administrador de la obra durante su ejecución—fls. 84 a 86, cdno. 1—.

2. Trámite en la primera instancia.

2.1. Contestación de la demanda.

El departamento contestó la demanda, oponiéndose a la solicitud de declaratoria de incumplimiento —fls. 112 a 118—.

Expresó que el dinero correspondiente al pago del anticipo no se entregó al contratista “[d]ebido a la difícil situación económica por la que atraviesa el departamento del Valle del Cauca, no existiendo la disponibilidad presupuestal para ello (...)”.

Así mismo, señaló que a través de oficio de 23 de julio de 1998 y de comunicación DG-800 de septiembre 3 del mismo año, solicitó al contratista la terminación y liquidación del contrato de mutuo acuerdo, considerando que el departamento nunca lo quiso perjudicar. Con estas comunicaciones pretendía, además, cancelar los gastos en que incurrió durante el proceso licitatorio, para efectos de “[e]quilibrar la ecuación financiera de manera tal que no se afectara el patrimonio del contratista”.

Sustentado también —aunque ambiguamente— en la teoría de las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral y de caducidad administrativa, sostuvo que el contrato estatal no es obligatorio para la entidad, pues ésta tiene la facultad discrecional para decretar su terminación —fl. 112, cdno. 1—.

Consideró, además, que para la ejecución del contrato era necesario aprobar la garantía y contar con la disponibilidad presupuestal, pero en el presente caso no se cumplió el segundo requisito.

2.2. Pruebas y alegatos de conclusión.

2.2.1. El proceso se abrió a pruebas —fls. 124 a 126—. Posteriormente se citó a audiencia de conciliación —mediante auto marzo 27 de 2001 fl. 128—, la cual se inició el 15 de mayo del mismo año, suspendiéndose para efectos de facilitar un acuerdo entre las partes, pero no fue posible.

Debe resaltarse, igualmente, que la parte demandada no presentó alegatos de conclusión, ni el representante del Ministerio Público rindió el concepto correspondiente.

2.2.2. Alegatos de la parte actora —fls. 156 a 162—. Luego de hacer una valoración de los medios de prueba del proceso, se ratificó en su posición en cuanto al incumplimiento del contrato 40 de 1997, por parte del departamento del Valle del Cauca. Expuso, además, que es imposible desconocer que el contrato es ley para las partes.

Bajo estas circunstancias —agregó—, la entidad pública no solo contrarió la voluntad de las partes expresada en el contrato, sino que violentó la Ley 80 de 1993 y el estatuto orgánico del presupuesto.

3. La sentencia de primera instancia.

Mediante providencia de enero 21 de 2005, el a quo accedió a algunas pretensiones de la demanda, y declaró el incumplimiento del contrato 40 de 1997, por parte del departamento del Valle del Cauca, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Se concentró el análisis en determinar si el hecho de no entregar el anticipo —como sucedió en el caso concreto—, es causa de incumplimiento del contrato. Al respecto, consideró que la finalidad de la entrega adelantada de recursos es, precisamente, iniciar las actividades del contrato; y ello constituye un referente para la iniciación del plazo contractual.

De esta manera, y teniendo en cuenta que el contrato 40 de 1997 se suscribió ajustado a los requisitos necesarios para su perfeccionamiento, el contratista cumplió luego con las exigencias para legalizarlo —pago del impuesto de timbre, publicación del contrato, adquisición de las garantías (las cuales fueron aprobadas por la entidad)—. Sin embargo, y pese a los constantes requerimientos presentados por el señor Hormaza Sarria, la entidad contratante no entregó el dinero correspondiente al anticipo, lo cual se encuentra debidamente probado.

Conforme a lo anterior, el departamento tiene la obligación de responder por dicha omisión, para garantizar así el principio de la buena fe y respetar los acuerdos expresados en el contrato. De esta forma, desestimó los argumentos expuestos por la demandada en la contestación y en las diferentes actuaciones administrativas anteriores al proceso, relacionados con la crítica situación financiera de la entidad territorial para cumplir su obligación.

En efecto, consideró improcedente que la entidad sustente su incumplimiento en la carencia de disponibilidad presupuestal, pues esta situación, que en el presente caso se erige como una aceptación o confesión, es una obligación al momento de iniciar cualquier procedimiento contractual. En términos de la providencia: “[n]o es de recibo, entonces, invocar su propia ineficiencia o culpa para derivar de la misma unos beneficios jurisdiccionales; dejando en claro que dicha obligación es exclusiva de la entidad contratante y para nada compete al contratista”—fl. 176, cdno. ppal.—.

En cuanto a los conceptos que hacen parte de la indemnización, a cargo de la entidad estatal, señaló el tribunal:

a) Utilidad dejada de percibir: El demandante solicitó por este aspecto el reconocimiento del 8.96% sobre el valor total del contrato, que corresponde al componente “U” contemplado en la oferta adjudicada. De allí que, el tribunal, considerando que el contratista efectivamente esperaba un rendimiento a raíz de la ejecución del contrato, el cual era cierto, debido a que el negocio estaba perfeccionado, reconoció por este concepto el monto del 8.96% sobre la totalidad del valor del contrato, que asciende a $ 73.927.878,98.

Cabe destacar que frente a esta condena no se accedió al pago de intereses, pues, según el tribunal, la entidad solo es deudora a partir de la ejecutoria de la sentencia.

b) Daño emergente: Por este concepto el actor solicitó al tribunal el reconocimiento de los gastos en que incurrió para participar en el proceso licitatorio, y que finalmente le fue adjudicado —valor del pliego de condiciones, elaboración de la propuesta, entre otros—.

Este aspecto fue negado por el a quo, debido a que estos gastos no son indemnizables, toda vez que guardan relación con el costo de oportunidad con que se cuenta para participar en el proceso de selección.

De igual forma, negó la existencia de perjuicios solicitados por el “Pago a la comisión de localización y replanteo”, ya que el demandante no probó este concepto de forma concreta y determinada. Esto en razón a que el medio probatorio empleado —documento proveniente de terceros—, no cumplía con las exigencias del artículo 254 del CPC.

Así mismo, negó el perjuicio reclamado en relación con la elaboración e instalación de una “valla de anuncio del contrato”, porque los documentos allegados para sustentar este gasto están en copia simple.

Sin embargo, el tribunal sí reconoció por este concepto —es decir, daño emergente— los perjuicios ocasionados al contratista a raíz de los gastos en que incurrió para legalizar el contrato, esto es: pago del impuesto de timbre, publicación del contrato en la gaceta, pago de la prima de la garantía única, pago de un anticipo por extracción de material de río y —confusamente, según se explicará más adelante— la elaboración e instalación de la “valla publicitaria del contrato”. Rubros que sumaron $ 9.273.882.

c) Lucro cesante por disponibilidad de equipos. El a quo no accedió a reconocer este concepto, porque las pruebas no demostraban que los equipos requeridos para la obra hubieran estado en el lugar a disposición de la misma, durante el plazo contractual —6 meses—.

d) Lucro cesante laboral. Pretendía el demandante que se condenara a la entidad por los perjuicios causados al señor Hormaza Sarria, a raíz de la imposibilidad de percibir los honorarios que, en ejercicio del cargo de administrador de la obra, esperaba recibir. Sobre el particular, el tribunal lo negó, considerando que este aspecto estaba incluido en el componente de utilidad del contrato (U) —reconocido en la sentencia—, por tanto, se dijo que no era lógico solicitarlo.

En síntesis, el tribunal condenó al pago de: i) La utilidad dejada de percibir, que asciende a $ 73.927.878.98 y ii) al daño emergente —gastos de legalización del contrato, valla publicitaria y anticipo por extracción de material de río—, por un valor de $ 9.273.882.

De esta manera, la condena fue de $ 138’354.545,74, debidamente actualizados a la fecha de la sentencia de primera instancia.

5. El trámite en esta instancia.

5.1. El 25 de abril de 2005, la apoderada de la entidad demandada apeló la decisión —fl. 185, cdno. ppal.—, pero luego el Consejo de Estado, mediante auto de abril 24 de 2006 —fls. 196 y 197— declaró desierto el recurso, por falta de sustentación, ordenando a continuación en dicha providencia, como trámite a seguir, el grado jurisdiccional de consulta.

En esta instancia, ni la parte demandante ni la entidad demandada, alegaron de conclusión.

5.2. Concepto del Ministerio Público.

Solicitó la procuradora judicial que el fallo se confirme, pues el incumplimiento contractual, a cargo de la entidad pública está acreditado.

Señaló, igualmente, su acuerdo con la condena por el concepto de utilidad dejada de percibir por el contratista y por los aspectos relacionados con el daño emergente, esto es, “[l]os gastos por impuesto de timbre, publicación en la gaceta, valor de las pólizas y anticipo por extracción de material de río” —fls. 202 a 210, cdno. ppal.—.

Consideraciones

La Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto, ii) los hechos probados en el proceso, iii) se estudiará el escrito de contestación de la demanda, a efectos de verificar algún aspecto que favorezca la entidad y que no se hubiera analizado por el a quo y finalmente, iv) se examinará la sentencia de primera instancia, más precisamente en los componentes de la condena.

Advierte la Sala que se modificará parcialmente la sentencia de primera instancia.

1. El grado jurisdiccional de consulta.

Se sabe que el grado jurisdiccional de consulta no tiene la naturaleza de recurso; no obstante ello, conlleva a que el proceso lo examine el superior jerárquico para revisar los aspectos desfavorables de la sentencia en beneficio de la parte que se surte, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (1) .

En el caso concreto, la condena impuesta al departamento del Valle del Cauca (2) supera la cuantía establecida en la norma, esto es, 300 smlmv —pues fue de $ 138.354.545,74, que para la fecha de la sentencia correspondía a 362.65 smlmv—.

De igual forma, esta corporación declaró desierto el recurso de apelación que interpuso oportunamente la entidad demandada, mediante auto de 24 de abril de 2006 —fls. 196 y 197—, situación que llevó a la Sala a concluir que la providencia no fue apelada, según decisión al respecto, contenida en los autos de 24 de abril de 2006 —fls. 196 a 197, cdno. ppal.—, providencia contra la cual la parte actora interpuso recurso, solicitando que se revocara, pero la Sala la confirmó mediante proveído de junio 27 de 2006 —fls. 212 a 213, cdno. ppal. (3) .

Bajo este entendimiento, y comoquiera que el tema ya fue debatido y resuelto durante el trámite de esta segunda instancia, esta sección reitera que es competente para conocer, en grado jurisdiccional de consulta, de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 21 de enero de 2005, advirtiendo que el análisis jurídico se reduce o limita a los aspectos que reporten algún beneficio para la entidad pública.

2. Los hechos probados en el proceso.

Obran en el proceso las siguientes pruebas documentales, que soportan la decisión que adoptará la Sala. Sin embargo, es bueno precisar que la mayoría de estas pruebas corresponden a copias que a su vez fueron tomadas de una copia de un original, lo cual, en principio, no podría valorarse (4) . No obstante, en el presente caso se estimarán, porque fueron entregadas por la propia entidad estatal, de manera que por estar en su poder la Sala ha entendido que se presumen auténticas. Sin embargo, esto aplica cuando directamente la entidad pública es quien aporta los documentos emanados de ella. Del mismo modo, tampoco procederá cuando se trata de una copia que proviene de una copia que reposa en la entidad.

De allí que, para el caso concreto, la Sala encuentra que se aportaron debidamente los siguientes documentos:

La Resolución 272 de julio 21 de 1997, proferida por el departamento del Valle del Cauca, con la cual se acredita que dicha entidad adjudicó el proceso de licitación SOP-04-97 al señor Álvaro Hernán Hormaza Sarria —fls. 10 a 13, cdno. 1—.

El contrato de obra 40 de septiembre 9 de 1997, celebrado entre el departamento del Valle del Cauca y el señor Álvaro Hernán Hormaza Sarria, cuyo objeto era pavimentar en concreto asfáltico el tramo de la vía identificado como “Crucero Villapaz - Quinimayo - Robles”, en el municipio de Jamundí y con una longitud de 6 kms —fls. 14 a 24, cdno. 1—.

El pago del impuesto de timbre correspondiente al anterior contrato de obra —fl. 26, cdno. 1—.

El pago de la publicación del contrato 40 en la Gaceta Departamental —fl. 27, cdno. 1—.

La póliza o garantía única y de responsabilidad extracontractual, con la cual el contratista cubrió los riesgos correspondientes al contrato de obra 40 de 1997 —fls. 28 y 29, cdno. 1—.

La certificación de análisis del AIU de la propuesta, con fecha del 15 de abril de 1997, en la cual se hace constar el porcentaje respectivo a cada uno de sus componentes así: A = 6.04%, I = 5.0% y U = 8.96% —fl. 34—.

El original del Oficio DAJ-883 de julio 23 de 1998, suscrito por el secretario de obras públicas del departamento, mediante el cual se le informó al contratista acerca de la imposibilidad de entregarle el anticipo pactado en el contrato, a raíz de la crisis económica que afrontaba la entidad pública —–fls. 51 y 52, cdno. 1—.

3. El caso concreto.

Definido lo anterior, es preciso analizar, a continuación, i) el escrito de contestación de la demanda y, luego, ii) la sentencia de primera instancia, para establecer si existe algún aspecto que represente un beneficio para la entidad estatal condenada, de acuerdo con el objeto atribuido al grado jurisdiccional de consulta.

3.1. Análisis de los argumentos expresados por el departamento en la contestación de la demanda.

Se aclara que en la contestación de la demanda no se propusieron excepciones de mérito, pero la entidad solicitó enfáticamente que se negara la pretensión de incumplimiento del contrato propuesta por el actor.

Ahora bien, los argumentos de la contestación son confusos, y hasta contradictorios, pues, de un lado, se solicitó que no se declare el incumplimiento del departamento, pero, a continuación, se admitió que la entidad estatal no cumplió sus obligaciones:

“Honorables magistrados, mi representada se vio en la necesidad de incumplir el contrato tantas veces citado, debido a la inexistencia de disponibilidad presupuestal, toda vez que el departamento se encontraba atravesando una seria crisis económica por todos conocida y que inevitablemente lo llevaría a la cesación definitiva de pagos para contratistas, acreedores y empleados” (resalta la Sala) —fl. 116—.

Aunque en el escrito de contestación no se dan argumentos concretos que enerven las pretensiones de la demanda, la demandada hizo referencia a tres aspectos centrales, los cuales evaluará la Sala, en cumplimiento del deber que tiene de analizar si existe algún aspecto favorable para la entidad: i) la imposibilidad económica del departamento para cumplir sus obligaciones contractuales, ii) la ausencia de responsabilidad por el ejercicio de las potestades excepcionales en los contratos estatales y iii) la teoría del equilibrio económico del contrato.

A efectos de valorar adecuadamente cualquier aspecto, criterio o argumentación que pudiera beneficiar los intereses de la entidad demandada, a continuación se examinarán los planteamientos expuestos por ella en esta oportunidad procesal.

3.1.1. Inexistencia de recursos presupuestales. Señala categóricamente la entidad contratante que el incumplimiento del contrato se debió a la falta de recursos para asumir las obligaciones estipuladas en el contrato 40 de 1997, y que por eso se deben negar las pretensiones de la demanda.

Considera la Sala que este argumento no exime de responsabilidad a la entidad estatal, conforme a lo siguiente:

Como quedó probado en el proceso, el demandante y el departamento del Valle del Cauca celebraron un contrato de obra, como resultado de la adjudicación de un proceso licitatorio. Dicho negocio fue suscrito el 9 de septiembre de 1997, de manera que quedó perfeccionado en esa fecha, de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 (5) .

En cuanto al perfeccionamiento del contrato, es preciso anotar que la jurisprudencia de esta corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993.

La primera, expresada —entre otras— en las sentencias de febrero 3 y abril 6 de 2000 —radicados 10.399 (6) y 12.775, respectivamente—, señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 (7) , esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito.

Esta tesis fue controvertida por otra postura, expuesta en el auto de enero 27 de 2000 —rad. 14.935—, donde se afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, el respectivo registro presupuestal. En tal sentido señaló que:

“... En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente “requisitos de ejecución” y no de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del estatuto orgánico del presupuesto, según el cual:

‘Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

‘Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

‘En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...).

‘Cualquier compromiso que se adquiera, con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones’...”.

Toda la discusión parte de la lectura que se le ha dado al artículo 41 de la Ley 80, concordado con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996. En efecto, dispone la primera norma citada que:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto” (negrillas fuera de texto).

Esta norma no ofreció complejidad alguna, en el año en que se dictó —1993—, pues distingue perfectamente el momento y los requisitos del perfeccionamiento —inciso primero—, del momento y los requisitos de la ejecución —inciso segundo—, asignando a cada uno de ellos condiciones muy precisas.

Concretamente, para el perfeccionamiento, indica que los negocios jurídicos estatales se perfeccionan, y por tanto existen, desde que “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”. Es a partir de esta norma que se afirma que los contratos estatales, salvo excepciones, son solemnes, porque requieren de la escritura para su existencia.

Hasta el año de 1996 esta norma no ofrecía complejidad para su entendimiento —pues estaba claro el tema del perfeccionamiento del contrato estatal—, pero con la entrada en vigencia del Decreto 111 de 1996 —norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes— el tema se hizo difícil, pues para muchos el artículo 71 modificó el 41 de la Ley 80, agregando un requisito más de perfeccionamiento de los contratos. Dispone la norma mencionada que:

“ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

“Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (L. 38/89, art. 86; L. 179/94, art. 49)”.

Entre otras cosas, resulta incorrecta aquella posición que señalaba que el artículo 41 había sido modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, el cual establece que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal. Y ello por lo siguiente:

De un lado, porque ella se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” —inciso primero—, no al de los contratos estatales, de manera que es incorrecto aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, de manera que la norma no podía aplicárseles. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este solo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración.

De otro lado, porque la Ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normatividad para exigir requisitos extraños a dicho estatuto.

No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento —hoy más evidente y claro que antes—, se encuentra que con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes...”. En efecto, dispone el artículo 23 de dicha ley que:

“ART. 23.—De los aportes al sistema de seguridad social. El inciso segundo y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“ART. 41.—(...).

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda.

“PAR. 1º—El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

“El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente” (negrillas fuera de texto).

Esta norma, se insiste, mantiene intacto el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80, de manera que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia del precepto inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado. De esta manera las cosas deben retornar a su normalidad conceptual.

Afortunadamente, esta postura es la que rige desde hace poco; la tesis imperante señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito. Posición que fue introducida en la sentencia de septiembre 28 de 2006 —Exp. 15.307— y reiterada —entre muchas otras providencias— en la sentencia de junio 7 de 2007 —Exp. 14.669—. Dispuso la primera sentencia citada que:

“Analizadas las pruebas obrantes en el expediente la Sala advierte que el contratista cumplió con el trámite de legalización que estaban a su cargo, cual era la constitución de las garantías.

“No obra documento demostrativo del proceso de apropiación presupuestal, pero ello no permite afirmar que este no se produjo y menos aún, que la entidad quedó exenta de cumplir las obligaciones derivadas de un contrato que celebró con el aquí demandante.

“En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Y si no cumplió con esta obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio.

“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (L. 80/1993, art. 41) y, en este caso, también por el contrato.

“Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor.

“En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: ‘Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito’. En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: ‘Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto’.

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “este se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).

“Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla ‘puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes’ (8) .

“De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la Ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución”.

En estos términos, la Sala reitera la anterior posición, pues encuentra que el artículo 41 de la Ley 80, vigente al momento de la celebración del contrato, efectivamente disponía que los requisitos de perfeccionamiento, que son distintos a los de ejecución, no incluyen la existencia del registro presupuestal.

Por las razones anotadas, no le queda duda a la Sala que existió el contrato estatal, como efectivamente lo consideró el a quo. Además —y como si fuera poco—, en la cláusula 37 del mismo se dispuso que: “Hacen parte del presente contrato los siguientes documentos:.. c) Certificado de disponibilidad presupuestal...”, de manera que la entidad aseguró que contaba con los recursos para su ejecución.

Esta manifestación de la entidad, expresada en el contrato, es suficiente para entender que los dineros efectivamente debió apropiarlos, so pena de incumplir el convenio. Incluso, en la sentencia citada anteriormente, la Sala se enfrentó con un problema similar, en cuyo caso señaló —tesis que se reitera ahora— que:

No obra documento demostrativo del proceso de apropiación presupuestal, pero ello no permite afirmar que este no se produjo y menos aún, que la entidad quedó exenta de cumplir las obligaciones derivadas de un contrato que celebró con el aquí demandante.

“En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Y si no cumplió con esta obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio.

“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (L. 80/1993, art. 41) y, en este caso, también por el contrato.

Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor” (9) (negrillas fuera de texto).

En estos términos, la Sala considera que la prueba fehaciente del incumplimiento del contrato, por parte del departamento del Valle, fue, precisamente, la falta de recursos para ejecutarlo, lo cual solo es imputable a esa entidad, comoquiera que debió cumplir con esta obligación, que no solo es legal sino también contractual.

Así las cosas, se concluye que existió el contrato estatal, y en cuanto a su ejecución también se demostró que el contratista cumplió con los requisitos exigidos por el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80, a efectos de iniciar la ejecución material del mismo —constitución y aprobación de la garantía única—.

Caso contrario ocurre frente a la entidad pública, la cual, pese a que suscribió el contrato, sustentado en la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal emitido por la secretaría de hacienda el 10 de marzo de 1997 —fl. 10—, no entregó al contratista la suma acordada por concepto de anticipo —30%—, esgrimiendo la inexistencia de la “disponibilidad presupuestal”.

De manera que la Sala desestimará el argumento planteado por la entidad contratante, relacionado con la difícil situación financiera del departamento, como eximente de responsabilidad, que le imposibilitó cumplir sus obligaciones contractuales.

Y se desestima, porque la ausencia de recursos para el pago es un problema imputable a la propia entidad (10) , quien debió controlar, prever, planear financieramente y organizar lo que concierne a sus gastos, de manera que no existe razón para que quien así actúa luego quiera eximirse de la responsabilidad que le cabe por sus actos descuidados. Actuar así es contrario al principio general del derecho según el cual, “nadie puede alegar la propia culpa en su beneficio —nemo auditur propiam turpitudinem—”. 

Contrario sensu, tampoco sería admisible que un contratista, que no cuente con los recursos necesarios para acometer los trabajos a que se obliga con el Estado, alegue en su favor la ausencia de responsabilidad porque no tiene lo suficiente para comprar materiales, o para pagar trabajadores. Ni el derecho privado ni el público contemplan esta eximente de responsabilidad, siempre que haya sido posible controlarla, como ocurre en el caso concreto. 

3.1.2. Los poderes exorbitantes de la administración. En cuanto a las potestades excepcionales en la contratación estatal, señaló la entidad pública —en la contestación de la demanda— que a raíz de los efectos jurídicos que generan frente a la ejecución del contrato estatal, este —es decir, el contrato estatal— a diferencia del negocio jurídico privado:

“[c]arece de carácter obligatorio, porque la administración tiene la potestad de ponerle fin mediante la declaratoria de terminación unilateral o la de caducidad administrativa; que tampoco tiene el carácter de la inmutabilidad por la potestad administrativa de modificarlo y que tampoco tiene el carácter de igualdad entre los contratantes.

“Dado que la entidad pública contratante tiene poderes exorbitantes del derecho común (sic), que colocan al contratista particular en condiciones de subordinación, sin que al respecto el equilibrio financiero altere en sustancia esa desigualdad” —fl. 115—.

El departamento sostuvo lo anterior a manera de defensa, pero en forma descontextualizada, confusa y prácticamente ininteligible, pues no imputó ningún alcance a dicha afirmación, al punto de que no concreta el objeto de la referencia a las potestades exorbitantes del Estado.

En efecto, la Sala, pese a su esfuerzo de comprensión, no encuentra lógica alguna a este argumento, más aún cuando observa que las potestades exorbitantes no fueron utilizadas por la entidad.

Por tratarse, entonces, de una afirmación sin sentido concreto en el caso que se estudia, no se abordará el análisis de este aspecto, pues carece de objeto referirse a situaciones que no influyen en la resolución del conflicto.

No obstante, quiere dejarse en claro que es incorrecta la afirmación que hace la parte demandada, según la cual el contrato estatal no vincula al Estado a cumplir lo pactado.

La impropiedad de esta afirmación, que se confirma con la condena que impuso el a quo —y que la Sala mantendrá, en lo sustancial—, lo cual ratifica que los contratos estatales deben cumplirlos tanto el Estado como los particulares, se fundamenta en el hecho de que la Ley 80 de 1993 establece, en diversas normas, las obligaciones que tiene la entidad estatal, al igual que el contratista, de observar lo acordado en el contrato (11) .

Pero en particular, el artículo 13 de la Ley 80 dispone que los contratos estatales se rigen por el derecho civil y comercial, salvo en las materias particularmente contempladas en dicha ley (12) . Precisamente, en tal sentido dispone el artículo 1602 del Código Civil, aplicable a la contratación estatal, que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Esto ratifica la idea contraria a la propuesta por la entidad demandada.

3.1.3. El equilibrio económico del contrato. El departamento del Valle del Cauca también se defendió afirmando —con la misma falta de claridad advertida desde antes— que durante la ejecución del contrato pueden presentarse situaciones que alteran la situación económica del mismo, y que el incumplimiento de las obligaciones contractuales es uno de esos casos en los cuales el equilibrio económico puede romperse. En palabras de la entidad:

“Ahora bien, cuando la causa es atribuible a la entidad estatal contratante, nace la obligación de la entidad contratante y el derecho del contratista del (sic) restablecimiento de la ecuación financiera surgida al momento del nacimiento del contrato mediante la solicitud de ese reconocimiento y pago de los interese (sic) moratorios pactados o, en caso contrario, es decir, que se hayan omitido, la aplicación de la tasa equivalente al doble del interés civil.

“Por consiguiente, cuando el incumplimiento es imputable a la administración contratante no puede entenderse, en principio como causal de extinción del contrato, lo que procede es el restablecimiento de la ecuación económica, si el equilibrio financiero se rompe” —fls. 115 y 116—.

Para la Sala es correcto sostener que una entidad pública tiene la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato durante su ejecución, pues un contratista no tiene por qué soportar los perjuicios causados con las actuaciones de la entidad estatal que rompen las cargas económicas del mismo.

En tal sentido, se sabe que en las relaciones contractuales con el Estado existe un interés económico claramente definido por ambas partes, y por eso en su celebración y ejecución la entidad pública busca satisfacer el interés general, y el contratista aspira a obtener una utilidad económica. Cada una de estas expectativas debe alcanzarse en los términos inicialmente pactados, al punto en que el incumplimiento de las obligaciones de cada parte, generaría responsabilidad y las respectivas indemnizaciones, y cuando se trate de desequilibrio en la ecuación contractual, el tema comprenderá la respectiva compensación.

Así las cosas, todo contrato estatal exige que los acuerdos alcanzados se respeten y materialicen durante la ejecución. Por esto, las condiciones económicas pactadas deben permanecer incólumes durante este momento.

En el caso concreto, se tiene establecido que la entidad omitió entregar el anticipo acordado en el contrato —30% del valor total—, lo cual, considerando que el contratista cumplió con los requisitos exigidos por la ley para ejecutarlo, permite dar por acreditado el incumplimiento por parte de la entidad estatal (13) —lo que, además es admitido por la misma entidad—.

Reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación ha condenado al pago de los perjuicios causados por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, por hechos o circunstancias ocurridas durante la fase de ejecución. Ahora, en el caso concreto es mucho más grave la situación, pues, pese a perfeccionarse el contrato —con lo cual el contratista adquirió un derecho cierto a ejecutarlo, y a obtener un lucro—, por omisión de la entidad ni siquiera fue posible su ejecución, pues no se entregó el anticipo ni se garantizó el pago de los trabajos que se realizaran.

Como se aprecia, de lo expresado por el propio departamento del Valle del Cauca, en la contestación de la demanda, lo que se infiere es precisamente el incumplimiento del contrato, tal como lo declaró el a quo.

3.2. Análisis de la condena económica contenida en la sentencia consultada.

Con base en la declaratoria de incumplimiento del contrato, que la Sala confirmará —según se acaba de analizar—, el a quo condenó al departamento del Valle del Cauca a pagar los perjuicios causados al contratista por los siguientes conceptos: i) lucro cesante y ii) daño emergente.

3.2.1. Lucro cesante. La sentencia condenó a la entidad estatal a pagar los perjuicios causados por este concepto, basado en la utilidad —denominada en el lenguaje de los contratos de obra pública como “U”— que dejó de percibir el señor Hormaza Sarria, a raíz de la inejecución del convenio.

La Sala no tiene reparo alguno frente a esta condena, es decir la comparte, pues el análisis hecho en la providencia está conforme a las pruebas que obran en el proceso.

En efecto, la condena impuesta partió del análisis de la utilidad que el contratista percibiría de haber ejecutado el contrato. Para ello, acudió, correctamente, a revisar el AIU previsto por el propio señor Hormaza Sarria en la oferta presentada durante el proceso de licitación, que posteriormente le fue adjudicado.

Es así cómo, se constata que en la certificación debidamente aportada al proceso —fl. 34—, se especifica un AIU correspondiente a los siguientes porcentajes: A = 6,04%; I = 5,0% y U = 8,96%.

De allí que, la condena impuesta por el a quo, por concepto de lucro cesante, a raíz de la utilidad dejada de percibir por el contratista, es correcta, pues, de acuerdo con el componente U de la oferta, corresponde al 8,96% del valor total del contrato.

Bajo esta perspectiva, es evidente que la utilidad esperada se convierte en un lucro cesante futuro y cierto, pues existe un contrato perfeccionado y, además, el contratista cumplió con los requisitos a su cargo para ejecutarlo, como es la constitución de la garantía, la cual —incluso— fue aprobada por la entidad el día 2 de octubre de 1997.

Por tanto, el monto indemnizable por este concepto corresponde al 100% de la utilidad que percibiría el señor Hormaza Sarria, de haber tenido la oportunidad de ejecutar el contrato (14) .

De esta manera la Sala hace extensivo el análisis, el estudio, las conclusiones y la forma de indemnizar que se emplea cuando se demanda por indebida adjudicación de un contrato o por declaración de desierta mal empleada, al presente caso, donde el problema nada tiene que ver con la adjudicación, sino con la inejecución de un contrato suscrito.

En otras palabras, para la sección está claro que cuando no se adjudica un contrato a quien debió ser beneficiario de esa decisión, la indemnización corresponde al 100% de la utilidad esperada. Pues bien, si esta tesis aplica tratándose de ese supuesto, con mayor razón debe regir si ya está suscrito el contrato —pues hay menos incertidumbre—, pero por culpa de la entidad no se pudo ejecutar.

En efecto, sobre la indebida adjudicación tiene dicho la Sala que:

“4.2. Forma de indemnizar cuando la administración adjudica indebidamente un contrato estatal.

“En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance.

“Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

“4.2.1. Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

‘a. A título de daño emergente la suma de $ 2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor —antes al por mayor— certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998’ (15) .

“4.2.2. Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada —como se indemnizó en el caso anterior—, por dos razones, principalmente:

“Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

“Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

“Esta posición se sostuvo en la sentencia de abril 12 de 1999 —Sección Tercera, Exp. 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: Himat—, en la cual se dijo que:

‘En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad —según el mecanismo que se escoja para la indemnización— sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

(...).

‘Sin embargo, comoquiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50% (...)’.

“Esa posición fue reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2000 —Exp. 11.725. Actor: Sociedad Constructora Brugues y Cía. S.A. Ddo.: Colpuertos—.

(...).

“Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

“4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta.

No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

“En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

“Así se expresó en la sentencia de noviembre 27 de 2002 —Exp. 13.792, actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda. Ddo.: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali - Invicali—, en la cual se dijo que:

“Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

“Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso (Sección Tercera. Sent. mar. 1º/2006. Exp. 14.576)”.

En el presente caso, aplicadas las anteriores razones, es claro el derecho del contratista a ser indemnizado en las condiciones expuestas por el a quo —100% de la utilidad—, pues se observa que —se reitera—, incluso, en estas condiciones existe un grado de certeza mayor a efectos de obtener el lucro esperado con el contrato, frente a aquellos casos en los cuales el demandante solicita indemnización por una indebida adjudicación de un proceso de selección, comoquiera que, en estas situaciones, no existe resolución de adjudicación en su favor y mucho menos un contrato perfeccionado; como sí ocurre en el caso objeto de este proceso.

Considerando entonces lo decidido por esta sección en aquellos eventos en que se discute la indebida adjudicación, en casos como el presente, en el cual existe contrato perfeccionado, dicha conclusión es más clara, pues, el contratista tiene un derecho más cierto e incuestionable frente a la utilidad.

En estos términos, se confirmará lo decidido al respecto, pero, además, se actualizará la condena a la fecha de esta sentencia.

3.2.2. Daño emergente. Otro componente de la condena impuesta por el tribunal es el concerniente al daño emergente sufrido por el contratista, el cual, según la sentencia, procede por los siguientes conceptos:

“En consecuencia se reconocerán los gastos ocasionados en la legalización del contrato, es decir los relativos a impuesto de timbre, publicación gaceta, pólizas, elaboración e instalación de la valla y anticipo por extracción de material de río, mismos que (sic) ascienden a la suma de $ 9.273.882 pesos, igualmente actualizados de conformidad con la ley y por el periodo anotado” —fl. 179— (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, son tres los factores en los cuales el tribunal sustenta la condena por daño emergente: O los gastos de legalización del contrato —pago de impuesto de timbre, constitución de la póliza y publicación del contrato—, ii) la elaboración e instalación de una valla y iii) el pago de un anticipo por la extracción de material de río.

Sobre el particular, es necesario analizar cada uno de estos conceptos, para determinar la procedencia de la condena.

i) Gastos de legalización del contrato. De las pruebas aportadas al proceso se deduce que el contratista cumplió con los requisitos exigidos para legalizar el contrato, esto es: pagó el impuesto de timbre —fl. 26, cdno. 1—, la publicación del mismo en la Gaceta Departamental —fl. 27, cdno. 1— y adquirió las pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual —fls. 28 y 29, cdno. 1—.

Sin embargo, para la Sala, estos gastos no son reembolsables, toda vez que, indefectiblemente, el contratista debía asumirlos, para efectos de ejecutar el contrato, y obtener la utilidad esperada (16) .

Si la Sala accediera a pagarlos, junto con la utilidad esperada, patrocinaría un enriquecimiento sin causa en favor del contratista, sencillamente porque basta imaginar qué pasaría con estos gastos si hubiera podido ejecutar el convenio. Simplemente habría incurrido en ellos, y a la vez la entidad le habría pagado el valor total del contrato, en la medida que lo ejecutaba. Al final, el contratista debería obtener la utilidad que esperaba y también habría gastado parte de su dinero en la legalización del acuerdo contractual.

Ahora, si es el juez quien le concede la utilidad al contratista —por las razones anotadas hasta ahora—, ¿por qué motivo también le habría de otorgar el valor de los gastos de legalización? De hacerlo le daría más dinero del que habría conseguido si hubiera ejecutado el contrato. Por esta elemental razón la Sala modificará la condena.

ii) Elaboración e instalación de una valla. No entiende la Sala por qué el tribunal condenó al pago de la “elaboración e instalación de una valla”, cuando en la parte motiva de la providencia había señalado que no accedería a dicha pretensión, debido a que los documentos aportados por el demandante para sustentar los gastos irrogados en esta actividad estaban en copia simple. Según el a quo:

“De análoga manera la prueba aportada para el reconocimiento del valor de la valla de anuncio del contrato, vista a folio 35 del cuaderno principal. Corresponde (sic) a unas fotocopias simples que no cumplen con las formalidades prescritas para su reconocimiento probatorio, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil” —fl. 179—.

Efectivamente, observa la Sala que las copias adjuntadas para demostrar el gasto efectuado en la “elaboración e instalación de la valla” —fls. 36, 37 y 38, cdno. 1— fueron aportados en copia simple; por tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (17) , no es posible otorgarles valor probatorio suficiente –—según se analizó atrás— y, consecuencialmente, sustentar en ellas la condena al pago del perjuicio.

Por lo expuesto, se desestimará esta pretensión del demandante.

iii) Anticipo por extracción de material de río. El contratista aportó al proceso una “copia fiel de una copia simple” —según indica el sello de la Notaría 5 de Santiago de Cali— del contrato que manifiesta haber celebrado el actor con el señor Rigoberto Golu Carabalí –—fI. 32—, con el objeto de permitir la explotación “[d]e material del cauce y playas del río Timba”, en una cantidad aproximada de 16.000 metros cúbicos.

En los términos analizados, en relación con el valor probatorio de los documentos, esta prueba tampoco se puede tener en cuenta, pues no se ajusta a lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por las razones anotadas, es decir, porque no es un documento original ni una copia auténtica tomada de un original o de otra copia autenticada. El documento del caso concreto —se reitera—, es una “copia fiel de una copia simple”, de manera que no cumple con los requisitos del artículo citado.

Sin embargo, el actor sí aportó una copia auténtica de un comprobante de pago —oct. 3/97— efectuado en favor del señor Golu Carabalí, por valor de $ 2.000.000, por concepto de anticipo para la explotación de material para la obra objeto del contrato 40 de 1997.

Con base en lo anterior, el demandante solicitó la indemnización de los perjuicios causados por el anticipo entregado al señor Golu Carabalí, para efectos de adquirir el material de río, necesario para ejecutar las obras objeto del contrato estatal. En esta medida, encuentra la Sala que el contratista probó, debidamente, el pago del anticipo para la extracción del material de río, además de que en el derecho privado los contratos son consensuales, por regla general, de manera que esta transacción constituye la prueba de la existencia de dicho negocio jurídico.

No obstante lo anterior, se observa que no se aportó al proceso la prueba correspondiente a la entrega o aprovechamiento, por parte de la entidad estatal, de esos materiales. Es decir, una cosa es que el contratista haya entregado a un tercero un anticipo para explotar unos materiales necesarios para la obra, y otra que no haya recuperado el dinero, por el hecho de no haber ejecutado la labor para el Estado, pues lo cierto es que no está probado que se hayan empleado en la obra, toda vez que no hubo ejecución —como él mismo lo indicó en la demanda—. En efecto, lo que está acreditado, pues lo afirmó el actor, es que no ejecutó las actividades del contrato, de manera que mal podría pagársele al contratista los $ 2.000.000, y el Estado no recibir el material, así sea para guardarlo y emplearlo en otras actividades.

Por no haberse acreditado esto, la Sala considera que si acaso el negocio privado no se deshizo, entonces el contratista quedó con el material del río en su poder —resulta claro que no está en manos de la entidad pública—, y lo ha debido aprovechar de otra manera. Ahora bien, si acaso este hecho le causó otros perjuicios al actor —cosa que perfectamente pudo acontecer— ello debió probarse en el proceso, lo cual tampoco se hizo.

En conclusión, se desconoce el destino de los materiales, situación que genera incertidumbre en los siguientes aspectos: si el contratista los extrajo del río, y si efectivamente lo hizo, ¿cuál fue el destino que les dio?

Bajo estas consideraciones, la Sala modificará parcialmente la sentencia consultada, en lo atinente a la condena impuesta por el daño emergente, y pasará a liquidarla.

4. Liquidación.

El valor del contrato de obra 40 de 1997 era de $ 825.087.935 —cláusula octava—, por tanto, considerando que el componente de utilidad —U— era de 8,96%, la utilidad dejada de percibir, por parte del contratista, asciende a $ 73.927.878,98, tal como lo señaló el a quo.

Recuérdese que el contrato se suscribió el 9 de septiembre de 1997 y que el plazo era de 6 meses —cláusula cuarta—. Ahora bien, la aprobación de las pólizas, por parte del departamento, se hizo el 2 de octubre de 1997 —fls. 28 y 29 vto.—, de manera que a partir de esa fecha se habría podido empezar a ejecutar el contrato (18) , y habría vencido el 2 de abril de 1998.

Ahora bien, los pagos de dicho contrato se debieron realizar dentro de los cincuenta (50) días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro —parágrafo segundo de la cláusula novena—, de allí que el valor total, se debió cancelar, a más tardar, el 22 de mayo de 1998. De esta manera, el monto a indemnizar se actualizará a partir de ese mes.

Cabe advertir que esta suma será actualizada aplicando la fórmula de actualización que emplea el Consejo de Estado, y no se liquidarán intereses porque el a quo los negó expresamente en la sentencia —fl. 182, cdno. ppal.— y el actor no apeló este punto.

Va = Vhx (IPC final)
 IPC inicial

Va =73’927.878,98 x(191,63)
  (96,60)

va = 146’654.238,60

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de enero de 2005, la cual quedará así:

2. Declarar que el departamento del Valle del Cauca, incumplió el contrato de obra pública 40, cuyo objeto fue el de pavimentación en concreto asfáltico de la vía crucero Villapaz - Quinamayo - Robles (sector i long 6 kms) - municipio de Jamundí, suscrito con el señor Álvaro Hernán Hormaza Sarria, del 9 de septiembre de 1997.

3. Como consecuencia de lo anterior, condénese al departamento del Valle del Cauca, a pagar al señor Álvaro Hernán Hormaza Sarria, la suma de ciento cuarenta y seis millones tres mil setecientos treinta y cuatro mil pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 146.003.734,49), por concepto de indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato de obra 40 de 1997.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Enrique Gil Botero—Myriam Guerrero de Escobar—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez.

(1) Artículo 184, Código Contencioso Administrativo—“Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

“Las sentencias que impongan condena en abstracto solo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

“En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

“La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común.

“La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”.

(2) El artículo 286 de la Constitución Política clasifica las entidades del Estado que se han catalogado como descentralizadas territorialmente, lo cual es importante para definir la competencia de esta corporación en el grado jurisdiccional de consulta, pues esta procede, únicamente, contra sentencias proferidas contra entidades públicas, en este caso, el departamento del Valle del Cauca. El artículo comentado prescribe:

“Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

“La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”.

(3) En este mismo sentido, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, “[E]n eventos como el presente en donde el recurso de apelación fue declarado desierto, dicho recurso debe considerarse como no presentado y por lo tanto, si es procedente el grado de consulta esta se debe realizar” (Sec. Cuarta. Sent. jun. 21/2002. Exp. 13.232.)

(4) Al respecto esta sección, de manera reiterada, ha señalado —entre muchas otras providencias, sent. mayo 7/2008, Exp. 27.509— que:

“Acerca de los documentos que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

“Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias.

“En sentencia del 11 de febrero de 1998, al declarar exequibles los numerales segundo del artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, la Corte aclaró que:

El artículo 25 citado se refiere a los ‘documentos’ y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

‘De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

‘En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

‘Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura...’.

(...).

“Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado (4) ...” (negrillas del original)”.

(5) Artículo 41, Ley 80 de 1993.—“Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.

El anterior es el texto de la norma vigente al momento de la celebración del contrato.

(6) En esta providencia se dispone que: “En buena hora la Ley 80 de 1993 precisó que ‘los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y este se eleve a escrito’ (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución —aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes— (L. 80/93, art. 41, inc. 2º ), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, este existe como tal en el mundo del derecho”.

(7) Dispone el art. 41 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.”

El anterior es el texto de la norma vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007.

(8) Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 143.

(9) Sección Tercera, sentencia de septiembre 28 de 2006. Expediente 15.307.

(10) En este sentido, en sentencia de 28 de septiembre de 2006, la Sección Tercera expresó: “En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Y si no cumplió con esta obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio.

“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (L. 80/93, art. 41) y, en este caso, también por el contrato” (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sent. sep. 28/2006. Exp. 15.307).

(11) Así, por ejemplo, el artículo 4º establece: que “... Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

“9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

Del mismo modo el artículo 5º señala que “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

“1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

(12) Dispone el artículo 13: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

(13) En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia de julio 13 de 2000 —Exp. 12.513—. Allí se consideró que: “Sucede por tanto que si el contrato quedó perfeccionado el día 1º de febrero de 1989, y la entidad contratante solo entregó el anticipo al contratista el día 18 de abril de 1990 —hecho probado 14—, incurrió en incumplimiento contractual, por mora” (negrilla del texto).

(14) A esta misma conclusión llegó la sección, al analizar un caso similar al examinado en la presente oportunidad: sentencia de abril 23 de 1993, Expediente 7.959, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo.

En idéntico sentido señaló recientemente la Sala que “entre las pretensiones de la demandante y a título de indemnización de perjuicios materiales, solicitó el reconocimiento y pago de la suma de $ 23.999.749, por concepto de utilidad esperada, la cual estimó en un 30% del valor total del contrato.

Comoquiera que la administración privó injustamente al contratista de su derecho de ejecutar el contrato, este no pudo percibir la utilidad que esperaba obtener por la ejecución de las obras, razón por la cual procede su reconocimiento.

(...).

“Actualmente la jurisprudencia de la Sala (14) ha señalado que el quantum de la utilidad que debe ser reconocida al proponente que fue privado injustamente de la ejecución del contrato, por la no adjudicación del mismo, debe ser pleno, es decir el 100% del valor de la utilidad o lucro cesante que esperaba y tenía derecho a recibir lícitamente, la cual es definida en el Código Civil, en el artículo 1614, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse”, pero que no tendrá derecho a recibir otros emolumentos por costos directos o indirectos diferentes de la utilidad neta.

“En el sub lite aplica el mismo criterio, no obstante que el hecho generador del daño se deriva de la imposibilidad de la ejecución del contrato, por causas imputables a la administración y no en la no adjudicación del contrato, por cuanto lo realmente cierto es que en uno u otro supuesto, de todos modos se está privando a la empresa contratista de su derecho legítimo a percibir la utilidad lícita derivada de la normal ejecución de las obras, en consecuencia, procede la indemnización de los perjuicios materiales ocasionados por concepto del lucro cesante, en el 100%.” —Sección Tercera, dic. 1º/2008. Exp. 15.603— (negrillas fuera de texto).

(15) Sentencia de 28 de mayo de 1998. Expediente 10.539. Actor: Sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 —Exps. acumulados 3528, 3529 y 3544— en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no solo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a titulo de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad...”.

(16) En este sentido ha expresado la sección que: “El demandante también pretende que se le reconozcan los gastos que realizó para lograr la celebración y perfeccionamiento del contrato [según el D.L. 222/83], pretensión a la cual no se accederá. Ha dicho esta corporación que esos gastos corresponden a una inversión que el contratista de la administración debe realizar si pretende obtener una utilidad y por ende no son reembolsables cuando ha obtenido tal utilidad, cuyo pago se está ordenando en este caso, en consecuencia se mantendrá la decisión del tribunal en este aspecto” (Sección Tercera. Sent. oct. 13/94. Exp. 9.206).

(17) Artículo 254, Código de Procedimiento Civil. “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

(18) Según el inciso del artículo 41 de la Ley 80 “para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.