Sentencia 1998-01640 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 760012331000199801640 01 (30465)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez

Demandado: Empresas Municipales de Cartago

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D. C., veinte de octubre de dos mil catorce.

Extractos: «Consideraciones

1. Competencia.

Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 11 de noviembre de 1998, la norma procesal aplicable era el Decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998(16), de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $18´850.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto de lucro cesante, el cual calculó, en un valor de $1.622.026.000. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación(17).

2. Objeto del recurso.

El análisis de la impugnación se limitará a los argumentos expuestos por el apoderado de la parte actora, en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(18); específicamente se concretará en verificar si se encuentra probado dentro del expediente que el servicio de energía no fue suspendido a la propietaria del inmueble y, en caso cierto se analizará si tal circunstancia constituye una falla del servicio; en segundo término la Sala se ocupará de verificar si es cierto, como lo afirma el recurrente, que no existió un acto administrativo respecto del cual él haya debido solicitar la nulidad ante la jurisdicción. En tercer término se verificará si existió incumplimiento del mandato de tutela, y de ser así, si tal conducta constituye una causa eficiente para derivar responsabilidades como se afirmó en el escrito en que se sustentó el recurso. Finalmente, se analizará sí se generó un daño por el tiempo que la entidad demandada tardó en resolver el derecho de petición presentado por el demandante.

Para resolver lo que corresponda, en primer lugar la Sala se ocupará de precisar un aspecto procesal previo en relación con la no valoración de unas fotografías que fueron aportadas con la demanda; luego se analizaran los presupuestos de la responsabilidad del Estado; después estudiará las obligaciones y facultades que tienen las empresas prestadoras de los servicios públicos en relación con sus usuarios y suscriptores; posteriormente se reseñaran las pruebas obrantes en el proceso; y finalmente, a través del cotejo de los hechos probados y las categorías dogmáticas derivadas de los presupuestos de la responsabilidad y del régimen de las obligaciones de las empresas prestadora de Servicios Públicos, se realizará el análisis del caso concreto.

3. El valor probatorio de las fotografías.

La Sala advierte que al plenario se allegaron 32 fotografías con las cuales se pretende acreditar los hechos alegados en la demanda. Al respecto la Sala advierte que no serán valorados en esta instancia, toda vez que carecen de mérito probatorio, pues solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza sobre el sitio o la vía que en ellas aparece, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso.

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(19) de la responsabilidad del Estado(20) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(21) y de su patrimonio(22), sin distinguir su condición, situación e interés(23). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(24). Así también lo sostiene otro sector de la doctrina:

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(25); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(26).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(27) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(28) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(29).

En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en esta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(30).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(31), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(32). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(33).

En este orden de ideas, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(34). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(35).

Esto, sin duda, es un aporte, que se encuentra descrito por Larenz cuando afirma la necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(36). Con lo anterior, se logra superar definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(37). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(38).

Esta tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación —desde la perspectiva de la imputación objetiva— a la posición de garante de la administración, donde la exigencia del principio de proporcionalidad(39) es necesario para considerar si había lugar a la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico y así motivar el juicio de imputación.

“(…) hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. g. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(40)-(41).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(42).

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(43), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(44).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(45), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis de las obligaciones y facultades de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

5. Obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos con los usuarios y suscriptores.

La sala, en el propósito de analizar cuáles son las obligaciones que tienen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para con sus suscriptores y usuarios, se ocupa en primer lugar de constatar la definición que el la Ley 142 de 1994, de estos dos sujetos que se benefician de la prestación del servicio público.

De acuerdo con el artículo 14, numerales 14.31, 14.32 y 14.33, es suscriptor la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos. Es suscriptor potencial la persona que ha iniciado consultas para convertirse en usuario de los servicios públicos. Y se considera usuario a la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.

De otra parte, la misma ley se ocupa de establecer quiénes forman parte del contrato de prestación del servicio público y sobre el particular estipula en su artículo 130, que son partes la empresa que presta el servicio y los usuarios.

A propósito de la noción de usuarios la doctrina ha precisado que:

“(…) la Carta fundamental no se ocupa de proporcionarnos un concepto de usuario o consumidor, también es cierto que a partir del análisis jurídico del concepto de Estado Social de Derecho se deducen unos precisos parámetros de carácter teleológico para la prestación de los servicios públicos, que permiten identificar algunas características de los usuarios o consumidores, entre ellas la principalísima de ser sujetos finales dentro de la cadena de prestación de los servicios públicos, básicamente de los denominados domiciliarios. La Corte Constitucional, aun cuando no se he comprometido con una elaboración de un concepto doctrinal sobre la materia, lo cual considera un problema del legislador, sí se ha preocupado de identificar y definir los principales elementos integrantes del concepto de usuario o consumidor, llegando a la inevitable conclusión de que los mismos, en el ordenamiento constitucional colombiano, son todos aquellos sujetos finales que usan , usufructúan o se benefician como receptores directos de los servicios públicos”(46).

Sobre la definición legal esta misma doctrina ha dicho:

“(…) estos conceptos legales de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de usuario cumplen un papel fundamental dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el de servir como instrumentos de hermenéutica jurídica frente a cualquier conflicto conceptual en torno a los sujetos beneficiarios de un servicio público. De esta forma, cualquier hipótesis de aplicación de las disposiciones sobre servicios públicos, o frente a cualquier situación propia de los servicios públicos donde corresponda identificar plenamente a los sujetos intervinientes, entre ellos determinar cuáles actúan como usuarios o consumidores, debemos necesariamente darles estricta aplicación a las definiciones con autoridad de la Ley 142 de 1994, que precisamente fueron diseñadas con el claro propósito de evitar interpretaciones por fuera del natural orden público que implica los servicios públicos; impidiéndose de esta forma interpretaciones que eventualmente rompan con los claros senderos que el legislador ha dispuesto en estos asuntos”(47).

No obstante, la Sala debe precisar que si bien existe una visión finalística en la ley de servicios públicos sobre la noción de usuario; también es cierto que tal calidad para que vincule a la empresa prestadora del servicio debe ser conocida por esta. Es decir, no toda persona que efectivamente recibe el servicio, puede considerarse usuario, se requiere que tal recibimiento haya seguido los cursos legales; en tales condiciones, por ejemplo, no podría considerarse usuario de un servicio público domiciliario a quien subrepticiamente, es decir, de manera oculta frente al prestador del servicio, obtiene el mismo.

De otra parte, la misma Ley 142 de 1994, que establece obligaciones a las empresas prestadoras de servicios público, también las dota de algunas facultades. En efecto, el artículo 136 de dicha ley establece que la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. Y determina que el incumplimiento de esta obligación constituye una falla en el servicio.

La misma legislación otorga amplias facultades a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, entre las que se destacan la posibilidad de suspender y cortar el servicio. Facultad que es otorgada frente a específicas causales, entre las que resultan pertinentes reseñar para el caso sub judice, el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario en los eventos en que se señale en las condiciones uniformes del contrato de servicios.

Entre tales incumplimientos la ley misma destaca como hipótesis de los mismos la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora del servicio, sin exceder en todo caso 3 meses de facturación; así lo disponía el artículo 140 de la Ley 142, en la versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos. También la misma norma determina que constituye incumplimiento del contrato la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales.

Esta facultad ha sido reconocida en sede de tutela, tanto que la omisión en el corte del servicio, ante reiterados incumplimientos, se ha reconocido como una vía de hecho, por parte de la Corte constitucional(48).

6. Lo probado en el expediente.

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a) Obra en el expediente copia auténtica de la solicitud presentada el 28 de octubre de 1996(49), por el señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez, al Gerente de las Empresas Municipales de Cartago, Valle, en el cual se lee:

“[…] comedidamente acudo ante usted con el fin de solicitarle se sirva ordenar a quien corresponda la expedición de permiso de suministro de energía de forma inmediata y provisional mientras se regulariza el servicio de manera definitiva, para el establecimiento de comercio denominado “Los Lagos” o “Piscícola Los Lagos”, en su sección de infraestructura para cria (sic) de alevinos situada en el Corregimiento de Zaragosa (sic) finca “La Pecera”, en jurisdicción de este municipio de Cartago Valle. […]”

b) Aportó el actor con la demanda copia auténtica del escrito presentado el 5 de diciembre de 1996 al Gerente de las Empresas Municipales de Cartago(50), mediante el cual clarificó que el predio denominado “Finca la Pecera”, está relacionado como “Hacienda Los Lagos”.

c) Obra en el expediente copia auténtica de la acción de tutela instaurada por el señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez(51), en contra de las Empresas Municipales de Cartago, Valle.

d) Copia auténtica de la providencia del 30 de septiembre de 1997, proferida por el Juez Segundo Civil Municipal de Cartago, Valle(52).

e) Copia auténtica del escrito del 16 de diciembre de 1996(53), suscrito por el señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez, dirigido a la Juez Segunda Civil Municipal de Cartago, en el cual se lee:

“[…] por medio del presente escrito informo a Usted que el día sábado 14 de diciembre, a (sic) cumplimiento de la acción de tutela que tramito en su despacho, las Empresas Municipales de la ciudad, pusieron el servicio de energía en el antiguo contador, cuando yo no he pedido reconexión sino que se me dé (sic) servicio de energía para mi establecimiento de comercio […]”

f) Copia auténtica del Acta de Diligencia de Recepción de Testimonio realizada el 16 de diciembre de 1996(54), rendida por el señor Carlos Augusto Duque Cruz.

g) Copia auténtica del Acta de la providencia del 18 de diciembre de 1996(55), proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal, mediante la cual se ordenó:

“2º) Ordenar a las empresas Municipales de Cartago V. la conexión de energía al establecimiento comercial denominado Piscicola (sic) “Los Lagos” ubicado en Zaragoza, jurisdicción de Cartago, para evitar un perjuicio irremediable de mayores proporciones al ya causado.

3º) Disponer que lo determinado en el punto anterior por el término por el término (sic) máximo de cuatro (4) meses, a fin de proceder el afectado a la empresa prestataria del servicio a obrar como se dejó consignado en esta sentencia a efectos de la cancelación de la obligación de que habla en estas diligencias […]”

En la parte motiva de dicha providencia, sobre las obligaciones del señor Jaramillo Gómez, se lee:

“[…] Las deudas derivadas del contrato de servicios públicos, prestan mérito ejecutivo y pueden ser cobradas ante los jueces competentes contra los deudores solidarios […]

[…] Por lo anterior podemos deducir, que a pesar de tutelársele los derechos antes mencionados como ya se dijo como mecanismo transitorio debido al perjuicio económico sufrido por el accionante con motivo de la carencia de energía, esto no impide que el mismo también tenga obligaciones como suscriptor solidario con la empresa prestadora del servicio […]

Por lo dicho anteriormente se concluye despachar de manera positiva las pretensiones del actor, en el sentido de ordenar a la entidad prestataria de servicio público de energía, Empresas Municipales de Cartago V. se disponga la conexión de servicio de energía en el establecimiento de comercio denominado Piscicola (sic) “Los Lagos” ubicado en el corregimiento de Zaragoza jurisdicción de este municipio, orden que deberá cumplir el Gerente de las empresas de manera inmediata una vez se le notifique el contenido de esta fallo, la cual permanecerá vigente solo por el término de cuatro meses y para lo cual el accionante deberá suministrar los elementos necesarios para la instalación del servicio de energía. […]”

h) Providencia del 12 de febrero de 1997(56), mediante la cual se resolvió la impugnación formulada por la entidad demandada, a la sentencia de tutela de primera instancia.

i) Obra en el expediente copia auténtica del incidente de desacato promovido por el actor(57), 6 de junio de 1997.

j) Obra el auto de 17 de junio de 1997 proferido por el Juez Segundo Civil Municipal de Cartago, Valle(58), mediante el cual se resolvió el incidente de desacato iniciado por el señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez.

k) Auto del 18 de junio de 1997(59), proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartago, mediante el cual se ordenó la práctica de inspección judicial al predio objeto de este proceso.

l) Acta de diligencia de inspección judicial realizada el 19 de junio de 1997(60), al establecimiento de comercio del demandante.

m) Fue aportada con la demanda la Resolución 6 de 14 de enero de 1998(61), suscrita por la Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos de las Empresas Municipales de Cartago.

n) Obra en el expediente el recurso de reposición y en subsidio el de apelación(62), presentado por el demandante el 28 de enero de 1998, en contra de la Resolución 6 de 14 de enero de 1998.

o) Mediante la Resolución 6R del 30 de marzo de 1998(63), se resolvió el recurso interpuesto por el actor el 28 de enero de 1998.

p) Obra en el expediente el control de visitas realizado por el Servicio de Asistencia Técnica a Fincas, realizado por la Secretaría de Agricultura y Fomento de la Gobernación del Valle(64).

q) Obran en el expediente constancias de las visitas realizadas por el médico veterinario zootecnista Ricardo Hugo Quiroga(65), realizadas en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1995 y el 10 de enero de 1997.

r) Resultados de las pruebas realizadas por el Laboratorio de Aguas Emcartago(66).

s) Oficio del 15 de mayo de 1997(67), dirigido al señor Bernardo Jaramillo, suscrito por el Coordinador de Fomento Agropecuario de la Secretaría de Agricultura y Fomento de la Gobernación de Valle del Cauca.

t) Obra en el expediente el informe realizado por la bióloga marina Luz Helena Muñoz Arroyave(68), relativo a tres muestras de agua de los estanques de propiedad del señor Bernardo Jaramillo.

u) Avalúo de pérdidas realizado por el médico veterinario zootecnista Ricardo Hugo Quiroga Vanegas(69), el 16 de enero de 1997; el cual fue aportado con la demanda.

v) Fue aportado con la demanda el certificado de la Cámara de Comercio de Cartago(70), en el cual consta que el establecimiento de comercio denominado “Piscícola Los Lagos” es de propiedad del señor Bernardo Alfonso Jaramillo. Observa la Sala que al momento de la presentación de la demanda, no se había realizado la renovación de la Matrícula Mercantil.

w) Fue aportado con la demanda, escrito presentado el 12 de junio de 1998 mediante el cual el actor solicitó(71), ante el Ministerio Público, llevar a cabo la audiencia de conciliación prejudicial.

x) Obra en el expediente Acta de Audiencia de Conciliación Prejudicial, celebrada el 20 de agosto de 1998, entre el actor y la entidad demandada(72).

y) Fueron aportados con la contestación a la demanda los registros denominados “Información general maestro de servicios”, desde enero de 1994 hasta mayo del mismo año, a nombre del señor Luis Eduardo Cardona(73); y desde el mes de junio de 1994 hasta el mes de diciembre de 1996, cuyo titular era la “Hacienda Los Lagos”(74).

z) Registro de Suscriptores de Energía, aportado por la entidad demandada con la contestación a la demanda(75).

aa) Constancia suscrita por la Jefe de Departamento Comercial de las Empresas Municipales de Cartago, Valle(76), en la cual se lee:

“[…] el (sic) señor Bernardo Jaramillo se le autorizó un Pago (sic) Convenido (sic) en el mes de enero de 1996, para el código Nº 1404550 – Hacienda Los Lagos, dando como cuota inicial el valor de $850.000.00 y el saldo se le dividió en (8) ocho cuotas mensuales, de las cuales solo canceló una sola cuota incumpliendo con el pago convenido.

Así mismo se le informó que a la fecha adeuda 16 meses correspondientes a un valor de $12´961.430. […]”.

bb) Obra en el expediente copia auténtica del escrito radicado por el actor ante la Sección de Quejas y Reclamos de las Empresas Municipales de Cartago, el 22 de diciembre de 1997(77).

cc) Copia auténtica del Oficio de 7 de noviembre de 1996(78), suscrito por la Jefe del Departamento Jurídico de las Empresas Municipales de Cartago, y dirigido al señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez.

dd) “Informe sobre evaluación técnica y capacidad de producción para la piscícola Los Lagos”(79), aportado con el escrito de contestación a la demanda.

ee) Obra en el expediente el Certificado de Existencia y Representación de las Empresas Municipales de Cartago S.A. ESP(80), proferido por la Cámara de Comercio de Cartago, el cual fue aportado por la entidad demandada, con el escrito de contestación a la demanda.

ff) Obra en el expediente el Acta de la Diligencia de Inspección Judicial llevada a cabo el 22 de febrero de 2001(81), realizada por el Juez Tercero Civil Municipal de Cartago, Valle, comisionado mediante Nº 0624 proferido por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca(82).

gg) Obra en el expediente el dictamen pericial rendido por el perito zootecnista, allegado el 20 de marzo de 2001(83).

hh) Informe presentado por el perito contador(84), aportado el 26 de marzo de 2001.

ii) Testimonio rendido por el señor Tulio Mario Velásquez Bustamante(85), el 31 de enero de 2001, ante el Juez Cuarto Civil Municipal de Cartago, comisionado mediante Auto 620(86), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

jj) Testimonio rendido por el señor Ardovis Jaramillo Giraldo(87), el 31 de enero de 2001, ante el Juez Cuarto Civil Municipal de Cartago, comisionado mediante Auto 620(88), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

kk) Testimonio rendido por la señora Zuleni Castañeda Valencia(89), el 31 de enero de 2001, ante el Juez Cuarto Civil Municipal de Cartago, comisionado mediante Auto 620(90), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ll) Testimonio rendido por el señor Ricardo Andrés Tamayo Salazar(91), el 31 de enero de 2001, ante el Juez Cuarto Civil Municipal de Cartago, comisionado mediante Auto 620(92), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

mm) Interrogatorio de parte, rendido por el señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez el 23 de enero del 2001(93), ante el Juez Tercero Civil Municipal de Cartago, comisionado mediante Auto 622 del 20 de noviembre de 2000(94).

7. Análisis del caso concreto.

Para el análisis del caso concreto la Sala se encarga de cada uno de los argumentos expuestos por el recurrente único, en su escrito en el que sustentó el recurso de apelación.

7.1 La pretendida discriminación por no haber cortado el servicio de energía a todo el predio “Los Lagos”.

A este respecto, observa la Sala que se encuentra acreditado que el Servicio público de energía eléctrica fue suspendido en una primer momento a todo el inmueble; así se desprende de lo declarado por el mismo demandante, señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gomez, en el transcurso de una inspección judicial adelantada el 19 de junio de 1997 en la piscícola “Los Lagos, en cuya acta, que fue aportada por el actor, se lee que el citado señor afirmó:

“El contador que alimenta actualmente la casa del casero y los lagos es el contador que ha existido aquí desde que se compró este predio, este (sic) contador alimentaba toda la finca, luego Empresas Públicas cortó el suministro de energía por falta de pago e inmediatamente una hija de la dueña del predio viéndose sin energía, accionó la tutela en contra de Empresas para que se le suministrara energía a su casa que queda contigua a la casa del casero, instantes después de la conexión de este contador que fué (sic) conseguido a través de tutela vinieron los mismos empleados de empresas y cortaron la acometida de energía de la casa de los caseros (…)”(95).

Con base en lo transcrito, queda absolutamente desmentido lo afirmado por el recurrente en el sentido que hubo un trato discriminatorio, pues lo que se desprende de su misma declaración ante el juez segundo civil de Cartago, es que la Empresas Municipales de Cartago, en un primer momento cortaron el fluido de energía eléctrica a todas las dependencias que operaban dentro de la finca “La Pecera”, esto es, la casa principal, la de los caseros y la piscícola.

Fue posteriormente, y en cumplimiento de una orden dada por un juez dentro de un proceso de tutela, que se restableció el servicio para la casa principal de la finca. Ahora bien, en su momento se restableció el servicio únicamente dentro de lo solicitado por la persona que había iniciado la tutela, que según el dicho del mismo demandante era una hija de la dueña del inmueble; y esta persona pidió el restablecimiento solo para la casa principal. En estas condiciones, mal haría la Sala en endilgarle una falla en el servicio a Empresas Municipales de Cartago, cuando simplemente se limitó a cumplir un fallo de tutela dentro de lo pedido por el accionante.

7.2 La alegada inexistencia de un acto administrativo respecto del cual el demandante hubiese podido solicitar la nulidad.

A este respecto la Sala debe precisar que, pese a que en las pretensiones de la demanda el hecho dañoso se hace consistir en el corte de energía; en los hechos que se relatan en el libelo, se alega reiterativamente que las Empresas Municipales de Cartago negó el suministro de energía que en forma inmediata y provisional solicito el demandante; negativa que se hizo mediante la Resolución 51 del 26 de noviembre de 1996.

Así las cosas, se tiene que son dos hechos dañosos los alegados en la demanda: respecto del primero, esto es, el corte de la energía eléctrica, no existe prueba que haya habido un acto administrativo que vinculara al demandante; y no puede haberla toda vez que quien tenía un vínculo como suscriptora era la propietaria del inmueble; y la condición de usuario, entendido como el receptor directo del servicio, que detentaba el señor Jaramillo Gomez, no obligaba a la entidad a proferir un acto administrativo independiente para el usuario, toda vez que él estaba en la situación descrita como de suscriptor único con pluralidad de usuarios finales, que de acuerdo con la Resolución CREG 108 de 1997, solo obliga a la empresa prestadora a entenderse con el suscriptor.

Sobre el particular la Sala precisa que la doctrina ha dicho:

“Se trata de una hipótesis totalmente excepcional dentro del régimen jurídico colombiano con la cual se pretende solucionar aquellas situaciones referentes a la prestación de servicios públicos domiciliarios, en las cuales un inmueble ha quedado rezagado por razones técnicas o por violación de las exigencias urbanísticas de las reglas generales que hemos estudiado.

La característica de estos inmuebles, por lo general, es que cuentan con una acometida y con un solo equipo de medida, aunque el inmueble es usado por varias personas naturales o jurídicas, en este último caso, por ejemplo, de manera provisional o permanente haciendo uso de sus dependencias”(96).

En relación con estos eventos, el artículo 24 literal b de la Resolución CREG 10 de 1997, señala:

“El costo de prestación del servicio deberá dividirse en cuotas partes entre los usuarios finales del mismo, y los derechos y obligaciones del contrato serán exigibles o se harán efectivos por ese único suscriptor. No obstante, cualquier usuario que se encuentre ubicado dentro de un inmueble con tales características tiene derecho a exigir a la empresa la medición individual de sus consumos, siempre y cuando asuma el costo del equipo de medición, caso en el cual a ese usuario se le tratará en forma independiente de los demás (…)” (resaltado fuera de texto).

Conforme a lo anterior es válido concluir que las Empresas Municipales de Cartago no tenían obligación alguna de informar el corte de la energía al demandante en su condición de usuario final, simplemente tenían que hacerlo respecto de la suscriptora.

Sin embargo, respecto del segundo hecho dañoso, la negativa de suministrarle al demandante provisionalmente el servicio, si existió un acto administrativo, que el señor Jaramillo Gomez, atacó mediante la acción de tutela, que terminó con la orden expedida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Cartago, de prestarle el servicio de energía eléctrica.

7.3 El pretendido incumplimiento del fallo de tutela, como hecho que genera per se, responsabilidad de las Empresas Públicas de Cartago. 

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago, al proferir el fallo de segunda instancia que resolvió la tutela instaurada por el aquí demandante contra las Empresas Municipales de Cartago, se dispuso:

“2º ) CONFIRMAR el punto segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, adicionándose el mismo punto en el sentido de que no solo se debe restablecer o efectuar la reconexión del servicio de energía eléctrica para el establecimiento comercial denominado Piscícola “Los Lagos” ubicado en el Corregimiento de Zaragoza en jurisdicción de este municipio, sino que las Empresas Municipales de esta ciudad, tal como se dejó anotado en la parte motiva de este fallo debe colocar o instalar el respectivo medidor o contador de energía en dicho establecimiento, con todas las formalidades legales que dicha instalación implica”(97).

A propósito de la prueba del incumplimiento del fallo de tutela constata la Sala, que obra en el expediente la solicitud en la que el aquí demandante pide que se dé inicio al incidente de desacato, radicado en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartago el 6 de junio de 1997; obra a continuación un auto de ese despacho judicial, fechado el 18 de junio siguiente en el que se lee:

“En virtud a la manifestación que en forma verbal ha hecho el señor Gerente de las Empresas Municipales de la Ciudad en la fecha, ante el suscrito titular de este Despacho, en el sentido de que lo dispuesto en la sentencia que se profirió para esta(sic) acción de tutela, ha ido cumplido a cabalidad desde el pasado mes de Febrero del año en curso, manifestación que hiciera el mencionado funcionario en el día de hoy en el recinto del Juzgado, se dispone que para efecto de la verificación de tal información, se lleve a cabo una diligencia de inspección judicial al predio donde se originaron los hechos que motivaron la presente acción”(98).

Aparece también en el expediente el acta de dicha inspección judicial que se llevó a cabo el 19 de junio de 1999, en este documento el Jefe del Departamento de Energía Eléctrica de las Empresas Municipales de Cartago, después de reconocer que se hizo la reconexión de la energía a través de un contador antiguo, y se le requiere para que manifieste si se dio cumplimiento a la orden contenida en la providencia que resolvió la tutela en segunda instancia, afirmó:

“La celebración del contrato no es de mi competencia, es función de otra dependencia que es el departamento comercial de Emcartago, en lo que a mi concierne solamente se realizó la conexión del contador existente, aquí no hay que llevar una solicitud de servicios por el señor Bernardo Alfonso Jaramillo con el suministro del contador de energía trifásico para este caso y la respectiva acometida por ser usuario particular, diligencia que no sé si se ha hecho o no se ha hecho”(99).

Posteriormente el mismo juzgado mediante providencia del 30 de septiembre de 1997, reconoce el incumplimiento tardío de la obligación impuesta en el fallo de tutela cuando manifiesta:

“Tenemos entonces con todo lo expuesto y con base en la inspección judicial que realizara este despacho judicial en junio 19 del presente año, frente a la petición que hiciere el accionante para que las Empresas Municipales cumpliera con lo dispuesto en los fallos referidos, que efectivamente la entidad accionada a esa fecha no había procedido conforme lo ordenó el juez constitucional y solamente hasta junio 20 vino a realizar lo pertinente para la efectividad del fallo, lo cual es confirmado por el tutelante, como obra a folio 105.

Frente a tal hecho no hay discusión alguna, ya que se independizó el servicio con la instalación de un nuevo contador cuyo costo, para la realización de ese contrato de prestación de servicios públicos de energía celebrado por el ser (sic) Bernardo Jaramillo con Empresas Municipales, no amerita discusión por parte de este despacho ya que se sale de la órbita del juez constitucional referirse a valores o elementos necesarios para la instalación del servicio pues ello compete exclusivamente a las partes, y la definición de sus diferencias con origen en el contrato realizado, invaden la órbita de juez distinto al de Tutela, ya que este solo vela por la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados violar (sic)”.

“En suma las Empresas Municipales cumplieron con la instalación del nuevo contador cuyo costo corre por cuenta y riego (sic) del señor Bernardo Alfonso Jaramillo”(100).

Lo anterior evidencia a la Sala que hubo un cumplimiento tardío de parte de Empresas Municipales de Cartago, de la orden impuesta por el juez de tutela; o lo que es lo mismo, hubo un incumplimiento parcial del fallo, consistente en que si bien se dio estricto cumplimiento a la reconexión de servicio de energía oportunamente; este servicio no se prestó de manera independiente como se había ordenado, sino hasta el 20 de junio de 1997, fecha en la que se colocó un nuevo contador a nombre del aquí demandante.

Sin embargo, este incumplimiento no tiene la fuerza de causar el daño alegado, puesto que la lesión que aquí se invoca por parte del demandante es la muerte de los alevinos, la cual ocurrió con anterioridad al incumplimiento del fallo de tutela; además, porque en relación con este daño no tiene trascendencia que el servicio se prestara mediante un contador independiente o con el mismo contador de la dueña del predio; por lo cual la Sala concluye que si bien hubo un incumplimiento parcial del fallo de tutela, el mismo no generó el daño alegado por la parte demandante.

7.4 El tiempo en que la entidad demandada resolvió el derecho de petición.

Resta por examinar otro argumento del recurrente, de acuerdo con el cual, el daño se produjo por haber tardado 28 días la respuesta a la solicitud de un suministro provisional de energía. Solicitud que fue presentada el 28 de octubre de 1996, esto es, 22 días después de que se había cortado el suministro; y fue resuelta el 26 de noviembre de 1996.

Sobre el particular, la Sala no encuentra que este haya sido un plazo injustificado, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el proceso y lo dispuesto por el artículo 153 de la ley 142 de 1994 y el artículo 7º del Código Contencioso Administrativo. En efecto, obra prueba dentro del expediente que las Empresas Municipales de Cartago, respondió provisionalmente el derecho de petición, así se desprende de lo consignado en la comunicación que dichas empresas le dirigieron al demandante el 7 de noviembre de 1996, en la que se lee:

“Provisionalmente, mientras la oficina de Peticiones, quejas y recursos hace la investigación pertinente, doy respuesta a la petición realizada en oficio enviado a Gerencia el 28 de octubre, en el cual solicita el suministro de energía eléctrica, al establecimiento de comercio denominado ‘Piscicola Los Lagos’ en su calidad de dueño de este establecimiento y de simple tenedor de una parte de la finca la Pecera, o según registros de Emcartago ‘Hacienda Los Lagos’”(101).

De otra parte el artículo 153 de la ley 142 de 1994, a propósito del término para resolver el derecho de petición, remite a las normas vigentes que regulan este derecho. A este respecto el artículo 7º del Código Contencioso Administrativo establece que se deberá hacer dentro de los 15 días siguientes a la fecha de recibo; pero determina también que cuando no fuere posible resolver en dicho plazo, se deberá informar al interesado expresándole los motivos de la demora.

Pues bien, el documento parcialmente transcrito da cuenta que el derecho de petición fue resuelto provisionalmente 10 días después de haber sido radicado, y la entidad se tomó 19 días más, hasta el 26 de noviembre para responder definitivamente mediante la Resolución 51 de dicha fecha. Así las cosas, no se encuentra probado que haya habido un incumplimiento de los términos legales para contestar el derecho de petición

En suma, la Sala estima que fue el demandante el que negligentemente se expuso al daño que sufrió, por no exigir oportunamente a las Empresas Municipales de Cartago, en los términos previstos por el artículo 24 de la Resolución CREG 107 de 1997, la medición individual de sus consumos; negligencia que continuó durante los 22 días siguientes al momento en que se cortó el servicio de energía, teniendo en cuenta que dicho corte se realizó el 6 de octubre y el demandante solicitó la conexión del servicio de energía de manera provisional el 28 de octubre siguiente.

En efecto, pese a que el demandante afirma en la demanda que reclamó verbalmente a las Empresas Municipales de Cartago, no existe prueba en el expediente de este hecho; pues, aunque dos testigos lo mencionan, dichos testimonios no ameritan credibilidad para la Sala por las razones que se pasan a explicar(102).

Se trata de las declaraciones rendidas por Ardovis Jaramillo Giraldo y Zuleni Castañeda Valencia. Si bien es cierto dichas personas manifiestan que el señor Jaramillo Gomez, se dirigió a las Empresas Municipales para que “le pusieran la energía”, las mismas omiten la razón de su dicho, no explican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron conocimiento del hecho que afirman. Además, en cuanto a la declaración de Ardovis Jaramillo Giraldo, observa la Sala que este testigo manifiesta que cuando se cortó el servicio solo se hizo para la pesquera y no para la casa, con lo cual contradice abiertamente lo manifestado por el mismo demandante, en el sentido que en un primer momento si hubo un corte general para todo el predio y que solo después de una tutela iniciada por la propietaria del inmueble se restableció el servicio únicamente para la casa de esta. Esta contradicción resta en mayor medida credibilidad a la declaración de este testigo.

7.5 La prosperidad de la acción de tutela no implica ineluctablemente la prosperidad de la acción de reparación directa.

La Sala estima oportuno también precisar que la sola circunstancia de que el juez constitucional que conoció de la acción de tutela hubiese ordenado proteger los derechos fundamentales del aquí demandante, de suyo no implica que se haya generado responsabilidad a cargo de la entidad demandada; pues las consideraciones que hace el juez que protege dichos derechos, son diversos a las valoraciones que le corresponde hacer al juez contencioso administrativo.

Cuando el aquí demandante acudió al juez constitucional ya él había aparecido ante las empresas municipales de Cartago como usuario potencial y el análisis de la situación en sede de tutela se circunscribe a evitar la amenaza o el daño a un derecho fundamental; en cambio, cuando el actor pretende ante esta jurisdicción la indemnización de perjuicios, se refiere a hechos que son anteriores a dicha situación, tiempo en el cual, por la manera no individualizada como recibía el servicio de energía eléctrica, la Sala debe constatar si el proceder de la entidad demandada fue acorde con los deberes normativos que regulaban tal situación.

Para cumplir este propósito la Sala constata que, como se indicó anteriormente, el demandante se encontraba en la situación que se ha denominado suscriptor único con pluralidad de usuarios finales, regulada en la forma como quedó transcrito por la Resolución 107 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, norma que determina la forma como el ordenamiento jurídico colombiano regula estas situaciones particulares.

En efecto, como se vio, el artículo 24 de la Resolución 107 determina que las obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios públicos domiciliaros a un suscriptor único y a una pluralidad de usuarios finales, serán exigibles al suscriptor, salvo que los usuarios soliciten que se les independice el servicio. De esta normatividad pueden extraerse válidamente dos conclusiones para el caso sub judice: que en el momento en que se cortó la energía el demandante, aunque tenía la condición de usuario, entendido como el receptor directo del servicio, conforme a lo regulado por la CREG, el único obligado a responder por la deuda del servicio era la suscriptora, es decir, la señora Cilia Riaño De Ramos. La segunda conclusión es que el demandante, al no visibilizar su condición de receptor de la energía frente a la empresa, corrió el riesgo que ante cualquier eventualidad que ocurriera con el suministro y que le causara daño, como en efecto sucedió cuando se cortó el servicio, los perjuicios derivados de tal eventualidad solo podría reclamárselos a la suscriptora. Distinto es que el actor, con anterioridad al corte de la energía hubiese exigido la medición individual de los consumos, pues en ese caso podría haber existido una facturación independiente como lo prevé la normativa expedida por la CREG.

En esta línea de pensamiento, la Sala, para cumplir su función de resolver las pretensiones que se propusieron en esta acción de reparación directa, función que es diversa a la del juez constitucional; verifica que, por mandato de la Resolución 107 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la entidad demandada debía entenderse únicamente con la suscriptora, Cilia Riaño De Ramos, como en efecto lo hizo cuando decidió suspender el servicio por falta de pago. Por lo tanto, las Empresas Municipales de Cartago obraron dando cumplimiento a precisos deberes normativos, conducta que resulta completamente ajena a cualquier falla en la prestación del servicio.

Ahora bien, si el demandante en enero de 1996 suscribió un acuerdo de pago con la entidad demandada, que luego incumplió, según se desprende de una certificación aportada con la contestación de la demanda(103); este hecho no cambia las obligaciones que la empresa tenía para con él, puesto que de todas formas el señor Jaramillo Gomez seguía inmerso en la situación denominada “Suscriptor único con pluralidad de usuarios finales”, ante la cual, por mandato de la tantas veces mencionada Resolución 107 de 1997 de la CREG, los derechos y obligaciones derivados de un contrato de prestación del servicio público domiciliario en estas condiciones solo son exigibles y se hacen efectivos por parte de ese único suscriptor, mientras los usuarios finales no pidan la medición individual de sus consumos. En el caso sub judice es palmario que el actor hizo esta petición el 28 de octubre de 1996, es decir, 22 días después que le habían suspendido el servicio a la suscriptora, petición que como se determinó anteriormente fue resuelta por la entidad demandada dentro de los términos previstos por la ley.

No puede pasar inadvertido la Sala lo manifestado por el señor Bernardo Alfonso Jaramillo Gómez el 23 de enero del 2001, ante el juez comisionado para practicar interrogatorio de parte dentro de este proceso, en el que manifiesta.

“[…] Preguntado (segunda pregunta (sic)): Teniendo en cuenta que la fecha de suspensión del servicio de energía al inmueble Hacienda Los Lagos tuvo lugar el 6 de octubre de 1996 manifieste al Despacho cuantos meses le adeudaba por la prestación de este servicio. Contestó: No sé (sic) cuanto pues para entonces yo no era suscriptor del Servicio Públicos (sic) con Emcartago, no creo haber tenido ninguna deuda, pues si la hubiera tenido me hubieran notificado de esta. (…)”.

Y más adelante, el actor manifestó:

“(…) Yo estoy en calidad de Propietario del Establecimiento más no de la Finca, que es propiedad de la señora Celia Riaño De Ramos y yo no le cancelo ningun (sic) valor a ella, pues en ese entonces ella era mi suegra. (…)”.

De lo anterior evidencia la Sala que lo que realmente ocurrió fue un cambio en las relaciones entre la dueña del predio y el aquí demandante, bien porque la propietaria dejó de ser la suegra, o porque siéndolo aún, esta decidió no pagar más los consumos de energía que hacia el señor Jaramillo Gomez como propietario de la Piscícola. En cualquier caso, ante un conflicto entre particulares, respecto de una situación que solo atañe a ellos, el Estado no tiene por qué ser responsable de los daños que de tal situación se deriven; menos aún ante manifestaciones de tal indolencia como las del demandante, que admite ser el propietario de un establecimiento de comercio, por lo cual acepta haber hecho parte de los consumos de energía que se le cobran a quien dice era su suegra, y sin embargo, aprovechando esta situación de ambigüedad, se niega a pagarlos; pero al mismo tiempo pretende que el Estado responda por los perjuicios que se derivaron de dicha situación ambigua que él mismo y la propietaria del inmueble generaron.

A este respecto, el demandante deja entrever un acuerdo con la propietaria del inmueble, cuyos términos no trajo al proceso, por lo tanto se desconoce el tipo de contrato celebrado entre ellos. Así las cosas, quien eventualmente estaría llamada a responderle al actor por los eventuales perjuicios que haya podido sufrir, es Cilia Riaño De Ramos, dependiendo de los términos en que ellos hayan pactado la utilización del servicio de energía eléctrica que la propietaria del inmueble “Los Lagos” había contratado con las Empresas Públicas de Cartago.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero con base en las Consideraciones hechas en esta providencia.

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, la Sala se abstendrá de imponer condena alguna por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 13 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

16 El parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia.

17 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18143.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

19 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

20 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Postura que fue seguida posteriormente, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

21 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

22 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

23 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006. Exp: AG 2001-0213. CP Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina puede verse Starck, Boris. “Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée”. Paris, 1947.

24 Rivero, Jean. “Derecho administrativo”. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

25 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema”. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

26 Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit. págs. 120 y 121.

27 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

28 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Exps: 10948-11643. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

29 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Págs. 212 y 213.

30 Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

31 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. “La metafísica de las costumbres”. Madrid, Alianza, 1989. Pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

32 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

33 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

34 “El Derecho se dirige a hombres y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990. Págs. 77 y ss.

35 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op., cit., pág. 7.

36 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, op., cit. Pág. 7.

37 Jakobs, G. “La imputación objetiva en el derecho penal”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp: 14.170. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

38 Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…” Op. cit. Pág. 171.

39 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

40 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss.

41 Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

42 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

43 “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

44 Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…”. Op. cit. Pág. 204.

45 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Pág. 211.

46 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “El concepto de usuario en el régimen de los servicios públicos domiciliarios. En especial los de energía eléctrica. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2000, pág. 20.

47 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ob. cit. pág. 24.

48 Corte Constitucional, Sentencia T-297 de 1999, en la que se expresó: “(…) las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia un comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el patrimonio, se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta; en consecuencia, incumplieron durante todo ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a tal situación irregular, y para procurar que se exigiera la responsabilidad correspondiente al autor de la conducta irregular detectada, así como se abstuvieron de reclamar de él el pago correspondiente al daño y los perjuicios que ocasionó. Es indudable, en consecuencia, que las empresas accionadas incurrieron de esa manera en una vía de hecho, y con ella vulneraron los derechos fundamentales de la actora al debido proceso y a la igualdad”.

49 Fls. 1-3 del C.1.

50 Fl. 4 del C.1.

51 Fls. 11-17 del C.1.

52 Fls. 20-24 del C.1.

53 Fl. 25 del C.1. y Fl. 213 del C.1.

54 Fl. 26 del C.1.

55 Fls. 27-36 del C.1.

56 Fls. 37-48 del C.1.

57 Fls. 50-52 del C.1.

58 Fl. 53 del C.1.

59 Fl. 54 del C.1.

60 Fls. 55-58 del C.1.

61 Fls. 59-62 del C.1.

62 Fls. 64-69 del C.1.

63 Fls. 70-77 del C.1.

64 Fls. 79-81 del C.1.

65 Fls. 82-102 del C.1.

66 Fls. 103-105 del C.1.

67 Fl. 106 del C.1.

68 Fl. 107-115 del C.1.

69 Fls. 116-126 del C.1.

70 Fls. 127-128 del C.1.

71 Fls. 129-135 del C.1.

72 Fls. 136-141 del C.1.

73 Fls. 176-180 del C.1.

74 Fls. 181-211 del C.1.

75 Fl. 212 del C.1.

76 Fl. 214 del C.1.

77 Fls. 215-216 del C.1.

78 Fl. 217 del C.1.

79 Fls. 220-229 del C.1.

80 Fls. 234-240 del C.1.

81 Fls. 65-67 del C. 4., la cual fue decretada por solicitud conjunta de las partes, mediante el auto del 22 de noviembre de 1999, en el cual se lee: “(…) Practíquese diligencia de Inspección Judicial con intervención de Peritos al establecimiento de Comercio Piscícola Los Lagos, tal como es solicitada por los apoderados en los acápites peritazgo e inspección judicial, de la demanda folios 161 y 162; como de la contestación de la demanda folios 258, 259 (…)”.

82 Fl. 2 del C.4.

83 Fls. 71-81 del C.4.

84 Fls. 83-84 del C.4.

85 Fls. 10-11 del C.3.

86 Fl. 1 del C.4.

87 Fls. 11 anverso-12 del C.3.

88 Fl. 1 del C.4.

89 Fls. 20-20 anverso del C.3.

90 Fl. 1 del C.4.

91 Fls. 21-22 del C.3.

92 Fl. 1 del C.4.

93 Fls. 18-19 del C.2.

94 Fl. 3 del C.2.

95 Fl. 56 C.1

96 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ob. cit. pág. 63 y 64.

97 Folio 47 C.1

98 Folio 54 C.1

99 Folio 58 C.1

100 Fls. 21 y 22 C.1

101 Folio 80 C.1. Esta información la ratifica la entidad demandada mediante en los considerandos de la Resolución 51 del 26 de noviembre de 1996, obrante a folio 6 C.1.

102 Folios 12 y 20 C.3

103 Folio 214 C.1