Sentencia 1998-01656 de octubre 16 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Rad.: 25000-23-25-000-1998-1656-01(1582-02)

Actor: Omaira Vargas Martínez

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil tres.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Omaira Vargas Martínez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 00027 de 9 de enero de 1998, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional en su condición de Agente a Omaira Vargas Martínez.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo del cual fue retirada o a otro de igual o superior categoría, con el reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta cuando se produzca su reintegro, más el valor equivalente a 1.000 gramos oro conforme a certificación del Banco de la República, a título de daños y perjuicios morales causados a la actora, sin solución de continuidad y con aplicación de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Corrección de la demanda

La actora en escrito de 25 de mayo de 1999 dio cumplimiento al auto de 23 de abril del mismo año, por el cual se ordenó subsanar la demanda inicialmente presentada respecto de los números y fechas tanto del acta del Comité de Evaluación como de la recomendación a que este se refiere, señalando que pide la nulidad de la Resolución No. 0027 de 9 de enero de 1998, en la que por razones del servicio se retira a la demandante en forma absoluta; del Acta de Evaluación No. 319/97 de 6 de enero de 1998, expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos; y de la recomendación de retiro de 6 de enero de 1998, expedida por el mismo Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos (fls. 66 y 67).

Adición de la demanda

Luego, en escrito presentado el 23 de junio de 1999 ante la Secretaría del Tribunal del conocimiento, adicionó y amplió la demanda, señalando como cargo contra el acto censurado el desvío de poder, sustentándolo de manera amplia con base en el estado de embarazo de la actora y advirtiendo sobre la indemnización de que fue objeto en razón de su estado, el 16 de junio de 1998. Adicionó también lo relativo a disposiciones quebrantadas como el artículo 43 de la Constitución Política y expuso las razones de su violación (fls. 72 a 82 del expediente).

Desistimiento de pretensiones

Mediante escrito de 25 de julio de 2000, desistió de la demanda de nulidad del Acta de Evaluación No. 319/97 de 6 de enero de 1998 y de la recomendación de retiro de la misma fecha, actos expedidos por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, atacando tan solo la Resolución No. 0027 de 9 de enero de 1998 (fl. 143).

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

Fue nombrada en la Policía Nacional donde sirvió durante seis (6) años. Por voluntad de la Dirección General fue retirada del servicio en forma absoluta mediante el acto demandado proferido el 9 de enero de 1998, con invocación de la facultad discrecional contenida en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994.

Al proferir la destitución el nominador no tuvo en cuenta el estado de embarazo de la actora por lo que la administración debe asumir los gastos correspondientes y la indemnización legal. El acto administrativo fue expedido en forma irregular porque para la evaluación y posterior recomendación de retiro debió existir un fundamento legal y razonable, una motivación y no se demostró antecedente disciplinario alguno contra ella.

Es más, el 5 de noviembre se le otorgó la mención honorífica de la Policía que la institución entrega a sus mejores hombres y le figuran en su hoja de vida 10 felicitaciones por desempeño ejemplar en el servicio y entre ellas una como personaje del mes.

El Comité de Evaluación está conformado por Generales y Directivos de la Policía Nacional, que nunca tuvieron una relación laboral directa con ella y por tanto no tenían elementos de juicio para recomendar su retiro de la institución, se limitaron a elaborar una lista de Agentes, con base en lo ordenado por el artículo 11 del Decreto Ley 574 de 1995, contentivo del procedimiento a seguir en caso de retiro de un Agente de la Policía Nacional, y a enviarla luego al Director General recomendando su retiro, sin mencionar los motivos ni dar lugar al ejercicio del derecho de defensa.

La agente fue removida con violación de los artículos 236 a 239 del C. S. del T. dado que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia y se presume que el despido se efectuó por tal motivo cuando se produce durante el período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización, caso en el cual tiene derecho a las indemnizaciones legales.

El acto acusado no tuvo en cuenta el procedimiento señalado por el artículo 240 del C. S. del T. para la remoción de la actora, por lo que debe nulitarse, al tenor del artículo 241 ibidem, ya que para la época de su despido la actora contaba con 7 semanas de embarazo.

Para informar el hecho, el 5 de enero de 1998 radicó informe sobre su estado de gestación con destino al Director General de la Policía y solicitó a la administración comprobar su información efectuándole el correspondiente examen; como su retiro se produjo el 14 de enero de 1998 está probado que lo causó su estado de embarazo.

Tan cierto fue esto que la Policía Nacional, al detectar su yerro, a través de la Resolución No. 02125 de 28 de julio de 1998, le reconoció a la actora la indemnización por despido en estado de embarazo, previo concepto emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional, División de Prestaciones Sociales. Así, la Policía reconoció en forma expresa el despido de la actora en estado de embarazo, con violación del artículo 43 constitucional.

Normas violadas

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 43, 53, 90 y 125 de la Constitución Política; 236 y ss. del Código Sustantivo del Trabajo; 36 del C.C.A; y 67 del Decreto 572 de 1995.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda por considerar que la decisión administrativa se adoptó con fundamento en las facultades previstas en el Decreto No. 574 de 1995 y no, como equivocadamente lo señala la actora, en ejercicio de la potestad disciplinaria. La decisión discrecional obedeció a razones y necesidades del servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecida en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.

No obstante los cargos elevados contra el acto censurado, el a quo consideró que fue proferido con base en decretos especiales ya declarados exequibles y se analizaron las razones y los beneficios de las medidas adoptadas. Esta forma de retiro del servicio de los Agentes de la Institución no constituye sanción disciplinaria, como lo pretende la actora, y por tanto no se incurrió en vulneración del debido proceso ya que no era necesario iniciar un proceso disciplinario contra la demandante para poder utilizar la facultad discrecional.

Tampoco se desconoció el derecho al trabajo puesto que no existe obligación de mantener a un empleado por tiempo indefinido, teniendo en cuenta el mejoramiento del servicio y la facultad discrecional de la que goza el nominador para estos eventos. El retiro obedeció simplemente al ejercicio de la potestad discrecional y se ajustó a los fines del buen servicio público. El hecho de que el Director de Recursos Humanos no haya actuado como Secretario del Comité no implica que su actuación adolezca de vicio alguno, pero es más, tampoco la actora señaló quién fue la persona que actuó como tal en dicho Comité para acreditar algún presunto vicio de forma, lo que para nada incide en una decisión de fondo.

No es de recibo la afirmación de que al habérsele pagado a la actora la indemnización por su estado de embarazo se patentizó la ilegalidad con la que fue expedido el acto acusado ni que la autoridad al momento del retiro conociera de su estado de embarazo. No obstante, luego del retiro y al conocerse tal situación, la Institución decidió reconocer y pagar a la actora la indemnización legal.

El recurso

La parte actora interpuso el recurso de apelación. Adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta su estado de embarazo porque calificó la información de manera errónea diciendo que la actora dudaba de su estado de gravidez y no informó de manera idónea sobre su estado al momento de producirse la Resolución No. 00027 de 9 de enero de 1998.

El Tribunal apreció erróneamente la prueba aportada al plenario pues la actora informó por escrito al superior sobre su estado de embarazo, solicitando, incluso, la práctica de exámenes gineco-obstetras para corroborar su afirmación, en la que no aparece el más mínimo asomo de duda. El silencio guardado por la Dirección de la Policía Nacional respecto de la práctica de exámenes relevó a la demandante de la prueba de embarazo y, por tanto, la Institución podía ya abstenerse de ordenar su práctica porque se entendía que había aceptado la situación.

En consecuencia, al insistir en retirar a la actora por razones del servicio, el nominador debió motivar la resolución de retiro y no lo hizo, quedando así sin asidero jurídico los argumentos del Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, en especial, el de que, conforme al artículo 37 del Decreto 1045 de 1978, se debió anexar la prueba médica.

Si se trata de cumplir con rigor el artículo 37 del Decreto 1045 de 1978, es dado replicar que la demandante sí cumplió a cabalidad con su contenido, toda vez que para el cobro de la prestación económica presentó un examen médico gineco-obstetra y, por ello, le reconocieron la suma pagada el 28 de julio de 1998, según resolución interna proferida por la Policía Nacional. Se apartó pues el Tribunal de la jurisprudencia contenida en la Sentencia T-389-726 de marzo de 2001, proferida por la Corte Constitucional, cuando, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, se precisaron los requisitos para que la notificación sobre el estado de embarazo tenga plena validez, cuyos principios se identifican con lo expuesto sobre la misma materia por esa Corporación en Sentencia T-736 de 1999.

En conclusión, la accionada conocía el estado de embarazo de la demandante antes de proferir la resolución de retiro y, por tanto, obró de manera irregular, con desconocimiento del fuero de maternidad, razón por la cual debe revocarse el fallo proferido por el a quo el 6 de septiembre de 2001, que negó las pretensiones de la demanda.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

Consideraciones

Se discute en el presente caso la legalidad de la Resolución No. 00027 de 9 de enero de 1998, por la cual el Director General de la Policía Nacional decidió retirar en forma absoluta del servicio activo de la institución a varios Agentes, entre ellos a la demandante, con fundamento en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º - numeral 2, literal f) del Decreto 574 de 1995 (fls. 2 a 4).

Sobre el particular, el artículo 5º del Decreto 574 de 1995 dispone:

“ART. 5º—El artículo 26 del Decreto 262 de 1994, quedará así:

“ART. 26.—Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización”.

A renglón seguido el artículo 6º ibídem, preceptúa:

“ART. 6º.—El artículo 27 del Decreto 262 de 1994, quedará así:

“ART. 27.—Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes casuales:

...

2. Retiro absoluto.

...

f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

...”.

De las disposiciones transcritas se infiere, sin ninguna duda, que la demandante fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional en su calidad de Agente, por voluntad de la Dirección General de la entidad, en la forma prevista por el artículo 1º del acto administrativo demandado.

Es válido señalar también que el artículo 11 del citado Decreto 574 de 1995, reglamenta lo relacionado con el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General, en los siguientes términos:

“ART. 11.—Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio con la sola recomendación previa del Comité de evaluación de oficiales subalternos, establecido en el artículo 52 del decreto 41 de 1994”.

A 5 y 6 del expediente obra el Acta No. 319-97 de 6 de enero de 1998, expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, por la cual este organismo recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del personal de Agentes que allí se relaciona, listado en el que figura la demandante.

A folios 7 y 8 ibídem aparece la recomendación de retiro presentada por un Brigadier General de la Policía Nacional al Director General de la institución, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 574 de 4 de abril de 1995.

Así las cosas, el retiro del servicio activo de la demandante en forma absoluta, por voluntad de la Dirección General, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, conforme a las disposiciones pertinentes sobre la materia.

Sobre las razones del servicio, la Corte Constitucional, al resolver la exequibilidad del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, reiteró mediante la Sentencia No. C-193/96, con ponencia del Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara, su jurisprudencia contenida en las sentencias 525/95 y 072/96, que consagran los siguientes planteamientos:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia (sic) convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes, están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales, para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad para salvaguardar el orden, se presenten. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la Institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la Institución, debe primar este y por ende, la Institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.”.

Así pues, el Director General de la Policía Nacional tiene la facultad de decidir, según los reglamentos, sobre el retiro del personal de Agentes de la entidad sin que para ello requiera manifestar de otra manera los móviles que tuvo para asumir tal decisión. Es evidente que dichos reglamentos y decretos han sido proferidos en ejercicio de la potestad vigente sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo, y por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad.

Como se desprende de autos, la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, que se dio, aunada al carácter discrecional del acto cuestionado, permiten inferir que, desde este aspecto, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara al acto acusado.

El embarazo de la demandante y sus consecuencias:

El fuero de maternidad se encuentra garantizado en nuestro ordenamiento jurídico y el Consejo de Estado lo ha venido protegiendo en la medida en que la embarazada proceda de conformidad con los mandamientos legales.

El Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, que regula el Régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispone:

“ART. 21.—Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del Inspector de Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si es empleada.

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado”.

El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, preceptúa:

“ART. 33.—Licencia renumerada. Toda empleada oficial que se halle en estado de embarazo tiene derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada por el término de ocho (8) semanas.

“ART.—39. Prohibición de despido. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

“ART. 40.—Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.

“ART. 41.—Indemnización por despido. 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del artículo 39 de este decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente:

a) Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada; y

b) La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia.

2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8º de la Ley 73 de 1966”.

El Decreto 1045 del 7 de junio de 1978, que fija las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector Nacional, consagra:

“ART. 37.—Del auxilio de maternidad. Las prestaciones económicas en caso de maternidad, se reconocerán y pagarán en los términos fijados por la ley.

Para los efectos de dicho auxilio la empleada o trabajadora deberá presentar ante la respectiva unidad de personal, un certificado expedido por la entidad de previsión correspondiente, o por el servicio médico del organismo en el caso de que no esté afiliada a una entidad de previsión, y en el cual se hará constar:

a) Su estado de gravidez,

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación de la fecha desde la cual deberá empezar la licencia”.

Por su parte el Decreto No. 1213 de 8 de junio de 1990 por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, preceptúa:

“ART. 94.—Licencia por maternidad y aborto. Las Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, en estado de embarazo, tienen derecho en la época del alumbramiento, a una licencia de ocho (8) semanas remuneradas con la totalidad de los haberes correspondientes a su categoría. Cuando en el curso del embarazo sufran aborto, la licencia remunerada será de dos (2) a cuatro (4) semanas, según concepto médico de la Sanidad de la Policía Nacional.”.

En el sub examine, se encuentra acreditado que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, de los Agentes que relaciona el Acta No. 319/97 de 6 de enero de 1998, entre ellos la Agente de la Policía, señora Vargas Martínez Omaira, recomendación fundamentada en el artículo 11 del Decreto 574 de 4 de abril de 1995 (fls. 5 y 6).

Producto de la anterior decisión, el citado Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la institución recomendó, mediante oficio de 6 de enero de 1998, dirigido al Director General de la Policía, el retiro absoluto de la Policía Nacional de los Agentes que el mismo relaciona, entre los cuales aparece la demandante (fls. 7 y 8).

Previamente, mediante oficio de 4 de enero de 1998 (folio 83), dirigido al director General de la Policía Nacional, la Agente Omaira Vargas Martínez, informó sobre la situación de embarazo en que se encuentra y le solicitó ordenar a quien corresponda le sean practicados los exámenes gineco-obstetras en orden a corroborar su afirmación. Este oficio aparece con un sello de correspondencia de la Policía Nacional que lleva la fecha 05 de enero de 1998, sin número de radicación ni firma de quien lo recibió en dicha dependencia. Su contenido es del siguiente tenor:

“Santafé de Bogotá D.C. Enero 04 de 1998.

Asunto: Informando Estado de Embarazo.

Al: Señor

Director General

Policía Nacional

Unidad Policial

Muy respetuosamente me permito dirigirme a mi General, señor Director General Policía Nacional o a quien haga sus veces, para informarle que me encuentro en estado de embarazo y que para la fecha de esta información el feto cuenta con un estado de gestación de (7) semanas según mis cálculos, para una mayor veracidad a los argumentos antes expuestos, solicito a mi General ordene a quien corresponda me sean practicados los exámenes gineco-obstetras para corroborar mi estado de embarazo.

Origina la presente novedad ya que en repetidas ocasiones por oídos de mis compañeros se me ha informado que al parecer me encuentro en lista para ser retirada del servicio de la Policía Nacional por facultad del director General de la Policía Nacional, pues hasta la presente no podría se otro el motivo, porque en mi contra no se surte ningún informativo disciplinario.

Por las razones antes mencionadas solicito a mi General, me sea tenido en cuenta el estado de embarazo que en la actualidad me encuentro para que no sea retirada del servicio activo de la Policía Nacional.

Atentamente,

AG. Omaira Vargas Martínez

CC# 63394010 de Málaga (SS)” (fl. 83).

Es evidente que el oficio que se menciona, suscrito por la demandante el 4 de enero de 1998, fue entregado en la Unidad Policial de la Dirección General de la Policía y radicado en correspondencia el 5 de enero siguiente. La entidad no lo cuestionó ni lo tachó de falso, por lo que debe concluirse que la actora, tal como lo afirmó en la demanda, dio aviso oportuno al superior sobre su estado de embarazo, es decir, que la entidad patronal fue enterada de la situación antes de producirse el acto de retiro.

Es cierto que la demandante no allegó la prueba médica que acreditara su dicho pero no debe pasarse por alto que al notificar a la autoridad su estado de gravidez le solicitó ordenar a quien corresponda la práctica de los exámenes gineco-obstetras necesarios para corroborar su estado.

La institución, a través de su Dirección de Salud, bien pudo, conforme a lo solicitado por la demandante, ordenar la práctica de un test de embarazo y no lo hizo. Su omisión no le permitió adecuar su conducta a la norma porque, si hubiera constatado la ausencia de embarazo, hubiera podido legalmente continuar con el proceso de retiro y, si lo hubiese encontrado probado, podría haber motivado la providencia con el fin de desvirtuar la presunción legal. De otra parte no puede válidamente alegarse que al ordenar el examen ginecológico la entidad hubiera violado derechos fundamentales de la actora ya que contaba con su solicitud expresa.

Tampoco puede aducirse con razón la premura del tiempo pues transcurrió un lapso suficiente entre la orden de retiro y su ejecución para que la entidad tomara las medidas pertinentes

En estas condiciones la permanencia de la actora en la Policía quedó amparada por la Ley y como la entidad no motivó el acto de retiro este, se presume expedido como consecuencia del estado de embarazo de la empleada, razón por la cual está viciado de ilegalidad.

Por lo demás, al no encontrarse estatuto especial para los Agentes de la Policía Nacional que reglamente esta clase de prestaciones sociales, es imperativo acudir a los estatutos y normas de carácter nacional aplicables a los empleados Públicos, como el Decreto 1045 de 1978, armonizándolos con lo tangencialmente dispuesto por los ordenamientos especiales para los Agentes de la Policía Nacional, como el Decreto No. 1213 de 8 de junio de 1990, cuyo artículo 94 se transcribió

En este orden de ideas, demostrado como se encuentra que la demandante estaba amparada por el fuero de maternidad, debe entenderse que su retiro del servicio obedeció a su estado de embarazo, comunicado por ella mediante oficio de 4 de enero de 1998 al Director General de la Policía Nacional, sin que la entidad asumiera la conducta que legalmente le correspondía. 

Como estas circunstancias por sí solas demuestran que la expedición del acto del retiro absoluto del servicio activo de la Policía desconoció sin justificación alguna la previsión del artículo 36 del C.C.A., se ordenará el reintegro de la demandante. 

El nominador goza de un margen discrecional, con fundamento en la facultad que la Ley le otorga, para remover al personal de la institución, pero ello no quiere decir que lo pueda hacer, como en el caso presente, de situaciones especiales como la del fuero de maternidad. 

Por lo expuesto el fallo apelado será revocado y en su lugar se accederá a las pretensiones declarando la nulidad del acto acusado y ordenando el reintegro de la demandante, a título de restablecimiento del derecho, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de cese.

Para el pago de las condenas económicas a que haya lugar, el nominador ajustará su valor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., desde el momento del retiro hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

For gen 11
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001) en el juicio promovido por Omaira Vargas Martínez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

1º. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 000027 de 9 de enero de 1998, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se retiró del servicio de la institución en forma absoluta, en su condición de Agente, a Omaira Vargas Martínez.

2º. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Policía Nacional a reintegrar a Omaira Vargas Martínez, identificada con cédula de ciudadanía número 63.394.010 de Málaga-Santander, en el cargo del que fue retirada mediante el acto acusado, o al que legalmente le corresponda como Agente de la Policía Nacional, y a pagarle los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando el reintegro se haga efectivo.

3º. CONDÉNASE al ente demandado a pagarle a la demandante los salarios y prestaciones que resulten, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula a que alude la parte considerativa de esta providencia, en donde por tratarse de pagos de tracto sucesivo, se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial y para los demás emolumentos a que tenga derecho.

4º. DECLÁRASE para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de Omaira Vargas Martínez.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

Magistrados: Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Alejandro Ordóñez Maldonado.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.