Sentencia 1998-01657 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000232600019980165701 (27332)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Miryam de Jesús García Vda de Pulgarín y otro

Referencia: Reparación directa

Demandado:Ministerio de Transporte - Invías

Bogotá, D.C., julio once de dos mil trece.

EXTRACTOS: « II Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 26 de febrero de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía(1).

Se advierte que la parte demandante presentó apelación adhesiva, sobre la cual se pronunciará la Sala, teniendo en cuenta que el recurso fue presentado dentro del término para alegar de conclusión, como lo permite el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo:

Al tenor de lo dispuesto en la norma antes citada:

“La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.

La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

De esta manera, quien no presentó oportunamente su apelación está facultado legalmente para adherir al recurso presentado por otra de las partes, en lo que la providencia le sea desfavorable, pero su impugnación dependerá de la apelación principal, ya que en caso de desistimiento la apelación adhesiva quedará sin efecto.

En estos eventos, por expresa disposición del artículo 357(2) del Código de Procedimiento Civil no es aplicable la no reformatio in pejus, ya que cada una de las partes apela en lo que la decisión le es desfavorable y, en consecuencia, el juez de segunda instancia por esta vía ve ampliado su campo de acción y puede decidir sin límite alguno.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 353 y 357 parcial, del Código de Procedimiento Civil:

“Cuando una de las partes se adhiere al recurso presentado por la otra, es obvio concluir que las dos están en desacuerdo con la decisión judicial materia de apelación, por ser desfavorable a sus pretensiones y, por esta razón, ambas solicitan al juez de segunda instancia que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa. Por consiguiente, no se vulnera el artículo 31 del estatuto superior, porque lo que este precepto prohíbe es agravar la situación del apelante único, que no es el caso a que se refiere la expresión aquí acusada. Es claro que cuando ambas partes apelan el juez no está sujeto a la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución y, por tanto, goza de libertad para decidir sin limitaciones sobre la providencia objeto de apelación”(3).

Y también lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación(4):

“En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “... en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable...” Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, porque requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. Otra interpretación entendería que por el solo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables. Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “... en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable...”. Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal solo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 Código de Procedimiento Civil, y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo. Este criterio se fundamenta en el propio artículo 353 Código de Procedimiento Civil, que dispone que el ad quem debe estudiar su situación “... en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable...”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado. No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la sentencia del a quo —por razones lógicas y de igualdad procesal— en todo lo que le fuere desfavorable. En otras palabras, los asuntos sometidos por este al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él —que fue la parte que apeló en tiempo— también se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría este resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal. En conclusión, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena, y por esta razón se estudiará la demanda y su contestación, como pasará a analizarse”(5).

Efectuadas las anteriores precisiones, se abordará el análisis de la providencia en lo que resulte desfavorable para las partes y teniendo en cuenta los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación presentados.

2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1º superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(6).

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(7).

2.3. El caso concreto.

El día 19 de mayo de 1996, viajaban en un automóvil de servicio público perteneciente a la Empresa de Transportes de Armenia, con placas UTT 831 el conductor Héctor Correa Betancur y los señores Carlos Mario Fernández Ossa, Héctor Augusto Restrepo Quiceno y Luz Stella Ballesteros y aproximadamente a las 7.30 de la noche, cuando transitaban por el Km 73 + 100 de la vía Bogotá Villavicencio, se desprendió una roca de gran dimensión cayendo sobre el vehículo, causando la muerte de la señora Luz Stella Ballesteros García y los otros ocupantes, excepto el conductor.

2.4. La representación judicial.

Al momento de presentar la demanda, el mandatario judicial de la parte actora aportó copia del poder otorgado por la señora Miryam de Jesús García Vda. de Pulgarín, actuando a nombre de su hija menor Leydy Diana Serna García, pero no se allegaron poderes de las otras personas que fungían como demandantes, circunstancia que fue alegada como excepción por el Ministerio de Transporte al contestar la demanda, sin que los demandantes subsanaran tal irregularidad.

Por tal razón, el tribunal al proferir el fallo de primera instancia solo se pronunció sobre las pretensiones indemnizatorias de la señora Miryam de Jesús García Vda. de Pulgarín y la menor Leydi Diana Serna García, ya que respecto de los otros demandantes no se allegó el poder para comparecer al proceso.

Esta circunstancia constituye el argumento fundamental de la apelación presentada por la parte actora, puesto que según lo afirmado por su mandatario, los poderes fueron aportados junto con la demanda como se relacionó en el acápite de anexos del libelo petitorio- y de manera inexplicable no aparecen en el proceso.

Para probar su dicho aportó copia simple de un memorial poder suscrito por los señores Manuel Salvador Serna Restrepo, Miriam de Jesús García Vda de Pulgarín, Álvaro de Jesús Pulgarín García, Javier Antonio Ballesteros García, Beatriz Helena García, Jaime Alberto García, Doris Yaneth Serna García, Olga Ofir García, Aleida María Serna García y Leidy Diana Serna García y solicitó que los demandantes pudieran ratificarlos en el proceso.

Pues bien, revisados los documentos obrantes en el proceso se evidencia que con la demanda solamente se presentó el poder conferido por la señora Miryam de Jesús García Vda de Pulgarín, a nombre de su hija menor Leidy Diana Serna García ya que en el primer informe secretarial, obrante a folio 10 del cuaderno principal se consignó “Por reparto de junio 9 de 1998, demanda presentada a través de apoderado con poder a folio 1, anexos en el cuaderno 2. Tres copias de la demanda con anexos”, de manera que la versión del apoderado según la cual se acompañaron todos los poderes otorgados por los accionantes no es de recibo, ya que el memorial poder estaba contenido en un solo folio y la copia simple aportada en segunda instancia consta de varios folios y su contenido no coincide en absoluto con el que fue presentado en el proceso, de manera que no es posible aceptar la tesis según la cual sí se aportaron los folios correspondientes pero estos se extraviaron en el tribunal.

De otro lado, debe recordarse que según el artículo 140, numeral 7º, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del Código Contencioso Administrativo, se puede decretar la nulidad del proceso cuando “es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal solo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. Ya que por mandato del estatuto procedimental civil, en su artículo 63 es requisito necesario para comparecer al proceso el hacerlo a través de abogado inscrito, salvo en los casos en que la ley faculte para hacerlo directamente.

Así las cosas, únicamente es procedente el reconocimiento de perjuicios solicitados por quienes comparecieron al proceso debidamente representadas, es decir la señora García de Pulgarín y la joven Serna Ballesteros.

2.5. Los hechos probados y la decisión.

1. Copia autenticada de los registros civiles de los señores Luz Stella Ballesteros García, Álvaro de Jesús Pulgarín García, Javier Antonio Ballesteros García, Beatriz Elena García, Jaime Alberto García, Olga Ofir García, Doris Yanet Serna García, Aleida María Serna García, Leidy Diana Serna García (fls.2 a 10, c. pruebas).

2. Copia del informe del accidente donde se registró como causa del mismo “Cod. 307 otros. Caída de piedra. Iva (sic) en marcha hacia Bogotá cuando callo (sic) una roca sobre el vehículo”. Sobre las condiciones de la vía se consignó que se trata de una vía recta, en asfalto, con huecos, en reparación y derrumbes, que estaba húmeda. En el croquis se registró que existía una señal reglamentaria de velocidad máxima 30 y señales preventivas de caída de piedras y hombres trabajando (fl. 12, cdno. pruebas).

3. Acta de levantamiento de la señora Luz Stella Ballesteros donde se consignaron como observaciones:

“Se tuvo conocimiento que se produjo en la vía Santafe de Bogotá-Villavicencio kilómetro 72, aplastamiento del vehículo taxi Renault 9 afiliado a la Empresa Armenia, de placas UTT 831 conducido por Héctor de Jesús Correa Betancurth con C.C. 70.414.543 Bolívar (Ant.) Residente en la urbanización el Paraíso calle 36 Nº 19d-07 Tel. 664181 – Villavicencio Meta. Vehículo que iba hacia Bogotá con cuatro personas, de las cuales fallecieron tres de los cuatro pasajeros” (fl. 14, c. pruebas).

4. Certificado y registro civil de defunción de la señora Luz Stella Ballesteros (fls. 15 y 18, cdno. pruebas).

5. Protocolo de necropsia 187-96 donde se concluye:

“Mujer adulta quien fallece por lesión cerebral directa por fractura de bóveda craneana a causa de aplastamiento; hay antecedente de ser pasajera en vehículo automotor” (fls. 16 a 17, cdno. pruebas).

6. Declaraciones extraproceso rendidas por los señores María Piedad Restrepo y Marco Antonio Nuno Mejía, en la que manifestaron que les consta que los señores Miryam de Jesús García y Manuel Salvador Serna conviven como pareja desde hace 24 años (fls. 20 y 21, cdno. pruebas).

7. Relación de los accidentes ocurridos por caídas de piedras en el mes de abril de 2001, remitida por el jefe de peajes y atención al usuario de la empresa Coviandes, concesionaria de la vía Bogotá-Villavicencio (fl. 27 y 28 cdno. pruebas).

8. Declaraciones de los señores Piedad María Restrepo y Fabián Alberto Gómez Muñoz quienes manifestaron que la señora Luz Stella Ballesteros falleció en el accidente junto a su esposo que también venía en el vehículo; declararon además que la víctima tenía muy buenas relaciones con su madre y sus hermanos a quienes ayudaba económicamente con lo que recibía porque vendía almuerzos, por eso debido a la cercanía entre ellos y a las buenas relaciones, la familia sufrió mucho con su muerte (fls. 73 a 76, cdno. pruebas).

2.5. El daño antijurídico.

Siendo el daño el primer elemento a establecer en un proceso de responsabilidad, y a partir del cual debe estudiarse la responsabilidad del Estado, debiéndose precisar que él debe adquirir la connotación de antijurídico.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 superior al que antes se hizo referencia, el Estado debe responder por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, de manera que lo exigido en la norma no es solo la existencia de un daño, entendido este como un menoscabo, afectación o lesión de un bien, sino que además se requiere que este sea antijurídico, es decir, aquel que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona los bienes e intereses jurídicamente protegidos.

Sobre el daño ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto.

La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa Corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”[5].

Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

(...).

Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que:

“Consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”(8). En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

De esta manera, para que el daño antijurídico pueda ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente acreditado, carga procesal que le incumbe a la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,

En el sub-judice, el daño se concreta en la muerte de la señora Luz Stella Ballesteros, lo cual aparece plenamente acreditado con el registro civil de defunción, el cual resulta antijurídico, pues la vida es el principal bien jurídicamente tutelado y nadie está obligado a soportar la pérdida de la misma, pues en parte alguna el ordenamiento jurídico impone esta carga a ningún coasociado.

2.6. La imputación.

Establecida la existencia del daño antijurídico, corresponde efectuar el análisis pertinente, a fin de determinar si el mismo puede ser imputado a la entidad demandada.

En este caso concreto la responsabilidad fue analizada bajo el régimen de la falla del servicio, consistente en la falta de adopción de las medidas preventivas necesarias para evitar este tipo de accidentes.

Al respecto debe precisarse que el Instituto Nacional de Vías, Invías, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, cuyo objeto es “ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras” y cuenta entre sus funciones principales la de ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos fijados por ellos.

En el presente caso, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se tiene que la vía en la cual ocurrió el accidente es una vía de carácter nacional y por ello estaba a cargo del citado instituto, siendo entonces su responsabilidad el cuidado y conservación al igual que su señalización, bien fuera la permanente, o incluso la instalada cuando de manera temporal se presentan reparaciones o circunstancias especiales de peligro para los usuarios.

En lo relacionado con la señalización de las vías, se tiene que de acuerdo con las resoluciones 8408 de 2 de octubre de 1985 y 5246, del 2 de julio de 1985 proferidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, las señales preventivas se definen como aquellas orientadas a advertir al usuario la existencia de una situación peligrosa que puede ser permanente o temporal, caso en el cual, la señal debe ser retirada de la vía una vez cesen las condiciones que dieron lugar a su instalación.

Sobre este tema la doctrina ha establecido que cuando las entidades que tienen a su cargo el deber de señalizar las vías públicas, omiten su cumplimiento o lo hacen de manera defectuosa, comprometen la responsabilidad de las personas jurídicas en cuyo nombre actúan, por evidente falta o falla en el servicio público, a ellas encomendado, de tal suerte que no basta con la construcción y mantenimiento de las vías, sino que también está a su cargo la función de ejercer el control, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten los peligros y por tanto debe responder por la totalidad de los daños y perjuicios que su falla en la prestación del servicio ocasione por la ausencia de señalización en las carreteras, y su consecuente inseguridad(9).

En anterior oportunidad esta corporación, en Sentencia del 22 de septiembre de 1996 manifestó:

“Normalmente el ejercicio del derecho de transitar no tiene porque implicar riesgos diferentes de los que son inherentes a fallas de la conducta humana, o sea, de los que pueden concebirse como independientes de la tarea del Estado respecto del instrumento para realizarlo, que son las vías de comunicación colocadas legal o convencionalmente bajo su responsabilidad. Esta supone un empeño constante para mantenerlas en tal estado de buen funcionamiento, que ni la integridad ni la vida de los transeúntes corra peligro alguno derivado de imperfecciones, daños o desperfectos, carencia de medidas cautelares u otro hecho semejante. Pero como estos son inevitables en las ocasiones, bien por el uso, por la acción del tiempo, o por hechos de la naturaleza, tal responsabilidad comprende la obligación de prevenir amplia y claramente a los usuarios de los riesgos actuales y aún de impedir el tráfico cuando sea peligro”.

Pues bien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el accidente se presentó a la altura del kilómetro 73+100 en la carretera Bogotá Villavicencio y que el informe elaborado por la autoridad de tránsito, dio cuenta de que ese tramo de la vía era plano, recto, en asfalto, con huecos, en reparación y derrumbes, que estaba húmeda, pero así mismo, en el croquis se registró que existía una señal reglamentaria de velocidad máxima 30 y señales preventivas de caída de piedras y hombres trabajando, pero a pesar de ello nada se hizo para impedir el tráfico a pesar del peligro evidente.

En el sub-lite, se atribuyó responsabilidad al Estado, por el incumplimiento del deber de prevención, por considerar que la entidad debió asumir un comportamiento activo para proteger efectivamente la vida de los ciudadanos, incluso llegando a cerrar la vía si esta ofrecía peligro para la vida de los ciudadanos.

2.7. La causal de exoneración de la responsabilidad.

Este punto constituye el principal argumento de la apelación presentada por la parte demandada, ya que en ella se aduce que la entidad no está llamada a responder porque en el sub lite se configuró la causal de exoneración denominada fuerza mayor.

La fuerza mayor se define por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

Esta definición contiene sus características esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, a lo cual se suma que el hecho debe ser externo al sujeto que lo padece, estos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual de exoneración de responsabilidad, por esta razón en cada caso concreto deben valorarse todos los elementos de juicio disponibles en el proceso, para llegar al convencimiento de que se configura la causal(10) .

Debe advertirse que para que se configure la causal de exoneración de responsabilidad por fuerza mayor, se requiere que el hecho sea determinante en la producción del daño y además de acuerdo con las normas procedimentales, la carga de la prueba radica en cabeza de quien alega la causal, en este caso la parte demandada debe probar en el proceso con el fin de obtener el reconocimiento de la causal y la consecuente exoneración de responsabilidad(11).

En el caso concreto, la parte demandada alegó que el desprendimiento de la roca y su caída sobre el vehículo era una circunstancia de la naturaleza, un hecho externo no producido por la entidad demandada y no previsible o resistible por ella.

No obstante, el análisis de las pruebas obrantes en el plenario permite llegar a una conclusión diferente, en la medida en que la misma entidad se encargó de instalar avisos de prevención alertando sobre la caída de las rocas lo cual demuestra que era previsible que ello ocurriera, razón suficiente para considerar que al no verificarse la concurrencia de uno de los elementos configurativos de la fuerza mayor, la causal no está llamada a prosperar en el proceso.

Así las cosas, al encontrarse establecida la responsabilidad del Invías y no configurarse la existencia de una causal de exoneración, lo procedente es la confirmación del fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que el monto de los perjuicios morales reconocidos a las demandantes fue fijado de acuerdo con los parámetros establecidos por la Jurisprudencia de esta corporación.

Por último, como se observa que el Ministerio de Transporte designó como su apoderado judicial al doctor Ricardo Rodríguez Correa, identificado con cédula de ciudadanía 19.330.706 de Bogotá y con tarjeta profesional 30217 del Consejo Superior de la Judicatura, se le reconocerá personería para actuar en los términos en que fue conferido el poder.

De igual forma, el Invías otorgó poder al doctor Hernando Fiallo Lasprilla, identificado con cédula de ciudadanía Nº 19233831 de Bogotá y con tarjeta profesional 110768 del Consejo Superior de la Judicatura, se procederá a reconocerle personería para actuar, en los términos en que fue conferido el poder.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 26 de febrero de 2004, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. Reconocer personería al doctor Ricardo Rodríguez Correa, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.330.706 de Bogotá y con tarjeta profesional Nº 30217 del Consejo Superior de la Judicatura, en su condición de apoderado del Ministerio de Transporte y al doctor Hernando Fiallo Lasprilla, identificado con cédula de ciudadanía Nº 19.233.831 de Bogotá y con tarjeta profesional Nº 110.768 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Invías, en los términos en que fueron conferidos los poderes.

3. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La mayor pretensión de la demanda es por $ 65.000.000 y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la misma era de $ 18.850.000.

(2) “ART. 357 Competencia del superior. (Artículo modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 175). La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-165 de marzo 17 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 23 de 1992, Rad 6438, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 1 de 2008, rad 17070, C.P. Enrique Gil Botero.

(6) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp.10922 C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(8) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(9) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010, pág. 377.

(10) Ver sentencia Consejo de Estado, rad 14847 de 2007, C.P. Juan Angel Palacios H.

(11) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de marzo 18 de 2010, rad 18357. C.P. Enrique Gil Botero.