Sentencia 1998-01665 de mayo 12 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil once.

Ref.: Expediente 680012315000199801665 01.

Número interno: 1061-2008

Autoridades departamentales

Actora: Luz Marina Turizo Pimienta

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Consiste en determinar si es del caso ordenar el reconocimiento y pago de la pensión post mortem en favor de la señora Luz Marina Turizo Pimienta y de sus hijos menores Keelly Laritza Jubenely, Shirlly Eylleen Jeylanis, Herlly Jurleyth Milennys, Francy Starley Yanine Ardila Turizo, habida cuenta de que el causante, al momento del deceso, según lo alegado, tenía más de 20 años de servicios.

Los hechos probados

Copia del Registro Civil de Defunción obra a folio 19, en el que consta que el señor Nelson Ardila Torres falleció en el municipio de Sabana Torres, Santander, el 28 de marzo de 1993.

De folios 20 a 23, obran registros civiles de nacimiento de las menores Francy Starley Yanine Ardila Turizo (nacida en oct. 30/78), Keelly Laritza Jubenely (nacida en nov. 26/81), Shirlly Eylleen Jeylanis (nacida en nov. 10/84), Herlly Jurleyth Milennys (nacida en oct. 21/86).

A folio 2, obra copia de la Resolución 16 de 13 de marzo de 1996, expedida por el Secretario de Hacienda Departamental de Santander, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en calidad de viudez a la actora por no haberse probado el tiempo de servicios necesario para tener derecho a la pensión.

Dicha entidad, a folio 8, negó los recursos contra el anterior pronunciamiento a través de la Resolución 32 de 17 de mayo de 1996, por ya haberse agotado la vía gubernativa.

El Tesorero Municipal de Margarita, Bolívar, a folio 18 y 150, certificó que al causante se le cancelaron sueldos mensuales como secretario de la inspección de policía del Corregimiento de Chilpa, desde agosto de 1968 hasta el mes de noviembre de 1970. A folio 169, el inspector de policía del corregimiento de Chilloa certificó que los documentos de los años 1968, 1969, 1970 y 1971 fueron destruidos por el comején.

El Instituto de Previsión Social de Santander, en liquidación (fl. 25), certificó que el señor Nelson Ardila Torres prestó sus servicios en la Secretaría de Hacienda Departamental desde el 16 de agosto de 1973 al 3 de noviembre de 1982 y desde el 7 de diciembre de 1982 al 27 de marzo de 1993.

De folios 13 a 15, obran declaraciones extra juicio de los señores Ezequiel Fernando Llanos Cumplido y Eduardo Cuevas Quiñones quienes manifestaron conocer a la demandante y al finado, que convivían en unión libre desde hacía 15 años, de la relación procrearon 4 hijos y estos dependían económicamente del causante. Igualmente declararon a folio 16, los señores Jairo Rivero Mantilla y Ariel Centeno Parra, quienes hicieron parecidas manifestaciones.

La señora Doris Mercedes Mejía Palomino (fl. 27), declaró ante la Notaría Única de Mompós, que el señor Nelson Ardila Torres, trabajó en la Inspección de Chilloa desde principios de 1968 pues ella lo hospedó y le dio alimentación en su casa por un término de 26 meses. Indicó que ese tiempo lo tenía claro pues, todavía guardaba el cuaderno donde anotaba lo cobrado y lo abonado por él. El señor Dagoberto Amaris Guardia (fl. 29) manifestó que conoció al causante como secretario de la inspección por un problema que había tenido como en el año 1968, y que después de eso habían quedado amigos. Que a finales de 1970, supo que se devolvió para Barrancabermeja porque le había salido un puesto.

La gobernación de Santander, a folio 76, certifica que el causante desempeñó los siguientes cargos: Promotor de Acción Comunal en Bucaramanga del 23 de julio de 1975 al 15 de marzo de 1977; en San Vicente del 16 de marzo de 1977 al 15 de enero de 1980; Jefe de Distrito de Barrancabermeja del 16 de enero de 1980 al 18 de enero de 1981 y de San Vicente del 19 de enero de 1981 al 3 de noviembre de 1982.

A folio 77, obra registro civil de matrimonio del señor Nelson Ardila Torres con la señora Marlene Sánchez realizado el 4 de diciembre de 1974 en la Parroquia Divino Niño de Bucaramanga; y a folio 122 y 124, obra copia de la Escritura Pública 475 de 11 de agosto de 1980, en la que los esposos mencionados disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal por mutuo acuerdo.

La Contraloría del Departamento (fl. 24) certificó los tiempos laborados por el causante así: en el municipio de San Vicente desde el 16 de agosto de 1973 a 3 de noviembre de 1982; en la Secretaría de Hacienda del 7 de diciembre de 1982 al 28 de marzo de 1993.

Se anexaron por la entidad de folios 125 a 130, copia de las declaraciones extrajuicio de los señores: Benigno Castillo Ospina, Carlota Navas Fernández, Pedro Sánchez y Leonor Sánchez, comerciantes, quienes manifestaron conocer a la demandante Luz Marina Turizo y el causante Nelson Ardila, desde hacía 8 ó 10 años, siempre convivieron juntos, tenían 4 hijas que dependían económicamente del finado y que había muerto estando trabajando como recaudador de rentas del departamento.

Las señoras Carmen Morales de Prieto y Ana Julia Morales de Pardo, folios 159 y 160, manifestaron conocer al causante por más de 22 años, desde que llegó a Chilloa y lo nombraron en la inspección de policía, esto fue en el año 1968, era una persona honesta y recordada en el pueblo. A folios 167 y 168 declararon los señores Ana Yepes Navarro y Víctor Manuel Turizo Alvear quienes manifestaron iguales declaraciones.

Análisis de la Sala

Para resolver el problema jurídico planteado en el presente caso, procede la Sala previamente, a abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Del concepto tradicional de familia en la seguridad social, ii) El concepto de familia en la Constitución de 1991 y su impacto en la legislación pensional(1), iii) Evolución normativa de la sustitución pensional; y iv) Solución en el caso concreto.

i) Del concepto tradicional de familia en la seguridad social.

Debe señalar en primer lugar la Sala que, la protección del sistema jurídico a la familia surge con el reconocimiento de los derechos en relación con la familia formalmente establecida, es decir, la que surge por los vínculos del matrimonio.

En la concepción legal del derecho civil, el hecho del matrimonio implica que los cónyuges “están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida”. Además, “los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos”; ambos tienen conjuntamente la dirección del hogar y fijan de común acuerdo la residencia conyugal. Adicionalmente, “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre los cónyuges” (C.C., art. 176 a 180, modificados por el D.L. 2820/74).

Esta concepción del matrimonio está desde luego vigente, pero no como la única fuente de los derechos entre las parejas y de los miembros de esta con respecto a los hijos.

El concepto original de familia, con las posteriores y graduales modificaciones que se introdujeron(2), se aplicó en todos los aspectos del ordenamiento jurídico. En materia laboral y pensional, las normas sobre sustitución pensional conferían el derecho al cónyuge sobreviviente en forma exclusiva.

Cuando las normas pensionales establecieron el derecho a la sustitución pensional, siempre lo concibieron atado a la condición de que la mujer beneficiaria de la misma no contrajera nuevas nupcias o que no hiciera “vida marital”. Fue solamente a partir de la Constitución de 1991, que se discutió la constitucionalidad de las normas que establecieron este absurdo requisito de fidelidad a un cónyuge fallecido.

Hacia los años setenta del siglo XX, el sistema jurídico fue dando paso al reconocimiento pleno de la familia de hecho en Colombia, es decir, aquella que se constituye como realidad sociológica y sin formalización del vínculo entre la pareja.

La legislación del sector oficial relativa a la sustitución pensional, no solamente cambió la concepción de género respecto de los beneficiarios de la pensión, sino que extendió el derecho a la sustitución no solamente al “cónyuge” sino que podía ser beneficiario de la sustitución la pareja de hecho: inicialmente “la compañera permanente” y posteriormente “la compañera o compañero permanente”. Tales fueron los avances que en su momento representaron las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975.

Ya en vigencia de esas primeras normas pensionales sobre el tema, la jurisprudencia contencioso administrativa, antes que la civil, se ocupó en forma plena de estos reconocimientos. Correspondió al Consejo de Estado, en la sentencia del 29 de abril de 1980(3) reconocer los derechos de la pareja de hecho, en un caso de responsabilidad reclamado por la mujer por fallecimiento de su compañero. Esta sentencia constituye un importante hito, pues contiene un extenso estudio histórico jurídico del “concubinato”, en el cual se señala que este fenómeno surgió coetáneamente con las formas más primitivas de matrimonio.

ii) Del concepto de familia en la Constitución de 1991 y su impacto en la legislación pensional.

A partir de la Constitución de 1991 se produce un cambio significativo en el concepto de familia en Colombia. Conforme a la nueva Carta Política (art. 42), la familia continúa siendo “el núcleo fundamental de la sociedad”. Pero el cambio relevante está en que ella se constituye no solamente “por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, tal como lo ha sido tradicionalmente, sino que también se constituye “por la voluntad responsable de conformarla”, lo que implica el reconocimiento constitucional, en igualdad de tratamiento, de la familia de hecho.

La Corte Constitucional ha sostenido que, de acuerdo a los artículos 5º y 42 de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no solo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones guardan estrecha relación con el artículo 13 Superior(4).

Así, en Sentencia T-553 de 1994(5), la Corte Constitucional señaló que: “El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual. Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio, son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal.

De lo contrario, al general distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas”.

Sin embargo, se ha dicho, la protección del derecho a la igualdad entendido como no discriminación, en estos casos no puede entenderse como la existencia de una equiparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, puesto que, como lo ha explicado la Corte, “sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre(6)”.

La familia, núcleo e institución básica de la sociedad, constituye el bien jurídico que se ampara con el derecho prestacional a una sustitución pensional, derecho que debe garantizarse integralmente y sin discriminación alguna. La protección que se deriva de ese derecho, comprende no sólo a la familia constituida por el vínculo del matrimonio, sino aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho.

El tratamiento jurídico que se predica de las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. Así se tiene entonces que, los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo.

En concordancia con la concepción constitucional, el Sistema Integral de Seguridad Social establecido por la Ley 100 de 1993 dispuso la preferencia de la realidad de convivencia efectiva sobre la existencia del vínculo matrimonial para efecto de establecer a quién corresponde el derecho a la sustitución pensional, que pasa a denominarse pensión de sobrevivientes.

El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto a su cónyuge o a su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado con claridad que el derecho a la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiaria. Al respecto dispuso la Sentencia T-190 de 1993(7):

“El derecho a la pensión de jubilación tiene como objeto no dejar a la familia en el desamparo cuando falta el apoyo material de quienes con su trabajo contribuían a proveer lo necesario para el sustento del hogar. El derecho a sustituir a la persona pensionada o con derecho a la pensión obedece a la misma finalidad de impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales. El vínculo constitutivo de la familia —matrimonio o unión de hecho— es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L. 12/75, art. 2º y D.R. 1160/89).

(...).

De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva v.gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente, se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional”.

El Consejo de Estado al referirse al tema de la sustitución pensional y al derecho del cónyuge y/o compañero(a) permanente a recibirla, en sentencia de 20 de septiembre de 2007(8), señaló:

(...).

En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado(9).

En este orden de ideas, atendiendo a una realidad socialmente ineludible, cuando se presenta conflicto entre los posibles titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, factores como: el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

Frente al supuesto descrito se ha dicho que, la convivencia efectiva al momento de la muerte del trabajador, constituye el hecho que legitima el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes y, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.

Tratándose de la pensión de sobrevivientes, debe privilegiarse la relación efectiva, esto es, la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo, que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución.

iii) Evolución normativa de la sustitución pensional y disposiciones aplicables al asunto.

Una vez decantada la nueva concepción jurisprudencial acerca de la preferencia jurídica por la convivencia efectiva como criterio para decidir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no hay que dejar de lado la circunstancia de que ante la inexistencia de un cónyuge o compañero permanente es claro que por principios de solidaridad y apoyo mutuo el ser humano tiene a sus consanguíneos a quienes les puede prodigar esa protección, apoyo y solidaridad afectiva, respecto de los cuales el legislador ha querido que estos últimos mantengan las condiciones que se tenían al momento de fallecimiento, en este caso de la persona soltera. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho.

Se insiste, pensión de sobrevivientes busca que, una vez ocurrida la muerte de un pensionado, quienes dependían de él, mantengan por lo menos similar estatus de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del causante afiliado, es por ello que la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante reciban la pensión que percibía para así satisfacer sus necesidades.

La sustitución pensional fue regulada inicialmente por el artículo 92 del Decreto 1848 de 1969 a favor de la cónyuge y los hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o invalidez, del empleado pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, quienes tendrían el derecho a percibirla durante los dos años siguientes al fallecimiento del pensionado.

La Ley 33 de 1973, transformó en vitalicias las pensiones de las viudas y de los hijos que sustituían la prestación del empleado fallecido.

La Ley 12 de 1975, en su artículo 1º, incluyó como beneficiaria de la sustitución pensional a la compañera permanente del pensionado fallecido, aún sin cumplir la edad para adquirir el derecho pensional, pero para tal efecto, debe cumplir el tiempo de servicio consagrado en la ley, la que textualmente establece:

“El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas”.

La Ley 44 de 1980, estableció el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales permitiéndole al pensionado modificar los beneficiarios de la sustitución pensional a través de memorial dirigido a la entidad correspondiente indicando sus nombres.

La Ley 113 de 1985, adicionó la Ley 12 de 1975 en el sentido de entender que es cónyuge supérstite la persona con la que se encuentre vigente el vínculo matrimonial; indicó que el derecho a la sustitución ocurre en los casos en que el empleado fallecido no hubiere sido pensionado aún pero tuviera los requisitos para ello y señaló como beneficiario al compañero permanente de la mujer fallecida.

La Ley 71 de 1988 en su artículo 3º, señaló: “extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado.

El Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1989, en su artículo 5º determinó:

“ART. 5º—Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos:

a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez;

b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

ART. 6º—Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional:

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, al compañero o a la compañera permanente del causante.

2. A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. (...)”.

Ahora bien, el requisito de tiempo para acceder al reconocimiento pensional y el porcentaje, según lo señalado en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 es de veinte (20) años continuos o discontinuos y equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, conforme a lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985(10).

Conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, normativa aplicable al actor que laboró como empleado oficial, para que, como en nuestro caso, le surja el derecho a la compañera permanente causante y a sus hijas, el de cujus debió laborar como mínimo 20 años al servicio del Estado.

Así las cosas, la Sala procederá a revisar la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la sedicente compañera permanente y las hijas menores por ella representadas.

iv) De la solución en el caso concreto.

4.1. El a quo se limitó a señalar que el causante, conforme a lo certificado en los folios 24 y 25 del expediente, el tiempo laborado en diferentes entes del departamento de Santander completaba 19 años, 6 meses y 9 días de servicio (fls. 262 y 263); es decir, no hizo ningún análisis respecto de los demás documentos aportados al proceso que acreditaban un mayor tiempo laborado.

Como quiera que el tribunal no hizo valoración alguna con respecto a las demás pruebas aportadas al proceso, esta corporación procede a realizarla así: Al proceso se adjuntó copia auténtica de la constancia expedida por el tesorero municipal de Margarita, Bolívar, en la que se certifica que laboró como secretario de la inspección de policía del corregimiento de Chilloa, desde agosto de 1968 hasta el mes de noviembre de 1970 (fl. 150), tiempo con el que sumado al reconocido por la administración y el tribunal de 19 años, 6 meses y 9 días, suma el tiempo superior a veinte (20) años de servicios requeridos para acceder al reconocimiento de la pensión post mortem reclamada por la demandante.

Con respecto a los documentos señalados, como lo indicó el Ministerio Público, se trata de documentos oficiales que no han sido tachados ni redargüidos de falsos y por ello, deben ser tenidos como pruebas válidas en este proceso; máxime, cuando existen indicios y declaraciones extrajuicio que los confirman y ratifican.

En consecuencia, los tiempos laborados probados aparecen probados así:

EntidadAMD
Servicio en Margarita Bolívar
Agosto de 1968 a noviembre de 1970.
23 
Municipio de San Vicente
16 de agosto de 1973 al 30 de julio de 1975.
11115
Departamento de Santander
1º de agosto de 1975 al 3 de noviembre de 1982.
733
Departamento de Santander
7 de diciembre de 1982 al 27 de marzo de 1993.
10321
Total21119

 

Como se ha dicho, el derecho a la pensión de sobrevivientes busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impedido a soportar no solo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual, se ha considerado que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a esa prestación por tener el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.

En el asunto sub judice, de acuerdo con lo probado en el proceso, la Sala evidencia que, bajo la línea jurisprudencial que precede, en el presente caso, el supuesto de hecho que legitima en el derecho a la sustitución pensional, esto es, la convivencia efectiva, se predica respecto del vínculo que mantenía el causante con la demandante señora Luz Marina Turizo Pimienta en condición de compañera permanente.

En el presente asunto, conforme a las pruebas arriba relacionadas, la Sala encuentra que, efectivamente, está probado dentro del proceso la condición de compañera permanente de la señora Luz Marina Turizo Pimienta con el causante Nelson Ardila Torres, según dan cuenta las declaraciones extraprocesales reseñadas, además de la existencia de las cuatro (4) hijas: Francy Starley Yanine (nacida en oct. 30/78), Keelly Laritza Jubenely (nacida en nov. 26/81), Shirlly Eylleen Jeylanis (nacida en nov. 10/84) y Herlly Jurleyth Milennys Ardila Turizo (nacida en oct. 21/86). En otras palabras dentro del proceso administrativo se comprobó la convivencia material con el causante lo que le da el derecho material de ser beneficiaria de la sustitución pensional.

En efecto, para que pueda predicarse la condición de compañeros permanentes debe concurrir el elemento de la convivencia efectiva, el que se demostró dentro del proceso con las declaraciones arriba relacionados y donde certificaron de manera uniforme que la demandante hacía vida marital con el de cujus.

De la misma forma, la existencia del matrimonio con la señora Marlene Sánchez, el 4 de diciembre de 1974 (fl. 77), sumado al hecho de que dicha sociedad conyugal fue disuelta, conforme consta en la escritura pública 475 del 11 de agosto de 1980, de la Notaría Única de la Ciudad de San Vicente (fl. 122) y, habida cuenta de que loshijos concebidos durante la convivencia continua, comportan suficientes elementos de convicción para deducir que la demandante fue la única compañera al momento del deceso del causante y, por ello, la Sala consideró que no era del caso dilatar el proceso para vincular a un interviniente que, actualmente, y según lo probado en el proceso, carece de interés jurídico para reclamar el derecho pensional(11).

La anterior interpretación busca dar aplicación prevalente del derecho sustancial frente al formal, especialmente para otorgar protección a la familia de la demandante, conformada por cuatro (4) hijas menores, las que dicho sea de paso, por la falta de valoración probatoria adecuada, tampoco les fue reconocido su derecho a percibir la sustitución pensional de su finado padre.

La Carta Política prevé que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral del núcleo familiar, constituido por vínculos naturales o jurídicos, pero debe probarse su existencia, como se hizo en el presente proceso, y, con los respectivos certificados de nacimiento, el derecho de las menores a ser beneficiarias de la sustitución pensional, el que se distribuirá entre las beneficiarias en proporción del 50% para la compañera permanente del causante y el otro 50% para las hijas de este, distribuido por partes iguales, conforme a lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto 1160 de 1989.

4.2. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En su artículo 3º señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

— Asignación básica.

— Gastos de representación.

— Prima técnica.

— Dominicales y feriados.

— Horas extras.

— Bonificación por servicios prestados.

— Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En relación con la inclusión de los factores para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, en aplicación de la tesis fijada mayoritariamente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón, deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan(12).

El tema de la prescripción, se encuentra regulado en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público. En su artículo 102, prescribe:

“1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

Para el caso en estudio, la prescripción trienal comienza a contarse desde el momento en que el causante falleció, 28 de marzo de 1993, y entre esta fecha y cuando se profirió el acto acusado, 13 de marzo de 1996, no corrió el plazo prescriptivo fijado en la norma antes transcrita; por ello, no hay lugar a declarar la extinción de alguna de las mesadas pensionales reclamadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 26 de octubre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda formulada por Luz Marina Turizo Pimienta contra la gobernación de Santander. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 16 y 32 de 13 de marzo y 17 de mayo de 1996, proferidas por el Secretario de Hacienda Departamental de Santander, por medio de las cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la sustitución pensional vitalicia a la señora Luz Marina Turizo Pimienta actora, en su calidad de beneficiaria y compañera permanente supérstite del señor Nelson Ardila Torres y de sus hijas menores Francy Starley Yanine, Keelly Laritza Jubely, Shirlly Eylleen Jeylanis, y Herlly Jurleyth Milennys Ardila Turizo.

(sic)3. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Departamento de Santander realizar el reconocimiento y pago de la pensión post mortem en favor de la demandante, Luz Marina Turizo Pimienta en su calidad de beneficiaria y compañera permanente supérstite en porcentaje del 50% y el otro 50%, desde el fallecimiento del causante hasta cuando alcancen la mayoría de edad o acrediten la escolaridad en la forma que prevé la ley, distribuido en partes iguales, para las menores Francy Starley Yanine, Keelly Laritza Jubely, Shirlly Eylleen Joylanis, y Herlly Jurleyth Milennys Ardila Turizo liquidadas conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Posteriormente a las fechas indicadas acrecentará en un 100% en favor de la demandante.

(sic)4. Ordénase al departamento de Santander que efectúe el reconocimiento y pago a favor de la demandante Luz Marina Turizo Pimienta en su calidad de beneficiaria y compañera permanente supérstite en porcentaje del 50% y el otro 50% para las menores Francy Starley Yanine, Keelly Laritza Jubely, Shirlly Eylleen Jeylanis, y Herlly Jurleyth Milennys Ardila Turizo de las mesadas dejadas de percibir en su calidad de beneficiarios de la sustitución de la pensión de jubilación, en las cuotas partes y con los ajustes de ley que les corresponden.

Las mesadas pensionales adeudadas deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la siguiente fórmula:

 

1998-01665.JPG
 

 

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante y sus hijas beneficiarias, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, comenzando por la primera, que debe pagarse, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Estos tópicos contenidos en los numerales 1 y 2, fueron desarrollados por Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 22 de abril de 2010 (Ref. 270012331000200200221 01, Número interno: 1955-2007, Demandante: Elizabeth Valencia García, C.P. Gerardo Arenas Monsalve).

(2) Leyes 28 de 1932 y 45 de 1936.

Decreto 2820 de 1974.

Ley 1ª de 1976.

Ley 29 de 1982.

Decreto 2668 de 1988.

Ley 54 de 1990.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 29 de 1980, C.P. Jorge Valencia Arango (Exp. 2506. Actora: Ana de Dios Ríos Osorio).

(4) Entre otras sentencias T-326 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Sentencias C-239 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía, C-114 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía y C-533 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(7) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Número interno: 2410-2004. Actor: María Lilia Alvear Castillo, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(9) Expediente 13001-2331-000-2000-0129-01. Número interno: 4369-2002, Actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(10) Textualmente la norma prevé: “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (...)”.

(11) Al respecto el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, prevé: “Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria...”.

(12) En esta sentencia salvó el voto el magistrado ponente de esta providencia, Dr. Gerardo Arenas Monsalve.