Sentencia 1998-01688 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000-23-26-000-1998-1688-01 (23048)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Ingestudios S.A.

Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión Nacional de Regalías

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para efectos de resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia; 2) la legitimación en la causa por pasiva de la Nación y su debida representación; 3) la acción instaurada; 4) el acto administrativo demandado; 5) las pruebas que obran en el proceso; 6) el valor probatorio de las copias simples allegadas al proceso por la Comisión Nacional de Regalías; 7) el ejercicio oportuno de la acción; 8) el objeto de la apelación y, finalmente, 9) el análisis de la nulidad por ilegalidad del acto administrativo de adjudicación contenido en el acta fechada el 30 de enero de 1998 y, si hay lugar a ello, el restablecimiento del derecho solicitados y los perjuicios reclamados.

1. Competencia.

La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo —D. 1/84(21)—, en la forma que fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia(22).

Adicionalmente, la Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Cundinamarca el 5 de marzo de 2002, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en cuatrocientos cincuenta y cinco millones siete mil cuatrocientos sesenta y seis pesos ($ 455.007.466) por concepto de daños materiales, mientras que el monto exigido al momento de su presentación(23) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de doble instancia era de cuatro millones trescientos doce mil pesos ($ 4.312.000) (D. 597/88).

2. Legitimación en la causa por pasiva de la Nación y su debida representación.

Previo al examen de fondo que debe hacerse, resulta necesario pronunciarse en relación con el cuestionamiento de la legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, la cual fue propuesta como excepción con la contestación de la demanda, pero que no fue resuelta en primera instancia.

Como sustento de la excepción propuesta, manifestó la Nación - Ministerio de Minas y Energía que tal ausencia de legitimación para comparecer como demandada dentro del proceso se configura en razón a que la Comisión Nacional de Regalías era una unidad administrativa especial y, en tal virtud, según lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, gozaba de plena capacidad contractual y, por tanto, era autónoma para adelantar cualquier proceso licitatorio o concursal, sin que fuera necesaria la intervención del ministerio. Así mismo, señaló que la excepción se configura porque al momento en que se contestó la demanda la Comisión Nacional de Regalías era una entidad adscrita al Departamento Nacional de Planeación.

Acerca de la legitimación en la causa por pasiva de la Nación, la Sección Tercera de esta corporación, mediante providencia proferida el 10 de marzo de 2011(24), la que fue reiterada por esta Subsección en sentencia del 30 de noviembre de 2011(25), señaló:

“El Estado colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas facetas del poder público (funciones públicas) y dentro de ellas se encuentra la Nación quien ‘es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario’(26).

Así lo previó de vieja data nuestro ordenamiento jurídico al reconocer que la Nación es una persona jurídica (L. 153/1887, art. 80), a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público.

Pero esa persona jurídica Nación está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado (v. gr. las funciones públicas fiscalizadora y electoral), tal y como lo establece el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (modificado L. 446/98, art. 49).

Nótese que no puede alegarse falta de legitimación por pasiva cuando la Nación es la entidad demandada, sino que lo que hay que determinar es cuál de sus dependencias o entidades está encargada de su representación judicial en una acción contenciosa particular y concreta” (resalta la Sala).

En ese contexto, resulta del caso concluir que en el caso sub judice se cumplió con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los demandantes dirigieron su acción en contra de la Nación, por lo que el centro de imputación jurídica fue el correcto y, en consecuencia, no es posible declarar probada esta excepción.

En razón de lo anterior, lo que corresponde es determinar si en caso de autos la Nación se encuentra debidamente representada por el Ministerio de Minas y Energía. Con ese propósito, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo —D. 1/84—, norma aplicable al sub judice(27) y que para la fecha de presentación de la demanda regulaba el tema de la representación judicial de las entidades de derecho público(28), así:

ART. 149.—Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan.

En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, jefe de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, procurador o contralor, según el caso; en general, por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

Sin embargo, el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de justicia en lo referente a la Rama Jurisdiccional.

En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto” (resalta la Sala).

Según se desprende del inciso segundo de la norma transcrita, en los procesos judiciales que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(29), la Nación debe estar representada por los funcionarios de mayor jerarquía dentro de la entidad que haya proferido el acto impugnado o producido el hecho que da origen a la controversia, cuando tal entidad carezca de personería jurídica y, por tal razón, deba actuar dentro del proceso en virtud de la personería jurídica de la Nación.

En efecto, aunque el inciso segundo de la norma hace alusión en forma expresa a algunos de los funcionarios que pueden asumir la representación de la Nación, a partir del segmento final del mismo resulta claro que tal enumeración no es taxativa, pues lo que debe tenerse en cuenta a la hora determinar si un funcionario puede acudir válidamente a un proceso judicial en representación de la Nación es que ostente la mayor jerarquía dentro de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho que hubiera dado origen al litigio.

Sobre el particular, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia del 28 de mayo de 2012(30), se pronunció de la manera que sigue:

“Nótese que en el inciso segundo de la norma transcrita, se indica que la Nación puede ser representada por una serie de funcionarios, respecto de los cuales se advierte que pertenecen a entidades que carecen de personería jurídica, y por consiguiente que actúan en virtud de la personería jurídica de la Nación. Dentro de las personas que pueden representar a la Nación en un proceso judicial, llama la atención la parte final del referido inciso, en tanto hace referencia al funcionario de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, lo que quiere decir que aparte de los servidores públicos que se indican en el mismo artículo, pueden existir otros que válidamente pueden acudir a un proceso judicial en representación de la Nación, particularmente cuando pertenecen a la entidad que produjo los actos o hechos que dan lugar a la controversia judicial” (resalta la Sala).

Resulta oportuno precisar que no obstante la posición jurisprudencial a la que se alude se edificó sobre el texto subrogado del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo —D. 1/84— por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, esta es perfectamente predicable en el caso de estudio, por cuanto, a pesar de que al sub judice le es aplicable el señalado artículo pero en su texto original, la subrogación a la que se alude, aunque amplió los funcionarios señalados de manera expresa, no alteró sustancialmente el contenido normativo del inciso segundo del artículo 149.

Ahora bien, en el presente caso se tiene que el acto administrativo cuya nulidad solicita la parte actora se declare, fue expedido por la Comisión Nacional de Regalías, entidad que para la fecha en que se profirió el acto era una unidad administrativa especial, sin personería jurídica(31), circunstancia esta que, al ser contemplada al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo de artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, impone concluir que en este caso quien debe representar a la Nación es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la estructura de la comisión, esto es, según el artículo 9º de la Ley 141 de 1994, el Ministro de Minas y Energía, pero en su calidad de presidente de la Comisión Nacional de Regalías.

Adicionalmente, cabe precisar que si bien para la fecha en que se profirió el acto administrativo acusado la Comisión Nacional de Regalías estaba adscrita al Ministerio de Minas y Energía, dicha circunstancia no implicaba que fuera este el que debiera asumir la representación de la Nación en el asunto, ni que la comisión careciera de capacidad para hacerlo, más cuando se trata de un proceso en el que se pretende que se declare la nulidad de un acto administrativo proferido por ella.

En lo que a ese particular asunto se refiere, resulta pertinente destacar que la adscripción tiene por objeto que las distintas entidades de la Rama Ejecutiva del poder público ejerzan de forma coordinada las funciones que les son asignadas y, en tal virtud, entidades como los ministerios tienen a su cargo la orientación del ejercicio de las funciones que están en cabeza de aquellas que conforman el sector que presiden, lo que significa que la relación que existe entre los primeros y las segundas se configura en razón del ejercicio de las funciones administrativas que ejercen, mas no respecto de la capacidad para acudir a un proceso judicial en representación de la Nación.

Al respecto, la corporación, en sentencia del 28 de mayo de 2012(32) que se citó en precedencia, indicó lo siguiente:

“Por lo tanto teniendo en cuenta las consideraciones hasta aquí realizadas, un asunto es que la CRC esté adscrita el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y por lo tanto que deba atender las directrices establecidas por aquel por presidir el sector administrativo al que pertenecen, y otro muy distinto, es la capacidad que tiene la comisión, en término más precisos, la persona de mayor jerarquía de esta, para acudir a un proceso judicial en representación de la Nación, cuando lo que se pretende es que se declare la nulidad de unos actos administrativos emitidos por la CRC.

Confundir los asuntos antes descritos equivaldría a predicar que las personas de mayor jerarquía de las entidades sin personería jurídica adscritas o vinculadas a un ministerio o departamento administrativo, no pueden comparecer en representación de la Nación a los procesos judiciales en que se controvierten los actos que emitieron las entidades que dirigen, porque supuestamente solo pueden acudir al proceso correspondiente el ministro o director del ministerio o departamento administrativo al que están adscritas aquellas, conclusión que por supuesto es contraria a la intención prevista en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, que por ejemplo, prevé que un superintendente, es decir el funcionario de mayor jerarquía de una Superintendencia, esto es, una entidad que debe estar adscrita a un ministerio o departamento administrativo (L. 489/98, art. 50, par.), sí puede representar a la Nación en un proceso judicial”.

Así las cosas, concluye la Sala que en el presente asunto la representación de la Nación corre a cargo de la Comisión Nacional de Regalías, entidad que fue demandada y que a pesar que no aparece constancia de su notificación en el expediente, actuó en el proceso, al igual que lo hizo el Ministerio de Minas y Energía, desde sus inicios. En efecto, la comisión presentó contestación a la demanda(33), pidió pruebas(34) y presentó alegatos de conclusión en primera(35) y segunda instancia(36).

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Comisión Nacional de Regalías se suprimió el 21 de enero de 2004 a través del Decreto 149 de esas mismas calendas, por medio del cual, además, se ordenó su liquidación, proceso que culminó el 30 de junio de 2005 a través de la Resolución 122 de esa anualidad.

En ese orden de ideas y atendiendo las disposiciones contenidas en el Decreto 149 de 2004, especialmente las del artículo 14(37), una vez liquidada la Comisión Nacional de Regalías, el Departamento Nacional de Planeación —entidad a la se encontraba adscrita la comisión al momento de su liquidación(38)— asumió la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en las que esta era parte, al igual que las obligaciones que se deriven de ellas.

Así las cosas, una vez liquidada la Comisión Nacional de Regalías, la representación de la Nación en el presente caso la asumió el Departamento Nacional de Planeación, entidad que ha actuado en el proceso a través de sus apoderados.

3. La acción instaurada.

La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo sin número proferido el 30 de enero de 1998 por la Comisión Nacional de Regalías, por medio del cual se adjudicó el contrato correspondiente al concurso público 10 de 1997.

En relación con la acción orientada a obtener la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo, es de anotar que se trata de la acción pertinente, por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 —vigente desde ene. 1º/94—, el cual además dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual.

4. El acto administrativo demandado.

Una vez revisado en su integridad el expediente, encuentra la Sala que a pesar de que la decisión de adjudicar el contrato de consultoría correspondiente al concurso público 10 de 1997 a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., quedó contenida en el acta que se levantó en la audiencia que se realizó el 30 de enero de 1998, posteriormente, la Comisión Nacional de Regalías profirió la Resolución 12 del 2 de febrero de la misma anualidad, en cuya parte resolutiva dispuso, nuevamente, adjudicar el contrato a Consultores del Desarrollo S.A.

Se observa también que la parte actora únicamente demandó el primero de los citados actos administrativos, lo cual, en principio, impediría que se profiera una decisión de fondo en el asunto, sin embargo, como pasa a exponerse, en este caso adoptar tal decisión daría lugar a que se vulnere de manera flagrante el derecho que le asiste a la parte demandante de acceder a la administración de justicia en procura de reclamar el reconocimiento de los derechos que considera le asisten, pues, como pasa a verse, además de que la Resolución 12 del 2 de febrero de 1998 no contiene la decisión de adjudicar, sino que únicamente la reitera, no le es oponible a la sociedad actora, pues nunca tuvo conocimiento de ella y, por tanto, no estaba obligada a demandarla.

Según consta en el expediente administrativo correspondiente al concurso público 10 de 1997, surtidas las etapas previas a la adjudicación del contrato, la Comisión Nacional de Regalías, en cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría General de la República mediante Resolución 9045 del 17 de diciembre de 1997, informó a los proponentes que el acto de adjudicación se realizaría mediante audiencia pública el día 30 de enero de 1998 a las 10:00 a.m. en las instalaciones de la entidad(39).

En el día y hora previstos, la Comisión Nacional de Regalías llevó a cabo la mencionada diligencia, en la cual, previo cumplimiento del orden del día y según consta en el acta levantada, se tomó la siguiente decisión:

“VIII. Toma de decisión de la adjudicación del contrato

En desarrollo de este punto del orden del día el director de la entidad expuso lo siguiente: ‘La administración mantiene el documento de evaluación dado a conocer en la presente audiencia por las razones expuestas en el punto antecedente del orden del día. En consecuencia, y conforme a lo establecido en los términos de referencia procede a tomar la decisión así: Se le adjudica el contrato materia del concurso público 10 de 1997 al proponente Consultores del Desarrollo S.A. por haber obtenido el puntaje más alto advirtiéndose que dicha adjudicación se halla condicionada al cumplimiento de lo establecido en el numeral 15 de los términos de referencia’” (resalta la Sala).

Ahora bien, según se consignó en el acta de la audiencia del 30 de enero de 1998, la decisión de adjudicar el contrato quedó sujeta al “cumplimiento de lo establecido en el numeral 15 de los términos de referencia”, es decir, a que se llegara a un acuerdo en cuanto a la propuesta económica del oferente favorecido, lo cual se cumplió el 2 de febrero de esa misma anualidad.

En efecto, en la mencionada fecha, el Director General de la Comisión Nacional de Regalías y el representante legal de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., suscribieron el “Acta de negociación de la propuesta económica concurso publico 10/97”, en la que consta que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 15 de los términos de referencia(40) a cuyo cumplimiento había quedado sujeta la decisión de adjudicación, se acordó establecer como valor del contrato a celebrar la suma de $ 1.446.367.474(41).

No obstante lo anterior, en la misma fecha en que se suscribió el “Acta de negociación de la propuesta económica”, es decir, el 2 de febrero de 1998, la Comisión Nacional de Regalías profirió la Resolución 12, en cuya parte considerativa hizo referencia a los antecedentes del proceso de selección, de los cuales resulta pertinente destacar el siguiente:

“Que mediante Resolución 9045 del 17 de diciembre de 1997 la Contraloría General de la República ordenó que el acto de adjudicación se celebrara en audiencia pública, la cual tuvo lugar el día 30 de enero de 1998 dentro de la cual y conforme a lo establecido en el artículo 2º del Decreto 287/95 se dio respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes y se tomó la decisión de adjudicar el contrato al proponente Consultores del Desarrollo S.A. acorde con lo señalado en el numeral 15 de los términos de referencia” (resalta la Sala).

En virtud de lo anterior, en la parte resolutiva del acto administrativo se consignó:

“ART. 1º—Adjudicar el contrato correspondiente al concurso público 10/97 a la firma Consultores del Desarrollo S.A., por un valor de un mil cuatrocientos cuarenta y seis millones trescientos setenta y siete mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos m/cte. ($ 1.446.367.474)(sic), correspondientes al 3.99% de valor de los recursos no reembolsables de la vigencia presupuestal de 1997, provenientes del Fondo Nacional de Regalías para la financiación de los proyectos cuya ejecución o administración de recursos se halla a cargo de Ecocarbon, Ingeominas y Cormagdalena.

“ART. 2º—El contrato correspondiente a esta adjudicación deberá ser suscrito dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de notificación de esta resolución y deberá en el mismo termino (sic) cumplir con los requisitos de constitución de la garantía única, pago de impuestos de timbre y pago de la publicación en el Diario Oficial.

“ART. 3º—La presente resolución se notificará personalmente al representante legal de la firma favorecida y se comunicará al proponente no favorecido dentro de los cinco días calendario siguientes”.

Así pues, analizados los acontecimientos que se dejan descritos y, especialmente, el contenido de la Resolución 12 de 1998, concluye la Sala que a pesar de lo consignado en su parte resolutiva, no fue a través de este acto que se adoptó la decisión de adjudicar el contrato a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., pues como en el mismo texto de la resolución quedó literalmente consignado, dicha determinación se había tomado de manera previa en la audiencia de adjudicación que se llevó a cabo el 30 de enero de esa misma anualidad, en consecuencia, lo que se desprende es que con este nuevo acto la administración no hizo nada diferente a reiterar la señalada decisión.

Así las cosas, dado que a través de la Resolución 12 de 1998 no se tomó decisión alguna, resulta inane que la misma no se hubiera demandado, por cuanto al no haber hecho nada diferente a reiterar la determinación que de manera previa se había adoptado en acto administrativo anterior, su validez, efectos y vigencia dependen de la validez, efectos y vigencia del acto administrativo a través de cual la administración sí tomó la determinación de adjudicar el contrato de consultoría referente al concurso público 10 de 1997.

Adicionalmente, resulta oportuno manifestar que no obra prueba en el expediente acerca del cumplimiento de lo dispuesto en el numeral tercero de la Resolución 12 del 2 de febrero de 1998, es decir, respecto de la comunicación que de su contenido debía hacerse a los proponentes no favorecidos, razón por la cual, al no conocer la sociedad demandante sobre su existencia, no le era oponible y, por tal razón, no estaba obligada a demandarla, pues, ante la ausencia de prueba que acredite que la entidad demandada le hubiere comunicado el contenido de la mentada resolución(42), debe asumirse que tal hecho no ocurrió y que al momento de la presentación de la demanda la sociedad actora no conocía de la existencia del acto.

Igualmente, cabe precisar que la parte demandante no estaba en la obligación de conocer ni de suponer que con posterioridad al acuerdo económico logrado entre la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., y la Comisión Nacional de Regalías se profiriera un nuevo acto administrativo en el que se plasmara nuevamente la decisión de adjudicar el contrato, toda vez que, en los términos que se adoptó la decisión de adjudicación, lo único que se requería era llegar a un acuerdo en relación con la propuesta económica y que, en tal virtud, se fijara el valor del contrato, tal y como en efecto ocurrió(43), acuerdo este respecto del cual tampoco obra prueba en el expediente de que le hubiera sido comunicado a la parte demandante, pero que fue allegado por la demandada junto con los antecedentes administrativos del proceso de selección.

5. Las pruebas que obran en el proceso.

5.1. Documentales aportadas por la parte demandante.

— A folios 2 a 5 del cuaderno 1 de primera instancia obra en original el certificado de existencia y representación 1056818 de la Cámara de Comercio de Cartagena de la sociedad Ingestudios S.A.

— A folios 39 a 41 del cuaderno 1 de primera instancia obra en original el certificado de existencia y representación 4548905 de la Cámara de Comercio de Barranquilla de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A.

— A folios 2 a 28 del cuaderno de pruebas 2 obra copia auténtica del “Acta de audiencia pública celebrada para la adjudicación de contrato que se deriva del concurso publico 10/97”.

— A folios 29 a 34 del cuaderno 1 de primera instancia obran en original 9 certificaciones en las que consta la experiencia en finanzas públicas de la profesional Luz Marina Casallas.

— A folio 1 del cuaderno de pruebas 2 obra “Documento contentivo de la estructura financiera de la consultoría, en donde Ingestudios S.A. se apoya para determinar el valor del daño patrimonial sufrido como resultado de no ser adjudicatario del concurso cuya resolución de adjudicación se demanda”.

5.2. Documentales aportadas por la Comisión Nacional de Regalías.

La Comisión Nacional de Regalías, mediante memorial que obra a folio 119 del cuaderno 1 de primera instancia, con nota de recibido del 6 de abril de 2000, en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto del 17 de agosto de 2000, en el sentido de allegar al proceso los antecedentes administrativos del concurso público 10 de 1997, adjuntó en copia simple los siguientes documentos:

— Antecedentes administrativos del concurso público 10 de 1997 (folder 2, 158 fls.).

— Primera copia de la propuesta técnica presentada por la firma Consultores del Desarrollo S.A. (folder 1, 566 fls. que van desde el 000 al 555).

— Segunda copia de la propuesta presentada por la firma Ingestudios S.A. (folder 3, 4 y 5, fls. del 000001 al 000572).

5.3. Documentales aportadas por el Ministerio de Minas y Energía.

— A folios 99 a 102 del cuaderno 2 de primera instancia obra en copia simple extracto del diario oficial en el que se publicó el Decreto 1178 del 29 de junio de 1999, por medio de la cual se reestructuró la Comisión Nacional de Regalías.

5.4. Documentales aportadas por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A.

— A folios 89 a 117 del cuaderno 1 de primera instancia obra copia simple del “Acta de audiencia pública celebrada para la adjudicación de contrato que se deriva del concurso publico 10/97”.

— A folios 87 a 88 del cuaderno 1 de primera instancia obra en copia simple Resolución 12 del 2 de febrero de 1998, “Por la cual se adjudica el contrato correspondiente al concurso publico 10 de 1997”.

5.5. Pruebas testimoniales.

A folios 103 a 108 del cuaderno 2 de primera instancia obran declaraciones rendidas por los señores Janeth Pulido Maldonado y Simón Rafael Bravo, solicitadas por la parte demandante.

5.6. Dictamen pericial.

— A folios 1 a 194 del cuaderno 4 de primera instancia obra dictamen pericial solicitado por la parte demandante.

6. Valor probatorio de las copias simples allegadas al proceso.

Considera la Sala necesario hacer referencia a la valoración de los medios probatorios que servirán de soporte a la decisión, teniendo en cuenta los mandatos señalados en el Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios contenciosos administrativos en materia probatoria, en virtud de lo contemplado en los artículos 168(44) y 267(45) del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(46).

Es pertinente destacar que la codificación procesal civil establece en su artículo 174 el principio de necesidad de la prueba, que impone al juzgador el deber de decidir exclusivamente con base en las pruebas que hayan sido allegadas al proceso de manera regular y en forma oportuna, aspecto que tiene íntima relación con el derecho al debido proceso y sus garantías de publicidad y contradicción de la prueba, en consonancia con la carga probatoria que es consustancial a las partes en aras de sacar avante sus intereses en litigio(47).

Esta corporación ha reiterado de antaño la capital importancia del citado principio de necesidad de la prueba(48), en punto a la observancia de las ritualidades que fija la ley para la valoración de los medios probatorios y así cumplir con su función de llevar al juez el grado de convicción suficiente para que pueda decidir sobre el asunto materia de la controversia(49).

En cuanto a los documentos que las partes vinculadas al proceso acompañaron en copia simple en las oportunidades probatorias legalmente establecidas(50), debe señalar la Sala que, si bien no se allegaron en debida forma, toda vez que fueron arrimados al plenario en copia simple, serán tenidos como pruebas, a la luz del reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera, en el cual se unificó la posición jurisprudencial sobre la valoración probatoria de esta clase de documentos, cuando han obrado en el plenario a lo largo del proceso, en los siguientes términos(51):

“... la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011 y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar(52).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(...).

De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso —y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción—, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v. gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

(...).

De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v. gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido” (se resalta).

Así las cosas, la Sala procederá al estudio del caso, en consonancia con las anteriores consideraciones.

7. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el acto de adjudicación debe impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siguiendo para ello las reglas del Código Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, a efectos de establecer el término de caducidad dentro del cual debía interponerse la presente acción, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —D. 1/84—, en su texto vigente a la fecha de la presentación de la demanda(53), que lo señaló en cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo, según el caso, término que, al expedirse la Ley 446 de 1998(54), se redujo a treinta 30 días, en cuanto no se hubiere celebrado el respectivo contrato.

La norma anterior debe leerse en conjunto con lo que para el momento de la presentación de la demanda establecía el numeral 11 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual, si la decisión de adjudicación se adoptaba en audiencia, debía entenderse notificada en estrados a los interesados no favorecidos, de lo contrario, la decisión debía comunicárseles dentro de los cinco (5) días calendario siguientes(55).

Ahora bien, dado que la decisión que contiene el acto administrativo que se demanda fue tomada en audiencia, debe entenderse que la sociedad Ingestudios S.A., quedó notificada el mismo día en que se surtió la diligencia, esto es, el 30 de enero de 1998 y, por esa razón, el término para interponer la acción empezó a correr a partir del día siguiente, es decir, a partir del 31 de enero y venció el 31 de mayo de 1998 y como la demanda se presentó el 29 de mayo de esa misma anualidad(56), se concluye que esta se interpuso en dentro del plazo legal dispuesto para ello.

8. El objeto de la apelación.

El recurso de apelación formulado por la parte demandante tiene por objeto que se revoque en su integridad la sentencia proferida el 5 de marzo de 2002 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su inconformidad, la parte impugnante manifestó en la demanda y reiteró en el escrito de sustentación del recurso de apelación que los puntajes otorgados por el comité evaluador y que fueron tenidos en cuenta por la Comisión Nacional de Regalías a la hora de adjudicar el contrato no se corresponden con los resultantes de la aplicación de los requerimientos determinados en los términos de referencia, concretamente en lo que concierne a la calificación de la experiencia específica del representante legal de la sociedad adjudicataria, propuesto como profesional por ella, y al de la ingeniera Luz Marina Casallas, profesional propuesta por la sociedad demandante, aspecto este con el cual se habría vulnerado el numeral 14.3 de los términos de referencia, así como los principios de transparencia, igualdad de las partes y el deber de selección objetiva.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado al aspecto indicado, razón por la cual y dado que en el presente caso no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta porque la sentencia no impuso condena alguna(57), la Sala debe abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en relación con los demás argumentos que fueron presentados con la demanda en busca de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación contenido en el acta del 30 de enero de 1998 y el restablecimiento del derecho, por carecer de competencia para ello, de conformidad con la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor indica:

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella” (resalta la Sala).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’(58).

Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá exclusivamente al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, los cuales, según lo expuesto en el recurso, quedaron limitados a la evaluación del ítem de experiencia específica de los profesionales Bernardo Montes Gómez, propuesto por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., y la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, propuesta por la demandante.

9. El análisis de la nulidad por ilegalidad del acta de adjudicación fechada el 30 de enero de 1998, el restablecimiento del derecho solicitado y los perjuicios reclamados.

9.1. El análisis de nulidad por ilegalidad del acta de adjudicación fechada el 30 de enero de 1998.

La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el acta sin número proferida el 30 de enero de 1998 por la Comisión Nacional de Regalías, por medio de la cual se adjudicó el contrato correspondiente al concurso público 10 de 1997, con sustento en que el acto se encuentra viciado por falsa motivación, por cuanto, según afirmó, era su propuesta y no la presentada por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., la más favorable a los intereses de la administración.

La jurisprudencia de la Sección Tercera(59) ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal, de una parte demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor.

A continuación se trascriben algunos apartes de las orientaciones dadas por la Sala en este sentido:

“(...) el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos del pliego de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección (...)’.

‘(...) pese al evento de aplicar los criterios y adicionar los puntos en la calificación del proceso de selección con la perspectiva que define el demandante, ello no comporta que ascienda al primer lugar en el orden de elegibilidad y mérito y, por ende, que resulte ser la mejor y más ventajosa de las propuestas presentadas en la licitación pública que se estudia. En suma, el demandante no acreditó que su propuesta fuese la más favorable para la administración”(60).

Ahora bien, como viene de enunciarse en el acápite que antecede, el cargo contra el acto administrativo acusado para enervar su presunción de legalidad, por violación de los principios de transparencia e igualdad, así como por desconocimiento del deber de selección objetiva y del contenido del numeral 14.3 de los términos de referencia, está referido a la forma en que se adjudicó el contrato objeto del concurso público, la cual, en concepto de la sociedad demandante, no se habría llevado a cabo de manera correcta, porque, según afirmó, al calificar el ítem de experiencia específica en relación con los profesionales Bernardo Montes Gómez, propuesto por la sociedad adjudicataria, y Luz Marina Casallas Alarcón, propuesta por la demandante, se habrían desconocido los presupuestos de evaluación determinados en el citado numeral de los términos de referencia.

Así entonces, para efectos de resolver el cargo de anulación endilgado en contra del acto administrativo acusado, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones en relación con los preceptos que asevera la parte demandante fueron infringidos con la adjudicación del contrato de consultoría correspondiente al concurso público 10 de 1997.

El pliego de condiciones - términos de referencia y los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva.

Los pliegos de condiciones y, en este caso, los términos de referencia(61), constituyen un medio idóneo para garantizar que en los procesos de selección de sus contratistas la administración se guíe por principios de transparencia, igualdad e imparcialidad, que la conduzcan al logro de los fines por los cuales debe propender. Por esa razón es de su naturaleza que en ellos se establezcan los requisitos de participación y los criterios o factores de evaluación o calificación que deben regir el procedimiento con miras a lograr la selección objetiva de la oferta más favorable a los intereses de la entidad pública contratante.

Con ese propósito, el legislador, a través de los numerales 5º del artículo 24 y 2º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, determinó que al elaborar los pliegos de condiciones y, en su momento, los términos de referencia, las entidades estatales contratantes deben fijar reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, que aseguren la escogencia objetiva del contratista y que eviten declarar desierta la licitación.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que:

“ ... el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que este les sea adjudicado para colaborar con aquella en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes(62)(63).

Ahora bien, en lo que al principio de transparencia concierne, debe decirse, como ya en otras oportunidades lo ha hecho la Sala, que su presencia en la contratación estatal tiene por fin último “garantizar la objetividad, la igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la administración pública para la escogencia de sus contratistas, como también a garantizar que sus actuaciones sean publicitadas y conocidas por todos los interesados, lo cual permite que puedan ser controvertidas”(64).

Así pues, la materialización de este principio depende en gran medida de la claridad y pertinencia con la que se elaboren los pliegos de condiciones, pues, como se desprende del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que lo desarrolla, solo con la consagración y acatamiento de reglas claras, justas y completas que guíen el proceso de selección es posible asegurar la escogencia objetiva del contratista.

En lo que respecta a la selección objetiva del contratista y sus implicaciones, dada su claridad y pertinencia, la Sala se permite reiterar las consideraciones que con precedencia la Sección expresó en sentencia del 10 de marzo de 2010, así:

“A partir del contenido de la norma legal transcrita (se refiere al art. 29 de la L. 80/93, en su texto vigente antes de la expedición de la L. 1150/2007), la objetividad(65) en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar exclusivamente con arreglo a los diversos factores de selección previamente establecidos por la administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros y a la ponderación precisa y detallada de dichos criterios de selección; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de escogencia se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores”(66).

En ese mismo sentido y en cuanto a la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación detallada y precisa, tanto para los proponentes, como para la administración y para los órganos de control, en la citada providencia se señaló:

“Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite conocer: i) las reglas con sujeción a las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; ii) los aspectos que serán materia de valoración por parte de la administración; iii) el puntaje exacto que se asignará a cada uno de dichos factores y iv) la forma en la cual se hará el análisis comparativo de las ofertas.

Desde la óptica de la administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos por ella misma en el pliego de condiciones para la evaluación y comparación de las ofertas; ii) la imposibilidad de desconocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo lo anterior en garantía de los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad, de moralidad y de selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se verían seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación de la licitación.

Para efecto de los controles, porque facilita: i) ejercer el control disciplinario respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las ofertas, con el fin de establecer su responsabilidad; ii) adelantar el control fiscal para determinar si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión administrativa y aplicación eficiente de los recursos del Estado; iii) solicitar el control judicial para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia y el de selección objetiva.

Así pues, las entidades estatales honrarán el principio de selección objetiva siempre que cumplan el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; solo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad”.

Finalmente, en lo que al principio de igualdad concierne, se ha dicho que este constituye el “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración”(67) y frente a sus manifestaciones, la Sección, en la sentencia del 10 de marzo de 2010 antes referenciada, identificó las siguientes:

“i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los interesados u oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber en que se encuentra la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas con riguroso apego a los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mayor exigencia determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad estatal contratante de variar los criterios de evaluación y su ponderación”.

Como se observa sin la mayor dificultad, existe una relación inescindible entre los principios de transparencia, igualdad e imparcialidad que determina que la escogencia del contratista se realice de manera objetiva, de ahí que el desconocimiento de cualquiera de ellos implique que la adjudicación esté viciada de ilegalidad por violación, tanto de la ley que los consagra, como de los pliegos de condiciones que deben acogerlos, desarrollarlos y garantizarlos.

Precisado lo anterior, procede la Sala a examinar si, como lo advierte la parte demandante, la adjudicación del contrato de consultoría correspondiente al concurso público 10 de 1997, se encuentra viciada de ilegalidad por violación de los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, por la presunta inobservancia de lo previsto en el numeral 14.3 de los términos de referencia que guiaron el proceso de selección.

Para tales efectos, resulta imprescindible remitirse al referido numeral de los términos de referencia(68), cuyo desconocimiento afirma la parte actora fue lo que provocó que en el orden de elegibilidad de las propuestas la sociedad Consultores de Desarrollo S.A., ocupara el primer lugar por encima de la oferta presentada por la demandante.

El numeral 14.3 de los términos de referencia que rigieron el concurso público 10 de 1997.

“14.3. Experiencia de los principales profesionales propuestos: 150 puntos.

Para la evaluación de este aspecto se tiene en cuenta que las personas propuestas para realizar el trabajo, conforme y únicamente al personal mínimo exigido, incluyendo los propios de la firma y aquellos por contratar, para los cuales se deberán adjuntar las cartas de intención. Los profesionales se calificarán, individualmente, con base en la información contenida en el formato de hoja de vida única y en los formatos anexos, evaluando su educación, experiencia y dedicación. La información debe ser soportada con las constancias de trabajo o copia de los contratos respectivos...” (se resalta).

Más adelante, en cuanto a la calificación de la experiencia específica de los profesionales estableció:

“2. Experiencia (C).

La calificación de la experiencia específica del profesional se evalúa tomando los proyectos similares y aplicables en que ha participado durante los últimos cinco (5) años.

C = 100 x No. de años de experiencia /5” (Se destaca).

Posteriormente, en los términos de referencia se estableció un número mínimo de profesionales exigidos, así:

“3. Número mínimo de profesionales exigidos (N) = 6

Teniendo en cuenta la diversidad de las posibles actividades a desarrollar y la imposibilidad de precisar la totalidad del personal que llegare a requerirse, para efectos de evaluación solamente se calificará al personal mínimo que se relaciona a continuación.

Si el proponente ofrece un número mayor de profesionales, al mínimo exigido, solamente se evaluará al primero de cada área, en orden de presentación dentro de la propuesta.

Personal mínimo requerido

— Un (1) director de interventoría, economista, abogado, administrador público, ingeniero civil, o industrial, que por su experiencia profesional y aptitudes gerenciales demuestre estar en capacidad de liderar y coordinar el grupo de especialistas.

— Un (1) economista, ingeniero civil, o industrial, con experiencia y/o estudios en evaluación de proyectos.

— Un (1) economista, abogado, administrador público, ingeniero civil, o Industrial con experiencia específica en interventoría y/o control contractual.

— Un (1) profesional con experiencia específica en programación y/o control de obras.

— Un (1) profesional con experiencia específica en finanzas públicas.

— Un (1) contador público con experiencia específica en auditoría de gestión y/o evaluación de resultados”.

A partir del texto transcrito de los términos de referencia, deviene con claridad que para efectos de demostrar la experiencia específica de cada profesional propuesto, debían acreditarse los siguientes dos presupuestos, aunque, valga aclarar, el único que otorgaba puntaje era el segundo de ellos:

i) Las condiciones propias de cada cargo:

— Director de interventoría: a) título profesional en economía, derecho, administración pública, ingeniería civil, o industrial y b) experiencia profesional en gerencia, liderazgo y coordinación de grupo de especialistas.

— Economista, ingeniero civil o industrial: a) título profesional en las referidas materias y b) experiencia y/o estudios en evaluación de proyectos.

— Profesional con experiencia específica en programación y/o control de obras: a) título profesional y b) experiencia específica en las áreas determinadas.

— Profesional con experiencia específica en finanzas públicas: a) título profesional y b) experiencia específica en el área determinada.

— Contador público: a) título profesional en contaduría pública y b) experiencia específica en auditoría de gestión y/o evaluación de resultados.

ii) La “participación” del profesional propuesto, durante los “5 (cinco) años” anteriores al proceso de selección, en proyectos “similares y aplicables” al que se adjudicó, esto es, a la “Consultoría para la Interventoría financiera y administrativa de los proyectos de inversión cuya ejecución o administración de recursos se hallan a cargo de las siguientes entidades: ‘Ecocarbón, Ingeominas y Cormagdalena’, financiados con recursos no reembolsables del Fondo Nacional de Regalías...”.

En cuanto a los proyectos “similares y aplicables”, según consta en “Acta de la audiencia aclaratoria del concurso público 10/97”, que tuvo lugar el día 3 de octubre de 1997, para efectos de la evaluación de las propuestas se determinaron como contratos similares los siguientes: “Interventorías, supervisión, vigilancia, control, auditorias, evaluación de resultados, evaluación de proyectos, gerencia de proyectos, revisiones fiscales, consultoría financiera y administrativa”(69).

El análisis de los cargos de ilegalidad formulados en contra del acto de adjudicación.

El fundamento de la pretensión de anulación del acto de adjudicación solicitada por la parte actora radica, esencialmente, en dos aspectos:

a) Que la entidad demandada violó el numeral 14.3 de los términos de referencia al otorgar puntaje por experiencia específica al profesional Bernardo Montes Gómez, propuesto por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., para desempeñar el cargo de director de interventoría, con fundamento en el certificado de existencia y representación de la sociedad oferente.

b) Que la entidad demandada violó el numeral 14.3 de los términos de referencia al no otorgar puntaje por experiencia específica a la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, propuesta por la Sociedad Ingestudios S.A., para desempeñarse como experta en finanzas públicas, a pesar de haberla demostrado.

a) Calificación de la experiencia específica del profesional propuesto por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., para desempeñar el cargo de director de interventoría, con fundamento en el certificado de existencia y representación de la sociedad oferente.

En cuanto a este aspecto concierne, señaló la sociedad Ingestudios S.A., que la Comisión Nacional de Regalías, en contravía de los criterios de evaluación previstos en el numeral 14.3 de los términos de referencia, según el cual, para acreditar la experiencia de los profesionales propuestos se había exigido que se allegaran, o bien constancias de trabajo o los respectivos contratos de trabajo, le otorgó al representante legal de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., 100 puntos por concepto de experiencia específica con base, no en los documentos requeridos en los términos de referencia, sino en el certificado de existencia y representación de la sociedad, señalando para ello que con este documento se acreditaba automáticamente tanto la experiencia específica como las aptitudes gerenciales para el ejercicio del cargo para el cual había sido propuesto el representante.

Frente a este cargo se tiene acreditado lo siguiente:

Revisada la propuesta presentada por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., se encuentra que el señor Bernardo Montes Gómez fue propuesto para el cargo de director de interventoría(70), que se anexó debidamente diligenciado con la información requerida el formato de hoja de vida única(71) y el correspondiente a la información general y específica del profesional, formato 4(72). Así mismo, se halla que en lo que a este profesional corresponde, a la propuesta se anexaron varias certificaciones tendientes a acreditar el ítem de experiencia específica(73).

Según se desprende del contenido del acta levantada en la audiencia en la que se tomó la decisión de adjudicar el contrato correspondiente al concurso público 10 de 1997, se observa que la Comisión Nacional de Regalías otorgó puntaje por experiencia específica en relación con el profesional Bernardo Montes Gómez, con base en el certificado de existencia y representación de la sociedad oferente que lo había propuesto y que finalmente resultó ser la adjudicataria del contrato de consultoría.

Sobre el particular, al resolver las observaciones que se presentaron a la evaluación del 4 de diciembre de 1997 respecto de este profesional, en lo que a la experiencia específica requerida concierne, la Comisión Nacional de Regalías se pronunció de la manera que sigue:

“2.2. El proponente Ingestudios S.A. objeta la calificación dada a los siguientes profesionales propuestos por el oferente Consultores del Desarrollo S.A.:

a) Bernardo Montes, argumentando que de acuerdo a las certificaciones anexas en la propuesta solo le debe corresponder un puntaje de 26.60. Revisado el formato 4 de la propuesta en mención se estableció que le corresponde como calificación en este aspecto 49 puntos y no de 100 como se le había asignado inicialmente, para lo cual se tuvo en cuenta la experiencia acreditada con el certificado expedido por el Consorcio CEC y el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, donde se da fe de la calidad de representante legal de la firma Consultores del Desarrollo S.A., con lo cual demuestra su experiencia profesional en materia gerencial y de liderazgo, teniendo en cuenta que conforme el artículo 840 del Código de Comercio el representante ejecuta los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios que desarrolla la entidad” (resalta la Sala).

Posteriormente, al pronunciarse en relación con las observaciones realizadas a la evaluación que se presentó el mismo día de la adjudicación, la entidad pública indicó que:

“2) Por otra parte en las intervenciones se adujo que el pliego de condiciones fue violado al haberse tenido en cuenta para efectos de calificar la experiencia del profesional Bernardo Montes, propuesto por el oferente Consultores del Desarrollo S.A., el certificado de existencia y representación legal donde figura como gerente y que conforme al numeral 14.3 del pliego, en ninguna parte se cita este documento como válido para efectos de certificación y que además dicho certificado no establece el tiempo de experiencia, luego debe calificarse con cero (0) por falta de este requisito.

Sobre este particular también debemos manifestar que no le asiste razón jurídica al cuestionamiento antedicho, teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo ordenado en el artículo 57, inciso 1º del Código Contencioso Administrativo que a la letra dice: ‘Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil’ (‘CPC’) y a su vez, el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, establece que ‘Sirven como pruebas ... los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento de juez’. El objetivo principal que busca la administración al exigir acreditar la experiencia de los profesionales no es otro distinto que valorar el desempeño de las citadas personas; así las cosas dicha experiencia puede ser valorada a través de diversos documentos aportados a la propuesta y que permitan a la administración formarse un convencimiento sobre el tema. Quien ostenta la calidad de representante legal, no solamente está probando dicha característica, sino que a su vez está demostrando experiencia en gestiones gerenciales, capacidad de liderazgo y coordinación de grupo, máxime cuando el certificado expedido por la cámara de comercio da fe sobre el cargo desempeñado y que en el caso concreto que nos ocupa es el gerente; así como también de las funciones que le compete ejercer, entre las cuales se encuentra la de ‘ejecutar todos los actos u operaciones correspondientes al objeto social’, también dicha prueba documental demuestra el tiempo de experiencia al consignar que ‘según acta 46 del 27 de febrero de 1996 correspondiente a la junta directiva de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., inscrita en la cámara de comercio el 6 de marzo de 1996, fue nombrado como gerente Montes Gómez Bernardo” (resalta la Sala).

El numeral 14.3 de los términos de referencia no fue violado en manera alguna por cuanto en el mismo se lee: ‘la información debe ser soportada con constancia de trabajo o copia de los contratos respectivos’; en el caso concreto no cabe duda que el certificado de existencia y representación legal constituye una verdades constancia de trabajo por las razones que antes se expusieron. Finalmente, debemos precisar que dicho documento contiene suficientes elementos probatorios que permitieron a la administración llegar a la convicción sobre la experiencia específica del profesional Bernardo Montes.

Por todo lo aquí expuesto no se modifica la calificación de la experiencia dada al citado profesional y en consecuencia, no se atiende la solicitud de los intervinientes en el sentido de otorgarle cero (0) puntos”.

Frente a este cargo y tras analizar el contenido del numeral 14.3. de los términos de referencia, encuentra la Sala que, en efecto, la entidad accionada lo transgredió al otorgarle validez al certificado de existencia y representación de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., como medio idóneo para asignar puntaje por concepto de experiencia específica respecto del señor Bernardo Montes Gómez, toda vez que por medio de tal documento no es posible acreditar la participación del profesional en proyectos “similares y aplicables” al adjudicado dentro de los “cinco (5) años” anteriores al proceso de selección, siendo este el único presupuesto al que la administración le asignó calificación para efectos de comparar las propuestas en relación con este ítem.

Para explicar las razones que llevan a la Sala a la mencionada conclusión resulta necesario detenerse nuevamente en el contenido del numeral 14.3 de los términos de referencia, de conformidad con el cual, para evaluar y calificar la experiencia específica de cada profesional propuesto, se debía tener en cuenta “los proyectos similares y aplicables en los que ha participado durante los últimos cinco (5) años”, información que debía estar consignada en la forma de hoja de vida única y en los formatos anexos y acreditada con las constancias de trabajo o copia de los contratos respectivos.

En este punto de la providencia resulta oportuno precisar que si bien las constancias de trabajo y los contratos respectivos no constituyen medios de prueba únicos y exclusivos para demostrar la participación en proyectos similares y aplicables al adjudicado como presupuestos para acreditar experiencia específica, el medio demostrativo que se allegara con tal propósito debía ser idóneo para probar las mencionadas circunstancias, sin embargo, como pasa a verse, el certificado de existencia y representación en este caso no lo era.

Al respecto, es necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 86(74) del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 117 ibídem(75), el certificado de existencia y representación es un documento que, entre otras, cumple funciones probatorias respecto de los actos y documentos inscritos en el registro mercantil. Por medio de él las sociedades pueden acreditar su existencia, las cláusulas del contrato de constitución, sus modificaciones, la disolución, así como su representación, las funciones que sus representantes están autorizados para desarrollar y las limitaciones que estos tienen en el ejercicio de tales facultades.

En lo que a las resultas de este proceso concierne, a partir del certificado de existencia y representación de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., que se adjuntó a la propuesta presentada dentro del concurso público 10 de 1997, es posible acreditar que desde el 27 de febrero de 1996 el señor Bernardo Montes Gómez fue designado en el cargo de gerente y representante legal de la sociedad y que dentro de sus funciones estaba la de “ejecutar todos los actos u operaciones correspondientes al objeto social, de conformidad con lo previsto en las leyes y en los estatutos”. Así mismo, a partir de la información consignada en el certificado de inscripción, clasificación y calificación expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, también adjunto a la propuesta, se pudo constatar que el objeto de la sociedad lo constituía “La consultoría del planteamiento urbano y de los servicios públicos esenciales...”(76).

Así entonces, a partir de la información contenida en el señalado documento es posible dar por establecida la calidad de gerente y representante legal que para la fecha de presentación de la propuesta ostentaba el señor Bernardo Montes Gómez respecto de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., labor que a esa fecha había ejercido por un período de un año, siete meses y diez días, con lo cual habría demostrado su experiencia gerencial como uno de los presupuestos establecidos en los términos de referencia para acreditar la experiencia específica del profesional que fuera propuesto para desempeñarse como director de interventoría, sin embargo, este, como ya se dijo, no otorgaba puntaje alguno para la comparación de las propuestas.

Ahora bien, según se desprende de las consideraciones que quedaron consignadas en el acta de adjudicación, la Comisión Nacional de Regalías infirió que dada la calidad de gerente y representante legal de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., en concordancia con la función de “ejecutar todos los actos u operaciones correspondientes al objeto social, de conformidad con lo previsto en las leyes y en los estatutos” que le fue conferida en tal condición y el objeto social de la persona jurídica, el señor Bernardo Montes Gómez acreditaba también su participación en proyectos “similares y aplicables” al adjudicado dentro de los “cinco (5) años” anteriores al proceso de selección para obtener puntaje por concepto de la experiencia específica exigida a cada profesional, no obstante, el documento no es un medio conducente para demostrar tal presupuesto por las siguientes razones:

La facultad de “ejecutar todos los actos u operaciones correspondientes al objeto social, de conformidad con lo previsto en las leyes y en los estatutos”, que le fue conferida al señor Montes Gómez en su condición de representante legal de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., se corresponde con aquella que se encuentra descrita en el inciso 2º del artículo 196 del Código de Comercio en los siguientes términos:

“ART. 196.—<Funciones y limitaciones de los administradores>.

(...).

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

(...)”.

Como se observa, la referida, al igual que la contenida en el certificado de existencia y representación de la sociedad Consultores de Desarrollo S.A., constituyen en realidad cláusulas generales de competencia, a través de la cuales se autoriza al representante legal de la sociedad para desarrollar todos aquellos actos que tangan relación con el objeto social, sin embargo, como es apenas razonable, dada su generalidad, no es posible a partir de ellas dar por sentado que el representante legal, además de las funciones propias de su cargo —las de representación—, haya ejecutado todos y cada uno de los actos que corresponden al objeto social de la persona jurídica.

De otra parte, si bien el documento da cuenta del objeto social de Consultores del Desarrollo S.A., consistente en la “La consultoría del planteamiento urbano y de los servicios públicos esenciales...”, no da fe, por no ser ese su objeto, de los proyectos que la sociedad habría ejecutado durante los “(5) cinco años” anteriores al proceso de selección, ni de que estos hubieran sido “similares y aplicables” al adjudicado, mucho menos de la “participación” del representante legal en su desarrollo, condiciones estas que, según lo dispuesto en el numeral 14.3 de los términos de referencia, eran necesarias para acreditar, evaluar y calificar la experiencia específica de cada profesional.

En ese orden de ideas, considera la Sala que las inferencias que elaboró la Comisión Nacional de Regalías con base en la información contenida en el certificado de existencia y representación de Consultores del Desarrollo S.A., específicamente con sustento en la calidad de gerente y representante legal de la sociedad del señor Bernardo Montes Gómez, de la función de “ejecutar todos los actos u operaciones correspondientes al objeto social, de conformidad con lo previsto en las leyes y en los estatutos” y de su objeto social, en el sentido de indicar que a partir de tal información era posible acreditar la experiencia específica del profesional y otorgarle puntaje por este ítem, son desacertadas, toda vez que, si bien es cierto, como lo señaló la entidad, el documento es idóneo para demostrar que el señor Montes Gómez se desempeñó como gerente de la persona jurídica desde el 27 de febrero de 1996, dicha circunstancia no acredita su “participación” en proyectos “similares y aplicables” al adjudicado, así como tampoco que estos se hubieran desarrollado dentro de los “cinco (5) años” anteriores al proceso de selección, presupuesto este que fue el que exigió la misma administración en los términos de referencia para la acreditación de este ítem y para otorgar puntaje por él.

Así las cosas, no era dable que con base en el certificado de existencia y representación de la sociedad Consultores de Desarrollo S.A., la administración asignara puntaje a su propuesta en relación con el señor Bernardo Montes Gómez por este concepto, en consecuencia, se concluye que con esta actuación la Comisión Nacional de Regalías violó los principios de transparencia, selección y objetiva e igualdad, por no haber aplicado de manera rigurosa las condiciones que de manera clara, precisa y detallada quedaron contenidas en el numeral 14.3 de los términos de referencia para la acreditación, evaluación y calificación de este ítem.

b) Calificación de la experiencia específica de la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, propuesta por la Sociedad Ingestudios S.A., para desempeñarse como experta en finanzas públicas.

En lo que a este cargo corresponde, la parte actora manifestó que la Comisión Nacional de Regalías violó el numeral 14.3 de los términos de referencia, toda vez que, a pesar de haber demostrado la experiencia específica de la profesional Luz Marina Casallas Alarcón según las pautas del referido numeral, a la propuesta presentada por la Sociedad Ingestudios S.A., no se le otorgó puntaje alguno en relación con esta profesional por este concepto.

Frente a este cargo se tiene acreditado lo siguiente:

Según se desprende del contenido del acta levantada en la audiencia en la que se tomó la decisión de adjudicar el contrato correspondiente al concurso público 10 de 1997, se observa que en lo concerniente a la experiencia específica de la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, la Comisión Nacional de Regalías calificó la propuesta presentada por la sociedad Ingestudios S.A., con cero (0) puntos.

Sobre el particular, al resolver las observaciones que se presentaron a la evaluación del 4 de diciembre de 1997 respecto de esta profesional, en lo que a la experiencia específica requerida concierne, la Comisión Nacional de Regalías se pronunció de la manera que sigue:

“Así mismo, y respecto de la propuesta presentada por Ingestudios S.A., el consorcio conformado por Interproyectos Ltda. - Camilo Nassar y NAM Ltda. objetó la calificación dada a los siguientes profesionales:

a) Luz Casallas, argumentando que dicha profesional obtuvo su grado en 1987 y no en 1986 como se indica en la propuesta, sumado a que no se acredita experiencia específica en finanzas públicas. Efectuada la revisión correspondiente se le asignó 90 puntos por experiencia general y 0 puntos por experiencia específica, por cuanto las certificaciones que anexó la profesional en mención no acreditan su experiencia en finanzas públicas” (resalta la Sala).

Posteriormente, al pronunciarse en relación con las observaciones realizadas a la evaluación que se presentó el mismo día de la adjudicación, la entidad pública indicó que:

“4) Los intervinientes también hicieron una serie de exposiciones respecto de la revaluación que se hizo a la calificación dada en materia de experiencia acerca de aquellos profesionales cuyos puntajes resultaron modificados en sentido positivo o negativo frente a la evaluación inicial: todos coincidieron en solicitar que se les asignara la calificación que ellos propusieron tanto en las observaciones como en la presente audiencia.

Al respecto, la administración inclina la cabeza para respetar sus criterios pero no los comparte en razón a que los puntajes dados a conocer en la audiencia fueron el resultado del análisis realizado a la documentación que acredita experiencia dentro de las propuestas, y los intervinientes se sustentaron al respecto en interpretaciones hechas por ellos sobre el alcance de tales documentos, interpretaciones que la administración no comparte y por ende no les otorga el alcance que los intervinientes pretenden. Vale la pena destacar que para efectos de la evaluación de la experiencia, no era suficiente que en el formulario 4 se relacione de manera enunciativa dicha experiencia, sino que la misma debe ser soportada, por lo tanto no se tuvo en cuento lo que estuviera relacionado pero que carecía de soporte; así mismo, en aras a los principios de igualdad y equidad fue tenida en cuenta la experiencia que se encontraba con soporte documental dentro de las propuestas, aunque no hubiese sido relacionada en el formulario correspondiente. En cuanto a la experiencia de la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, se reitera el criterio de la administración en el sentido de afirmar que no fue acreditada su experiencia específica en materia de finanzas públicas tal como se desprende de las certificaciones que aportaron para el efecto.

Por todo lo aquí argumentado no se acogen los planteamientos expuestos por los intervinientes en materia de la calificación dada a la experiencia y por ende se mantienen los puntajes dados a conocer en esta audiencia, sobre este aspecto” (resalta la Sala).

Revisada la propuesta presentada por la sociedad Ingestudios S.A., se observa que la señora Luz Marina Casallas Alarcón fue propuesta para desempeñarse como experta en finanzas públicas(77), que se anexó debidamente diligenciado con la información requerida el formato de hoja de vida única(78) y el correspondiente a la información general y específica de la profesional, formato 4(79). Así mismo, se encuentra que en lo que a esta profesional corresponde, a la propuesta se anexaron las siguientes certificaciones tendientes a acreditar el ítem de experiencia específica:

• Constancia suscrita por el gerente de la sociedad Ingestudios S.A., en la que se da fe de que la señora Luz Marina Casallas Alarcón le prestaba sus servicios como jefe del departamento de desarrollo institucional, cargo que ejerció desde el mes de abril de 1992 y hasta el 19 de diciembre de 1995, fecha de expedición de la constancia(80).

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 14.3 de los términos de referencia, la certificación no puede ser tenida en cuenta para otorgar puntaje por experiencia específica a la profesional Casallas Alarcón, por cuanto de su contenido no es posible establecer que en el desempeño de su cargo como jefe del departamento de desarrollo institucional de la sociedad Ingestudios S.A., hubiere participado en proyectos “similares y aplicables” al adjudicado. Según consta en el acta de adjudicación, a esta certificación no se le otorgó valor alguno.

• Certificación expedida por la firma “Ángel & Rodríguez Ingenieros Sanitarios Ltda.”, en la que consta que la señora Luz Marina Casallas Alarcón le prestó sus servicios en el programa de construcción, rehabilitación y optimización de los acueductos y alcantarillados de los 22 municipios del departamento de Córdoba en la dirección del programa de desarrollo institucional y financiero, realizando labores de asesoría y ejecución de proyectos integrales de financiación, asesoría y ejecución de proyectos institucionales para la administración, operación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado, desde el mes de junio de 1989 a mayo de 1991(81).

• Constancia suscrita por el gerente del Banco Central Hipotecario —fondo mutuo de inversión—, en la que se da fe de que la señora Luz Marina Casallas Alarcón laboró para esa entidad ocupando el cargo de contadora entre los años 1981 y 1987(82).

Al tenor de lo dispuesto en el numeral 14.3 de los términos de referencia, las certificaciones relacionadas con precedencia no podían ser tenidas en cuenta por la administración para otorgar puntaje por experiencia específica a la profesional Casallas Alarcón, toda vez que el período de labores que certifican, es anterior a los (5) cinco años de que trata el citado numeral.

En efecto, en el numeral 14.3 de los términos de referencia, se señaló que la evaluación de la experiencia específica de cada profesional se debía evaluar y calificar tomando los proyectos similares y aplicables en que hubiera participado durante los últimos (5) cinco años, esto es, a partir del 17 de octubre de 1997, fecha de cierre del concurso público, hasta el 17 de octubre de 1992(83).

A folios 205 y 209 del folder 4, responsan 2 certificaciones que fueron anexadas a la propuesta presentada por la sociedad Ingestudios S.A., en el acápite 4.3.5 correspondiente a la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, no obstante estas no pueden ser tenidas en cuenta para el análisis que en esta oportunidad desarrolla la Sala, toda vez que su contenido es absolutamente ilegible.

Según consta en el acta de adjudicación, a estas certificaciones no se les otorgó valor alguno para efectos de la comparación de las propuestas.

Así mismo, se encuentra que junto con la demanda la parte actora aportó varias certificaciones tendientes a demostrar la experiencia específica de la señora Luz Marina Casallas en finanzas públicas, sin embargo, estos documentos no pueden ser tenidos en cuenta en este juicio para determinar si la Comisión Nacional de Regalías calificó de manera adecuada la oferta presentada por la sociedad demandante en relación con la experiencia específica de esta profesional, toda vez que los mismos no fueron puestos en su conocimiento con la propuesta.

En principio, el hecho de que los documentos que fueron anexados a la propuesta presentada por la sociedad Ingestudios S.A., para efectos de demostrar la experiencia específica de la señora Casallas Alarcón no cumplieran con las pautas previstas en el numeral 14.3 de los términos de referencia, impondría que, como en efecto ocurrió, la administración no le otorgara puntaje alguno a la sociedad demandante por este ítem en relación con esta profesional, sin embargo, revisado el contenido del formato 4, el cual, según lo dispuesto en el referido numeral debía ser tenido en cuenta para evaluar este aspecto de la propuesta, en concordancia con la constancia proferida por el interventor de petróleos de la Comisión Nacional de Regalías el 21 de julio de 1998 y con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto-Ley 2150 de 1995, se encuentra la Sala ante la situación que a continuación se expone:

Para la fecha en que se adelantó el proceso de selección correspondiente al concurso público 10 de 1997, ya se encontraba vigente el Decreto-Ley 2150 de 1995(84), por medio del cual el Gobierno Nacional, facultado por la Ley 190 de 1995, suprimió y reformó regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública.

El capítulo I del referido decreto ley se dirige de manera universal y sin excepción a las “Actuaciones generales” que se surten ante todas las entidades que conforman la administración pública y, específicamente, en el artículo 13 se dispone:

“ART. 13.—Prohibición de exigir copias o fotocopias de documentos que se poseen. En todas las actuaciones públicas, queda prohibida la exigencia de copias o fotocopias de documentos que la entidad tenga en su poder, o a los que la entidad pública tenga facultad legal de acceder”(85) (resalta la Sala).

Según se desprende del contenido normativo enunciado, sin excepción, en todas las actuaciones que se surtan ante la administración pública, existe la prohibición legal de exigir la presentación de documentos que la entidad tenga en su poder o a los que tenga la facultad legal de acceder, lo que se traduce en la prohibición legal de exigir la acreditación de información que la respectiva entidad posea o a la cual pueda válidamente tener acceso.

El sentido de la norma en cuestión impone razonar que, a su vez, las entidades públicas, en todas las actuaciones administrativas que ante ellas se surtan, si cuentan con los documentos respectivos o tienen acceso legal a ellos, están en la obligación legal de corroborar la información que se pretenda acreditar a partir de su contenido.

Adicionalmente, cabe desatacar que, de conformidad con el principio del derecho que señala que donde la norma no distingue no le está dado hacerlo al intérprete, y teniendo en cuenta que la norma no diferenció en cuanto a la clase de actuaciones a las que se aplicaría la prohibición legal y, por el contrario, señaló que la misma se aplicaría a “todas las actuaciones públicas”, debe entenderse que la prohibición es predicable, inclusive, en las actuaciones que se adelanten en el curso de los procesos de selección de los contratistas de la administración pública.

En ese sentido, cabe razonar que los requisitos del pliego de condiciones y, en este caso de los términos de referencia, deben ser analizados a la luz de la obligación legal que contempla el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, en el sentido de no exigir copias o fotocopias de documentos que la respectiva entidad tenga en su poder o a los que tenga la faculta legal de acceder y, de manera correlativa, de verificar con base en ellos la información que se requiera acreditar a partir de su contenido.

Ahora bien, en el formato 4, relativo a “Información general y experiencia especifica del profesional” de la señora Luz Marina Casallas Alarcón, se observa que, entre otra información, en el documento se indicó que la profesional participó como coordinadora de programas institucionales dentro del proyecto denominado “Interventoría administrativa y financiera de los proyectos de inversión ejecutados por Ecocarbón, financiados con recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías de la vigencia de 1996”, dentro del período comprendido entre mayo de 1997 y la fecha de presentación de la propuesta.

Así mismo, según consta a folios 160 a 166 del folder 5, concerniente al numeral 5.3 de la propuesta presentada por sociedad actora, denominado “Certificados de contratos de la firma”, el proyecto denominado “Interventoría administrativa y financiera de los proyectos de inversión ejecutados por Ecocarbón, financiados con recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías de la vigencia de 1996”, correspondió al contrato CNR-IP-75-97, celebrado entre la Comisión Nacional de Regalías, entidad contratante y hoy demandada, e Ingestudios S.A., sociedad oferente y ahora demandante.

La información anterior se puede constatar también con la certificación expedida por el interventor de petróleos de la Comisión Nacional de Regalías el 21 de julio de 1998, la cual fue presentada por la parte actora como prueba junto con la demanda, en concordancia con la cual, además, se corrobora que la señora Luz Marina Casallas Alarcón participó en el mencionado proyecto desempeñándose como “Coordinadora y ejecutora del proyecto...”, entre los meses de abril de 1997 a enero de 1998(86).

En ese contexto, considera la Sala que la información suministrada por Ingestudios S.A., en el formato 4, respecto de la señora Luz Marina Casallas Alarcón, aunada con el contrato CNR-IP-75-97 del 7 de abril de 1997, que fue anexado a la propuesta, era suficiente para que la entidad adjudicataria se percatara de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto-Ley 2150 de 1995, no le era exigible en este caso a la sociedad oferente entregar los documentos que certificaran la participación de la profesional en el proyecto, pues, como es apenas lógico y como se corrobora con la constancia del 21 de julio de 1998 que viene de citarse, por ser la Comisión Nacional de Regalías la parte contratante en el referido negocio jurídico, no solo contaba con los documentos que acreditaban tal información, sino que, además, en caso de que los mismos obraran en manos de terceros, tenía la facultad de acceder legalmente a ellos.

En efecto, según se extrae del contenido de la certificación proferida por el interventor de petróleos de la Comisión Nacional de Regalías el 21 de julio de 1998, la cual, valga aclarar, se tiene en cuenta en este proceso no como un documento anexo a la propuesta, sino como uno que demuestra la información que tenía la entidad en relación con el proyecto “Interventoría administrativa y financiera de los proyectos de inversión ejecutados por Ecocarbón, financiados con recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías de la vigencia de 1996”, es posible constatar que la comisión conocía y podía corroborar a partir de su propia documentación que la señora Luz Marina Casallas había participado en él.

Así las cosas, al margen de que la sociedad demandante no hubiera aportado la certificación en la que constara la participación de la señora Luz Marina Casallas Alarcón en el proyecto “Interventoría administrativa y financiera de los proyectos de inversión ejecutados por Ecocarbón, financiados con recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías de la vigencia de 1996”, lo cierto es que la Comisión Nacional de Regalías, una vez enterada de la información contenida en relación con esta profesional en el formato 4 anexo a la propuesta, en concordancia con el contrato CNR-IP-75-97 y, en tal virtud, al advertir que se le estaba poniendo de presente la experiencia específica adquirida por ella en un proyecto cuya ejecución fue contratado por esa misma comisión, estaba en la obligación legal, de una parte, de no exigir la presentación de los documentos que acreditaran la información con la que ya contaba y, de otra, de constatar con base en estos o en aquellos a los que podía acceder de manera legal, la veracidad de la información suministrada y, a partir de ahí, proceder a la evaluación y calificación de la propuesta.

De hecho, según el contenido de la referida certificación, es posible constatar que de haber actuado la Comisión Nacional de Regalías como legalmente le correspondía, con base en su propia información, o con aquella a la que hubiera podido acceder de manera legal, se habría visto compelida a determinar que la profesional Casallas Alarcón, propuesta por Ingestudios S.A., “participó” dentro de los “cinco (5) años” anteriores al proceso de selección en un proyecto “similar y aplicable” al adjudicado y que, en virtud de tal circunstancia, había adquirido la experiencia específica requerida en los términos de referencia, lo que imponía, a su vez, que a la oferta presentada por la sociedad demandante se le otorgara el puntaje que le hubiera correspondido en relación con esta profesional por este ítem.

En efecto, el referido documento da cuenta de que la entidad pública tenía conocimiento, con base en su propia información, o en aquella a la que podía acceder legalmente, de los siguientes aspectos necesarios para demostrar, según las pautas de los términos de referencia que rigieron el proceso de selección correspondiente al concurso público 10 de 1997, la experiencia específica de la señora Luz Marina Casallas Alarcón a la que se hizo alusión en el formato 4 anexo a la propuesta:

— El proyecto denominado “Interventoría administrativa y financiera de los proyectos de inversión ejecutados por Ecocarbón, financiados con recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías de la vigencia de 1996”, que fue relacionado en el formato 4 anexo a la propuesta presentada por la sociedad demandante y que corresponde al contrato CNR-IP-75-97, también adjunto a la propuesta, resulta ser plenamente “similar y aplicable”, con el correspondiente al concurso público 10 de 1997, cuyo objeto consistía en la “Interventoría financiera y administrativa de los proyectos de inversión cuya ejecución o administración de recursos se hallan a cargo de las siguientes entidades ‘Ecocarbón, Ingeominas, y Cormagdalena’, finaciados con recursos no reembolsables del Fondo Nacional de Regalías”.

— La señora Luz Marina Casallas Alarcón participó en el proyecto denominado “Interventoría administrativa y financiera de los proyectos de inversión ejecutados por Ecocarbón, financiados con recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías de la vigencia de 1996”, que fue relacionado en el formato 4 anexo a la propuesta presentada por la sociedad demandante y que corresponde al contrato CNR-IP-75-97, desempeñándose como coordinadora y ejecutora del mismo.

— Su participación se dio durante los cinco (5) años anteriores al proceso de selección correspondiente al concurso público 10 de 1997, toda vez que el cierre del proceso concursal se dio el 17 de octubre de 1997, y la participación de la profesional Casallas Alarcón, según lo indicado en el formulario 4 anexo a la propuesta, información que podía corroborar la entidad con su propia documentación, o con aquella a la que podía acceder de manera legal, se dio entre los meses de abril de 1997 a enero de 1998.

En ese contexto, encuentra la Sala que no solamente estaba acredita la “participación” de la señora Luz Marina Casallas Alarcón, dentro de los “cinco (5) años” anteriores al proceso de selección, en un proyecto “similar y aplicable” al que era objeto de adjudicación, elemento este que era el único que en el tema de experiencia específica otorgaba puntaje, sino, además, su experiencia en finanzas públicas, dado el objeto del proyecto correspondiente al contrato CNR - IP- 75-97 y las funciones de coordinación y ejecución que en su desarrollo desempeñó.

Así las cosas, si bien es cierto que en el numeral 14.3 de los términos de referencia se determinó que para evaluar y calificar las propuestas presentadas dentro del concurso público 10 de 1995, la Comisión Nacional de Regalías debía apoyarse en las certificaciones o contratos de trabajo respectivos, también lo es que tal disposición debía ser entendida y aplicada a la luz de la prohibición contenida en el artículo 13 del Decreto-Ley 2150 de 1995, pues los pliegos de condiciones y, en este caso, los términos de referencia, no pueden ser considerados de manera aislada al resto del ordenamiento jurídico, menos respecto de una norma que siendo de mayor jerarquía impone una limitación que, como antes se vio, no previó excepción alguna en relación con los procesos de selección de los contratista del Estado.

De todo lo anterior concluye la Sala que al calificar las propuestas presentadas tanto por la sociedad adjudicataria como por la demandante, en el ítem de experiencia específica de los profesionales antes mencionados, la Comisión Nacional de Regalías transgredió los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, así como también los términos de referencia que rigieron el proceso de contratación, al haber otorgado puntaje por este concepto al profesional Bernardo Montes Gómez con base en un documento que no era idóneo para acreditarlo y, de otra parte, al haber negado tal reconocimiento respecto de la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, a pesar de haberlo demostrado, circunstancia esta que conlleva a que deba declarase la ilegalidad del acto de adjudicación.

9.2. El restablecimiento del derecho solicitado.

Como ya se había mencionado, para que la parte demandante pueda salir avante en sus pretensiones resarcitorias no le basta con demostrar que el acto de adjudicación lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que, además, le corresponde la carga de probar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

En este punto de la providencia la Sala considera pertinente reiterar lo que en sentencia del 20 de mayo de 2013 señaló respecto de la carga que debe asumir la parte demandante en cuanto a acreditar que su propuesta era la mejor y la más favorable para los fines de la administración:

“... es importante precisar que, si quien demanda el acto de adjudicación es, conforme a los informes de verificación y de calificación de los factores objetivos de escogencia, el oferente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, la carga de acreditar que su propuesta era la que merecía ser favorecida con la adjudicación se satisface con solo acreditar que el proponente que, finalmente, resultó vencedor del proceso de selección, no cumplía la totalidad de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones, pues, precisamente, al hallarse probado que el adjudicatario no tenía la mejor propuesta, ha de entenderse que la que merecía ser favorecida era la situada en el siguiente orden de elegibilidad, salvo que en el proceso judicial aparezca probada alguna circunstancia que implique que tampoco al proponente ubicado en segundo lugar se le habría podido adjudicar el contrato.

Ahora, cuando el acto de adjudicación es demandado por un oferente distinto al ubicado en el segundo lugar, para obtener el éxito de las pretensiones económicas resulta indispensable probar, además de la ilegalidad del acto de adjudicación, que su propuesta era mejor y más favorable que todas las que le precedieron en el orden de elegibilidad, incluyendo, desde luego, la del adjudicatario, de modo que, en esta hipótesis, las pretensiones indemnizatorias se abren paso solo si el demandante logra demostrar en el proceso judicial que la entidad estatal adjudicó el contrato a quien no tenía derecho a ello y, además, que ninguno de los otros oferentes podía tenerlo”(87).

De conformidad con el contenido del acta de adjudicación que se demanda, la propuesta presentada por la sociedad Ingestudios S.A., se ubicó en el segundo orden de elegibilidad con 937 puntos, después de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., la cual, de conformidad con el mismo documento, obtuvo un puntaje de 941, lo que indica que para para salir avante en sus pretensiones condenatorias a la parte demandante solamente le correspondería demostrar que la propuesta que resultó favorecida en el proceso de selección no era la mejor para los intereses de la administración.

Antes de entrar al estudio de este particular asunto, considera la Sala necesario advertir que a pesar de que mediante auto del 18 de noviembre de 1999 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la demandada allegar al proceso el expediente correspondiente al concurso público 10/97(88), la entidad no lo aportó en su integridad, no obstante ello, en este caso la ausencia de algunas de las piezas que han debido conformarlo no constituye óbice para que pueda establecerse si la propuesta presentada por la sociedad consultores del desarrollo era, o no, la más favorable para los intereses de la administración, toda vez que a partir de la información con la que se cuenta es posible deducir tal circunstancia.

En cuanto al puntaje que obtuvieron las sociedades demandante y demandada en el proceso de selección con base en los factores objetivos de escogencia, se cuenta con la siguiente información:

El 4 de diciembre de 1997 se presentó ante el director de la Comisión Nacional de Regalías una primera “evaluación del concurso público 10 de 1997”, que arrojó un puntaje de 929 puntos para la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., la cual ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, y uno de 918 puntos para la sociedad Ingestudios S.A., que ocupó el segundo puesto(89). No se encuentra en el proceso el soporte de los puntajes otorgados por el comité de evaluación.

Posteriormente, con ocasión de las observaciones presentadas por los oferentes a la primera evaluación, el 10 de enero de 1998, ante el director de la Comisión Nacional de Regalías, el comité evaluador presentó una segunda calificación, en la cual, aunque variaron los puntajes, las sociedades demandante y demandada mantuvieron su lugar en el orden de elegibilidad. En esta oportunidad la sociedad Consultores de Desarrollo S.A., obtuvo un puntaje de 901, mientras que la sociedad Ingestudios S.A., recibió una calificación total de 897 puntos(90).

Según se desprende de cuadro anexo, la calificación dada a las sociedades en litigio para la segunda evaluación resultó de la sumatoria de los puntajes obtenidos por ellas en relación con los siguientes factores objetivos de selección:


Factor objetivo de escogencia

Consultores del Desarrollo S.A.

Ingestudios S.A.
Organización propuesta para la ejecución del contrato115115
Experiencia general del proponente180200
Experiencia principales profesionales11697
Enfoque y metodología de cada una de las actividades370365
Aseguramiento de calidad120120

Total

901

897

De conformidad con el contenido del acta de adjudicación que se llevó a cabo en audiencia el día 30 de enero de 1998, los oferentes presentaron observaciones a la segunda evaluación, las cuales se resolvieron en el curso de la audiencia. En lo que concierne a las sociedades demandante y demandada, se hicieron las siguientes modificaciones de puntaje:

— Enfoque y metodología. Inicialmente a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., se le había asignado un puntaje de 370 y a la sociedad Ingestudios S.A., uno de 365, sin embargo, ateniendo las observaciones presentadas por los oferentes, la Comisión Nacional de Regalías les otorgó a ambas la máxima calificación posible por este concepto, esto es, 400 puntos.

— Aseguramiento de calidad. En razón de las observaciones presentadas por los proponentes, la Comisión Nacional de Regalías varió el puntaje otorgado inicialmente a todas las ofertas y, en su lugar, les asignó una calificación de 130 puntos.

— Experiencia principales profesionales. Según el numeral 14.3 de los términos de referencia, la calificación a otorgar por este ítem resulta de la sumatoria del puntaje que por cada profesional (mínimo 6(91)) se obtuviera en relación con: i) el tiempo como profesional (100 puntos máximo), más ii) la experiencia específica (100 puntos máximo).

Consultores del Desarrollo S.A.:

En lo que a esta sociedad respecta la modificación recayó únicamente sobre el componente de experiencia específica, así:

i) El profesional Bernardo Montes pasó de ser calificado con 100 puntos a 49 puntos; ii) el profesional Pedro Reinales pasó de una calificación de 100 puntos a 76 puntos; iii) el profesional Manuel Henao pasó de ser calificado con 55 puntos a 0 puntos; iv) el profesional Luis Guerrero pasó de una calificación de 100 puntos a 40 puntos; v) la profesional Priscila Barreto pasó de ser calificada con 100 puntos a 83 puntos y, finalmente, vi) el profesional Davier Moreno pasó de una calificación de 96 puntos a 80 puntos.

Además de estar consignada en el acta del 30 de enero de 1998, la información anterior coincide con la que se halla consignada en el cuadro de experiencia profesional y específica que obra a folio 88 del folio 1, en el que se explica que “El puntaje máximo para la experiencia profesional y específica de los profesionales es de 75 puntos, obtenidos así: sumatoria de puntajes / 6 X 0.75”:


CargoProfesional propuestoAño gradoCategoríaExperiencia
profesional
Experiencia
específica
Total
1.DirectorBernardo Montes790010049149
2.Evaluador de proyectosPedro de la Rosa Reinales690010077177
3.Interventoría y control contractualManuel Henao Castrillón
65001000100
4.Programación y control de obrasGerardo Luis Guerrero820010040140
5.Finanzas públicasPriscila Barreto800010083183
6.Auditoría de gestión y/o evaluación de resultadosDavier Moreno830110080180


Total puntaje
   
75

41

116

Así entonces, se tiene que, hasta ese momento de la audiencia, la Comisión Nacional de Regalías le había otorgado a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., por concepto de “Experiencia principales profesionales”, una calificación de 116 puntos.

Ingestudios S.A.:

En lo que a esta sociedad concierne, encuentra la Sala que la modificación en la calificación del factor denominado “Experiencia principales profesionales” fue la siguiente:

En lo que al ítem de experiencia específica concierne, i) la profesional Martha Abonado pasó de tener una calificación de 100 a 86 puntos; ii) el profesional Fernando Sanín, pasó de ser calificado con 55 puntos a 0 puntos; iii) la profesional Gloria Reza pasó de tener una calificación de 88 puntos a 78 puntos y iv) el profesional Héctor Sánchez pasó de ser calificado con 100 puntos a 48 puntos.

En cuanto a la profesional v) Luz Marina Casallas, se varió la calificación que había obtenido inicialmente por experiencia profesional de 100 a 90 puntos y por experiencia específica de 100 a 0 puntos.

Respecto del profesional vi) Gregorio López no se presentaron observaciones.

A diferencia de lo que ocurre con la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., dentro del expediente administrativo del concurso público 10 de 1997, no obra cuadro de experiencia profesional y específica correspondiente a la sociedad Ingestudios S.A., que coincida a plenitud con los puntajes que se fijaron en la audiencia de adjudicación y a los que viene de hacerse referencia.

A pesar de lo anterior, encuentra la Sala que a folio 87 del folder 1 obra un cuadro de experiencia profesional y específica de Ingestudios S.A., que es parcialmente coincidente con los resultados que se obtuvieron en la diligencia, toda vez que se corresponde con los puntajes asignados a los profesionales Martha Abonado, Fernando Sanín y Gloria Reza, mientras que en relación con el puntaje otorgado a la profesional Luz Marina Casallas coincide con el de experiencia profesional.

Dada la anterior circunstancia, la Sala tomará como base el referido cuadro de calificación y procederá a corregirlo conforme los resultados de la audiencia de adjudicación, para efectos de determinar cuál era el puntaje que hasta ese momento de la diligencia le correspondía a la sociedad Ingestudos S.A., por concepto de experiencia de los principales profesionales:

CargoProfesional propuestoAño gradoCategoríaExperiencia
profesional
Experiencia
específica
Total
1.DirectorMartha Abonado790110086186
2.Evaluador de proyectosFernando Sanín7801000
3.Interventoría y control contractualGloria Reza88029078168
4.Programación y control de obrasHéctor Sánchez850110048148
5.Finanzas públicasLuz Marina Casallas870290090
6.Auditoría de gestión y/o evaluación de resultadosGregorio López86029098188


Total puntaje
   
59

39

98

Así las cosas, se tiene que, hasta ese momento de la audiencia, la Comisión Nacional de Regalías le había otorgado a la sociedad Ingestudios S.A., por concepto de “Experiencia principales profesionales”, una calificación de 98 puntos.

Ahora bien, al sumar la calificación de los factores objetivos de selección, con las correcciones que fueron acogidas en la primera parte de la audiencia de adjudicación, se tiene que a la propuesta presentada por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., le correspondió un puntaje total de 941, mientras que a la sociedad Ingestudios S.A., uno de 943, lo que indica que, hasta ese momento, la propuesta ganadora era la de la sociedad demandante.


Factor objetivo de escogencia

Consultores del Desarrollo S.A.

Ingestudios S.A.
Organización propuesta para la ejecución del contrato115
Se mantuvo
115
Se mantuvo
Experiencia general del proponente180
Se mantuvo
200
Se mantuvo
Experiencia principales profesionales116
Se mantuvo
98
Varió
Enfoque y metodología de cada una de las actividades400
Varió
400
Varió
Aseguramiento de calidad130
Varió
130
Varió

Total

941

943

No obstante lo anterior, según se desprende del contenido del acta de adjudicación, una vez atendidas las observaciones realizadas a la segunda evaluación, la Comisión Nacional de Regalías resolvió realizar una “nueva revisión general a las propuestas, con énfasis en los capítulos correspondientes a la evaluación del personal contenido en las propuestas y de la metodología, tomando en cuenta que en estos aspectos fue donde se presentaron las mayores observaciones de los proponentes, cuya revisión arroja modificación a los cuadros evaluativos iniciales”, revisión general que, en cuanto al primer y segundo lugar, dio como resultado el siguiente orden de elegibilidad:

“1) Consultores del Desarrollo S.A.941 puntos
2) Ingestudios S.A.937

(...)”.

Si bien en el acta de adjudicación se dijo que la modificación de los cuadros evaluativos quedaba explicada en un cuadro anexo, lo cierto es que dicho documento tampoco obra en el expediente administrativo que la entidad demandada aportó al proceso, lo cual dificulta seriamente la labor de la Sala en torno a determinar cuál de las propuestas en pugna era la más favorable para los intereses de la administración.

A pesar de ello, en este caso se cuentan con elementos de juicio suficientes para desentrañar, sobre la base de la última calificación, cuál era la oferta más favorable para los intereses de la administración, toda vez que, como antes se advirtió, en la segunda instancia el apelante delimitó la discusión únicamente en torno a la calificación que por concepto de experiencia específica recibieron los profesionales Bernardo Montes, propuesto por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., y Luz Marina Casallas, propuesta por la sociedad Ingestudios S.A., y, además, se conoce el puntaje final que en este aspecto ambos profesionales recibieron y la forma en que este incidió en la calificación final de las propuestas.

En efecto, como bien puede observarse, el puntaje obtenido por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., una vez resueltas las observaciones que se estudiaron en la parte inicial de la audiencia —941—, se mantuvo igual en relación con el puntaje que recibió la sociedad después de la “revisión general” que realizó la Comisión Nacional de Regalías en la misma diligencia —941—, lo cual permite inferir razonadamente que las calificaciones obtenidas por cada factor objetivo de selección, incluido el de experiencia del profesional Bernardo Montes Gómez, no variaron.

Es más, según se desprende del contenido del acta de adjudicación, después de que se presentó la última evaluación, la comisión dio paso para que los oferentes realizaran sus intervenciones y al responder, entre muchas otras inquietudes, las concernientes a la calificación otorgada a Consultores del Desarrollo S.A., por concepto de la experiencia específica del profesional Bernardo Montes Gómez, señaló:

“... Finalmente, debemos precisar que dicho (se refiere al certificado de existencia y representación de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A.) documento contiene suficientes elementos probatorios que permitieron a la administración llegar a la convicción sobre la experiencia específica del profesional Bernardo Montes.

Por todo lo aquí expuesto no se modifica la calificación de la experiencia dada al citado profesional y en consecuencia, no se atiende la solicitud de los intervinientes en el sentido de otorgarle cero (0) puntos” (resalta la Sala).

Igualmente, en relación con la calificación dada por el factor objetivo de selección denominado “enfoque y metodología”, indicó:

“Sobre el particular se precisa que el mayor puntaje en este tema no se le otorgó solamente a la propuesta de Consultores del Desarrollo S.A., sino que también le fue dado a la propuesta de Ingestudios S.A., y que las demás también tuvieron una alta calificación. Como puede observarse y tal como lo afirmaron públicamente varios intervinientes, el auditorio ha coincidido en el criterio de que todas las propuestas elegibles presentan alta experiencia y calidad técnica, por ello ni en las observaciones presentadas a la evaluación ni en las intervenciones dentro de la audiencia, ningún proponente solicitó descalificar la elegibilidad de alguna de las propuestas que hoy forman parte del grupo de elegibles (...).

En cuanto a las razones que llevaron a la administración a otorgarle el mayor puntaje en el capítulo de enfoque y metodología a las propuestas de Ingestudios S.A. y Consultores del Desarrollo S.A., fueron expuestas en la respuesta dada a las observaciones planteadas por los proponentes al documento de evaluación, por lo que nos remitimos a ellas en aras a la economía procesal”.

En lo que concierne a la experiencia específica de la señora Luz Marina Casallas Alarcón, propuesta como profesional por Ingestudios S.A., se tiene que, al igual que en la evaluación que resultó después de resolver las objeciones que fueron presentadas en la primera parte de la audiencia del 30 de enero de 1998, así como en la que se tuvo en cuenta para adjudicar el contrato, el puntaje que le fue reconocido a la sociedad proponente en relación con esta profesional por este concepto fue de 0 puntos. Así lo señaló la comisión al resolver las inquietudes formuladas por los proponentes después de presentar la calificación final de las ofertas en la citada audiencia:

“En cuanto a la experiencia de la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, se reitera el criterio de la administración en el sentido de afirmar que no fue acreditada su experiencia específica en materia de finanzas públicas tal como se desprende de las certificaciones que aportaron para el efecto” (resalta la Sala).

Ahora bien, en el estudio de legalidad del acto de adjudicación se determinó que la Comisión Nacional de Regalías transgredió los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, así como también los términos de referencia que rigieron el proceso de contratación, al haber otorgado puntaje por concepto de experiencia específica al profesional Bernardo Montes Gómez con base en un documento que no era idóneo para acreditarlo y, de otra parte, al haber negado tal reconocimiento respecto de la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, a pesar de haberlo demostrado.

En ese sentido y dado que se conoce la fórmula que la entidad tuvo en cuenta para calificar el factor objetivo de selección denominado experiencia de los principales profesionales, es posible también determinar exactamente en qué porcentaje se afectó la calificación total de la propuesta presentada por Consultores de Desarrollo S.A., con ocasión del reconocimiento de experiencia específica que con base en el certificado de existencia y representación de la sociedad se hizo a favor del señor Montes Gómez y, a su vez, determinar el puntaje que en realidad le correspondía. Igualmente, es posible determinar con exactitud el detrimento que sufrió Ingestudios S.A., respecto de la calificación total de su propuesta, al habérsele negado el reconocimiento de la experiencia específica que le correspondía en relación con la señora Casallas Alarcón, a lo cual se procede:

Experiencia principales profesionales

De conformidad con el numeral 14.3 de los términos de referencia, la experiencia de los principales profesionales se debía obtener de la sumatoria de las calificaciones individuales de cada uno de ellos, las cuales, a su vez, resultarían de la sumatoria de: (A) el tiempo como profesional (máximo 100 puntos), más (C) la experiencia específica (máximo 100 puntos), dividido entre el número 6, correspondiente al número mínimo de profesionales requerido, así:

Experiencia principales profesionales = (A+C)/6

Según la información contenida en los cuadros evaluativos de experiencia profesional y específica, el resultado debe multiplicarse entre 0.75, que corresponde a la relación que existe entre los 150 puntos que se señalaron como máximo puntaje para este ítem en el numeral 14.3 de los términos de referencia, y los 200 puntos que resultan de sumar el puntaje máximo que puede obtenerse por la sumatoria de (A) + (C), es decir, 150/200=0.75.

Tiempo como profesional (A): Al tenor de lo dispuesto en el numeral 14.3 de los términos de referencia, este ítem corresponde a los años de experiencia que posea el profesional. Para su cálculo se debe tomar en cuenta la calificación por categoría para personal profesional establecida por Interconexión Eléctrica S.A., ISA(92), así:

CategoríaExperiencia profesionalPuntos
0 y 1Superior a 15 años y a 13 años, respectivamente.100
211 años90
39 años80
47 años70
55 años60
63 años50
71 año40
8“Corresponde a profesionales recién egresados en vía de formación y que por tanto no cuentan con experiencia profesional”.
15

Según el mismo numeral de los términos de referencia, para determinar la experiencia general de un profesional con estudios de especialización o postgrado, de duración mayor a 6 meses, se debe hacer una “equivalencia de cada año de estudios especializados como un (1) año de trabajo real, los que se sumarán a su tiempo como profesional”.

Experiencia específica (C): De conformidad con el ordinal 2º del numeral 14.3 de los términos de referencia, la calificación de este ítem se debía evaluar tomando en cuenta “los proyectos similares en que ha participado durante los últimos cinco (5) años”, según la siguiente fórmula matemática:

C= 100 x Nº de años de experiencia/5

Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a calcular lo que en realidad correspondía a cada una de las ofertas por concepto de experiencia profesional de los ingenieros Bernardo Montes Gómez, propuesto por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., y Luz Marina Casallas Alarcón, propuesta por la sociedad Ingestudios S.A., su incidencia en la calificación final y la determinación de la mejor oferta para los intereses de la administración.

Consultores del Desarrollo S.A. - Ingeniero Bernardo Montes Gómez.

Tiempo como profesional (A).

En relación con el profesional Bernardo Montes Gómez, de conformidad con los cuadros evaluativos de experiencia profesional y específica que obran en el expediente, en especial con el que coincide con la puntuación final que le fue otorgada, se tiene que por este concepto le correspondió una calificación de 100 puntos.

Al revisar la hoja de vida del señor Montes Gómez con sus anexos, se puede corroborar que la matrícula profesional del ingeniero civil se expidió el 21 de abril de 1980(93), lo que significa que a la fecha de cierre del concurso público 10 de 1997 —oct. 10/97— el profesional contaba con más de 17 años de experiencia, lo cual lo hizo acreedor a una calificación por experiencia profesional de 100 puntos.

Experiencia específica (C)

Revisada la propuesta presentada por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., se observa que en lo que al señor Bernardo Montes Gómez corresponde, a la propuesta se anexaron las siguientes certificaciones tendientes a acreditar el ítem de experiencia específica:

• Certificación suscrita por el presidente de la junta directiva de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., en la que consta que el señor Bernardo Montes Gómez participó en los proyectos de “Diseño de los proyectos arquitectónicos del municipio de Santiago de Cali”, “Urbanización Campo Alegre”, “Complejo Turístico Pozos Colorados área 65Ha”, “Peaje carretera Barranquilla - Cartagena”, que contemplan estudio y diseño, desempeñando el cargo de director general. La certificación no da cuenta de la época en que fue desarrollada la labor(94).

Al tenor de lo dispuesto en el numeral 14.3 de los términos de referencia, la certificación no puede ser tenida en cuenta para otorgar puntaje por experiencia específica al profesional Montes Gómez, por cuanto no es posible establecer que los proyectos enunciados hubieren sido “similares y aplicables” al adjudicado y, además, porque no señala la época en que se desarrolló la labor. Según consta en el acta de adjudicación, a esta certificación no se le otorgó valor alguno.

• Certificación suscrita por el director de división de relaciones industriales de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, en la que consta que el señor Bernardo Montes Gómez prestó sus servicios a la entidad durante el período comprendido entre el 9 de junio de 1980 y el 19 de enero de 1987 y que para la fecha de su retiro se desempeñaba como profesional de la sección de ingeniería(95).

• Constancia suscrita por el jefe de la división de relaciones humanas del Instituto de Crédito Territorial, en la que se informa que el señor Bernardo Montes Gómez prestó sus servicios a esa entidad entre el 2 de mayo de 1974 y el 14 de abril de 1980, tiempo en el que se desempeñó como dibujante de ingeniería de la sección de tierras del departamento de estudios e investigaciones adscrito a la subgerencia técnica, dibujante técnico II de la sección de ingeniería del departamento de desarrollo urbano adscrito a la subgerencia técnica y técnico en construcción I de la dirección de desarrollo urbano(96).

• Certificación suscrita por el señor Alfonso Rueda Gómez, en la que consta que el señor Bernardo Montes Gómez laboró para la sociedad Ingenieros Consultores en el período comprendido entre el mes de diciembre de 1979, hasta el mes de mayo de 1980, en el proyecto de riesgo y drenaje de la hacienda “Los Pájaros” y en los estudios de explotación maderera de la hacienda “Corinto”(97).

• Certificación suscrita por el director de la división de relaciones industriales de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, en la que consta que el señor Bernardo Montes Gómez se desempeñó en el cargo de profesional de la sección de ingeniería desde el 9 de junio de 1980 y el 6 de diciembre de 1986, fecha de expedición de la certificación(98).

Al tenor de lo dispuesto en el numeral 14.3 de los términos de referencia, las certificaciones antes referenciadas no pueden ser tenidas en cuenta para otorgar puntaje por experiencia específica al profesional Gómez Montes, toda vez que ninguna de ellas da cuenta de su participación en proyectos “similares y aplicables” al adjudicado y, además, porque el período de labores que certifican, salvo la última enunciada, es anterior a los cinco (5) años de que trata el citado numeral.

En efecto, en el numeral 14.3 de los términos de referencia, se señaló que la evaluación de la experiencia específica de cada profesional se debía evaluar tomando los proyectos similares y aplicables en que hubiera participado durante los últimos (5) cinco años, los cuales deben contarse a partir del 17 de octubre de 1997, fecha de cierre del concurso público(99).

Según consta en el acta de adjudicación, a estas certificaciones no se les otorgó valor alguno.

• Certificación suscrita por el jefe de la oficina administrativa de la interventoría técnica-administrativa y ambiental de las obras civiles y accesorias del proyecto multipropósito Urra I, ejecutadas por el consorcio CEC, en la que consta que el señor Bernardo Gómez Montes, en su calidad de profesional de la firma Consultores del Desarrollo S.A., se desempeñó como jefe de la oficina de interventoría administrativa, desde el 15 de febrero de 1994, hasta el 12 de diciembre de esa misma anualidad(100).

Al tenor de lo dispuesto en el numeral 14.3 de los términos de referencia, en concordancia con lo consignado en el “Acta de la audiencia aclaratoria del concurso público 10/97”, en cuanto lo que debía entenderse por contratos similares, la certificación que viene de enunciarse debe ser tenida en cuenta para otorgar puntaje por experiencia específica al profesional Montes Gómez, por cuanto demuestra la participación del profesional en un proyecto similar y aplicable al de la adjudicación, dentro de los (5) cinco años anteriores al proceso de selección. Según consta en el acta de adjudicación, esta certificación se tuvo en cuenta para efectos de otorgar puntaje a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., por este ítem.

Así entonces, haciendo a un lado el certificado de existencia y representación de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., que tuvo en cuenta la entidad demandada para calcular la experiencia específica del señor Montes Gómez por las razones antes expuestas, se tiene que de las certificaciones anexadas a la propuesta con el fin de acreditar este ítem, la única que podía tenerse en cuenta para tales efectos era la última de las referenciadas, a partir de la cual se puede determinar que el profesional acreditó una experiencia específica de 9 meses y 27 días, cifra que representada en años es igual a 0.813 años.

En consecuencia, reemplazando la fórmula de cálculo de la experiencia específica se tiene:

C= 100 x 0.813 / 5 = 16.26

Se encuentra entonces que el puntaje que por experiencia específica del señor Bernardo Montes le correspondía a la propuesta presentada por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., era de 16,26 puntos y no de 49 puntos como le fue asignado por la entidad demandada.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el puntaje del factor objetivo de selección denominado “experiencia principales profesionales” se obtiene de la sumatoria de las calificaciones individuales de cada uno de los profesional, las cuales, a su vez, resultan de la sumatoria de: (A) el tiempo como profesional, más (C) la experiencia específica, dividido entre 6 (número de principales profesionales), se concluye que por la experiencia profesional del señor Montes Gómez, a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., le fue otorgado un puntaje mayor al que realmente le correspondía, lo que finalmente afectó la calificación total de la propuesta, toda vez que, de conformidad con el numeral 14 de los términos de referencia, la calificación final resulta de la sumatoria de todos los factores objetivos de selección, incluido el de “experiencia principales profesionales”.

Para corregir el defecto y determinar la verdadera calificación que le debió ser asignada a la sociedad adjudicataria por su propuesta, a la calificación total obtenida por ella debe restarse el valor que se reconoció por experiencia del ingeniero Montes Gómez, para luego sumar el valor que en realidad se le debía otorgar por este ítem.

La calificación dada por la Comisión Nacional de Regalías a la propuesta presentada por Consultores del Desarrollo S.A., respecto de la experiencia del ingeniero Montes Gómez resulta de aplicar la fórmula establecida por la entidad para determinar la experiencia de cada profesional, así:

F1 S 1998-01688
 

Así entonces, a los 941 puntos que de conformidad con el acta de adjudicación obtuvo Consultores del Desarrollo S.A., en la evaluación final de las propuestas, debe restarse los 18,625 puntos que le fueron asignados por la experiencia del ingeniero Montes Gómez, lo que arroja un resultado de 922,375 puntos.

Para determinar el puntaje que en realidad le correspondía a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., en relación con la experiencia del Ingeniero Montes Gómez, se aplica la misma fórmula, pero con los valores que por tiempo como profesional y experiencia específica se hallaron acreditados en este proceso, así:

F2 S 1998-01688
 

Luego, a los 922,375 puntos que resultaron después de restar a la calificación final de la propuesta el puntaje que asignó la Comisión Nacional de Regalías a Consultores del Desarrollo S.A., por experiencia del ingeniero Montes Gómez, se debe sumar el valor que en realidad correspondía por este concepto, es decir, 14,2325, lo que arroja un resultado de 937 puntos(101) que viene a ser la calificación total que en realidad le asistía a la propuesta presentada por esta sociedad.

Una vez realizado el anterior estudio encuentra la Sala que la sola corrección de la calificación de la propuesta presentada por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., es insuficiente para establecer que la oferta no era la más favorable para los intereses de la administración, toda vez que el resultado que se obtuvo —937 puntos— es igual al que en la evaluación final de las ofertas le asignó la Comisión Nacional de Regalías a la presentada por Ingestudios S.A.

Así las cosas, comoquiera que la parte apelante solicitó que se revise también la calificación de su propuesta, específicamente en lo que concierne a la experiencia profesional de la Ingeniera Luz Marina Casallas Alarcón, se procede a ello.

Ingestudios S.A., - Ingeniera Luz Marina Casallas Alarcón.

Tiempo como profesional (A).

En lo que concierne a la profesional Luz Marina Casallas Alarcón, según se extrae del acta que contiene el acto de adjudicación demandado, por este concepto le fue otorgada una calificación de 90 puntos. La puntuación se corrobora con la hoja de vida de la profesional y sus anexos, documentos a partir de los cuales es posible constatar que la profesional obtuvo título en ingeniería civil el 20 de marzo de 1987, lo que muestra que al 17 de octubre de 1997(102) contaba con una experiencia profesional de más de 10 años. Así mismo, se encuentra que a la fecha de presentación de la propuesta, la ingeniera ya era especialista en gestión gerencial(103), lo que, según las equivalencias determinadas en los términos de referencia, le suma 1 año más de experiencia, para un total de 11 años y una puntuación de 90, tal como le fue asignada.

Experiencia específica (C).

De conformidad con las consideraciones que se dejaron expuestas al realizar el estudio de legalidad del acto de adjudicación enjuiciado, su experiencia específica en finanzas públicas quedó establecida con base en la información contenida en el formato 4 anexo a la propuesta, en el contrato CNR-IP-75-97 del 7 de abril de 1997 suscrito entre la sociedad Ingestudios S.A., y la Comisión Nacional de Regalías, también adjunto a la propuesta, así como en la información que de dicho negocio jurídico tenía la misma entidad por ser la contratante, información que con posterioridad a la culminación del concurso público 10 de 1997, certificó a través de su interventor de petróleos mediante documento del 21 de julio de 1998, en el que consta que la profesional participó en el proyecto de denominado “Interventoría administrativa y financiera de los proyectos de inversión ejecutados por Ecocarbón, financiados con recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías de la vigencia de 1996”, similar y aplicable al adjudicado, desempeñándose como “Coordinadora y ejecutora del proyecto...”, entre los meses de abril de 1997 a enero de 1998(104), sin embargo, como el cierre del proceso de selección tuvo lugar el 17 de octubre de 1997, será esta la fecha que se tendrá en cuenta para determinar la experiencia específica de la profesional.

De conformidad con la anterior información, es posible determinar que la profesional acreditó una experiencia específica de 6 meses y 17 días, cifra que representada en años es igual a 0.539 años.

Luego, al remplazar la fórmula establecida por la Comisión Nacional de Regalías para establecer la experiencia específica de los principales profesionales se tiene:

C= 100 x 0.539/5 = 10,78

De todo lo anterior se concluye que en relación con la profesional Casallas Alarcón la sociedad Ingestudios S.A., debía ser calificada con 10,78 puntos y no con cero puntos.

En ese contexto y tomando como referencia las consideraciones que se expusieron en el caso de Consultores del Desarrollo S.A., es posible también concluir que la calificación de cero puntos que se le asignó a la Ingeniera Luz Marina Casallas Alarcón por concepto de experiencia específica afectó negativamente la calificación final de la propuesta presentada por Ingestudios S.A., de tal manera que para corregir el defecto y determinar la calificación que realmente le correspondía a la sociedad, y comoquiera que sí se le otorgó puntaje por tiempo como profesional, a la calificación total obtenida por ella debe se debe restar el valor que se reconoció por experiencia de la ingeniera Casallas Alarcón, para luego sumar el valor que en realidad se le debía otorgar por este ítem.

La calificación dada por la Comisión Nacional de Regalías a la propuesta presentada por Ingestudios S.A., respecto de la experiencia de la ingeniera Casallas Alarcón resulta de aplicar la fórmula establecida por la entidad para determinar la experiencia de cada profesional, así:

F3 S 1998-01688
 

Así entonces, a los 937 puntos que de conformidad con el acta de adjudicación obtuvo Ingestudios S.A., en la evaluación final de las propuestas, debe restarse los 11,25 puntos que le fueron asignados por la experiencia de la ingeniera Casallas Alarcón, lo que arroja un resultado de 925,75 puntos.

Para determinar el puntaje que en realidad le correspondía a la sociedad Ingestudios S.A., en relación con la experiencia de la Ingeniera Casallas Alarcón, se aplica la misma fórmula, pero con los valores que por tiempo como profesional y experiencia específica se hallaron acreditados en este proceso, así:

F4 S 1998-01688
 

Luego, a los 925,75 puntos que resultaron después de restar a la calificación final de la propuesta el puntaje que asignó la Comisión Nacional de Regalías a Ingestudios S.A., por experiencia de la Ingeniera Casallas Alarcón, se debe sumar el valor que en realidad correspondía por este concepto, es decir, 12,5975, lo que arroja un resultado de 938 puntos(105) que viene a ser la calificación total que en realidad le asistía a la propuesta presentada por la sociedad Ingestudios S.A., la cual, en consecuencia, debió haber ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad por encima de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., que obtuvo una calificación de 937.

Así las cosas, encuentra la Sala demostrado que la propuesta presentada por la sociedad demandante era la más favorable para los intereses de la administración y que, por tal razón, merecía ser la adjudicataria del concurso público 10 de 1997, sin embargo, como ello no ocurrió, tiene derecho a que se le indemnice por los perjuicios que le fueron causados al habérsele privado del derecho que le asistía de celebrar el respectivo contrato con la Comisión Nacional de Regalías.

9.3. La indemnización de perjuicios materiales solicitados por la demandante.

Para analizar este punto, considera la Sala pertinente recordar que como elemento esencial para la procedencia de la responsabilidad contractual del Estado, según los mandatos del artículo 90 de la Constitución Política, se requiere de la existencia del daño antijurídico en el patrimonio de un particular(106), por lo cual se impone determinar, de manera precisa, en qué consistió el daño causado al contratista para no lesionar las garantías que le otorga la Constitución y la ley, de ser resarcido en su patrimonio.

En el caso sub lite el daño causado a la oferente consiste en haberla privado del derecho que tenía a celebrar el contrato y a ejecutarlo en su totalidad, perjuicio que se concretó en no haber percibido la utilidad que esperaba obtener como resultado de la ejecución del contrato que hubiera celebrado (lucro cesante).

La indemnización a que está obligada la administración debe responder a las pruebas que permitan cuantificar, de manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda, lo cual impone señalar que la entidad contratante sí está obligada a reconocer el ciento por ciento (100%) de la ganancia o utilidad que la sociedad demandante tenía derecho a obtener por razón de la celebración y ejecución del contrato.

Así ha discurrido la Sala desde tiempo atrás(107):

“Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100 o/o de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50o/o) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al Decreto-Ley 222 de 1983. Ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

(...).

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la Sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato. Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100 o/o de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño” solo se configura mediante el pago al damnificado del 100 o/o del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general” (resaltado fuera del texto).

Este criterio es aplicable al sub examine, toda vez que el perjuicio deviene de la no adjudicación del contrato a quien había presentado la mejor propuesta, ya que se está privando a la demandante de su derecho a percibir la utilidad lícita y plena que la ejecución del contrato le hubiera podido corresponder y, por tanto, procede el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este concepto mediante el pago del 100% de la utilidad o lucro cesante.

Pretende la parte demandante el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, lo cuales calculó en cuantía de $ 455.007.466, con base en un documento que fue elaborado por ella misma y aportado al proceso junto con la demanda. En subsidio de lo anterior, pidió que se decreten los que resultaran demostrados en el dictamen pericial que solicitó.

En cuanto al cálculo realizado por la misma sociedad actora, la Sala no lo acoge, toda vez que en el mismo no se encuentran expuestos con claridad los factores con base en los cuales obtuvo el valor que reclama por concepto de utilidad. Así por ejemplo, hace referencia a un factor prestacional del 42% para el personal profesional y de apoyo, que no se encuentra sustentado en el referido documento y tampoco en la propuesta.

Así mismo, en relación con los costos de personal incluyó en el cálculo realizado un factor multiplicador del 2.6 tomado de la propuesta económica que presentó ante la Comisión Nacional de Regalías, en la cual se expresó: “Estos costos serán afectados por el factor multiplicador de la tabla 7.5 de lo especificado por ISA, a este porcentaje se le agregó el 31.9% por concepto de honorarios y el 5% de imprevistos, para un factor total de 2.6”, sin embargo, ni en la propuesta ni en el referido cálculo se allegó la tabla de ISA, se calculó el porcentaje de imprevistos, ni el 31.9% correspondiente a honorarios.

Igualmente, en lo que hace a los costos directos, tomó de la propuesta un factor multiplicador del 1,05, sin que se brinde explicación en esta o en aquel, acerca de los aspectos que incluyó tal factor.

Adicionalmente, ni en la propuesta ni en los cálculos anexos a la demanda se hizo referencia precisa en relación con el porcentaje de utilidad esperado.

En relación con el dictamen pericial, no encuentra la Sala que la experticia rendida explique con suficiencia los factores prestacionales que tuvo en cuenta para determinar el costo total de ejecución del contrato, valor que con posterioridad restó al total de la oferta; asimismo, pasó por alto el porcentaje de imprevistos y no dio cuenta precisa de las utilidades esperadas y en sus cálculos, en momento alguno, se reflejaron los factores multiplicadores a los que la propuesta hizo referencia.

Ahora bien, comoquiera que en el proceso no se cuenta con todos los elementos de juicio para demostrar el valor de los perjuicios causados a la demandante por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato existiría la posibilidad de condenar en abstracto, no obstante, esta opción implicaría mayores costos tanto para las partes como para la administración de justicia, por cuanto ocasionaría el empleo de un mayor tiempo y, por ende, mayores recursos; así pues, considera la Sala que esta opción no se justifica en este caso concreto en el cual, además, esa vía procesal iría en contra del principio de equidad.

Se trata entonces de estimar el valor de las utilidades que habría de arrojar el contrato correspondiente al concurso público 10 de 1997, con el fin de precisar los perjuicios sufridos por la sociedad actora como consecuencia de habérsele impedido celebrar el contrato, para lo cual la Sala en esta ocasión reiterará la importancia de acudir a la aplicación del principio de valoración en equidad, consagrado positivamente en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según los siguientes términos:

“ART. 16.—Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

A la valoración de los perjuicios de conformidad con el principio de equidad se han referido la doctrina(108) y la jurisprudencia. Así se ha pronunciado esta corporación(109):

“En el entendido que, en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización integral, en el cual, la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto, por razones de dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño —utilidad no recibida por el no adjudicatario—, valorará equitativamente el quantum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de “valoración en equidad”, no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.

“Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.

“La Sala subraya que, el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico”.

También la Corte Constitucional(110) ha hecho referencia al tema de la valoración de los perjuicios aplicando el principio de la equidad:

“(...) la equidad resulta de la aplicación de la justicia al caso concreto, según la máxima que prescribe que se debe “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.” Sin embargo, en un Estado pluralista, que reconoce la autonomía de los individuos, la realización de dicha máxima a partir de un conjunto limitado de categorías de igualación de las personas atribuida por la ley, no está exenta de problemas. Por ello, al estar inserta en el momento de la aplicación de la ley, la equidad permite llevar a la realidad dicha máxima y, en tal medida, corregir o moderar al menos dos problemas que surgen del carácter general de la ley.

“En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no solo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone.

“En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a esta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes. En virtud de la importancia que tiene para el sistema jurídico este momento crítico de aplicación de la ley, esta Corte ha reiterado la idea de que “Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es”.

De conformidad con el criterio expuesto y toda vez que, como antes se expresó, no cuenta la Sala con una base cierta para efectos de calcular la utilidad que habría arrojado el contrato, como tampoco posee información respecto del valor correspondiente a cada uno de los componentes del valor del mismo y dado que se encuentra acreditado el daño, a juicio de la Sala, resulta razonable, equitativo y justo que el contratista particular pueda tener derecho a una indemnización del 10% del valor total del contrato de consultoría —$ 1.054.757.256—, lo cual corresponde a un valor de $ 105.475.725,6, por concepto de lucro cesante derivado de la no ejecución del contrato, suma que se actualizará a partir del 31 de diciembre de 1998, momento en el cual, de conformidad con el numeral 8º de los términos de referencia, debía terminar el contrato de consultoría, y hasta la fecha de la presente providencia, con base en la siguiente fórmula:

F5 S 1998-01688
 

Así pues, de acuerdo con lo antes expuesto, la entidad deberá pagar a la demandante la suma de $ 231.529.122,47.

Se advierte que esta indemnización se calcula solo para este caso concreto, sin que constituya una decisión de la Sala encaminada a sentar una jurisprudencia general a partir de la cual pueda tenerse dicho monto como el razonable de indemnización en otros casos, puesto que ello deberá estimarse en cada evento, si a ello hubiere lugar, consultando las particularidades y las características propias de cada proceso.

10. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida el 5 de marzo de 2002, por la Subsección B, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y, en su lugar, se dispone:

1. Declarar la nulidad del acto de adjudicación del concurso público 10 de 1997 que quedó contenido en el acta del 30 de enero de 1998.

2. Condenar a la Nación —Departamento Nacional de Planeación, en su calidad de sucesor procesal de la Comisión Nacional de Regalías—, al pago de la suma de doscientos treinta y un millones quinientos veintinueve mil ciento veintidós pesos con cuarenta y siete centavos ($ 231.529.122,47).

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia expídanse las copias auténticas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(21) A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, este no es aplicable al proceso de la referencia. “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (se resalta).

(22) De acuerdo con el artículo 132 numeral 9º del Código Contencioso Administrativo - modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos:

“(...).

“9. De los de restablecimiento del derecho en que se controviertan actos del orden nacional, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($ 800.000)”.

El Tribunal Administrativo del Tolima conoció de este proceso en primera instancia, toda vez que la demandante estimó que el restablecimiento del derecho correspondiente al daño emergente equivalía a la suma de ciento sesenta y siete millones ochocientos sesenta y cinco mil trescientos ochenta y cinco pesos ($ 167.865.385), suma que para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 19 de diciembre de 1997, resulta superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $ 3.080.000, de conformidad con el Decreto 597 de 1988.

(23) 29 de mayo de 1998 (fl. 21, cdno. 1 de primera instancia).

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera. Providencia del 10 de marzo de 2011. Expediente 13857, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ver también sentencia del 17 de marzo de 2010, Expediente 35726, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera. Providencia del 30 de noviembre de 2011, Expediente 17153.

(26) Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Estudios de derecho constitucional y administrativo, Bogotá, Legis, 2007, p. 222.

(27) A pesar de que a la fecha en que se profiere la presente providencia ya se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, por disposición del artículo 308 de la citada norma el mismo no le es aplicable al presente asunto. El artículo 308 del CPACA dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(28) La norma fue subrogada por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

(29) El parágrafo del artículo 61 de la Ley 449 de 1998 dispone que “La representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales relacionadas”.

(30) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia proferida el 28 de mayo de 2012, Expediente 11001-03-15-000-2012-00631-00(AC).

(31) Ley 141 de 1994. “ART. 7º—Comisión Nacional de Regalías. <La Comisión Nacional de Regalías fue suprimida por el Decreto 149 de 2004. Ver notas de vigencia> Créase la Comisión Nacional de Regalías, como una unidad administrativa especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

La comisión tendrá por objeto, dentro de los términos y parámetros establecidos en la presente ley, controlar y vigilar la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y la administración de los recursos del Fondo Nacional de Regalías”.

(32) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia proferida el 28 de mayo de 2012, Expediente 11001-03-15-000-2012-00631-00(AC).

(33) Folios 62 a 69 del cuaderno 2 de primera instancia.

(34) Folios 219 a 220 del cuaderno 1 de primera instancia.

(35) Folios 190 bis a 199 del cuaderno 1 de primera instancia.

(36) Folios 243 a 253 del cuaderno principal.

(37) Decreto 149 de 2004. “ART. 14.—Procesos judiciales. El liquidador deberá continuar atendiendo dentro del proceso de liquidación los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término, hasta tanto se efectúe la entrega de inventarios al Departamento Nacional de Planeación. Así mismo, deberá presentar al Ministerio del Interior y de Justicia, dirección de defensa judicial de la Nación, un inventario de todos los procesos judiciales y demás reclamaciones en las cuales sea parte la entidad, como también, cuando ello sea procedente, deberá archivar los procesos y reclamaciones con sus respectivos soportes y en los términos señalados por las disposiciones legales vigentes.

El Departamento Nacional de Planeación asumirá, una vez culminada la liquidación de la Comisión Nacional de Regalías en Liquidación, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos”.

(38) Por disposición del artículo 52 del Decreto 195 de 2004, la Comisión Nacional de Regalías pasó de estar adscrita al Ministerio de Minas y Energía a estarlo al Departamento Nacional de Planeación.

(39) Folios 117 a 127 del folder 2.

(40) Términos de referencia: “15. Adjudicación y determinación del valor del valor del contrato.

Una vez determinado el orden de elegibilidad, la Comisión Nacional de Regalías, llamará a quien figure en el primer lugar y procederá a abrir en su presencia la propuesta económica presentada, con el objeto de estudiar los términos económicos de la misma, con base en los parámetros establecidos en los presentes términos de referencia para tal fin; evaluará la concordancia entre la propuesta técnica y la propuesta económica efectuando los ajustes a que hubiere lugar. Si las partes llegan a un acuerdo se levantará un acta fijando el valor del contrato y se procederá con los trámites de la adjudicación; en caso contrario se dejará constancia de ello y se procederá a llamar a quien figure en el segundo lugar de elegibilidad. Si tampoco se llegare a un acuerdo se llamará a quien figure en un tercer lugar y si tampoco con esta fuera posible llegar un acuerdo económico la Comisión Nacional de Regalías podrá optar por reintentar una nueva negociación con cualquiera de los tres proponentes anteriores, o por declarar desierto el presente concurso de méritos” (fls. 1 a 17, folder 2).

(41) Folios 157 y 158 del folder 2.

(42) Mediante auto del 17 de abril de 201 se ordenó oficiar a la Nación - Ministerio de Minas y Energía para que remitiera con destino a este proceso constancia de la comunicación que se le hubiera hechos a la sociedad demandante respecto de la Resolución 12 de 1998 o, para que en caso de que tal acto no se hubiera llevado a cabo, así lo informara (fls. 376 y 377, cdno. ppal.). El Ministerio de Minas y Energía certificó que no ha recibido archivos de la Comisión Nacional de Regalías desde 1998 (fl. 387), así mismo, indicó que la información podía estar en el Departamento Nacional de Planeación (fls. 383 a 416). El Departamento Nacional de Planeación informó que en razón de su liquidación, los archivos de la Comisión Nacional de Regalías fueron trasladados a ese departamento, pero que no se encontró constancia de comunicación de la Resolución 12 de 1998 (fls. 417 a 418).

(43) Folios 155 a 158 del folder 1.

(44) “ART. 168.—Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(45) “ART. 267.—Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

(46) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(47) Al respecto el Código de Procedimiento Civil establece:

“ART. 174.—Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

“ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

“ART. 183.—Oportunidades probatorias (Antes de la modificación realizada por el art. 18 de la L. 794/2003). Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”.

(48) Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 20 de mayo de 2013, Expediente: 25001-23-26-000-2001-00191-01 (27.229) y sentencia de 8 de febrero de 2012, Expediente: 25001-23-26-000-1999-00641-01 (21.803), C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia 17 de noviembre de 2011, Expediente: 25000-23-26-000-1991-07254-01 (20.373), C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 30 de marzo de 2000, radicación: 16116, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 30 de junio de 2005, radicación: 25000-23-25-000-2000-05514-01(2909-04), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(49) En igual sentido pueden consultarse las siguientes providencias: Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de marzo de 1998, Expediente: 4.943, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; Corte Constitucional. Sentencia SU-132 de 26 de febrero de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(50) Copia simple de un documento que dice contener una certificación suscrita por la directora de contabilidad de la sociedad Civilia Ltda —Fl. 6, cdno. pbas.—; copia simple de un documento que dice contener un dictamen para estado de salud realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —Fls. 19 y 20, cdno. pbas.—; copia simple de un documento que dice contener una petición dirigida al director de la penitenciaría La Picota —Fl. 21, cdno. pbas.—; copia simple de un documento que dice contener una remisión de Industrias Guemur —Fl. 22, cdno. pbas.—; copia simple de un documento que dice contener una petición de consulta médica a especialistas por parte de la sección de sanidad de la Penitenciaría Central La Picota —Fl. 23, cdno. pbas.—; copia simple de unos documentos que dicen contener fórmulas médicas, órdenes de laboratorio y constancias médicas —Fls. 24 a 32, cdno. pbas.—; copia simple de un documento que dice contener apartes de una historia clínica del Hospital El Tunal ESE —Fls. 33 a 46, cdno. pbas.—; copia simple de unos documentos que dicen contener contratos de compra con pacto de retroventa —Fls. 47 a 52, cdno. pbas.—; copia simple de unos documentos que dicen contener unas letras de cambio —Fl. 56, cdno. pbas.—.

(51) Sentencia de 28 de agosto de 2013, Expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

(52) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

“En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda” (resaltados adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, Expediente 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(53) 29 de mayo de 1998 (fl. 21, cdno. 1 primera instancia), es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de julio 7 de 1998.

(54) A través del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y en el inciso 2º se dispuso que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación...”.

(55) Numeral 11 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993 —Derogado por el art. 32 de la L. 1150/2007— “11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”.

(56) Folio 21 del cuaderno 1 de primera instancia.

(57) Artículo 184 del Código Contencioso Administrativo —D. 1/84—.

(58) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(59) Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de enero 29 de 2009, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Expediente 14169, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Expediente 17783, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de mayo 3 de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 13 de mayo de 1996, Expediente 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de septiembre 26 de 1996, Expediente 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros; de marzo 17 de 1995, Expediente 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Expediente 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(61) La expresión “términos de referencia” fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(62) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(63) Providencia citada en sentencia del 18 de marzo de 2010, proferida dentro del expediente radicado bajo el número interno 17756.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, Expediente 17756.

(65) “La objetividad por definición, hace relación al asunto de que se conoce, considerado en sí mismo, independientemente del sujeto cognoscente, y es noción que implica obrar o juzgar en forma imparcial, desapasionada y justa...” (De Irisarri Restrepo, Antonio José, La selección de contratistas por parte de las entidades estatales. Procesos de selección y principios que deben orientarla; La misión de contratación, Tomo I, DNP, Bogotá, 2002, pág. 247).

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, Expediente 17756.

(67) Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, Expediente 12037, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de 2002, Expediente 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, Expediente 16305, de 3 de diciembre de 2007, Expediente acumulado 24715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, Expediente 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(68) Los términos de referencia obran a folios 1 a 17 del folder 2.

(69) Folios 21 a 24 del folder 2.

(70) Folio 47 del folder 1.

(71) Folios 76 a 80 del folder 1.

(72) Folios 366 a 369 del folder 1.

(73) Folios 96 a 109 del folder 1.

(74) Código de Comercio. ART. 86.—“<Funciones de las cámaras de comercio>. Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones:

(...).

3) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este código”.

(75) Código de Comercio. ART. 117.—“<Prueba de la existencia, cláusulas del contrato y representación de la sociedad>. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.

Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”.

(76) En el documento que fue remitido por la Comisión Nacional de Regalías dentro del expediente administrativo correspondiente al concurso público 10 de 1997 se encuentra incompleto, lo que impide que se logre establecer cuál era en su totalidad el objeto social.

(77) Folio 3 y 177 del folder 3.

(78) Folios 184 a 186 del folder 4.

(79) Folios 179 a 182 del folder 4.

(80) Folio 207 del folder 4.

(81) Folio 206 del folder 4.

(82) Folio 208 del folder 4.

(83) Así consta en acta de cierre de que obra a folios 28 a 32 del folio 2.

(84) El Decreto 2150 de 1995 ha sido modificado en varias oportunidades, la última de ellas a través del Decreto 19 de 2012.

(85) Al respecto consultar también el artículo 9º del Decreto 19 de 2012, modificatorio del Decreto 2150 de 1995.

(86) Folio 29 del cuaderno 1 de la primera instancia.

(87) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2013 proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 23.787.

(88) Folio 62 del cuaderno 1 de primera instancia.

(89) Folios 102 y 103 del folder 2.

(90) Folios 65 y 66 del folder 2.

(91) Ordinal 3º del numeral 14.3 de los términos de referencia: “Número mínimo de profesionales exigidos (N) = 6.

Teniendo en cuenta la diversidad de las posibles actividades a desarrollar y la imposibilidad de precisar la totalidad del personal que llegare a requerirse, para efectos de evaluación solamente se calificará el personal mínimo que se relaciona a continuación.

Si el proponente ofrece un número mayor de profesionales, al mínimo exigido, solamente se evaluará el primero de cada área, en orden de presentación dentro de la propuesta.

(...)”.

(92) Folios 145 a 158 del cuaderno de pruebas 4 —Dictamen pericial—.

(93) Folio 90 del folder 1.

(94) Folio 96 del folder 1.

(95) Folio 98 de folder 1.

(96) Folio 104 del folder 1. Concordar también con la certificación que obra a folio 107 del folder 1.

(97) Folio 105 del folder 1.

(98) Folio 109 del folder 1.

(99) Así consta en acta de cierre de que obra a folios 28 a 32 del folio 2.

(100) Folio 97 del folder 1.

(101) El resultado exacto es de 936.9075, sin embargo, como la entidad después de 0.5 aproximó el resultado, la Sala, para garantizar la igualdad y transparencia en el proceso, también lo hace.

(102) Folio 190 del folder 3.

(103) Folios 190 a 192 del folder 3.

(104) Folio 29 del cuaderno 1 de la primera instancia.

(105) El resultado exacto es de 938.3475, sin embargo, como la entidad antes de 0.5 aproximó el resultado, la Sala, para garantizar la igualdad y transparencia en el proceso, también lo hace.

(106) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163.

(107) Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13792.

(108) Sobre el criterio de la equidad como método para la decisión del juez afirmó Calamandrei: “En un ordenamiento en que predomine el método de la formulación del derecho para el caso singular, el juez, en el momento en que es llamado a hacer justicia respecto de una relación concreta controvertida, no encuentra ante sí una norma preconstituida de la cual pueda lógicamente deducir, en forma individualizada y concreta, el mandato ya potencialmente contenido en la voluntad, abstractamente manifestada, por el legislador. En este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios de su decisión en la ley que no existe, debe directamente sacarlos de su conciencia o, como se dice también, de su sentimiento de equidad natural. Pero esto no significa que el juez sea aquí libre de decidir según su capricho individual; significa solamente que aquí al juez se le confía el oficio de buscar caso por caso la solución que corresponda mejor a las concepciones morales y económicas predominantes en la sociedad en que vive en aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intérprete fiel de las corrientes históricas de su tiempo. Fácilmente se comprende que, en semejante ordenamiento, la función del juez es, ante todo, una función de creación del derecho, o sea una actividad prejurídica, y esencialmente política; el juez no aplica al caso concreto un derecho ya traducido en fórmulas estáticas por el legislador, sino que realiza directamente, para encontrar la decisión del caso singular, un trabajo que se podría llamar de diagnosis política de las fuerzas sociales que, en el sistema de la formulación legal, está realizado exclusivamente, por los órganos legislativos”. Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Editorial Leyer. 2005. Págs. 13-14.

Sobre los juicios en equidad afirmó Carnelutti: “Con respecto a la equidad es mucho más fácil tener la idea de ella que formular el concepto. Una de las definiciones más famosas, que la resuelve en la justicia del caso singular, no tiene, realmente, ninguna consistencia porque, de un lado, la justicia, si es tal, debe ser siempre adecuada al caso singular y, de otro lado, el juez no puede nunca, para decidir según la justicia, prescindir de la verificación del juicio a través de la ley. Por tanto, cuando se contrapone la equidad a la legalidad, no debe dejar de referirse a un criterio o, más exactamente, a un método para la decisión.

La observación fundamental, a este respecto, se refiere a la necesidad de verificar algún juicio mediante el silogismo. Tal necesidad se impone a quienquiera que juzgue: un juicio no verificado es un juicio imprudente, como puede ser pronunciado por un particular, pero es absolutamente incompatible con el oficio del juez: un juez solutus lege es una contradictio in adiecto (...)”. Carnelutti, Francesco. Derecho procesal civil y penal. Vol. II. México: Editorial Harla. S.A. 1997. Páginas. 91-92.

(109) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 12 de 1999, Expediente 11344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(110) Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre el mismo tema ver también: Corte Constitucional. Sentencia C-1547 de 21 de noviembre de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.