Sentencia 1998-01734 de junio 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 76001-23-31-000-1998-01734-01 (26.951)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Oswaldo Díaz Cifuentes

Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas —Dancoop—

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá D.C., diecinueve de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(1), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(2), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 3 de abril de 2003, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección dará aplicación a la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(3) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo con las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

Con base en lo anterior, para la Sala el problema jurídico que debe resolverse es si el Departamento Administrativo de Cooperativas al omitir la coadministración de las entidades que se encuentran bajo su control y vigilancia, ocasionó un daño al demandante.

Para resolver el caso, es necesario advertir así mismo que con fundamento en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, si bien la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, también es cierto que el juez puede analizar y enderezar la misma, cuando existan puntos íntimamente relacionados con aquella.

Con fundamento en lo anterior, es indispensable analizar los elementos de la responsabilidad contenidos en el artículo 90 de la Carta Política para así resolver el asunto objeto del recurso de alzada.

4. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

1. Originales de comunicaciones suscritas por el señor Oswaldo Díaz Cifuentes y Humberto Calero Echeverry, dirigida a Coodesnal, de fecha 11 de julio de 1997, con el propósito de informarle que el 15 de julio de 1997 harían efectivos los CDAT 2064, 2065, 2067, 2068, 2070, 2072, 2073, 2074, 2076 y 2077 constituidos en dicha entidad. (fls. 3 y 4 cdno. 1)

2. Comprobantes de egreso 11154 y 11153 emitidos por Coodesnal el 15 de julio de 1997 con motivo de la cancelación de los CDAT 2064, 2065, 2067, 2068, 2070, 2072, 2073, 2074, 2076 y 2077, por valor de $ 11.013.233 y $ 14.536.823, respectivamente para cada uno de los señores anteriormente mencionados (fls. 5 y 6 cdno. 1)

3. Copia simple de los cheques de gerencia 256734 y 256735 librados al Banco de Occidente el día 15 de julio de 1997, por valor de $ 14.484.062 y $ 10.971.583, donde constan como beneficiarios el señor Humberto Calero Echeverry y Oswaldo Díaz Cifuentes, respectivamente. (fl. 7, cdno. 1)

4. Original de la demanda y solicitud de medidas cautelares radicada ante el Juzgado 2 Civil del Circuito de Palmira el 30 de julio de 1997 a través la cual se promovió proceso ejecutivo singular contra Coodesnal por el incumplimiento en el pago de los cheques 256734 y 256735 (fls. 8-15 cdno. 1)

5. Certificado del Secretario del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira de 30 de septiembre de 1998 mediante el cual indicó lo siguiente: (fl. 15, cdno. 1)

“... Que en esta oficina judicial se adelantó el proceso ejecutivo singular - Con medidas previas propuesto por el señor Oswaldo Díaz Cifuentes, por medio de apoderada judicial (...) contra la Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Nacional, Coodesnal, habiéndose proferido sentencias de primera y segunda instancia 019 y 571 emitidas por esta Oficina Judicial y el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Civil, fechadas los días 30 de abril y 6 de agosto de 1998 , respectivamente, ordenando remitir las diligencias al señor Liquidador de la cooperativa doctor Eduardo Valverde Varela, con todos los documentos objeto de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del estatuto financiero, que en el proceso no se obtuvo a favor del demandante pago alguno...”.

Respecto de los antecedentes y del proceso de toma de posesión de la cooperativa se tienen los siguientes medios de prueba:

6. Oficio suscrito por el director regional de Dancoop Valle con fecha 14 de febrero de 1997, dirigido al revisor fiscal de la cooperativa Coodesnal en el que se expuso lo siguiente: (fl. 160, cdno. 1)

“... Referencia: Presentación de los informes trimestrales a marzo, junio y septiembre de 1996, en cumplimento al Decreto 1134 de 1989, Radicación 612 de febrero 12 de 1997.

Hemos analizado los informes trimestrales de la referencia en cumplimiento del artículo 18 del Decreto 1134 de 1989 suscrito por el doctor Efraín D. Nuñez (...) en calidad de revisor fiscal de la cooperativa, los cuales quedan pendientes de toda consideración hasta tanto cumplan con las siguientes consideraciones:

El señor revisor fiscal debe ser claro y preciso en la certificación de los 8 numerales del artículo 18 en cumplimiento del Decreto 1134 de 1989, en los informes remitidos solamente se precisó en el primer punto, en los demás números no cumple con lo establecido. Por otra parte el revisor fiscal debe presentar los informes en la regional en los primeros 15 días calendarios de los meses de enero, abril, julio y octubre, correspondiendo su informe al trimestre inmediatamente anterior (Circ. Externa 20 oct. 13/89), concedemos un plazo de 10 días para envío de lo citado.

Por lo anterior, estamos adelantando los procedimientos legales, para las diligencias preliminares, por desacato a las normas de ley...”.

7. Respuesta al oficio anterior suscrito por el revisor fiscal de la cooperativa Coodesnal con fecha febrero 18 de 1997 mediante el cual expuso que para los trimestres de enero a marzo, abril a junio y julio a septiembre de 1996 la situación de era de estabilidad respecto de la liquidez, la forma de endeudamiento al interior de la cooperativa, los créditos se otorgaban de conformidad con el reglamento interno de la entidad; los depósitos de ahorro captados se invertían en cartera de los asociados y se soportaban en pagarés y garantías; el servicio de ahorro y crédito se desarrollaba de manera normal de acuerdo con los parámetros del consejo de administración, sin que se hubiera causado pérdida de confianza en los ahorradores (fls. 157-159, cdno. 1).

8. Oficio de 10 de marzo de 1997 mediante el cual el director regional de Dancoop Regional Valle manifestó que una vez analizados los informes radicados por el revisor fiscal (ene.-sep./96), estos se encontraban de conformidad con los términos de ley. (fl. 161, cdno. 1)

9. Copia auténtica del Auto 06 de julio 7 de 1997 proferido por Armando Iragorri Piedrahita, director regional del Dancoop del municipio de Cali, Valle del Cauca, en virtud del cual expuso que

“... De conformidad con lo previsto en el artículo 2º, Ley 24 de 1981 se designó a las siguientes personas José Manuel Castillo, Teresa Isaza, Mario Ernesto Campo, con el fin de adelantar diligencia preliminar en la cooperativa Coodesnal con el objeto de establecer si su funcionamiento se encuentra acorde con las disposiciones legales, estatutarias y reglamentarias.

Cumplido lo anterior vuelvan las diligencias a este despacho, para decidir lo correspondiente...” (fl. 112, cdno. 1).

10. Copia auténtica del informe de visita realizado por Teresa Isaza Botero y Mario Ernesto Campo a la Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Nacional, Coodesnal. En este escrito se recoge la información expuesta en la Resolución 1550 de 17 de septiembre de 1997 mediante la cual se ordenó la toma de posesión y liquidación de la cooperativa. (fls. 113-119, cdno. 1),

Es importante destacar que el informe de la visita realizada a las instalaciones de la cooperativa se concluyó lo siguiente:

“... El balance a marzo 31-97 comporta una pérdida de $ 441.750.000 que equivale al 41.8% del capital social, pérdida esta que puede verse incrementada una vez se produzcan los ajustes que sean del caso realizar; situación que de no subsanarse con acciones eficaces, pueden avocar a la liquidación de la cooperativa, máxime que los costos de operaciones pasivas, cada día van aumentando debido a la iliquidez para cumplir obligaciones de exigibilidad inmediata.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto los suscritos funcionarios estiman que hay mérito para abrir investigación administrativa y simultáneamente a ello y en aras de salvaguardar los intereses de los asociados y terceros y preservar la confianza pública, se debe suspender la actividad de ahorro y crédito de la cooperativa Coodesnal, concediendo término perentorio para que se subsanen las irregularidades detectadas, de no obtener el resultado esperado se procede a ordenar la disolución y liquidación...”. (fl. 118, cdno. 1)

11. Copia auténtica del informe trimestral de abril a junio de 1997 de la cooperativa con fecha de radicación ante Dancoop el 23 de julio de 1997, mediante la cual el revisor fiscal indicó que para ese periodo no existía reserva de fondo de liquidez sobre los recursos captados; que de acuerdo con la información contable a marzo de 1997 el endeudamiento de pasivo - aportes no se encontraba ajustada a las exigencias del decreto; que existía una alta morosidad de los créditos y que para tal efecto se recomendó tomar medidas para la recuperación de la cartera; y por último, expuso que el servicio de crédito se había disminuido en razón al pago de compromisos de ahorro y al estado de iliquidez, en atención a las quejas o reclamos presentadas para el pago oportuno. (fls. 166 y 167, cdno. 1).

12. Copia auténtica de la respuesta al oficio anterior por parte del director regional de Dancoop mediante el cual indicó que la información era analizada por la comisión de investigación que se adelantaba ante la cooperativa para un pronunciamiento de las investigaciones preliminares. (fl. 165, cdno. 1).

13. Copia auténtica del oficio de 4 de septiembre de 1997 mediante el cual el director regional de Dancoop le informó al jefe de operaciones encargado de Dancoop Bogotá lo siguiente:

“... Según informe de visita preliminar de abril 29 de 1997, practicado por funcionarios de esta regional con el apoyo del doctor Guillermo Herrera Funcionario Dancoop Bogotá, presentado a la doctora Miryam Cristina Jury directora Dancoop Nacional, se dejó constancia sobre captaciones de terceros entre ellos Fiduciar - Fideicomiso Inurbe por $ 500.000.000 vencidos desde diciembre de 1996, (...) En las conclusiones se observa que la cooperativa viene ejerciendo la actividad financiera y la apertura de una serie de agencias sin que haya sido autorizada por el Dancoop, en la breve diligencia de visita que se adelantó solo se pudo utilizar un día se detectaron deficiencias como colocación de recursos, prestamos, colocación de créditos en cuantías significativas en poder de pocos beneficiarios y sin las debidas garantías. Iliquidez para atender las obligaciones adquiridas, incumplimiento a las normas sobre Fondo de Liquidez, etc.

La visita considera ordenar a la cooperativa el desmonte o cierre de agencias, no autorizar las solicitudes que han presentado al Dancoop, hasta tanto no presente una situación económica favorable que permita la devolución de los depósitos en forma oportuna (...).

Posteriormente con su Oficio DO.586 de junio 18 de 1997 radicado en esta regional con el 2193 de junio 23 de 1997, nos envía queja por la no cancelación del CDAT 2034 por $ 250.000.000 a nombre de Fiduciar - Fideicomiso Inurbe por recomendación de los Asesores de la directora nacional, en esta regional se nos informó que las quejas debían seguir su curso por circular 11 de 1994, alternamente con las investigaciones que se adelantaran en la entidad. Por tal razón, este despacho con oficios (...) tramitó la mencionada queja de acuerdo a los procedimientos de la circular (...) (fls. 182 y 183, cdno. 1).

14. Copia auténtica de la Resolución 1550 de 17 de septiembre de 1997 expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, por la cual se ordenó tomar posesión para liquidar la Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Nacional, Coodesnal, en desarrollo del informe preliminar anteriormente mencionado en el cual se pudo observar inconsistencias en los manejos contables, financieros y de crédito de la entidad. En ella se destaca lo siguiente: (fls. 19-25, cdno. 1 y 26-31, cdno. 2)

“... Considerando:

... Que dentro de la función de supervisión que corresponde a este departamento a través de la regional del Dancoop en Cali a la mencionada entidad se le practicó visita de cuyo informe se desprende lo siguiente:

a. Atraso contable de más de tres meses, infringiendo el Decreto 2649 de 1993 y resolución del Dancoop 4231 de 1992.

b. Inconsistencias contables que llevan a arrojar un saldo crédito en la cuenta caja a marzo 30 de 1997 por valor de $ 825.927.769,99 aduciendo la contadora en escrito 10 julio de 1997 (sic) que obedece a:

• Documentos mal digitados y/o mal contabilizados.

• Documentos y soportes contables sin conceptos claros.

• Ausencia de controles y de conciliación

• Falta de soportes, de reconocimiento del beneficiario y de un consecutivo.

• Erogaciones que no consultan operaciones normales de la cooperativa.

c. Desde el mes de mayo de 1996 no se concilia la cuenta de bancos.

d. Ausencia de control en los inventarios de bienes muebles.

Los bienes inmuebles que registra el balance a marzo 31 de 1997 por valor de $ 781.600.000, están contabilizados por un mayor valor al registrado en escritura y promesa de compraventa (...)

Respecto a créditos en general se observa:

— No se conocen las garantías o son insuficientes, ejemplo: inversiones proveemos, el bingo y el chance zodiacal.

— No consta en actas su aprobación.

— No se exigen los requisitos señalados en los reglamentos.

— No hay conceptos del analista de crédito que permita evaluar la capacidad económica del solicitante y retorno sin riesgo del valor prestado.

— Ausencia de controles y seguridad en la documentación.

— Existe una alta morosidad en la cartera, corroborado en uno de los informes de la revisoría fiscal.

— Concentración de créditos en pocas personas.

— Existen créditos con alto riesgo en su retorno por la ausencia de garantías reales y otros que hacen difícil su exigibilidad porque los deudores se encuentran en condiciones de insolvencia (...)

— No obstante la alta morosidad de la cartera no existen medidas de acción eficaz para su recuperabilidad, lo que ocasiona riesgos de carácter patrimonial que no ha previsto la administración.

— Existen créditos concedidos al consejo de administración, miembros de la junta de vigilancia de la cooperativa que se encuentran con morosidad entre dos y doce cuotas.

— Se decretaron créditos otorgados a no asociados como el caso de Edelmo Arturo Cerón, Pollos San Jorge y Agrícola Ganadera Burriga entre otros.

— Se verificó que algunos de los recursos captados provienen de personas no asociadas pese a que el ente cooperativo no está autorizado para realizar actividad financiera vulnerando el Decreto 1134 de 1989 (...).

— En garantía de los dineros captados se han expedido a asociados y terceros, CDATS estando en circulación en el mercado un buen número de ellos, pese a que por su naturaleza no tienen la vocación de título valor, por constituir simples constancias que sirven exclusivamente para identificar a quien le asiste el derecho y a este para exigir la devolución.

— No ha cumplido la cooperativa con la obligación legal de mantener en organismos cooperativos un depósito equivalente al 10% del promedio de los saldo de captaciones diarias vulnerando el Decreto 1134 de 1989 en lo que respecta a Fondo de Liquidez.

— Ha dado apertura a 14 oficinas y efectuado traslados sin contar con la autorización del Dancoop transgrediendo la Resolución 1469 de 1995.

— Según las sumas del balance de marzo de 1997 (sic), la cooperativa no se ajusta en su nivel de endeudamiento a la relación pasivo-aportes-reservas, conforme lo dispone el artículo 9º del Decreto 1134 de 1989.

— El Balance a marzo 31-97 presenta una pérdida de $ 441.750.000 que equivale al 41.8% del capital social, pérdida esta que puede verse incrementada una vez se produzcan los ajustes; que sean del caso.

— La situación de iliquidez, ha originado que la cooperativa no de cumplimiento con la devolución de depósitos en los términos pactados estando frente a una cesación de pagos, generando consigo el inconformismo de los ahorradores y por consiguiente las correspondientes reclamaciones ante el Dancoop.

Que teniendo en cuenta el mencionado informe se evidencia la crisis por la que atraviesa el citado ente cooperativo en sus aspectos administrativos, económicos, financieros y contables tipificándose las causales señaladas en los literales a), e) y f) del artículo 114 del estatuto orgánico financiero que dan lugar a su liquidación.

Resuelve

Artículo primero: Ordenar la Toma de Posesión para liquidar la Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Nacional, Coodesnal, entidad con Personería Jurídica 0157 de enero 30 de 1996 y domicilio principal en el Municipio de Cali, Departamento del Valle del Cauca.

Artículo segundo: designar como liquidador al doctor Rey Fernando Grisales Méndez, identificado con cédula de ciudadanía 16.624.003 de Bogotá, quien para todos los efectos, será el representante legal de la intervenida para liquidar.

Artículo tercero: Designar como contralor del proceso liquidatorio a Central De Cooperativas Agrarias, Cencoa, con personería jurídica 653 del 15 de septiembre de 1967 domiciliada en la ciudad de Cali. (...)

Artículo quinto. De conformidad con lo señalado en el artículo 292 del Decreto 663 de 1993, se disponen las siguientes medidas preventivas:

a. Ordenar la inmediata guarda de los bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables de la intervenida para liquidar.

b. Ordenar a la intervenida para liquidar poner a disposición del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, los libros de contabilidad y demás documentos cuando este lo que requiera (sic).

c. Prevenir a:

— Los deudores de la intervenida que solo (sic) podrán pagar al liquidador advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta.

Todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el liquidador para todos los efectos legales.

— A todos los registradores para que se abstengan de cancelar los gravamenes (sic) constituidos a favor de la intervenida, sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del liquidador. Así mismo, deben abstenerse de registrar cualquier acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, salvo que dicho acto haya sido realizado por el funcionario mencionado.

d. Comunicar a los jueces que conozcan de procesos ejecutivos contra la entidad en liquidación, para los efectos previstos en el literal g) numeral 1º del artículo 116 del Decreto 663 de 1993.

e. Advertir que en adelante no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida, sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad. (...).

Artículo noveno: Para facilitar la fiscalización en la gestión del liquidador, se integrará una junta de acreedores de conformidad con el artículo 298 del Decreto 663 de 1993 (...).

Artículo décimo primero: Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de expedición de la presente resolución, esta se publicará con cargo a la intervenida, por una sola vez en un diario de amplia circulación nacional...”. (fls. 19-25, cdno. 1).

15. Copia auténtica de la Resolución 1624 de 2 de octubre de 1997 mediante el cual se designó como nuevo liquidador a la Sociedad Organización y Métodos Ltda. (fls. 26 y 27 cdno. 1; fls. 23 y 24, cdno. 2).

16. Copia auténtica de la Resolución 111 e 20 de enero de 1998 mediante el cual se designó como nuevo liquidador a Eduardo Valverde Varela (fls. 28 y 29, cdno. 1; fls. 21 y 22. cdno. 2).

17. Respuesta al oficio radicado ante el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas por Eibar Adiela Díaz Cifuentes (apoderada del demandante), de fecha mayo 4 de 1998, suscrita por Armando Iragorri Piedrahita, director regional Dancoop del municipio de Cali, Valle del Cauca, de lo cual destacamos lo siguiente:

(...) La Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Nacional “Coodesnal” “en Liquidación”, fue constituida mediante Resolución 0157 de enero 30 de 1996, emanada del Dancoop Nacional, con domicilio principal en el municipio de Cali, Departamento del Valle del Cauca, República de Colombia.

En abril 29 de 1997, con apoyo de de (sic) Funcionario de Nuestro Nivel Central, se Ordenó adelantar diligencias preliminares sobre legalidad en su funcionamiento de la mencionada cooperativa (sic). El informe fué (sic) presentado a la directora nacional.

La regional en abril 25 de 1997, formulo (sic) pliego de cargos a los organismos de administración y control.

Mediante Auto 06 de julio 7 de 1997, el director regional ordenó adelantar diligencias, sobre el funcionamiento de la cooperativa, tomando como base el primer informe preliminar. Del informe presentado por los funcionarios visitadores, el Dancoop Nacional, mediante Resolución 1550 de septiembre 17 de 1997, se ordena la toma de posesión para liquidar la cooperativa, designandose (sic) en el cargo de liquidador al doctor Rey Fernando Grisales Méndez, quien no actuó y renunció a su cargo.

Posteriormente mediante Resolución 1624 de octubre 2 de 1997, emanada del Dancoop Nacional, se designa un nuevo liquidador para la intervenida a liquidar, nombrà

ndose (sic) para el cargo de liquidador a la Sociedad Organización y Métodos Ltda., representada legalmente en la época por la doctora Luz Elena Molina Lara, sociedad que actuó con sus funciones y renunció.

Mediante resoluciones 013, 014, 015 de diciembre 30 de 1997, emanada del Dancoop Regional, el director regional en cumplimiento con sus funciones establecidas en el Decreto 3559 de 1981, sancionó administrativamente a los directivos de la cooperativa entre ellos al doctor Pedro Nel Rojas. A otros se les cursa investigaciones (sic) administrativas de acuerdo al procedimiento legal para tal efecto.

Con Resolución 0111 de enero 20 de 1998, emanada del Dancoop Nacional, se designa nuevo liquidador para liquidar a “Coodesnal”, nombrandose (sic) al doctor Eduardo Valverde Varela, identificado con la cédula de ciudadanía 16.238.242, de Palmira, quien para todos los efectos el representante legal (sic) de la cooperativa en liquidación...

La Dirección Nacional conjuntamente con la regional ha realizado reuniones con todos los liquidadores, con el fin de unificar criterios de acuerdo a los procedimientos legales, para crear mecanismos y suministrar información sobre todos los procesos de liquidación a los ahorradores que desconocen los procedimientos establecidos en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 663 de 1993. Actualmente este proceso viene en marcha, informándole a todos los afectados a través de los diferentes medios de comunicación, boletines emanados por las diferentes cooperativas en liquidación, reportes a los quejosos y reclamos individuales, que cada ahorrador presente. Además de esto se organizaron reuniones generales con los ahorradores, con fechas ya preestablecidas y las cuales se vienen efectuando...

El director regional, en cumplimiento de sus funciones, mediante Oficio AVC-1473-97 de noviembre 25 de 1997, envio (sic) el informe de visita a la fiscalía seccional, para que ellos procedieran de acuerdo a su competencia. Actualmente el expediente está radicado en la Fiscalía 54 Piso 16 del Palacio de Justicia del municipio de Santiago de Cali (...)” (fls. 39-42, cdno. 1).

18. Copia auténtica del oficio suscrito el 26 de mayo de 1998 por parte del señor Armando Iragorri Piedrahita, director regional de Dancoop dirigido al liquidador de la cooperativa para que informara sobre las reuniones sostenidas con los usuarios ahorradores, el estado actual del proceso, reconocimiento de acreencias, valoración de activos de acuerdo a los avalúos técnicos, entre otras cosas (fls. 151 y 152, cdno. 1).

19. Respuesta al anterior oficio con fecha de 7 de julio de 1998 mediante el cual el liquidador expuso lo siguiente: (fls. 153-156, cdno. 1).

“... 1. Reunión con los interesados:

La reunión con las personas interesadas en el proceso de liquidación, se realizó el 25 de abril de 1998 en las instalaciones de la Universidad Santiago de Cali.

A. Convocatoria los ahorradores, asociados y demás personas interesadas fueron convocados vía telefónica y mediante avisos publicados en la puerta del acceso del local adecuado como oficina para la atención al público en la calle (...).

B. Asistencia

Aproximadamente asistieron 35 personas.

C. Informes económicos presentados

No se presentaron, dado que la información con que se cuenta es tomada del sistema de información manejado por la administración anterior y no de la oficialmente registrada en los libros de contabilidad, ya que aún no se ha logrado ubicarlos (...).

D. Compromiso para primer desembolso

No se dieron expectativas en cuanto al porcentaje de devolución de los depósitos no fechas tentativas para efectuar el primer desembolso ya que como se expuso anteriormente, la información que se tiene no es razonable, dado el desorden administrativo en que se encontraba la cooperativa, la contabilidad de la misma se encuentran en un proceso de reconstrucción total.

2. Estado actual del proceso.

Actualmente el proceso de liquidación ha superado las etapas de emplazamiento, recepción de reclamaciones, traslado y recepción de objeciones de parte de los interesados.

El 12 de junio de inició el proceso de calificación de acreencias; las acreencias recibidas y en proceso de calificación y reconocimiento se discriminan así:

Ahorros $ 160.122.959 (...).

C.D.A.T`S $ 2.926.086.120 (...).

3. Valorización de activos.

En el momento se realiza avalúo técnico de los bienes inmuebles que ha sido posible determinar como la propiedad de la cooperativa. Los bienes inmuebles que figuran en los informes financieros del año 1996 están registrados con base en promesas de compraventa, los cuales nunca se elevaron a escritura pública ni se efectuó la tradición.

4. Pasivos ciertos no reclamados.

(...) sobre los criterios que se han pensado para el reconocimientos de los pasivos ciertos no reclamados, me permito comunicarle que en este proceso de liquidación estos no podrán ser tenidos en cuenta, en razón a que como se comentó en la reunión el déficit económico que presenta la cooperativa Coodesnal, no permite determinar u porcentaje de devolución 100% para los ahorradores, es decir, para la no masa, menos se podrá hacer una provisión para los pasivos ciertos no reclamados...”.

20. Respuesta a un derecho de petición presentado por la señora Edilbar Adelia Díaz Cifuentes (apoderada del demandante) con fecha 16 de junio de 1998 mediante el cual el director regional de Dancoop Valle expresó lo siguiente: (fl. 33, cdno. 1).

“... nos permitimos informarle que por Auto 06 de 7 de julio 7 de 1997, el director regional del Dancoop, ordenó adelantar las diligencias preliminares en la Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Nacional, Coodesnal.

Una vez concluida la visita, la comisión rindió informe en el cual se ponen de manifiesto una serie de irregularidades presentadas al interior de la entidad, motivo por el cual la directora nacional del Dancoop, profirió la Resolución 1550 de septiembre 17 de 1997, por la cual se ordena la toma de posesión para liquidar Coodesnal.

Mediante el Oficio AVC-769 de julio 15 de 1997, dirigido al director Seccional de Fiscalías, esta regional remitió copia del mencionado informe...”.

21. Copias auténticas de las formulaciones de pliego de cargos contra el revisor fiscal, los miembros del consejo de administración y el gerente de Coodesnal, por las irregularidades presentadas al interior de dicha cooperativa y como consecuencia de la evaluación de las diligencias preliminares practicadas. (fls. 193-199, cdno. 1)

22. Testimonios de los señores Jaime Jaimes Gómez, Diego Alexander Silva Zúñiga y Ramiro Raigosa Londoño, quienes dan cuenta de la existencia de unos ahorros efectuados por el señor Oswaldo Díaz Cifuentes y de su destinación al financiamiento de una campaña política. (fls. 1-11, cdno. 2).

2. El caso en concreto.

En el sub lite, el demandante cuestiona la sentencia del tribunal al indicar que evidentemente la entidad demandada, de acuerdo con las funciones establecidas en la ley, tiene el deber de coadministrar las entidades que se encuentran bajo su vigilancia y control.

Para resolver la inconformidad del recurrente, se expondrá inicialmente las funciones que el Departamento Administrativo de Cooperativas, para la época de los hechos expuestos, tenía a su cargo.

2.1. Marco normativo.

De acuerdo con el panorama normativo respecto de la función de control y vigilancia, conforme a lo dispuesto en los ordinales 8 y 19 del artículo 150 de la Constitución, en armonía con lo previsto en los numerales 24 y 25 del artículo 189 y 335 ibídem, corresponde al Congreso expedir las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, así como sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles. Además, el Congreso deberá dictar las normas generales que señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular dichas actividades.

Para el cumplimiento cabal de esas funciones, el legislador puede crear organismos técnicos especializados, en uso de la atribución que le señala el numeral 7º del artículo 150, como es el caso de las superintendencias, las cuales deben desarrollar su actividad bajo el control, dirección y orientación del presidente y del ministro del ramo(4).

La intervención especial y la permanente inspección y vigilancia administrativa que ejerce el Estado sobre las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación “son expresión de la competencia estatal de dirección general de la economía en los términos del artículo 333 de la Constitución Política, pues están dirigidas a preservar la confianza de los ciudadanos en aquellas instituciones que captan sus recursos y que, por tanto, poseen una gran influencia en la dinámica económica”(5).

De igual manera, en el artículo 325 del Decreto 663 de 1993 (EOSF), para la época de los hechos, se señala que el ejercicio de las funciones asignadas a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) relacionadas con la inspección y vigilancia de las entidades que administren recursos de captaciones, entre ellas, las cooperativas financieras, tiene como objetivo proteger el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe, para lo cual le corresponde velar porque las personas que ejerzan actividades de intermediación financiera desarrollen su función en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones y, en general, cumplan las normas que rigen el sistema financiero y cambiario; no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad conforme a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.

Sin embargo, conforme a la misma norma, el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia no debe obstaculizar, sino que, por el contrario, debe propender porque las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren su desarrollo adecuado en el mercado.

Ahora bien, con respecto a las funciones y atribuciones asignadas al Departamento Administrativo de Cooperativas, Dancoop, entidad demanda, para la época de los hechos, se dispuso lo siguiente:

La Ley 24 de 1981 transformó la Superintendencia de Cooperativas en el Departamento Administrativo de Nacional de Cooperativas —Dancoop— y le asignó como objetivos y finalidades las de dirigir y ejecutar la política cooperativista del Estado; colaborar en la planeación económica cooperativa; propiciar el fomento financiero cooperativo; prestar asistencia técnica cooperativa; impartir educación e instrucción cooperativa, y, ejercer vigilancia y control sobre las sociedades cooperativas(6), los organismos cooperativos de grado superior, las instituciones auxiliares del cooperativismo, los institutos de financiamiento, educación, investigación y desarrollo cooperativo, los fondos de empleados y las sociedades mutuarias (art. 1º, art. 2º, num. 5º).

Así mismo, en el artículo 2º de la mencionada ley se enumeran las funciones otorgadas al Departamento Administrativo y entre ellas se encuentran las siguientes: a) Practicar investigaciones administrativas de oficio y a petición de parte; b) Imponer las sanciones previstas en las leyes cooperativas, en los decretos y demás disposiciones sobre la materia; c) Congelar los fondos y suspender o clausurar temporal o definitivamente el desarrollo de sus operaciones; d) Suspender temporalmente o cancelar en forma definitiva su personería jurídica; e) Decretar su disolución y ordenar la liquidación de conformidad con la ley; f) Excluirlas temporal o definitivamente, del registro del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.

Con la Ley 79 de 1988 se actualizó la legislación sobre las cooperativas y se establecieron los requisitos para la constitución y funcionamiento de las mismas, se establecieron reglas sobre la administración y vigilancia de las cooperativas a través de sus órganos tales como la asamblea general, el consejo de administración, el gerente, la junta de vigilancia y la revisoría fiscal. Así mismo, se clasificaron las modalidades de cooperativas en especializadas, multiactivas e integrales. Por su parte, también se reguló el esquema de la creación de las cooperativas en instituciones financieras y conforme al artículo 99 de la mencionada ley, “estarán sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos del Decreto-Ley 1939 de 1986 y demás disposiciones complementarias. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ejercerá en los demás asuntos las funciones propias de su competencia; no obstante, para sancionar reformas estatutarias de dichas entidades, solicitará concepto previo de la Superintendencia Bancaria”(7).

Por su parte, el artículo 107 dispuso las causales de disolución de las cooperativas(8) y los siguientes artículos determinan el procedimiento para la liquidación, funciones del liquidador y las prioridades del pago de las acreencias.

Por otro lado, el artículo 151 de la Ley 79 de 1988 dispuso que

“Las cooperativas estarán sujetas a la inspección y vigilancia permanente del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, de conformidad con la ley, con la finalidad de asegurar que los actos atinentes a su constitución, funcionamiento, cumplimiento del objeto social y disolución y liquidación, se ajusten a las normas legales y estatutarias.

Además de las facultades de inspección y vigilancia que corresponden al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, los organismos cooperativos se someterán a la inspección y vigilancia concurrente de otras entidades del Estado, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones.

Las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas (destacado de la Sala).

Por último, el artículo 152 y 154 de la Ley 79 de 1988 deponen, por un lado, que el Departamento Administrativo de Cooperativas tiene la facultad de imponer sanciones a los titulares de los órganos de administración y vigilancia, a los empleados y a los liquidadores de las cooperativas, por las infracciones que les sean personalmente imputables de acuerdo con las causales expresamente dispuestas en las ley(9) y por otro lado, estableció las clases de sanciones que puede imponer de acuerdo con la gravedad de las conductas (desde el llamado de atención hasta la orden de disolución y liquidación de la cooperativa).

A su turno, el Decreto 1134 de 1989 reglamentó la actividad de ahorro y crédito desarrollada por las cooperativas y se dictaron normas para el ejercicio de la actividad financiera por parte de estas.

El artículo 16 otorgó al Dancoop, de manera exclusiva, la vigilancia de las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y de las operaciones de ahorro y crédito que realizaran las cooperativas multiactivas o integrales. Para tal efecto, le otorgó al jefe de la entidad las mismas facultades con que cuenta el superintendente bancario con respecto a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente(10).

Ahora bien, el Decreto 663 de 1993 (EOSF) dispuso en el artículo 325 distintas funciones(11) que a su vez son ejercidas por el Departamento Administrativo de Cooperativas, las cuales se concretaban en la expedición de directrices técnicas, la realización de visitas, el otorgamiento de autorizaciones, la adopción de medidas cautelares e imposición de sanciones a las entidades que incumplieran las normas legales o reglamentarias, con el objeto de que los actos que realizaran dichas entidades, fueran siempre transparentes y no afectaran los intereses de los terceros más allá de los resultados que se derivaran de su gestión en el libre mercado.

Con fundamento en las prueba arrimadas al proceso y en atención a lo alegado por el recurrente consistente en que la facultad de sancionar, revisar, aprobar o improbar las cuentas, balances y demás informes financieros de las entidades sometidas a su vigilancia, implica de contera, una coadministración respecto de las entidades que se encuentran bajo su vigilancia e inspección, la Sección Tercera ha señalado que la finalidad de las funciones atribuidas a las superintendencias, criterio aplicable a todas las entidades que ejercen funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que prestan servicios de intermediación financiera, es la de velar porque estas cumplan las normas jurídicas que rigen las actividades objeto de control:

“... la finalidad primordial de las superintendencias no es la de establecer reglas de conducta para los destinatarios de su vigilancia y control, sino que es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que tales entidades ejercen sus funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades objeto de control por parte de las superintendencias, con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen.

Así mismo, se colige que, para el eficaz ejercicio de las funciones a su cargo y para el logro de la finalidad para la cual fueron atribuidas, las superintendencias cuentan con una serie de facultades sancionatorias otorgadas legalmente, que les permite tener acceso a la información que requieren sobre la forma como las actividades sometidas a su inspección y vigilancia se adelantan, facultades dentro de las cuales se halla, generalmente, la de impartir ciertas instrucciones necesarias para facilitar su labor”(12).

El ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que el Estado debe ejercer sobre las entidades que administran recursos captados del público, no garantiza que el patrimonio de los depositantes o accionistas no resulte afectado como consecuencia de la materialización de los riesgos inherentes a la actividad de intermediación financiera. Esa labor se dirige a controlar que tal actividad se desarrolle conforme a la ley; cuando así no se haga, se deberán adoptar de manera oportuna los correctivos e imponer las sanciones de rigor, pero es claro que dichas funciones no están orientadas a dirigir o intervenir en la gestión propia de las entidades vigiladas(13).

A su turno, respecto del ejercicio de coadministrar por parte de las entidades que ejercen funciones de vigilancia e inspección, especialmente el Departamento Administrativo de Cooperativas, el artículo 151 de la Ley 79 de 1988 dispone que las funciones de inspección y vigilancia no implican por ningún motivo facultad de cogestión o intervención en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas. Tal consideración se sustenta en la libertad que tienen las asociaciones, en cualquiera de sus modalidades, incluso aquellas que se crean mediante las cooperativas, para poder organizarse, crear sus estatutos, regirse por sus propias directrices que estén en concordancia con las normas que las regulen. Por lo tanto, no puede el departamento administrativo coadministrar por ejemplo, la forma como debe organizarse la cooperativa, ni cómo deben llevar a cabo su objeto social, ni intervenir en las tomas de decisiones respeto del manejo financiero, contable y presupuestal, por cuanto su función consiste, en verificar que dichas entidades cumplan con las normas que la regulan.

En conclusión, de acuerdo con lo anterior, no le asiste la razón a la parte demandante al afirmar categóricamente que Dancoop era efectivamente cogestora de las entidades vigiladas y controladas por ella, porque, como se pudo comprobar, las funciones que esta entidad ejercía, se hacían expresamente sin dicha intervención, esto es, sin que fuera coadministradora en la autonomía jurídica y democrática de las cooperativas, tal como lo ordenaba el artículo 151 de la Ley 79 de 1988.

Siendo esto así, como la parte actora insiste en que efectivamente las funciones que desarrolla Dancoop constituyen eventos de coadminsitración, tal como lo estableció en el recurso de alzada, y se reitera, el juez de segunda instancia debe resolver los puntos expresamente recurridos y aquellos que se encentren íntimamente relacionados con el recurso, al no presentarse dicha cogestión por expresa prohibición de la ley, se concluye la ausencia del daño derivado por tal situación alegada y no acreditada, contrario a ello, se encuentra debidamente desvirtuada por el ordenamiento jurídico aplicable para la época de los hechos. Dicho en otros términos, si el Departamento Administrativo de Cooperativas tiene expresamente prohibido coadministrar las entidades que vigila, mal puede existir un daño cuando esta entidad se abstuvo de cogestionar a la cooperativa, cumpliendo un mandato legal.

Pese a lo anterior, para esta Sala es necesario verificar desde otra perspectiva la existencia del daño que el demandante no demostró. Lo anterior debe ser analizado, ya que es indispensable determinar si los elementos configurativos de la responsabilidad consagrados en el artículo 90 de la Constitución Política, se concretaron en la presente litis, toda vez que la misma se circunscribe a la responsabilidad de la entidad demandada por la falla en el servicio en las funciones de vigilancia y control.

En efecto, tal como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, el primer elemento requerido dentro del juicio de responsabilidad es el daño(14). Además de su carácter antijurídico(15), este debe ser personal(16) y cierto(17).

Esta corporación ha señalado que el perjuicio indemnizable puede ser actual o futuro, “[...] pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”(18) Así las cosas, el perjuicio debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el proceso; “los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza”(19).

El daño indemnizable deber ser cierto y no eventual; sobre este último “... es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con este a la formación del perjuicio. A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello que la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad”(20).

Al respecto, la Sección Primera de esta corporación sostuvo que “[e]l carácter resarcible del daño depende fundamentalmente de la certeza de su ocurrencia, pues es claro que las lesiones de carácter hipotético, estocástico o contingente no pueden ser objeto de reparación o compensación. El agravio debe estar revestido entonces de certeza para que produzca efectos jurídicos y dé lugar al resarcimiento, pues todo aquello que constituya una simple conjetura o una suposición no puede dar lugar a una indemnización. Lo anterior no obsta para que se tengan como ciertos aquellos daños futuros que a pesar de no haberse consolidado todavía, no existe ninguna duda acerca de su advenimiento [...]”(21).

En el presente asunto, es importante destacar que no se conoce si el proceso de toma de posesión y liquidación de la cooperativa Coodesnal concluyó y cuál fue la determinación de liquidador respecto del supuesto derecho de crédito radicado en cabeza del actor, constitutivo en un proceso ejecutivo que finalizó por el no pago de unos supuestos cheques(22). En el caso objeto bajo estudio, no puede aducirse la existencia de un daño, ya que el proceso de toma de posesión y liquidación que se inició de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, hasta la fecha no se sabe si culminó. Y es importante tener presente tal evento, ya que la toma de posesión para liquidar, ordena la terminación de toda clase de procesos de ejecución que cursen contra la intervenida, para su acumulación dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa, medidas que se justifican en razón a la naturaleza de proceso “concursal” y “universal” de la liquidación, que busca la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo, preservando la igualdad entre los acreedores de la intervenida (D. 663/93, art. 293, num. 1º).

En desarrollo de lo anterior, únicamente cuando se perfeccione y concluya el trámite en mención, cuyas disposiciones son de orden público y preferente respecto de las otras, se podrá saber a ciencia cierta si las acreencias fueron canceladas de manera total o parcial, para así establecer si el actor sufrió un perjuicio que reúna las características de cierto y determinado o determinable y por lo tanto, tengan interés jurídico para demandar a la nación por su supuesta responsabilidad extracontractual. En consecuencia, mientras dicha situación se presenta, el perjuicio permanece en el campo de lo eventual o hipotético.

La Sala reconoce que existen precedentes de la misma corporación contraria a la postura establecida, esto es que aun cuando no se hubiera producido la liquidación de la entidad intervenida, puede dar lugar a la reparación del daño causado a los ahorradores o usuarios del sistema financiero, porque el mismo consiste en la imposibilidad en la que estos se encuentran para disponer de las sumas ahorradas o para revertir los certificados a término y, en consecuencia, la acción de reparación directa puede ser intentada desde el momento en que la entidad es intervenida(23).

Pese a lo anterior y aun en gracia de discusión se tuviera por acreditado el daño antijurídico en el presente asunto, lo cierto es que tampoco el demandante probó la falla en el servicio en las funciones de control y vigilancia en la cooperativa intervenida, por cuanto de las pruebas allegadas al plenario se pudo establecer que el Departamento administrativo de Cooperativas, a través de la Regional Valle, tenía, entre otras funciones, la facultad de aprobar los informes de balances trimestrales de las cooperativas que se encontraban bajo su vigilancia y control de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1134 de 1989. Conforme a ello, puede observarse en el sub lite que a folio 160 del cuaderno 1 el director del Dancoop el 14 de febrero de 1997 le solicitó al revisor fiscal de Coodesnal información clara sobre los informes trimestrales de enero a septiembre de 1996, debido a que no cumplía con las especificaciones exigidas por el artículo 18 del mencionado decreto. El revisor fiscal posteriormente presentó la información solicitada y a su turno el director regional aprobó los mismos.

Así mismo, el revisor fiscal de la cooperativa presentó a Dancoop el 23 de julio de 1997 el informe trimestral de abril a junio de 1997 mediante el cual se consignaron una serie de irregularidades y de deficiencias en la gestión del objeto social, motivo por el cual el director de Dancoop Valle le dio respuesta al oficio indicando que la información estaba siendo revisada por la comisión de investigación.

Ahora bien, obra escrito auténtico suscrito por el director regional del departamento administrativo y dirigido al jefe de operaciones de la misma entidad con fecha de 4 de septiembre de 1997, mediante el cual indicó que en abril de 1997 se había efectuado una visita a las instalaciones de la cooperativa dejando una serie de recomendaciones e instrucciones debido a que existían irregularidades dentro de la entidad. Así mismo, se consignó en el escrito que el 23 de junio de 1997 fue radicada una queja por parte de unos de los usuarios de la cooperativa, mediante la cual se dio a conocer la no cancelación de un CDAT. Con estos hechos, se puede deducir que la entidad de la administración tenía conocimiento no solo de las irregularidades sino de quejas presentadas por algunos usuarios de la cooperativa.

Por tal motivo, mediante el acta 6 de 7 de julio de 1997 el director regional de Dancoop y, con fundamento en lo establecido en el artículo 2º de la Ley 24 de 1981, ordenó la investigación preliminar de la cooperativa Coodesnal, con el objeto de establecer si su funcionamiento se encontraba acorde con las disposiciones legales, estatutarias y reglamentarias. (fl. 112, cdno. 1)

En atención a lo anterior, los funcionarios designados procedieron a la investigación contable y financiera de la entidad y, del informe arrojado se pudo verificar que la cooperativa no estaba cumpliendo con las exigencias normativas para su funcionamiento y se evidenció una serie de irregularidades, motivo por el cual se recomendó al departamento administrativo iniciar la investigación administrativa y ordenar consecuentemente la suspensión de actividades de la misma, y en el evento del fracaso en los resultados, se procediera a la disolución y liquidación del mismo (fls. 113-119, cdno. 1).

Con base en dichas irregularidades, la directora nacional del Departamento Administrativo de Cooperativas mediante la Resolución 1550 de 17 de septiembre de 1997 procedió a la toma de posesión y liquidación de la mencionada entidad. Lo anterior se fundamentó en el informe presentado con anterioridad por los mismos funcionarios de la entidad, quienes determinaron inconsistencias, irregularidades e iliquidez para el pago o devolución de los depósitos pactados en atención a la cesación de pagos de los mismos.

De acuerdo con las pruebas, se puede observar que en el sub lite no se demostró que la demandada hubiera incumplido alguna de sus obligaciones, por cuanto, fue evidente que en atención a la visita efectuada el 29 de abril de 1997 y la orden de 6 de julio de 1997 se estableció de manera clara y exacta las deficiencias económicas, contables, administrativas y de gestión para salvaguardar y mantener la cooperativa, lo que hizo necesaria la intervención del Dancoop. Incluso, una vez tuvo conocimiento en la visita de 29 de abril y las quejas allegadas el 23 de junio de 1997, se procedió a la investigación preliminar y posteriormente a la toma de posesión para la liquidación, esto es, ejerció las funciones establecidas en la ley para este tipo de casos.

Por lo tanto, la toma de posesión de la cooperativa por parte de la entidad que ejercía su vigilancia y control, no puede calificarse a priori como inoportuna, ni implicó el desconocimiento de sus funciones; tampoco permitió la iliquidez de la entidad intervenida, por cuanto fueron las actuaciones de la cooperativa la que puso en evidencia una serie de irregularidades que concluyeron en la toma de posesión para la liquidación mediante la Resolución 1550 de 17 de septiembre de 1997, por lo que se ordenó la sustracción del manejo de los administradores de la cooperativa, medida necesaria y autorizada por la ley para lograr la mayor protección del patrimonio de los socios y ahorradores de la misma. Entonces, el demandante no puede imputar la responsabilidad de una entidad de manera genérica y sin que materialmente lo acredite, lo que equivalen a considerar que se presenta un desconocimiento de lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Por todo lo anterior, esta Sala confirma la sentencia de primera instancia y se deniegan las pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas en esta providencia.

3. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de abril de 2003 por las consideraciones expuesta en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De conformidad con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(2) El Decreto 597 de 1988 consagró que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 1998 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 18.850.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 23 de noviembre de 1998, cuya pretensión mayor ascendió a la suma de $ 25.550.056, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(3) “... En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum’”. (...) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada...”. Sentencia 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

(4) Sobre este aspecto la Corte Constitucional en Sentencia C-205 de 2005, dijo: “La jurisprudencia constitucional ha establecido un precedente reiterado y consolidado sobre la desconcentración y delegación de las funciones constitucionales del Presidente de la República. Este precedente parte de advertir la imposibilidad material que tiene el Presidente para ejercer de manera personal todas y cada una de las facultades previstas en el artículo 189 de la Carta. Ante esta conclusión y en vista de los principios que gobiernan la función administrativa previstos en el artículo 209 C.P., los instrumentos de descentralización, delegación y desconcentración se muestran como herramientas necesarias para ejecutar las funciones mencionadas y, con ello, materializar el cumplimiento de los fines estatales previstos en el artículo 2º de la Constitución”.

(5) Sentencia de la Corte Constitucional C-205 de 2005.

(6) El artículo 34 de la Ley 24 de 1981 le otorga a las dependencias regionales, entre otras funciones, la de ejercer el control y vigilancia de las cooperativas dentro de la respectiva división territorial.

(7) Artículo 99, Ley 24 de 1989.

(8) 1. Por acuerdo voluntario de los asociados. 2. Por reducción de los asociados a menos del número mínimo exigible para su constitución, siempre que esta situación se prolongue por más de seis meses. 3. Por incapacidad o imposibilidad de cumplir el objeto social para el cual fue creada. 4. Por fusión o incorporación a otra cooperativa. 5. Por haberse iniciado contra ella concurso de acreedores, y 6. Porque los medios que empleen para el cumplimiento de sus fines o porque las actividades que desarrollan sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres o al espíritu del cooperativismo.

(9) 1. Utilizar la denominación o el acuerdo cooperativo para encubrir actividades o propósitos especulativos o contrarios a las características de las cooperativas, o no permitidos a estas, por las normas legales vigentes. 2. No aplicar los fondos de educación y solidaridad a los fines legales y estatutariamente establecidos. 3. Repartir entre los asociados las reservas, auxilios o donaciones de carácter patrimonial. 4. Acreditar a los asociados excedentes cooperativos por causas distintas a las previstas en la ley. 5. Avaluar arbitrariamente los aportes es especie o adulterar las cifras consignadas en los balances. 6. Admitir como asociados a quienes no puedan serlo por prescripción legal o estatutaria. 7. Ser renuente a los actos de inspección y vigilancia. 8. Realizar actos de disposición excediendo las facultades establecidas. 9. No asignar a las reservas y fondos obligatorios las cantidades que correspondan de acuerdo con la ley, los estatutos y los reglamentos internos. 10. No presentar oportunamente a la asamblea general los informes, balances y estados financieros que deban ser sometidos a la asamblea para su aprobación. 11. No convocar a la asamblea general en el tiempo y con las formalidades estatutarias. 12. No observar en la liquidación las formalidades previstas en la ley y los estatutos, y 13. Las derivadas de incumplimiento de los deberes y funciones previstos en la ley o los estatutos.

(10) Así mismo lo dispuso el Decreto 1111 de 1989 artículo 12.

(11) “7) Velar porque las instituciones vigiladas suministren a los usuarios del servicio la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado;... 12) Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas no sometidas a vigilancia permanente, examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general; 13) Practicar visitas de inspección a las instituciones vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran; 14) Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación; 15) Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que estos no se opongan, directa o indirectamente, a las instrucciones generales impartidas por la superintendencia; 16) Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas, por parte de quienes acrediten un interés jurídico, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes. Cuando se trate de asuntos contenciosos, dará traslado de las mismas a las autoridades competentes, si a ello hubiere lugar; 17) Adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas ajenas al sector financiero, siempre que resulten necesarias en el desarrollo de su función de vigilancia e inspección y se cumplan las formalidades legales;...19) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura;... 22) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria;... 24) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla;...26) Dar inmediato traslado al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de los negocios, bienes y haberes de las entidades intervenidas, para su liquidación... 28) Publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control y vigilancia, en los que se muestre la situación de cada una de estas y la del sector en su conjunto; 29) Ordenar, de oficio o a petición de parte, como medida cautelar o definitiva, que los representantes legales de las entidades vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre sí o adopten decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer; ... 31) Coordinar con los organismos oficiales encargados de la inspección correspondiente, las actividades necesarias para el debido seguimiento de las inversiones que realicen las instituciones financieras en acciones de las sociedades cuyo objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos...”.

(12) Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp.15071.

(13) Puede verse tal postura en sentencia de 22 de julio de 2009, Exp. 27920; 11 de noviembre de 2009, Exp. 17501.

(14) Cfr. Sentencias de 11 de noviembre de 1999, Exp. 11499 y del 27 de enero de 2000, Exp. 10867. De acuerdo con la doctrina, el daño es el “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”. Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson - Civitas, 2011, pág. 329. También puede definirse como la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”. Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson- Civitas, 2011, pág. 329

(15) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168. En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”. Sentencia de 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601. “... en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico”. Sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, entre otras. La jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008, Exp. 15726.

(16) Sentencia de 15 de julio de 2000, Exp. 15800.

(17) Sentencia de 15 de julio de 2000, Exp. 15800.

(18) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168.

(19) Sentencia de 13 de abril de 2011, Exp. 18878.

(20) Brebbia, Roberto H. “Daños Patrimoniales y daños morales”, en José N. Duque Gómez, Del Daño, Editora Jurídica de Colombia, s.l., 2001. págs. 53 y 54. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 17179 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(21) Sección Primera, sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 03941.

(22) Lo anterior de acuerdo con el certificado expedido por el secretario del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira de 30 de septiembre de 1998 (fl. 15, cdno. 1)

(23) En las sentencias de 22 de julio de 2009, Exp. 27920 y 11 de noviembre de 2009, Exp. 17501 se indicó lo siguiente: “En efecto, entre las entidades de control y los usuarios de las entidades financieras existe una relación de protección, que genera la confianza de estos últimos en el sistema financiero y los motiva a depositar sus ahorros en las entidades financieras, con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad, dentro de una entidad que le otorga confianza para ello. En el momento en que la entidad es intervenida —con fines de liquidación— los objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de estos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero en el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. “Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad financiera se debió a la omisión de vigilancia del Estado y, a pesar de que tal procedimiento no haya finalizado, es evidente que el no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus “acreencias” ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada (...) “Puede suceder también, que aunque la entidad de control adopte medidas preventivas a favor de la vigilada, estas sean inoportunas —la medida sí era la apropiada pero se adoptó demasiado tarde— o resulten ineficaces —se actuó de forma inmediata, pero la medida impuesta era improcedente—.“En estos eventos, también se estaría frente a un daño cierto, imputable al Estado, por la omisión de inspección, control y vigilancia sobre la entidad vigilada”.