Sentencia 1998-01736 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 680012315000199801736 01 (31.583)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Alfredo Galvis Caicedo

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D. C., doce de febrero de dos mil catorce.

E XTRACTOS: «Consideraciones

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 31 de enero de 2005 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar(19).

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 957 de 2005, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1998, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $18.850.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión se planteó en un total de 300 millones de pesos.

2. Prueba mediante copia simple.

Es necesario señalar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso, frente a lo cual el precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1º. Numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(20). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(21) antes citado(22).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(23).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(24).

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior y en nada la contrarían, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar éstas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(25).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(26), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(27).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”(28).

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedeció, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que estas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(29).

En este sentido, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha recogido el criterio anterior en los siguientes términos(30):

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(…)

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(31)”.

En el caso de autos, se encuentran en copia simple los siguientes medios probatorios aportados por la parte actora: la tarjeta militar y cédula de ciudadanía del demandante(32); el informativo administrativo por lesión, rendido por el Ejército Nacional - Quinta Brigada - Batallón Nueva Granda(33); el informe rendido por el Ejército Nacional - Te. Martínez Sánchez Marco A. - ejecutivo policía militar, sobre la situación presentada a las 3:30 horas de la madrugada del día 6 de marzo de 1996, cuando hubo que trasladar al dispensario de la unidad al soldado CAICEDO GALVIS (sic) ALFREDO(34); el resultado del examen radiográfico practicado al paciente ALFREDO CAICEDO (sic) el 6 de marzo de 1996 por el médico radiólogo - ecografista, Dr. Ciro Fajardo Bonilla(35); la epicrisis del Hospital San Rafael de Barrancabermeja(36); la hoja de atención de urgencias del Hospital San Rafael de Barrancabermeja, correspondiente a CAICEDO GALVIS (sic) ALFREDO(37); la nota médica del 5 de noviembre correspondiente a ALFREDO CAICEDO(38); la ficha médica del paciente Galvis Caicedo Alfredo de fecha 6 de noviembre de 1996(39) y; el examen realizado por Sanidad FF. Militares, en fecha 6 de noviembre de 1996(40).

No obstante, en concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala observa que los medios probatorios antes relacionados han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto en su mayoría emanaron de ella y tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los mencionados documentos, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(41).

3. Medios probatorios - hechos probados

— Copia simple de la tarjeta militar y cédula de ciudadanía del demandante(42).

— Copia simple del informativo administrativo por lesión, rendido por el Ejército Nacional - Quinta Brigada - Batallón Nueva Granda, donde consta que el soldado CAICEDO GALVIS (sic) ALFREDO:

“El día 06 de marzo de 1996, siendo las 03:30 horas aproximadamente en momentos que se encontraba durmiendo en el alojamiento de la Compañía Policía Militar del Batallón A.D.A. “Nueva Granada”, fue llevado al dispensario médico de la unidad por el soldado GUTIERREZ JAIMES LUIS, el soldado CAICEDO GALVIS (sic) ALFREDO (…), pues sufrió una recaída de su estado de salud, ya que llevaba varios días indispuesto. Fue atendido por el señor sargento segundo PORTELA DELGADO EDUARDO enfermero de servicio, quien considero (sic) dejarlo debido a su delicado estado de salud. Fue enviado al especialista por el oficial de sanidad para su valoración, como resultados severo (sic) proceso inflamatorio que esta efectuando focos multicentricos en el hemitórax derecho con condensación basal izquierdo y componente atelectasico, como diagnóstico difinitivo (sic) T.B.C. PULMONAR, posteriormente enviado al batallón de sanidad.

Circunstancia de la novedad

De acuerdo al Decreto 94 de 1989 artículo 35 literal 5º. La lesión sufrida al soldado CAICEDO GALVIS (sic) ALFREDO, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”(43).

— Copia simple del informe rendido por el Ejército Nacional - Te. Martínez Sánchez Marco A. - ejecutivo policía militar, sobre la situación presentada a las 3:30 horas de la madrugada del día 6 de marzo de 1996, cuando hubo que trasladar al dispensario de la unidad al soldado CAICEDO GALVIS (sic) ALFREDO “con el fin de que lo atendieran pues sufrió una recaída en su estado de salud, ya que llevaba varios días indispuesto. Fue atendido por el SS. PORTELA DELGADO EDUARDO quien consideró dejarlo en el dispensario debido a su delicado estado de salud”(44).

— Copia simple del resultado del examen radiográfico practicado al paciente ALFREDO CAICEDO el 6 de marzo de 1996 por el médico radiólogo - ecografista, Dr. Ciro Fajardo Bonilla, donde se observa:

“reacción cisural al lado derecho.

El hemitórax izquierdo muestra opacidad de la parte inferior con ascenso de hemidiafragma y broncograma aéreo periférico.

No se observan seno costofrénico izquierdo.

Opinión: Severo proceso inflamatorio que está efectuando focos multicéntricos en el hemitorax derecho con condensación basal izquierda y componente atelectásico.

No se puede descartar derrame metaneumológico a dicho nivel.

Por la multiplicidad de la extensión se sugiere proceso determinado klebsiella o estafilococo”(45).

— Copia simple de la epicrisis del Hospital San Rafael de Barrancabermeja donde consta que Galvis Caicedo Alfredo fue atendido:

“paciente adulto (ilegible) con cuadro clínico de TBC pulmonar sin mejora clínica por lo cual se suscita salida voluntaria para tratado (sic) a Hospital Militar”(46).

— Incapacidad emitida por el Hospital Militar del 8 de abril de 1996 hasta el 8 de mayo del mismo año (2 meses)(47).

— Copia simple de la hoja de atención de urgencias del Hospital San Rafael de Barrancabermeja, donde consta que el 6 de marzo de 1996 fue atendido CAICEDO GALVIS (sic) ALFREDO por “neumonía - basal izquierda de 20 días de evolución por posible klebsiella o estafilococo (…)”.

— Resultados de exámenes y remisiones médicas efectuadas durante los días 11 de julio de 1996 y 30 de octubre de 1996(48), donde se observa que el soldado Galvis Caicedo recibió atención médica y se resalta el radiodiagnóstico especializado de RX. Tórax de fecha 30 de octubre de 1996, que sostiene:

“Se observa reacción pleural periférica izquierda más densa hacia su parte inferior obligatoria el seno costofrénicos el campo pulmonar derecho es normal. Silueta cardiaca sin alteraciones.

Desviación rotoescoliótica a la derecha.

Opinión: Pleuresia con pleuritis basal

Correlacionar con ayudas diagnosticas efectuadas y tratamientos anteriores”.

— Copia simple de la nota médica del 5 de noviembre correspondiente a ALFREDO CAICEDO (sic), donde consta:

“paciente quien se dejó en observación desde junio 23 de 1996, siendo tratado inicialmente por TBC pulmonar desde el 9 de marzo de 1996 y enviado posteriormente al batallón de sanidad por cuenta del Ejército. En julio se presenta de nuevo con tratamiento individualizado pero sin droga, por lo cual se decide dejar en observación (ilegible) secuelas TBC pulmonar (…)”(49).

— Copia simple de la ficha médica del paciente Galvis Caicedo Alfredo de fecha 6 de noviembre de 1996, donde frente al estado médico del paciente consta una situación anormal en pulmones y tórax por “hipoventilación, secuelas TBC pulmonar”(50).

— Copia simple del examen realizado por Sanidad FF. Militares, en fecha 6 de noviembre de 1996, en cuya historia médica personal consta que el paciente padece de tuberculosis y forunculosis(51).

— Copia auténtica del acta de la junta médica laboral - Ejército Nacional, de fecha 21 de noviembre de 1996, donde se clasifica la capacidad laboral de Galvis Caicedo Alfredo, nacido en Cúcuta el 28 de abril de 1975, de 21 años de edad(52), a quien se le efectuó el correspondiente examen sicofísico general y se encontró: “1. T.B.C. pulmonar tratado medicamente que deja como secuelas: a) Defecto pulmonar restrictivo bilateral. 2. Trauma acústico que deja como secuelas a) hipoacusia bilateral de 20 DB”.

Ahora bien, en la clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad sicofísico para el servicio se determinó con “incapacidad relativa y permanente” y “no apto” para el servicio.

Asimismo, en la evaluación de la disminución de la capacidad laboral se determinó que la afección “le produce una disminución de la capacidad laboral del treinta y cuatro punto cincuenta y uno por ciento (34.51%)”.

Finalmente, frente a la imputabilidad del servicio la junta médico laboral militar determinó que se trata de una “afección diagnosticada en el servicio por causa y razón del mismo (…) enfermedad profesional”.

— Constancia de hospitalización donde consta que Alfredo Galvis Caicedo estuvo hospitalizado en urgencias del Hospital Erasmo Meoz de la ciudad de Cúcuta desde el 4 de febrero de 1997 hasta el 12 de febrero de 1997 sin que obre constancia de la afección que conllevó la hospitalización(53).

— Hoja de control de tuberculosis, de fecha 24 de octubre de 1996(54).

— Hoja de laboratorio correspondiente al 29 de octubre de 1996, donde consta el resultado de diferentes exámenes(55).

— Tarjeta de citas de inscripción, del hospital San Rafael de Barrancabermeja, donde consta que Alfredo Galvis Caicedo tuvo cita médica el 5 de noviembre de 1996 a las 9:00 a.m.(56).

— Copia auténtica de la historia clínica remitida por el Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, donde consta que Alfredo Galvis Caicedo, recibió atención médica durante el año 1997, controles, exámenes de laboratorio, radiológicos, entre otros, con referencia al cuadro clínico que generó su incapacidad.

— Copia auténtica de la historia clínica remitida por el Hospital Militar Central, correspondiente al paciente Alfredo Galvis Caicedo(57), donde consta que el paciente ingresó el 18 de marzo de 1996 con:

“un cuadro clínico de aproximadamente 10 meses de evolución, consistente en malestar general, astenia, adinamia, fiebre no cuantificada, tos seca e hiperoxia desde hace aproximadamente 3 semanas, refiere que la tos se hace productiva con expectoración verdosa, dolor tipo picada en hemitórax izquierdo, dolor aumenta con la inspiración y el decúbito dorsal, refiere fiebre no cuantificada de predominio nocturno, con escalofríos, astenia y pérdida de peso no cuantificada. Ha consultado al dispensario donde ha recibido manejo médico el cual no recuerda, con mejoría parcial de su sintomatología.

(…).

Niega cefalea, niega problemas visuales, refiere disminución de la agudeza auditiva por oído derecho desde hace tres meses (…) pérdida de peso no cuantificada de 10 meses de evolución, que se exacerba en las tres últimas semanas, no cuantificada”.

Asimismo consta que el paciente fue remitido desde el Hospital San Rafael, con diagnóstico de TBC, en regular estado de salud, pero sin datos sobre el tratamiento.

— Copia auténtica de la historia clínica remitida por el Hospital San Rafael de Barrancabermeja, correspondiente a Alfredo Galvis Caicedo, donde consta que el paciente fue recibido el 6 de marzo de 1996 por una neumonía basal izquierda con 20 días de evolución por posible klebsiella o estafilococo, recibió tratamiento, exámenes de laboratorio y diagnóstico final de TBC pulmonar, con el que fue remitido al Hospital Militar Central(58).

4. La caducidad de la acción de reparación directa.

Observa la Sala que el Tribunal de Descongestión a quo encontró que en el caso sub examine operó el fenómeno jurídico de la caducidad, en tanto determinó que los hechos que dieron lugar a la presente acción de reparación directa se presentaron en el mes de marzo de 1996, fecha en que fueron plenamente conocidos por el actor.

Por su parte, la apoderada judicial del actor sostuvo que debe tomarse como fecha para efectos de fijar el término de caducidad de la acción, aquella en que el daño se concretó; en cuyo efecto propuso el 21 de noviembre de 1996, por cuando fue aquí que la junta médica laboral profirió el Acta 1411 que arrojó un diagnóstico definitivo y valoró la disminución de la capacidad laboral; fecha a partir de la cual, además, el Ejército Nacional desvinculó de la prestación del servicio al soldado Galvis Caicedo, sin tener en cuenta su necesidad de atención médica periódica.

La Sala revocará la decisión del a quo por considerar que el fenómeno de la caducidad no operó en el caso de autos, conforme pasa a explicarse.

Como se ha sostenido en decisiones anteriores, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales, no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

La caducidad como instituto procesal debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso. En cuanto a este primer argumento, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“... la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el artículo 228 de que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones.

(...)

Dicho precepto legal, por lo demás, expresa nítidamente el interés general que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justicia.

... La constitucionalidad de la sanción en cuestión no puede ser vista desde la estrecha óptica de la relación individual de autoridad entre juez y parte. Ello, por cuanto su “justicia” es la resultante no de su conformidad con las expectativas —siempre cambiantes, variables e inciertas— de los individuos considerados como sujetos de una relación procesal, sino por su correspondencia con los valores que el propio Constituyente priorizó en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la confianza ciudadana en la justicia, y su prestación recta y eficaz”(59).

Dicho fundamento constitucional orienta la aplicación de los términos procesales desde una perspectiva social, propia a la justicia distributiva [Rawls, Dworkin, Dobson], cuyo sustento se encuentra en la efectiva protección de los derechos y en la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social. Lo anterior ratifica el precedente jurisprudencial constitucional según el cual,

“Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”(60).

Con base en estos presupuestos, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado que,

“Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio”(61).

Se está poniendo de presente la necesidad de considerar la caducidad como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, lo que debe ser considerado, valorado y apreciado sin que haya lugar a su deformación y/o distorsión, porque sería como admitir su propia negación al colapsar el sistema jurídico, restarle eficacia y eficiencia al juez y plantear una suerte de ruptura al principio de confianza legítima. En este sentido, el precedente jurisprudencial constitucional considera,

“El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fín (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”(62).

Desde la perspectiva propiamente del instituto de la caducidad, su alcance, conforme al fundamento constitucional que se expresó, debe considerarse en los términos que el precedente constitucional ofrece,

“… la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corrresponde (sic).

De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda”(63).

Y cabe resaltar, que el ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo, representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, por lo que el precedente jurisprudencial constitucional considera que la caducidad se constituye en el,

“… límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”(64).

A lo que se agrega, siguiendo el precedente jurisprudencial constitucional,

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso”(65).

Además, lo que justifica la aplicación de la caducidad es precisamente evitar la incertidumbre respecto al deber o no que cabría achacar al estado de reparar un daño antijurídico causado. En este sentido, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general”(66).

En criterio de la Sala los términos de caducidad, en especial para el ejercicio de la acción de reparación directa, están fijados para ofrecer certeza jurídica(67) a todo ciudadano que se crea con la posibilidad de invocar la tutela judicial, pero también a toda la colectividad, especialmente cuando se trata del respeto que merece proteger frente a la estabilidad cuando se trata de daños antijurídicos cuya causa y ocurrencia se consolidó en un momento temporal preciso, sin perjuicio del carácter continuado del mismo. En ese sentido, permitir la aplicación de la flexibilización del término de caducidad en materia de responsabilidad de la administración pública por falla en la actividad médica, que implica el ejercicio en cualquier tiempo de la acción, puede vulnerar los derechos al debido proceso y a la pronta administración de justicia, tal como se ha sostenido por el precedente jurisprudencial constitucional,

“De ahí que, la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa en cualquier tiempo, como lo pretende el actor, no sólo vulneraría los derechos al debido proceso y a la pronta administración de justicia, sino la seguridad y certeza jurídicas en que se fundamenta el Estado de derecho”(68).

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada.

La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consignada con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla con los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(69). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(70).

El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8º dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” (resalta la Sala).

Entonces, para intentar la acción de reparación directa, la ley consagra un término de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento del daño por el cual se demanda la indemnización, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.

Sin perjuicio de lo anterior, debe mencionarse que excepcionalmente la corporación ha admitido una morigeración respecto de la caducidad, señalando que en precisos eventos, es posible que si el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, solamente hasta una ulterior oportunidad sus repercusiones se manifestaron de manera externa y perceptible para el afectado, es decir, a partir de cuándo el daño se hizo cognoscible para quien lo padeció(71). Al respecto se ha señalado:

“Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento el hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencial ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible”(72).

Y posteriormente en precedente de la Sala indico que,

“No obstante, esta corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de estos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello(73). Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido”(74) (resaltado propio).

Al respecto la Sala considera reiterar la posición por la Sala de Sección a través de proveído dictado el 12 de mayo de 2010 dentro del Expediente 31582, donde esta Sección precisó lo siguiente:

“… la Sala estima necesario reafirmar la posición jurisprudencial que se ha adoptado acerca del tema en estudio, en el sentido de que la regla general para contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa de dos años se tomará como punto de partida contados desde el acaecimiento del hecho que originó el daño, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A.

No obstante lo anterior, la Sala destaca que, en algunas ocasiones, pueden presentarse eventos en los cuales el conocimiento o concreción del daño se produce sólo hasta después del acaecimiento de los hechos, motivo por el cual, en virtud de los principios pro actione y pro damato, la contabilización del término de caducidad se realiza a partir del momento en que alguno de aquéllos tenga ocurrencia.

Ahora bien, en el asunto sub examine si bien se tiene certeza del momento de la ocurrencia de los hechos generadores de las lesiones sufridas por el señor Jairo Albarracín Ferrer, lo cierto es que el demandante sólo tuvo conocimiento de la magnitud del daño que había soportado a partir de la calificación realizada por la junta médica laboral de la dirección de sanidad del Ejército, razón por la cual la Sala contabilizará la caducidad de la acción respectiva desde el momento en el cual la junta médica determinó que la víctima presentaba una incapacidad de carácter relativa y permanente, la cual le impedía ejercer la actividad militar.

En este orden de ideas, puede concluirse entonces que si bien el actor sufrió el daño en una fecha determinada, lo cierto es que sólo pudo conocer con certeza acerca del mismo y de su magnitud el día 24 de septiembre de 1998, por lo cual se tiene que la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 19 de octubre de 1999, resulta oportuna” (se destaca).

En el mismo sentido la Subsección A, mediante proveído proferido el 11 de agosto de 2011 dentro del Radicado 40.805, manifestó lo siguiente:

“(…). La anterior pauta jurisprudencial establece con claridad que, respecto a los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables —aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez y dejan secuelas permanentes—, la contabilización del término de caducidad de la acción se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con daños que sólo se conocen de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, esta circunstancia impone en aras de la justicia que se deba contar el término de caducidad a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño(75).

(…)

Quiere aprovechar la Sala para reiterar las consideraciones expuestas en sentencia 19 de julio de 2006, Expediente 28.836(76), referidas a la manera de contabilizar el término de caducidad en aquellos casos relacionados con lesiones personales, precisando que, a diferencia de lo entendido por la parte actora, no se trata de una regla general absoluta que se aplique en todos los casos de lesiones, pues, como se ha manifestado, debe analizarse con detenimiento cada caso en particular, diferenciando la certeza del daño y la magnitud del mismo, ya que la legitimación para accionar surge de la primera, siendo posible en el curso del proceso establezca la segunda.

En atención a estos parámetros, en casos similares al aquí debatido, la Subsección A de la Sección Tercera sostuvo:

“De conformidad con el anterior material probatorio, se observa que si bien una primera manifestación de las lesiones sufridas por el señor Miguel Mauricio Castro Cerón ocurrió el día 20 de abril de 1997, según se expone en el informativo administrativo por lesión, Nº 20, suscrito por el comandante del Grupo Nº 3 Cabal, lo cierto es que sólo se tuvo certeza de la magnitud y de la concreción de las lesiones ocasionadas, a partir del dictamen que emitió la junta médica laboral el día 4 de septiembre de 1997, a través del cual se determinó que la víctima presentaba una incapacidad relativa y permanente del 31.23%, la cual le impedía ejercer el servicio militar.

En efecto, es a partir de esa fecha —día en que también la víctima tuvo conocimiento de ese concepto, puesto que en esa fecha fue notificado— en que el ahora demandante pudo saber, de manera real y concreta, las lesiones que padecía y que generaron que fuera declarado “no apto” para seguir prestando servicio en las Fuerzas Militares”(77).

En el mismo sentido, en providencia posterior se sostuvo:

“En virtud de los pronunciamientos antes transcritos, se tiene que si bien el exsoldado profesional sufrió las lesiones el 10 de septiembre de 1996, lo cierto es que sólo tuvo conocimiento de la magnitud del daño el 6 de agosto de 1997, momento en el cual la junta médica laboral del Ejército Nacional dictaminó la pérdida de capacidad laboral del señor José De La Paz Villareal Toloza en un 36.14%, por lo cual se tiene que la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 15 de octubre de 1998, resulta oportuna”(78).

Así las cosas, la Sala previa valoración del material probatorio antes trascrito observa que en las historias clínicas del Hospital San Rafael de Barrancabermeja y del Hospital Militar se hizo constar que la afección presentada por Galvis Caicedo mostraba varios días de evolución, por lo que no es correcto afirmar, como erróneamente lo hizo el a quo, que el daño inició el 6 de marzo de 1996, fecha en que fue remitido por primera vez a la entidad hospitalaria, sino que este venía evolucionando sin que obre certeza sobre la época exacta de su nacimiento.

Por otro lado, considera la Sala que si bien el exconscripto fue remitido por primera vez a una entidad hospitalaria el 6 de marzo de 1996, lo cierto es que sólo tuvo conocimiento de la magnitud del daño el 21 de noviembre de 1996, momento en el cual la junta médica laboral del Ejército Nacional dictaminó la pérdida de capacidad laboral del señor Alfredo Galvis Caicedo en un 34.51%, por lo cual se tiene que la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 20 de noviembre de 1998, resulta oportuna y en consecuencia la Subsección revocará la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar(79) y procederá a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

5. Presupuestos de la responsabilidad del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(80), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(81) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(82) y de su patrimonio(83), sin distinguir su condición, situación e interés(84). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(85); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(86).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(87), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(88) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

5.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(89) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(90), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(91).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(92).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(93).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(94).

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(95), anormal(96) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(97).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación a las lesiones sufridas en la integridad física del soldado Alfredo Galvis Caicedo, el cual se encuentra plenamente acreditado con el dictamen emitido por el acta de la junta médica laboral - Ejército Nacional, de fecha 21 de noviembre de 1996, que calificó su incapacidad laboral en un 34.51%.

Así las cosas, es evidente que de la lesión sufrida se desprendan perjuicios de carácter material e inmaterial cuya indemnización se persigue y a la cual habrá lugar siempre que se establezca la imputación fáctica y jurídica de dicho daño a la entidad demandada y se acrediten plenamente los perjuicios reclamados.

5.2. La imputación del daño antijurídico a la responsabilidad del Estado.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(98), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(99).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(100), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(101). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(102).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(103). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(104).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(105). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(106). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(107).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(108) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(109) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(110).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(111) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(112). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(113).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(114).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(115), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(116), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(117).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un sólo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(118), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(119), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(120).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(121) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(122)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(123). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(124). Entendida la precaución como principio(125), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(126) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…). Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(127). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(128), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de daños antijurídicos ocasionados a conscriptos, esto es, a soldados que prestan el servicio militar obligatorio; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

5.2.1. La Imputación de la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos.

El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la C. P. consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En aras de la prevalencia del interés público (C. P., art. 1º) y conforme al principio de solidaridad social (C. P., art. 95), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).

Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona.

El deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, no sólo debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas.

Así las cosas, el deber positivo de protección que corresponde al Estado, aspira a que en el ejercicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las Fuerzas Militares actúen dentro de los límites de lo permitido y en ejercicio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado.

En efecto, la jurisprudencia de la corporación ha señalado que existen diferencias sustanciales entre el soldado conscripto y aquel que se ha vinculado voluntariamente a la fuerza pública, pues mientras que este último lo hace en razón a una decisión libre que ha adoptado para el desempeño de su vida laboral, el primero de estos se ve obligado, en virtud del imperium del Estado, a acudir al desempeño de las actividades militares, como expresión de la solidaridad y el mantenimiento y defensa del interés público. Al respecto se ha señalado recientemente:

“De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que su situación es diferente respecto de quienes, voluntariamente, ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS(129), porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”(130), para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(131)(132).

Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo —daño especial o riesgo excepcional—, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(133).

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (…).

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(134).

En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(135).

Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(136), es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, al respecto esta corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien estos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”(137).

Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado(138). Sobre el particular esta corporación ha señalado lo siguiente:

“(…) en efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante”(139).

Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, esta corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción, esta corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad:

“En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y comoquiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”(140).

En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial de la Sala también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así:

“Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que este pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la administración y se constituye en un juicio de reproche”(141).

Finalmente, prevé la subsección que lo anterior es concordante con la posición actual de la Sala de Sección Tercera, en tanto dispuso:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(142).

Una vez la Sala analizó los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables a los eventos en los que se imputa un daño antijurídico sucedido a un conscripto, procede a realizar el juicio de imputación en el caso en concreto de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.

5.2.2. La imputación a la responsabilidad del Estado del daño antijurídico, en el caso concreto.

Esta Sala de Subsección declarará la responsabilidad de la administración pública por las lesiones que en su integridad física sufrió Alfredo Galvis Caicedo, por cuanto encuentra imputable dicho daño antijurídico bajo los presupuestos de la teoría del “daño especial”. Según pasa a explicarse:

Se encuentra probado dentro del plenario que el día 6 de marzo de 1996 Alfredo Galvis Caicedo fue atendido inicialmente por el dispensario del Batallón Nueva Granada, de donde fue remitió al Hospital San Rafael de Barrancabermeja y allí diagnosticado con neumonía basal de 20 días de evolución.

Asimismo, observa la Sala que en atención a la gravedad de su afección, el 18 de marzo de 1996 el paciente fue remitido al Hospital Militar Central, donde, además de la tos seca e hiperoxia que presentaba 3 semanas de evolución, se dejó dicho que el cuadro clínico presentaba una evolución de aproximadamente 10 meses.

Igualmente, observa la Sala que los informativos presentados por la Brigada Quinta del Batallón Nueva Granada sostuvieron que el día 6 de marzo de 1996 el soldado Alfredo Galvis “sufrió una recaída en su estado de salud”, del cual resalta que tal recaída no fue intempestiva, pues como bien lo afirman los mismos informes, el soldado “llevaba varios días indispuesto(143)(144).

Así las cosas, considera la Sala, en primer lugar, que las afirmaciones contenidas en los mencionados informes, ratifican las anotaciones introducidas en las también citadas historias clínicas, correspondientes a los hospitales San Rafael de Barrancabermeja y Militar Central, en cuanto a la avanzada evolución de la enfermedad padecida por el soldado Galvis Caicedo.

En conclusión, la Sala encuentra probado en el plenario que la afección presentada por el soldado Galvis Caicedo presentó un cuadro anterior a la fecha en que fue remitido a la entidad hospitalaria, de lo cual, bien podría inferirse la tardía prestación del servicio de salud, alegada en el libelo introductorio como la falla en el servicio que dio lugar a una enfermedad profesional e incapacidad laboral del mencionado conscripto, pues claramente la demanda sostuvo que “la lesión sufrida resulta causalmente relacionada con la falla y falta de asistencia médica por parte del Ejército Nacional, tanto en el momento en que empezó a padecer la enfermedad, hasta la fecha de la presente acción”.

Sin embargo, la Sala considera que no obra prueba que permita establecer que Galvis Caicedo haya dado aviso a sus superiores de su delicado estado de salud o que estos por algún medio hubiesen advertido tal situación; de manera que no es claro que la entidad demandada haya tenido conocimiento de las alteraciones físicas que amenazaban la salud del conscripto, aspecto este que impide declarar la falla en la prestación del servicio, por esta circunstancia.

En el mismo sentido, considera la Sala que así como no haya probada la falla por la falta de atención en el momento en que el soldado empezó a padecer los malestares en su estado de salud, mucho menos podría pensarse la configuración de una falla consistente en la falta de atención con posterioridad a la fecha en que la enfermedad fue diagnosticada, pues, de lo que puede verse a simple vista, la Sala considera que una vez detectada la afectación física del soldado Galvis Caicedo, este recibió toda la atención médica que su estado requirió, sin que obre prueba que permita establecer lo contrario o debatir esta conclusión.

Sin embargo, lo cierto es que el soldado venía sufriendo un “severo proceso inflamatorio” que afectó los focos multicéntricos en el hemitórax derecho con condensación basal izquierda(145).

Asimismo se encuentra probado que las afecciones que conllevaron la incapacidad del soldado Galvis Caicedo son secuelas de la TBC pulmonar que sufrió mientras prestaba su servicio militar obligatorio, secuelas consistentes en el defecto pulmonar restrictivo bilateral y el trauma acústico que dejó como secuela una hipoacusia bilateral de 20 DB, afectaciones estas que a su vez arrojaron una disminución en la capacidad laboral, permanente y relativa, del 34.51% por lo que el exconscripto fue declarado “no apto para el servicio”.

Ahora bien, aunque no obra en el plenario la información sobre el estado médico en que Alfredo Galvis ingresó a las filas del Ejército Nacional, la Sala considera lógico inferir que este fue aceptado como miembro de la fuerza pública por ser hallado psicológica y físicamente apto para el servicio, así pues, que claramente su incapacidad se dio dentro de la prestación del servicio, inferencia que resulta ratificada con los informes remitidos por la entidad demandada y el acta de junta médica donde fehacientemente se afirma que la afectación o incapacidad padecida por el exconscripto ocurrieron por causa y razón del servicio.

Por las razones anteriores la Sala encuentra que el daño antijurídico consistente en la lesión de la integridad física del soldado conscripto Alfredo Galvis Caicedo le es fáctica y jurídicamente atribuible a la entidad demandada a título de daño especial.

6. Reconocimiento y liquidación de perjuicios.

En cuanto al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda, la Sala los encuentra peticionados de la siguiente manera:

“SEGUNDA. Condenar en consecuencia a la Nación colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia como reparación del daño ocasionado a pagar al actor o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de trescientos millones de pesos, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso o en su defecto, en forma genérica tasada por los peritos.

TERCERA. Se decrete y reconozca la pensión por invalidez a favor del señor Alfredo Galvis Caicedo por la enfermedad profesional adquirida en la prestación del servicio militar obligatorio que generó la disminución de la capacidad laboral.

(…)”.

Así las cosas, la Sala reconocerá y liquidará a título de perjuicios materiales, únicamente los consistentes en el lucro cesante, en tanto no encuentra ningún documento o testimonio que permita inferir la existencia un daño emergente.

Por otro lado, reconocerá y liquidará, a título de perjuicio inmaterial, únicamente el consistente en el perjuicio moral, en cuanto la pretensión exbosada (sic) en la demanda sólo hizo referencia a esta clase de inmaterial.

Finalmente, la Sala considera negar la pretensión de reconocimiento de pensión por invalidez, invocada por el actor, por cuanto ella es completamente improcedente en sede de reparación directa, ya que para tal efecto el actor debe elevar ante la autoridad competente la petición de reconocimiento de tal prestación y en el evento de resultar negada, ejercer los medios procesales legalmente establecidos para impugnar los actos administrativos que al respecto se profieran.

6.1. Perjuicios materiales a título de lucro cesante.

En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse a consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de las víctimas.

Asimismo, la corporación ha considerado que como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, este debe ser cierto y existente(146), es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.

Al respecto, la Sala resalta que dentro del plenario se halla plenamente acreditada la existencia del perjuicio consistente en la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje de 34.51%, a lo que se suma que Alfredo Galvis Caicedo era una persona que se encontraba en edad laboralmente activa cuando ingresó a la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que se presume que una vez finalizada la prestación del servicio, el exconscripto dedicaría su vida a ejercer una actividad laboral de donde devengaría su sustento básico, que a su vez se presume en un salario mínimo legal mensual vigente.

En consecuencia la Sala procede a la liquidación del lucro cesante, conforme a las fórmulas y reglas aplicadas por la jurisprudencia. Así, el lucro cesante consolidado se liquidará desde la fecha en que se dictaminó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y se declaró no apto para la prestación del servicio a Alfredo Galvis Caicedo, esto es, el 21 de noviembre de 1996, hasta la fecha de esta providencia; y, por su parte, el lucro cesante futuro se liquidará desde el día siguiente de esta providencia (13 de febrero de 2014), hasta la fecha de vida probable de la víctima (28 de abril de 2029).

6.1.1. Lucro cesante consolidado.

Así las cosas, la Sala tomará como renta base de liquidación la suma correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $616.000. Suma que será incrementada en un 25% de prestaciones sociales, para obtener la base de la liquidación.

$616.000 + 25% = $770.000

Base de liquidación: $770.000

El lucro cesante se reconocerá sobre la base de $ 770.000 y se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

S1998-1.jpg
 

 

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $770.000

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable; desde el día de los hechos (21 de noviembre de 1996) hasta la fecha de esta providencia (12 de febrero de 2014), esto es, 206.07 meses.

 

S1998-2.jpg
 

 

S = $158.208.341,89

Finalmente, en atención a la incapacidad dictaminada por la junta médica laboral del Ejército Nacional, la Sala reconocerá a favor de Alfredo Galvis Caicedo el 34.51% del valor arrojado por la liquidación, esto es, $54.597.698,78.

6.1.2. Lucro cesante futuro.

La liquidación futura inicia desde el día siguiente de la sentencia (13 de febrero de 2014) hasta la vida probable de Alfredo Galvis Caicedo. El expediente reporta como fecha de nacimiento de Alfredo Galvis Caicedo(147) el día 28 de abril de 1975, es decir que para la fecha de la lesión (21 de noviembre de 1996), la víctima tenía 21 años, 6 meses y 23 días de edad. Así las cosas, la expectativa de vida posterior a la fecha de los hechos, según la tabla de mortalidad establecida por la Superbancaria es de 54.90 años, esto es, 658.8 meses, de los cuales se descontará el periodo consolidado (206.07), para obtener un periodo futuro (n) de 452,73 meses.

La liquidación se efectuará con fundamento en la siguiente fórmula:

 

S1998-3.jpg
 

 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $770.000

I = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable: desde el día siguiente a la fecha de esta providencia (13 de febrero de 2014) hasta la fecha de vida probable de Alfredo Galvis, para lo cual restamos de la expectativa de vida (658.8 meses) el periodo consolidado (206.07 meses) para un periodo por liquidar de 452.73 meses.

 

S1998-4.jpg
 

 

S = 140.644.882

Finalmente, en atención a la incapacidad dictaminada por la junta médica laboral del Ejército Nacional, la Sala reconocerá a favor de Alfredo Galvis Caicedo el 34.51% del valor arrojado por la liquidación, esto es, $ 48.536.548,76.

6.2. Perjuicios inmateriales a título de daño moral.

Al respecto, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(148) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Para el caso de autos procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima, afectación que se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción.

Sin embargo la Sala considera que tasará el quantum indemnizatorio teniendo en cuenta la gravedad o levedad de la lesión, la cual solo puede calcularse con aplicación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral reportado por la junta médica laboral del Ejército Nacional.

Así lo ha determinado en diferentes oportunidades la jurisprudencia de la corporación que al respecto ha dicho:

“ha dicho la sala que debe distinguirse si las lesiones padecidas por la víctima fueron graves o leves. En el primer evento basta la prueba de la existencia de la lesión y el parentesco para que los familiares cercanos tengan derecho a la indemnización, porque se infiere indiciariamente el dolor moral y; en el segundo, es necesario acreditar además, que la lesión sufrida por el damnificado les produjo dolor moral”(149) (resaltado fuera del texto).

En otra oportunidad la Sala reiteró:

“Sin embargo, la Sala ha recogido la anterior tesis jurisprudencial(150), en el sentido de precisar que para presumir el perjuicio moral de los familiares inmediatos del lesionado, no es necesario establecer si las lesiones causadas fueron graves o leves, toda vez que esta distinción carece de sentido lógico y equitativo, por cuanto no es plausible de ninguna manera que la aflicción pueda establecerse a partir de una condición especial de las lesiones. En efecto, independientemente de la afectación física del lesionado, en una concepción de familia nuclear como la que impera en la sociedad colombiana, no resulta equitativo que ese padecimiento moral, su prueba y reconocimiento se condicione al resultado material del daño en cuanto a su mensurabilidad.

Así las cosas, para lo único que se debe tener en cuenta la gravedad o levedad de las lesiones, es para establecer la graduación del monto del perjuicio que se debe indemnizar”(151).

Consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá a favor del demandante, a título de perjuicio moral, la siguiente suma, tomando en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminado por la junta médica laboral del Ejército Nacional, esto es el 34.51% sobre el máximo reconocido en los casos de muerte de la víctima el cual se haya jurisprudencialmente fijado en 100 SMLMV.

Perjudicado Monto de la indemnización
Alfredo Galvis Caicedo34.51 SMLMV

 

6.3. Medidas de satisfacción no pecuniaria.

Adicionalmente, la Sala considera que la lesión a la integridad sicofísica de Alfredo Galvis y su calificación como “no apto” para el servicio, así como la desvinculación del mismo, vulneraron su derecho a la salud y a la seguridad social, sobre los cuales se ha dicho:

“[F]rente a los cuales se ha sostenido el carácter iusfundamental del derecho a la salud, que en ciertos eventos comprende el derecho a acceso a prestaciones en materia de salud y cuya protección, garantía y respeto supone la concurrencia de los poderes estatales y de las entidades prestadoras y su protección.

La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas —preventiva, reparadora y mitigadora— y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social. Dentro de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. En este sentido la faceta mitigadora, cumple su objetivo en la medida en que se pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la enfermedad, garantizando un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando las personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos”(152).

En atención a lo anterior, la Sala en aras de garantizar la reparación integral de la víctima, ordenará que el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional provea a Alfredo Galvis Caicedo la prestación del servicio de salud en todas sus facetas, conforme se anotó en el precedente constitucional antes citado.

7. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOQUESE de 31 de enero de 2005 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar(153), por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar dispone:

1. DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de las lesiones sufridas por el soldado conscripto - Alfredo Galvis Caicedo.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor del demandante la siguiente suma:

Perjudicado Monto de la indemnización
Alfredo Galvis Caicedo34.51 SMLMV

 

3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por concepto de lucro cesante las siguientes sumas:

ConceptoMonto indemnizatorio
Lucro cesante consolidado$54.597.698,78
Lucro cesante futuro$48.536.548,76
Total lucro cesante$103.134.247,54

 

4. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como medida de satisfacción no pecuniaria y de reparación integral, a garantizar la prestación del servicio de salud al señor Alfredo Galvis Caicedo, en todas sus facetas.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

8. Una vez ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(19) Folios 153-161 del c. 2.

(20) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 26.225.

(21) “… la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos…”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M. P. Jorge Arango Mejía.

(22) “… la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos…”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M. P. Jorge Arango Mejía.

(23) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(24) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(25) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999- 01250.

(26) “… La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (…) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso… En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1.200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba…”. Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch. Págs. 152 a 157.

(27) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Expediente 22.417, M. P. Enrique Gil Botero.

(28) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(29) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(30) Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013, M. P. Enrique Gil Botero. Radicado 25.022.

(31) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000 no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(32) Folios 2-3 del c. 1.

(33) Folio 4 del c. 1.

(34) Folio 5 del c. 1.

(35) Folio 6 del c. 1.

(36) Folio 7 del c. 1.

(37) Folio 9 del c. 1.

(38) Folio 13 del c. 1.

(39) Folio 14 del c. 1.

(40) Folio 15 del c. 1.

(41) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(41), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(41) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…). Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Expediente 24884.

(42) Folios 2-3 del c. 1.

(43) Folio 4 del c. 1.

(44) Folio 5 del c. 1.

(45) Folio 6 del c. 1.

(46) Folio 7 del c. 1.

(47) Folio 8 del c. 1.

(48) Folios 10-12 del c. 1.

(49) Folio 13 del c. 1.

(50) Folio 14 del c. 1.

(51) Folio 15 del c. 1.

(52) Folios 16-18 del c. 1.

(53) Folio 19 del c. 1.

(54) Folio 20 del c. 1.

(55) Folios 21-22 del c. 1.

(56) Folio 23 del c. 1.

(57) Folios 97109 del c. 1.

(58) Folios 110-128 del c. 1.

(59) Corte Constitucional, SC-165 de 1993.

(60) Corte Constitucional, SC-165 de 1993.

(61) Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

(62) Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

(63) Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

(64) Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

(65) Corte Constitucional, SC-832 de 2001. Puede verse también sentencias C-394 de 2002, C-1033 de 2006, C-410 de 2010.

(66) Corte Constitucional, SC-832 de 2001.

(67) Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

(68) Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

(69) Consejo de Estado, auto de fecha 2 de marzo de 2001, Radicado 10909, M. P. Delio Gómez Leyva.

(70) Consejo de Estado, auto de fecha 26 de marzo de 2007, Radicado 33372, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(71) Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C. Sentencia de 15 de noviembre de 2011. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 19.467.

(72) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de mayo de 2000. C. P. María Elena Giraldo Gómez. Radicado 12200.

(73) Cfr., entre otras, sentencias de la Sección Tercera, del 26 de abril de 1984, Expediente 3393, y del 29 de junio de 2000, Expediente 11.676.

(74) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004. C. P. Alier Hernández Enríquez. Radicado 18273.

(75) En tal sentido la jurisprudencia de la Sección ha señalado que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de estos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el afectado tiene conocimiento de ello, es decir, que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquella en que el daño ha sido efectivamente advertido. En tal sentido pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 26 de abril de 1984, Expediente 3393; sentencia de 29 de junio de 2000, Expediente 11.676; sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 18.273; auto de 10 de junio de 2004, Expediente 25854; sentencia de 16 de febrero de 2006. Expediente 15.251; y, sentencia de 22 de julio de 2009, Expediente 15.628.

(76) Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

(77) Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 24.249, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(78) Sentencia del 23 de mayo de 2012, Expediente 24.673, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(79) Folios 153-163 del c. 2.

(80) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(81) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(82) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(83) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(84) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(85) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(86) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs.120-121.

(87) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(88) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(89) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág.185.

(90) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. Ob., cit., pág. 186.

(91) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(92) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(93) Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. Ob., cit., pág. 298.

(94) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(95) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(96) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(97) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(98) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general. Ob., cit., pág. 927.

(99) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(100) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causalibera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatioiudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatiodiiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(101) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(102) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(103) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(104) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(105) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(106) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(107) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob., cit., pág. 171.

(108) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob., cit., pág. 62.

(109) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob., cit., pág. 64.

(110) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(111) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(112) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(113) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(114) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(115) “La profesora Beladíez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladíez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(116) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob., cit., pág. 204.

(117) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”. Ob., cit., pág. 308.

(118) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(119) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditiosinequanon, sino condijoperquam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”. Ob., cit., pág. 311.

(120) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(121) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

(122) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…). Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(123) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3.

(124) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 4.

(125) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(126) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(127) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 5.

(128) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(129) Ha dicho la Sección que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver: Sección Tercera, sentencia expediente radicado al Nº 12.799.

(130) Corte Constitucional. Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993.

(131) Artículo 216 de la Constitución Política.

(132) Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2012, Expediente 27232.

(133) Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(134) Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Expediente 18725.

(135) Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

(136) Sobre los elementos que se deben reunir para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido: “la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida social. […] La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”. Paillet, Michel, La Responsabilidad Administrativa. [Traducción: Jesús María Carrillo] 1º Edición, 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 219-221.

(137) Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 16205.

(138) Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 15445.

(139) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 17927.

(140) Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 16741.

(141) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 17927.

(142) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(143) Folio 9 del c. 1.

(144) Folio 5 del c. 1.

(145) Folio 6 del c. 1.

(146) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de mayo de 2007. C. P. Mauricio Fajardo, Expediente 15989 y de 1º de marzo de 2006. Expediente 17256. M. P. María Elena Gómez Giraldo.

(147) Folio 2 del c. 1.

(148) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(149) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2007, Expediente 15.724.

(150) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente: 17.486, actor: Luis Octavio Echeverri Escudero y otros, C. P. Ruth Stella Correa.

(151) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 18.569.

(152) Corte Constitucional, Sentencia de Tutela 548 de 7 de julio de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(153) Folios 153-163 del c. 2.