Sentencia 1998-01769/32472 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 5001233100019980176901 (32472)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E)

Actor: Wilmar Alberto Herrera Cadavid y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Referencia: Reparación Directa

Bogotá D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

2.1. Competencia.

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” eran competentes para ello, lo cual significaba que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radicaba en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso.

Así lo ha tenido por sentado la Jurisprudencia de la Sala, en especial en el auto del nueve (09) de septiembre de 2008, pronunciado dentro del radicado 11001032600020080000900, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (M.P. Mauricio Fajardo Gómez), mediante la cual se resolvió la antinomia que se presentaba entre lo dispuesto por el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo y lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996–Estatutaria de la Administración de Justicia(1).

2.2. Hechos probados(2).

2.2.1. De acuerdo con el informe de los hechos visible a folios 79 y 80 del cuaderno 1, el 9 de agosto de 1997, miembros del grupo GAULA de Pereira, pusieron a disposición de la Fiscalía Seccional de Santa Bárbara, Antioquia, al señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid, quien fue detenido durante un operativo realizado en el terminal de transporte de Pereira, cuando se aprestaba abordar un bus de transporte municipal que lo conduciría a la ciudad de Medellín.

2.2.2. El 15 de agosto de 1997, el señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid fue vinculado al proceso penal mediante indagatoria, y el 27 de agosto siguiente, la fiscalía delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Santa Bárbara, Antioquia, profirió medida de aseguramiento en su contra, al imputársele la comisión del concurso de hechos punibles de hurto calificado, porte ilegal de armas y lesiones personales (fl. 117 a 129 cdno. 1).

Los antecedentes que sirvieron de fundamento a la anterior decisión, fueron los siguientes:

“Vinculados legalmente a este investigativo por presunta participación en los punibles de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir, en concurso con los delitos de porte ilegal de arma de fuego, los señores … Wilmar Alberto Cadavid…, donde aparecen como ofendidos el señor… y los pasajeros del bus, y la seguridad pública respectivamente, procede el despacho a definir su situación jurídica.

(…)

“Como se puede observar, la conducta desplegada por… Wilmar Alberto Herrera Cadavid encuadra el hecho delictivo entre aquellos que tipifica el Código Penal en su artículo XIV, ya que se dio el apoderamiento de cosa mueble, con el cual los agentes buscan un provecho con desmedro del patrimonio económico del ofendido, en cuanto a la responsabilidad, se recaba directamente en estos dos sujetos, no hay ninguna duda puesto que fueron reconocidos.

(…)

“Considera el despacho que con la prueba aportada se reúnen a cabalidad los presupuestos sustanciales exigidos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, para proferir medida de aseguramiento, tal medida consistirá en decretar la detención preventiva de … Wilmar Alberto Herrera Cadavid, sin que se tenga derecho al beneficio de la libertad provisional, dado el cuantum de la pena a imponer en razón del delito por ellos cometido, esto acorde con lo dispuesto en el artículo 397 numeral 5 ibídem”(3).

El apoderado del señor Wilmar Herrera, mediante escrito que denominó “alegato de solicitud de preclusión de la investigación” solicitó la libertad inmediata del señor Herrera Cadavid, al considerar que de los medios probatorios se podía establecer que su defendido no había cometido los hechos punibles que se le imputaban (fls. 136 a 142 cdno. 1). La fiscalía delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Santa Bárbara, Antioquia, mediante resolución del 21 de octubre de 1997, precluyó la investigación y ordenó la libertad inmediata del detenido; para el efecto, consideró:

“(…) Haciendo honor a la verdad y a nuestro compromiso como fiscales indagar todo lo favorable como desfavorable, tenemos que ciertamente la exposición del señor …, entraña bastantes dudas, por cuanto no parece lógico, y mucho menos creíble que señale a dos ciudadanos como sus presuntos victimarios, si como el mismo anotó ‘no los vi’ y mucho menos el que lo intimidó a él, pues el mismo argumentó que este personaje se cubría el rostro, ‘casi hasta los ojos’, entonces como es que lo reconoció, y en lo que tiene que ver con las manos quemadas que presenta el señor Luis Alberto, si bien es cierto, tal situación realmente si llama la atención, la misma no es suficiente por sí sola, pasa endilgarle responsabilidad, a lo sumo se erige como una evidencia circunstancial, mas no como un indicio necesario o grave y en tal evidencia entonces no puede sostenerse una medida de aseguramiento hasta que se decida cerrar la investigación y calificar el mérito del sumario.

“Siendo así las cosas, no ofreciendo ninguna credibilidad el señalamiento del denunciante, el cual además aparece huérfano en el proceso, por no contar con ningún respaldo probatorio, el mismo que difícilmente podrá lograrse, ello por cuanto de las mismas circunstancias modales en que se cometió el delito, como el hecho que los foragidos (sic) perpetraran su hazaña encapuchados, entorpece dicha labor investigativa, lográndose la captura de las personas que cometen este tipo de acciones, desafortunadamente en muy pocos casos principalmente, cuando son sorprendidos en flagrancia al momento o momentos después de cometer el ilícito, o con producto de lo hurtado, a pesar de que se ha tratado por parte de esta unidad de lograr esclarecer la participación de los implicados, los resultados han sido negativos.

“Además de lo anterior, se cuenta con diversos testimonios que dan cuenta que para la fecha de la ocurrencia de los hechos tanto… como Wilmar Alberto Herrera Cadavid, se encontraban en la ciudad de Medellín, deberá entonces precluir la investigación en favor de los mencionados, por cuanto de conformidad con las probanzas allegadas, su participación en la comisión del atentado contra el patrimonio económico no se encuentra acreditada en la forma exigida por la ley.

“Como consecuencia de ello, se dispone su libertad inmediata”(4).

2.2.3. De acuerdo con la certificación expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, Cárcel del Circuito Judicial de Santa Bárbara, Antioquia, el señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid, se encontraba recluido a órdenes de la fiscalía seccional, con fecha de ingreso el 11 de agosto de 1997 y de salida el 21 de octubre del mismo año.

2.2.4. Asimismo, se encuentra establecido que Wilmar Alberto Herrera era hijo de María Ismenia Cadavid y Jaime de Jesús Herrera Hincapié, según da cuenta el certificado de registro civil visible a folio 4 del cuaderno 1; padre de Wilmar Alberto y Lina Marcela Herrera Hernández (registros civiles de nacimiento obrantes a folios 5 y 6 del cuaderno 1); y, hermano de Tatiana Amaya Cadavid y de Lina María Herrera Cadavid, según consta con el certificado del Notario Catorce de Medellín y registro civil de nacimiento visibles a folios 7 y 8 del cuaderno 1.

2.2.5. A folio 9, obra certificación expedida por la señora María Alba Marín, en la que se indica que el señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid trabajaba para ella 3 días a la semana, con funciones de cobrador y salario de $ 6.000 por día.

2.2.6. Paz y salvo expedido por el profesional del derecho Luis Ferney Gómez Osorio, certificando que recibió la suma de $ 1’200.000, por conceptos de honorarios causados en la defensa del señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid en la investigación penal adelantada en su contra (fl. 32 cdno. 1).

2.3. Daño antijurídico y normativa aplicable al caso.

2.3.1 De las pruebas que se vienen de relacionar, se tiene que el daño antijurídico se encuentra establecido, puesto que Wilmar Alberto Herrera Cadavid, estuvo privado de la libertad desde el 9 de agosto de 1997 hasta el 21 de octubre del mismo año. En ese orden de ideas, padeció una lesión o afectación a diversos bienes, derechos e intereses legítimos que no estaba en la obligación de soportar porque el ordenamiento jurídico no se lo imponía.

Asimismo, está probado que en el proceso penal adelantado, se profirió preclusión de la investigación, al considerar que el señor Wilmar Herrera no había cometido los delitos que se le imputaban.

En efecto, contrario a lo sostenido por el a quo, del análisis de la providencia que precluyó la investigación en su contra, se colige que el motivo de absolución se fundamentó en que el hecho no lo cometió el sindicado, y al encontrarnos en esta hipótesis, el asunto se define bajo un régimen objetivo de responsabilidad en el que el demandado solo se exonera con la acreditación de una causa extraña que enerve la imputación fáctica, lo que no ocurrió en el presente caso.

Visto lo anterior, debe tenerse en cuenta que la privación de la libertad que se discute ocurrió cuando había entrado a regir la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, promulgada el 15 de marzo de 1996, y en cuyo artículo 68 establece: “Quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. En la Sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional, respecto de esa norma, expresó lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aun de mala fe, que su detención es injusta, precedería en forma subjetiva, aun de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declarará asequible”.

Ahora bien, tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial-extracontractual del Estado, derivado de la administración de justicia, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta corporación(5):

2.3.2. Los eventos en los que la privación de la libertad se produjo en vigencia del Decreto–Ley 2700 de 1991 Código de Procedimiento Penal, al margen de la abrogación de esa normativa, es necesario observar las reglas contenidas en la misma para determinar si el régimen aplicable conforme al artículo 414 es objetivo o subjetivo, debido a que ese precepto contenía y regulaba la responsabilidad patrimonial del Estado. Por consiguiente, si la absolución o la preclusión se producía porque: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, o iii) la conducta no constituía hecho punible, el régimen que gobierna la situación jurídica, por expresa disposición legal, es el objetivo, mientras que si la libertad se concedía por cualquier otra causa se imponía el estudio de la responsabilidad desde una perspectiva subjetiva (v.gr. la acción penal estaba prescrita, no se cumplían con los requisitos de la medida de aseguramiento, entre otros factores).

Así mismo, desde el esquema del artículo 414 del Decreto–Ley 2700 de 1991, se aceptó la posibilidad de estudiar, bajo la perspectiva objetiva, el escenario en que la libertad se produce en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo. En efecto, en sentencia de 4 de diciembre de 2006, se precisó in extenso(6):

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo(7):

«En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (…) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

“Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante. (…) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

“Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación-Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración» (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquel en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del in dubio pro reo, en los siguientes términos:

“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

“La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio In dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de Derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución» (resaltado y cursiva fuera del texto original).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio in dubio pro reo, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título —ex post— a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

“Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de Administración de Justicia si, una vez desplegada su actividad, esta Rama del Poder Público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se afecta en un caso concreto, debe ser correlativo a o ha de corresponderse con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la “regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(8).

“En el sub lite, la colisión entre bienes e intereses en conflicto —juicio de proporcionalidad— se da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el interés general concretado en la eficaz, pronta y cumplida administración de justicia; de otro, se encuentra la esfera de los derechos fundamentales, las garantías individuales y los derechos patrimoniales de los cuales es titular el ciudadano Audy Hernando Forigua Panche, afectados con la medida de detención preventiva. Si se admite que la medida cautelar resultaba idónea y necesaria en aras de la consecución del fin al cual apuntaba —la pronta, cumplida y eficaz prestación del servicio público de administrar justicia—, se impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la prevalencia de este último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por la libertad personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua Panche, los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso aproximado de dos años?

“Como quiera (sic) que la respuesta es claramente negativa, si se tiene en cuenta que la detención preventiva a nada condujo, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al individuo y en manera alguna se justificó la notable afectación a dichos derechos fundamentales, la medida no satisfizo las exigencias de la referida “ley de la ponderación” y resultó manifiestamente desproporcionada, de manera que supuso un sacrifico especial para el particular, que supera —con mucha diferencia— las molestias o cargas que cualquier individuo ha de asumir por el hecho de vivir en comunidad. No estaba, por tanto, el señor Forigua Panche, en la obligación de soportar los daños que el Estado le irrogó, mismos que deben ser calificados como antijurídicos y cuya configuración determina, consecuencialmente, el reconocimiento de la respectiva indemnización de perjuicios.

“No corresponde al actor, en casos como el presente, acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y estos. Los tres aludidos extremos se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, de lo cual se dará cuenta a continuación. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. Y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario”. (resaltado y subrayado del original).

De otro lado, al amparo de la nueva normativa, los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo.

En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto-Ley 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(9).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que está derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(10)strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos 13.168 (2006)(11), 15.463 (2007)(12) y 23.354 (2013)(13) el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(14), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reostricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(15), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “…frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(16).

iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado este de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(…) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación”(17).

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no existen medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(18).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada evento específico de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al caso, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás hipótesis que desborden ese concreto y particular marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

De otro lado, es necesario precisar que aun cuando en la providencia que se decrete la medida de aseguramiento de detención preventiva, se considere que existían suficientes pruebas o indicios graves para imponerla, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para eximir al Estado de responsabilidad, toda vez que, el análisis que debe realizar el juez de lo contencioso administrativo se debe concentrar, en la existencia o no del daño para posteriormente determinar si es imputable al Estado, en virtud de que esa privación de la libertad devino o no en injusta.

En esta instancia, se insiste, solo se entraría a considerar si existieron los requisitos formales y materiales para que se profiriera la medida de aseguramiento, cuando quiera que sea necesario establecer una falla del servicio, pues de otra forma se estaría haciendo un análisis que ya fue realizado por el juez penal por ser de su competencia exclusiva, de allí que, al juez de lo contencioso no le es dable realizar ese examen nuevamente, comoquiera que se estaría involucrando así en el estudio de fondo de las decisiones penales e invadiría los efectos de la cosa juzgada de esas providencias.

Adicional a lo anterior, si el daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad es imputable al Estado, deviene no solo de la providencia que decretó la medida de aseguramiento, sino del proceso penal en su conjunto, incluyendo las demás decisiones adoptadas al interior del mismo, especialmente, la que revoca la medida de aseguramiento impuesta.

Por lo anterior, no es relevante si la decisión de restringir la libertad cumplió los requisitos para proferirla o si existían indicios suficientes para hacerlo, toda vez que la labor del juez consiste en verificar cuál fue la causal de absolución en el proceso penal, para determinar si la privación de la libertad es injusta, y este requisito es suficiente para fundamentar la responsabilidad patrimonial en un régimen objetivo de daño especial.

En el caso concreto, se insiste, está demostrado que Wilmar Alberto Herrera Cadavid, estuvo privado de la libertad durante el período comprendido entre el 9 de agosto de 1996 y el 21 de octubre de la misma anualidad. Asimismo, la lectura de la providencia que precluyó la investigación a favor del procesado, proferida por la unidad de fiscalía delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Santa Bárbara, Antioquia, es suficiente y torna en inequívoca la aplicación de la consecuencia jurídica por la privación injusta de la libertad, esto es, la declaratoria de responsabilidad extracontractual contra la Fiscalía General de la Nación, porque su comportamiento fue el determinante en la producción del daño.

Así las cosas, es incuestionable que en el presente caso el título de imputación del daño debe ser el objetivo, conforme lo expuesto, ya que según se desprende de las consideraciones en las que se fundamentó la preclusión de la investigación, el hecho delictivo no lo había cometido el investigado, y al no encontrarse acreditada causal alguna que exima de responsabilidad patrimonial a la demandada, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación, pues se reitera, fue esta quien profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva, siendo ella la llamada a responder patrimonialmente por el daño antijurídico irrogado a los demandantes.

2.4. Liquidación de perjuicios.

2.4.1 Perjuicios Materiales.

2.4.1.1 Lucro cesante. Se solicita a favor del señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid, la suma de $ 444.000 por concepto de los salarios dejados percibir por el tiempo que estuvo privado de la libertad (72 días), a razón $ 6.000 pesos diarios. Ahora bien, a folio 9 del cuaderno 1, obra una certificación en la que se informa que el señor Wilmar Herrera trabajaba tres días a la semana como cobrador y por esa labor percibía un pago de $ 6.000 por día.

Ahora bien, esta certificación da cuenta de que el señor Wilmar Herrera desarrollaba una actividad lucrativa licita, sin embargo, no otorga una cabal convicción sobre las utilidades que producía la actividad u oficio que desarrollaba, motivo por el que, se accederá a la pretensión de reconocer por concepto de lucro cesante, las sumas dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, pero teniendo en cuenta el salario mínimo mensual vigente, comoquiera que una persona laboralmente activa no puede percibir un salario inferior al mínimo.

Asimismo, se advierte que por concepto de lucro cesante, se liquidará no solo el período consolidado comprendido entre el 9 de agosto de 1997 y el 21 de octubre de la misma anualidad, tiempo que estuvo privado de la libertad, sino también por el lapso que, según las estadísticas, requiere una persona en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del período a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)(19)(20).

Por lo tanto, si bien, Wilmar Alberto Herrera Cadavid estuvo privado de la libertad 72 días —9 de agosto al 21 de octubre de 1997— en atención a los parámetros jurisprudenciales a este período es necesario sumarle el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su egreso de la cárcel, lo cual da un total de 11,15 meses.

En este orden de ideas, el salario base de liquidación será el mínimo legal mensual vigente actual, que asciende a 644.350, suma a la que debe incrementársele un 25% correspondiente a prestaciones sociales, lo que arroja un resultado de $ 805.437.

Para calcular el lucro cesante consolidado, se hará uso de la siguiente fórmula:

lucro cesante consolidado
 

donde:

Ra = Renta actualizada

n = Número de periodos (meses)

i = interés técnico

Entonces:

 (1 + 0,004867)11,15 – 1 
S = $ 805.437_____________________= $ 9.205.769
 0,004867 

En consecuencia, el monto a reconocer a favor de Wilmar Alberto Herrera Cadavid, por concepto de lucro cesante, asciende a nueve millones doscientos cinco mil setecientos sesenta y nueve pesos ($ 9’205.769).

2.4.1.2. Daño emergente. Se reclama como daño emergente los gastos de representación judicial en el proceso penal ($ 1’200.000). Al respecto, se advierte que si bien a folio 32 obra certificación de un pago de honorarios por ese concepto, se denegará esta pretensión, comoquiera que de las pruebas del proceso penal se advierte que quien representó al señor Wilmar Herrera durante la investigación penal, no es el profesional en derecho que expide la certificación en este proceso, motivo suficiente para dar por acreditado que el perjuicio reclamado no se encuentra demostrado.

2.4.2 Perjuicios inmateriales.

2.4.2.1. Perjuicios morales. Se depreca en la demanda el equivalente a 2.000 gramos de oro puro para Wilmar Alberto Herrera Cadavid; 1.000 para Ismenia Cadavid Hincapié, Lina María y Wilmar Alberto Herrera Hernández, para cada uno; y, 700 del mismo metal precioso para Tatiana Amaya Cadavid, Jaime de Jesús Herrera Hincapié y Lina María Herrera Cadavid, para cada uno.

Al respecto, de señalarse que en los eventos en los que el daño consiste en privación injusta de la libertad, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(21), reiteró los parámetros establecidos en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2013(22) y complementó los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y pariente en el 1º grado de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidadTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
      
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
      
Superior a 9 e inferior a 128040282012
      
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
      
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
      
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
      
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

 

Con los certificados expedidos por la Notaría Catorce del Circulo de Medellín y los registros civiles de nacimiento visibles de folios 3 a 8 del cuaderno 1, está demostrado que Wilmar Alberto Herrera era hijo de María Ismenia Cadavid y Jaime de Jesús Herrera Hincapié; padre de Wilmar Alberto y Lina Marcela Herrera Hernández, y hermano de Tatiana Amaya Cadavid y de Lina María Herrera Cadavid.

En consecuencia, demostrada la relación de parentesco y la aflicción que experimentaron los demandantes, se reconocerán los perjuicios morales a favor de todos ellos, los que se tasarán conforme a las pautas de la sentencia de unificación trascrita en apartes precedentes y teniendo en cuenta que el tiempo de privación de la libertad ascendió a 2 meses y 12 días:

Wilmar Alberto Herrera Cadavid (Privado de la libertad)35 SMLMV
María Ismenia Cadavid (Madre)35 SMLMV
Jaime de Jesús Herrera Hincapié (Padre)
Wilmar Alberto Herrera Hernández (Hijo)
35 SMLMV
35 SMLMV
Lina María Herrera Hernández (Hija)
Tatiana Amaya Cadavid (Hermana)
Lina María Herrera Cadavid (Hermana)
35 SMLMV
17.5 SMLMV
17.5 SMLMV

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 14 de marzo de 2005, la cual quedará, así:

1. Declárase administrativamente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad, de que fue objeto el señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid.

2. Condénese a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Wilmar Alberto Herrera Cadavid, las siguientes sumas de dinero:

a). A título de lucro cesante consolidado la suma de nueve millones doscientos cinco mil setecientos sesenta y nueve pesos ($ 9’205.769).

b) Por concepto de perjuicios morales, la suma de 35 SMMLV.

3. Condénese a la Nación–Fiscalía General de la Nación a pagar a la señora María Ismenia Cadavid, Jaime de Jesús Herrera Hincapié, Wilmar Alberto Herrera Hernández y Lina María Herrera Hernández, el equivalente a 35 SMMLV para cada uno; y, a los señores Tatiana Amaya Cadavid y Lina María Herrera Cadavid, el equivalente a 17.5 SLMLV, para cada uno.

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE»

(1) A partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, la competencia para conocer del medio de control de reparación directa por los daños causados por la administración de justicia, se regirá por las normas generales de competencia de la jurisdicción contencioso administrativo, comoquiera que el artículo 309 ibídem derogó el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.

(2) A este proceso se allegó copia auténtica de la investigación penal adelantada contra Wilmar Alberto Herrera Cadavid y otros, por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Santa Bárbara, Antioquia; prueba que será valorada comoquiera que fue solicitado por ambas partes, de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de medios probatorios.

Adicionalmente, debe precisarse que no es susceptible de valoración la indagatoria rendida en el proceso penal, ya que carece del requisito del juramento, necesario para ser tenida como declaración de tercero, conforme al artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

(3) Fl. 126 y 128 cdno. 1.

(4) Fls. 174 a 180 cdno. 1.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp. 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

(8) Cfr. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 161-167; Vid., igualmente, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2.000.

(9) Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas…” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(14) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. FERRAJOLI, Lüigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 151- 152.

(15) “Lo cito solo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como solo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella”. BERLIN, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad–colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131.

(16) BOBBIO, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, Exp. 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(18) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

(19) Cfr. URIBE G., José Ignacio y GÓMEZ R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Exp. 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(22) Exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. Al respecto se sostuvo:

“La Sala de Sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

“Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

“De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad; en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades, al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad.

“Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera y unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

“Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

“Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

“Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”.