Sentencia 1998-01824 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 25000232600019980182401 (28.205)

Consejo Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actora: Instituto Nacional de Vías, INVÍAS

Demandado: Consorcio Disel-Inargos y otros

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS(3), es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el presente asunto. Ahora, es esta Corporación la competente para conocer del mismo, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1989, le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos(4).

De otro lado, como la controversia gira en torno a los incumplimientos que las partes se imputan mutuamente dentro del marco del contrato de interventoría OJ-122-97, la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, como lo hizo la parte actora.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual cuestionada, así como la aseguradora Confianza, en tanto aseguró el cumplimiento de ese contrato.

Vale precisar que el consorcio si bien no es persona jurídica, sí está habilitado para comparecer al proceso a través de su representante legal, tal como lo tiene definido al pleno de la Sección(5). En esta oportunidad, se tiene que los miembros del consorcio Disel-Inargos otorgaron poder al representante de esa agrupación (fl. 576, cdno. 2) para que los representara judicialmente (fl. 64, cdno. ppal.).

1.3. La caducidad.

De entrada es preciso señalar que para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, antes y durante la vigencia de la Ley 446 de 1998, de vieja data la jurisprudencia de esta corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no debían cumplirla(6). Para los primeros, el término de caducidad dependía de si se cumplía o no con la obligación de liquidar. Cumplida esa carga, bien sea bilateral o unilateralmente, el término de caducidad tenía como referente cualquiera de esos dos momentos. Incumplida esa obligación(7), las partes bien podían liquidar de común acuerdo o unilateralmente dentro de los dos años siguientes al vencimiento de los plazos de liquidación bilateral y unilateral originales o recurrir al juez del contrato dentro del mismo término. Para aquellos que no requerían de liquidación, el término de caducidad tenía como referente la terminación del contrato o los motivos de hecho o derecho que dieran lugar a la reclamación judicial.

En el presente asunto, se tiene que el contrato de interventoría es un contrato de ejecución sucesiva y cuya extensión en el tiempo inicialmente fue por seis meses (fl. 366, cdno. 2). En esos términos, tal como lo disponía el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, este tipo de contratos se sometían al trámite liquidatorio.

Ahora, aunque obra en el expediente el acta de liquidación bilateral final sin número ni fecha (fls. 71 a 73, cdno. 7), lo cierto es que se trata de un documento que carece de firmas de los funcionarios del INVÍAS, tan sólo está suscrito por el interventor contratista. Es ese orden, tal como lo prescribe el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil sólo es posible otorgarle valor probatorio a ese documento si fue aceptado expresamente por la parte frente a quien se opone.

Ahora, esa aceptación puede ser espontánea o provocada(8). Sin embargo, esta exigencia no está satisfecha en esta oportunidad, toda vez que las intervenciones del INVÍAS dentro del presente proceso no pueden tomarse como ratificaciones espontáneas, habida consideración de la prohibición del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 95 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989(9), que impide a los representantes judiciales confesar a nombre, entre otros, de los establecimientos públicos. En ese orden, el comportamiento procesal del INVÍAS no puede interpretarse como cumplimiento de la exigencia en comento. Tampoco se surtió el trámite de ratificación provocada de los representantes legales de la entidad pública en comento, tal como lo imponen los artículos 272, 273 y 296 de la codificación procesal en cita.

En esos términos, sin liquidación bilateral a la vista, se tiene que como la orden de trabajo OJ-122-97 terminó el 31 de diciembre de 1997, desde el 2 de enero de 1998 se tenían un mes más para liquidar de mutuo acuerdo (así quedó en los términos de referencia numeral 1.2, fl. 211, cdno. 3, en concordancia con lo dispuesto en la L. 80/93, art. 60 y CCA, art. 136, num. 10, lit. d), modificado por la L. 446/98, art. 44) es decir, hasta el 2 de febrero siguiente. Desde el día siguiente, se contaban con dos meses para liquidar unilateralmente, esto es, hasta el 3 de abril de 1998. Desde el día siguiente se tenían dos años más para liquidar el contrato o acudir ante esta jurisdicción esto es, hasta el 4 de abril de 2000. En consecuencia, como la demanda principal y la de reconvención se presentaron en 1998 y 1999 se imp... concluir que lo fueron en oportunidad.

2. El problema jurídico.

El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si en el marco de la orden de servicios OJ-0122-97 del 14 de marzo de 1997 alguna de sus partes se sustrajo de sus obligaciones.

3. La cuestión de fondo: El incumplimiento contractual.

3.1. Del régimen jurídico de la orden de servicios OJ-0122-97 del 14 de marzo de 1997.

Para el 14 de marzo de 1991, cuando se suscribió el contrato de interventoría en estudio, estaba vigente la Ley 80 de 1993. En consecuencia, el régimen jurídico aplicable será el contenido en esa disposición(10).

3.2. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron tachados por las partes, razón por la cual se valorarán sin otra consideración, como la Sección lo tiene establecido(11). Así, se tiene probado:

3.2.1. El 6 de noviembre de 1996, mediante Resolución 7202, el INVÍAS abrió el concurso de méritos SCT-012-96 para contratar la interventoría del contrato de obra pública de mejoramiento y mantenimiento del sector Siesga-Guateque. Las Juntas (fls. 200 y 201, cdno. 3). Según los términos de referencia del citado concurso el plazo del contrato de interventoría sería de “SEIS (6) MESES, contados a partir de la fecha en que se expida la orden de iniciación. El plazo previsto para la interventoría comprende el período de ejecución de las obras y un (1) más para la liquidación del contrato de obra” (fl. 211, cdno. 3).

3.2.2. El 13 de marzo de 1997, mediante Resolución 1395, el INVÍAS adjudicó el referido concurso de méritos al consorcio Disel-Inargos (fls. 462 a 465, cdno. 3).

3.2.3. Como consecuencia de lo anterior, el 14 de marzo de 1997, el INVÍAS y el consorcio Disel-Inargos suscribieron la orden de trabajo OJ-0122-97 (fls. 466 a 468, cdno. 3). De sus cláusulas se destacan:

OBJETO: INTERVENTORÍA PARA EL MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DEL SECTOR SISGA-GUATEQUE-LAS JUNTAS.

Valor: $ 108.625.635 Ajustes: $ 16.374.365 IVA: $ 20.000.000 TOTAL $ 145.000.00 (…)

Plazo de ejecución: SEIS (6) MESES, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación, la cual deberá impartirse por la Subdirección de Construcción del INSTITUTO, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al cumplimiento de los requisitos de ejecución (Registro Presupuestal y aprobación de la Garantía Única).

Forma de pago: EL INSTITUTO pagará a EL INTERVENTOR el valor de la presente orden de trabajo mensualmente, previa presentación de la respectiva acta mensual de costos aprobada por el supervisor de EL INSTITUTO, designado para tal efecto, y previa aprobación del informe mensual de interventoría por parte del mismo funcionario. Asimismo, se otorgará a EL INTERVENTOR un anticipo equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) del valor total de la orden de trabajo, una vez aprobada la garantía única por parte del funcionario competente y expedido el respectivo Registro Presupuestal por la División de Presupuesto de EL INSTITUTO, EL INTERVENTOR, o la persona que este designe mediante oficio dirigido a EL INSTITUTO, y el supervisor, abrirán a nombre del contrato, una cuenta corriente con carácter oficial para manejar los fondos del anticipo, en tal forma que los cheques que se rigen con cago a este necesiten, para ser pagados, la firma de EL INTERVENTOR o su representante y la del supervisor. Los fondos del anticipo sólo podrán ser utilizados para los gastos propios del presente contrato. El anticipo será deducido de las actas mensuales de costos; el valor por descontarse se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del anticipo y el saldo del valor total del contrato. EL INSTITUTO, previa justificación por parte de EL INTERVENTOR, podrá entregar nuevos anticipos durante el desarrollo de los trabajos, sin superar el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del valor de la orden de trabajo, en cuyo caso, el valor por descontar será determinado multiplicando el valor del acta mensual de costos por la relación que existe entre el saldo de los anticipos y el saldo del valor del contrato. La iniciación de los trabajos objeto de la presente orden de trabajo, o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales, no se hayan supeditadas, en ningún caso, al giro del anticipo por El INSTITUTO. PAR.—EL INTERVENTOR deberá presentar en la División de Presupuesto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su aprobación, el acta mensual de costos. Para efectos de los pagos que EL INSTITUTO deba hacer un cumplimiento de sus obligaciones contractuales, EL INTERVENTOR está obligado a informar a la División de Tesorería el número de cuenta corriente o de ahorros donde le serán abonados los pagos correspondientes; en tal evento, se entenderá como fecha de pago la del abono efectivo en la respectiva cuenta. Si EL INTERVENTOR no cumple con la anterior obligación, se establece como fecha de pago la de disponibilidad del cheque en caja. Los pagos se efectuarán dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha en que EL INTERVENTOR la presente correctamente. En el evento que EL INSTITUTO no efectúe el pago dentro de los sesenta (60) días calendario, deberá cancelar a EL INTERVENTOR un interés moratorio del ocho por ciento (8%) anual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993.

Nombramiento de personal: EL INTERVENTOR se obliga a mantener, al frente de la interventoría, como mínimo, el personal presentado en la propuesta. La no observancia de este requisito para la ejecución del trabajo se considerará como incumplimiento del contrato. Todos los empleados asignados al proyecto serán nombrados y removidos por EL INTERVENTOR, quien es el único responsable por la vinculación del personal y por el incumplimiento de todas las disposiciones legales sobre la contratación laboral, ya que el personal que vincula EL INTERVENTOR no tiene carácter oficial y, en consecuencia, sus relaciones obrero-patronales se rigen por lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes y complementarias. Ninguna obligación de tal naturaleza corresponde a EL INSTITUTO, quien no asume responsabilidad alguna al respecto. El personal profesional presentado en la propuesta no podrá ser cambiado durante un lapso de dos (2) meses después de iniciado el contrato; no obstante si por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, durante la ejecución del mismo, alguno o algunos de los profesionales requieren ser cambiados, deberán ser reemplazados por otros de igual o mayor experiencia que el propuesto y aceptado inicialmente, y debería ser previamente aprobado por EL INSTITUTO, a través del Subdirector de Construcción. La no observancia de este requisito para la ejecución del trabajo se considerará como incumplimiento del contrato. Además, el INSTITUTO, a través del Subdirector de Construcción, se reserva el derecho de exigir el reemplazo o el retiro de cualquier empleado.

Garantía única; EL INTERVENTOR se compromete a constituir, a favor del Instituto Nacional de Vías, una garantía única del contrato que podrá consistir en una garantía bancaria o una póliza de seguro, que ampare lo siguiente: a) El cumplimiento general de la orden de trabajo, el pago de las multas y demás sanciones que se le impongan, por el equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la misma, con una vigencia igual al plazo de esta orden y cinco (5) meses más. b) El buen manejo y correcta inversión del anticipo, por un valor equivalente al valor de dicho anticipo, con una vigencia igual al plazo de esta orden y cinco (5) meses más. c) El pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que EL INTERVENTOR haya de utilizar para la ejecución de esta orden, equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total de la misma, con vigencia igual a su plazo y (3) años más. d) La calidad del trabajo, por un valor equivalente al quince por ciento (15%) del valor de la orden de trabajo, con una vigencia de tres (3) años contados a partir de la fecha de liquidación del contrato (…).

A la presente orden de trabajo le es aplicable la Resolución 6495 (sic) del 30 de agosto de 1994, proferida por EL INSTITUTO, las disposiciones que se encuentran contenidas en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, y en los artículos 25 de la Ley 40 de 1993 y 82 de la Ley 104 de 1993 (se resalta).

3.2.4. El 9 de abril de 1997, el INVÍAS y la sociedad Construcción Carrillo Caycedo Ltda., Concay Ltda., suscribieron el contrato de obra pública 0095 para el mejoramiento y mantenimiento de la vía Sisga-Guateque-Las Juntas (fls. 345 a 355, cdno. 2). De sus cláusulas se tiene:

CLÁUSULA CUARTA: PLAZO. El plazo de ejecución de las obras del presente contrato será de CINCO (5) meses, contados a partir de la orden de iniciación que deberá ser impartida por el Subdirector de Construcción del INSTITUTO dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula vigésima cuarta “Perfeccionamiento y Ejecución”, de este contrato (…). CLÁUSULA SÉPTIMA: VIGILANCIA Y CONTROL DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.—EL INSTITUTO vigilará el cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA, por conducto de un interventor designado para tal fin (…). CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: AUTOCONTROL DE CALIDAD.—EL CONTRATISTA deberá tener en cuenta que debe contar con un laboratorio de campo, controlado por personal calificado e idóneo para tal labor, previamente aprobado por la interventoría, que le permita realizar las pruebas de control de calidad exigidas en las normas y especificaciones de construcción, tanto particulares como las de febrero de 1970, complementadas con las normas de construcción de carreteras de marzo de 1966, también del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte, y las especificaciones particulares del pliego de condiciones.

Si por alguna se necesitan pruebas especiales, deberán ser ejecutadas por entidades especializadas en la materia y su costo será asumido por EL CONTRATISTA.

3.2.5. El 21 de abril de 1997, la Subdirección de Construcción dio la orden al consorcio Disel-Inargos para que iniciara la ejecución de la orden de trabajo OJ-122-97 (fl. 332, cdno. 2). Previamente, la aseguradora Confianza expidió la garantía única de cumplimiento de la citada orden a través de la póliza 0527625 del 3 de abril de 1997, en donde se aseguró por incumplimiento la suma de $ 12.500.000, con una vigencia entre el 14 de marzo de 1997 y el 14 de marzo de 1998 (fl. 363, cdno. 2). En el último certificado de modificación 0677123 del 18 de diciembre de 1997 se amplió la cobertura por incumplimiento a $ 19.640.000, y la vigencia desde el 14 de marzo de 1997 hasta el 31 de mayo de 1998 (fl. 114, cdno. 2).

3.2.6. El 5 de mayo de siguiente(sic), se inició la ejecución del contrato de obra 0095 (fl. 52, cdno. 7, texto acta de recibo definitivo de obras de mayo 19/98).

3.2.7. El 20 de mayo siguiente, la interventoría requirió al contratista de la obra pública para que cumpliera el programa de inversión propuesto, en tanto el avance de la obra hacía prever que en el primer mes no se cumpliría lo acordado (fl. 2, cdno. 3, texto comunicación CDI-SIS-001/97, mayo 20/97). En el mismo sentido, la interventoría requirió al contratista el 13, 24, 27 de junio, 7 y 9 de julio de 1997 como consecuencia del incumplimiento del programa de inversión, la falta de avisos de prevención y peligro, las condiciones en que se efectuaba la terminación y compactación de la mezcla asfáltica en horas nocturnas por falta de iluminación y que “el terminado en general de las carpetas asfálticas dejan mucho que desear” (fls. 4, 6 a 9, 19 y 20, cdno. 3).

3.2.8. Obra en el proceso una relación de los informes de laboratorio, con su respectivos anexos, la cual da cuenta de que se efectuaron ensayos de la base granular, la gravilla, la arena, el material triturado, la grava y el concreto asfáltico MOPT-70 entre mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997, en varias oportunidades dentro de cada mes (fls. 2 a 319, cdno. 2).

3.2.9. El 27 de junio de 1997, el interventor envió al INVÍAS el acta de modificación 1A, en la cual se incluyeron nuevos previos unitarios y las cantidades de obras que faltaban por ejecutar (fl. 14, cdno. 3). El 22 de julio de 1997, la Subdirección de Construcción autorizó la susodicha acta de modificación (fl. 120, cdno. 7).

3.2.10. El 7 de julio de 1997, el contratista de la obra pública solicitó al interventor lo siguiente (fls. 121 y 122, cdno. 7):

Con la presente queremos insistir y solicitar la ampliación del plazo, ya que la obra que estamos realizando tiene grandes diferencias a la obra licitada, como lo explicamos en nuestro oficio SISGA-015 del 16 de junio de 1996, dirigido a la doctora Blanca Lillyam Tabares Mesa - Subdirectora de Construcción.

Hasta el pasado 4 de julio de 1997, fueron aprobados los precios no previstos para las actividades de parcheo; 2 meses después del acta de iniciación de la obra, como usted bien sabe, esta actividad es previa a la construcción de concreto asfáltico capa de rodadura y por ende es totalmente justificado el retraso en la colocación de la capa de rodadura.

3.2.11. El 10 de julio de 1997, el interventor informó al INVÍAS sobre el cumplimiento del contrato de obra pública 0095, así (fls. 21 y 22, cdno. 3):

En relación al memorando 1141 del 25 de junio de 1997 dirigido por el Director de la Regional Cundinamarca a la Subdirectora de Construcción, respecto de las obras que se adelantan en el contrato de la referencia, nos permitimos hacer las siguientes observaciones:

El espesor de 20 cms. utilizado en el espaldar del primer tramo de cunetas autorizadas, obedece a la necesidad de contener los empujes que se están presentado en ese sector. Es decir que el espaldar trabajará en este como un pequeño muro de contención.

Vale la pena aclarar que esta situación no se presenta en todas las cunetas que se están construyendo.

El tramo a que hace alusión el memorando corresponde al KO+092 al KO+268 lado izquierdo donde se presentan los empujes mencionados. Las cunetas que existían anteriormente también contemplaban este diseño, tal como puede verificarse en las que no se demolieron.

Respecto del acabado de este primer tramo de cunetas, la interventoría hizo las observaciones del caso al contratista, en el momento oportuno, las cuales obligaron al cambio del maestro encargado de la mano de obra. En la actualidad, el nuevo contratista de obras está ejecutando con formaleta metálica, lo cual garantiza que el acabado sea mucho mejor que el que se venía presentando.

En cuanto al avance del objeto del contrato, en este momento el contratista se encuentra adelantando una extendida masiva de la mezcla asfáltica para rodadura.

3.2.12. El 14 de julio de 1997, el interventor informó al INVÍAS sobre “el gran atraso que el contratista presenta a la fecha” (fl. 25, cdno. 3). El 22 de julio siguiente, manifestó al contratista de la obra pública, en relación con la comunicación del numeral 3.2.10 de esta providencia, en la cual solicitó la prórroga del contrato de obra, lo siguiente (fls. 26 y 27, cdno. 3):

Desde el inicio de la obra hemos visto como, ustedes como contratista, repetidamente buscan justificaciones para no ejecutar oportunamente los trabajos contratados, y muestran poca disposición para procurar que el contrato se desarrolle en forma coordinada y a tiempo.

Tratando de recuperar el tiempo perdido, se les solicitó un programa de trabajo en el cual quedaran consignados los propósitos para lograr esta recuperación, pero de acuerdo con su oficio encontramos que nuevamente ustedes nos envían un documento en el cual queda consignado que las cantidades de obra programada son las entregadas a la fecha por la interventoría, desconociendo todo el trabajo previo que se hizo para elaborar conjuntamente una modificación de cantidades firmada por ustedes, la cual se encuentra en el Instituto Nacional de Vías.

Analizando cada una de sus actuaciones durante el desarrollo del contrato, no encontramos lógico que se solicite una ampliación de plazo cuando durante el tiempo transcurrido de ejecución la inversión no llega siquiera al 10% en el 60% del plazo.

En aras de lograr que el contrato se ejecute en el tiempo previsto, nuevamente y con carácter urgente le solicitamos la elaboración de un programa de trabajo suscrito entre la interventoría y el contratista, para compensar el atraso presentado hasta el mes de julio.

3.2.13. El 28 de julio de 1997, el interventor, en comunicación dirigida al INVÍAS, señaló las labores programadas para superar el atraso en la obra; sin embargo, debido a las lluvias en la zona, advirtió que no se pudieron adelantar tales actividades. Con fundamento en lo anterior, solicitó la prórroga de contrato por el término de duración del periodo lluvioso (fls. 28 y 29, cdno. 3).

3.2.14. El 1º de agosto de 1997, el interventor llamó la atención del contratista porque a pesar del clima seco en la zona no adelantó las labores para ponerse al día con el programa de obra (fl. 32, cdno. 3).

3.2.15. El 8 del mismo mes y año, el interventor le insistió al contratista de abstenerse de extender la mezcla asfáltica en horas de la noche por falta de iluminación suficiente y, además, de que al momento de extender y compactar esa mezcla estuviera presente el residente de la obra (fl. 35, cdno. 3).

3.2.16. En la misma fecha, el INVÍAS solicitó el cambio del ingeniero residente, toda vez que en varias reuniones sostenidas para agilizar el avance de la obra no se obtuvo respuesta positiva (fl. 331, cdno. 2). El 14 y 15 de agosto de 1997, el interventor puso a disposición del INVÍAS la hoja de vida de un ingeniero para el cargo de ingeniero residente y al tiempo manifestó que darían cumplimiento a esa decisión, pero expresó su rechazo, toda vez que el profesional asignado siempre cumplió a cabalidad con sus funciones (fls. 41 y 42, cdno. 3). El 9 de septiembre siguiente, el INVÍAS aprobó la hoja de vida del nuevo ingeniero residente (fl. 64, cdno. 3).

3.2.17. El 13 de agosto de 1997, el interventor solicitó estudiar la posibilidad de imponer multa al contratista porque el atraso de la obra resultaba irreversible. Con todo, advirtió que debían considerarse que hubo cambios importantes en los diseños originales que impactaron las cantidades de obra y en los tiempos del contrato (fls. 39 y 40, cdno. 3).

3.2.18. El 3 de septiembre de 1997, el contratista de la obra reiteró la solicitud a la interventoría sobre la ampliación del plazo contractual, como consecuencia del prolongado período de lluvias (fl. 62, cdno. 3). Al día siguiente, la interventoría solicito al INVÍAS acceder a la anterior solicitud (fl. 63, cdno. 3). El 3 de octubre de 1997, el INVÍAS y la sociedad Concay S.A. prorrogaron el contrato de obra 095 hasta el 31 de diciembre del año en cita (fls. 85 y 86, cdno. 7).

3.2.19. El 11 de septiembre siguiente, el interventor solicitó al INVÍAS la prórroga de su orden de servicios (fl. 66, cdno. 3). Mediante el contrato adicional uno del 7 de octubre de 1997 se prorrogó la orden de trabajo OJ-122-97 hasta el 31 de diciembre del mismo año (fl. 469, cdno. 3).

3.2.20. El 11 de septiembre de 1997, el interventor advirtió al contratista de la obra pública que la capa asfáltica colocada en 15 días debió hacerse en dos días (fl. 68, cdno. 3).

3.2.21. El 15 de septiembre siguiente, la interventoría manifestó al INVÍAS que en atención a que se requerían nuevas obras se necesitaban más recursos una vez se cuantificaran las mismas (fls. 69 y 70, cdno. 3).

3.2.22. El 3 de octubre de 1997, la interventoría requirió al contratista para que vigilara la composición de la mezcla asfáltica para rodadura, toda vez que provenía de tres plantas de asfalto distintas (fl. 79, cdno. 3). Un requerimiento similar formuló el 11 de octubre de 1997, al señalar que en el tramo de la vía comprendido entre las abscisas K0+183 y K0+192 el asfalto extendido presentaba contaminación por sustancias ajenas a la mezcla (fl. 81, cdno. 3).

3.2.23. El 20 de octubre de 1997, el interventor comunicó al INVÍAS que no se había obtenido la disponibilidad presupuestal del periodo comprendido entre el 21 de octubre y el 31 de diciembre de 1997, para efectuar los pagos correspondientes a la orden de trabajo OJ-122-97. En consecuencia, solicitaron proceder de conformidad para efectos de realizar los pagos correspondientes (fl. 83, cdno. 3). El 5 de enero de 1998, el consorcio Disel-Inargos remitió la cuenta de cobro por el mencionado período y advirtió que lo hacía hasta ese momento, porque fue para entonces cuando se perfeccionó la adición en valor de la orden de trabajo en estudio (fl. 117, cdno. 3).

3.2.24. El 23 de octubre siguiente, la interventoría advirtió al contratista sobre la forma incorrecta en que se extendió la capa asfáltica y, además, que la mezcla no cumplía con la calidad exigida. En consecuencia, no se recibieron los trabajos y se ordenó retirarla y reemplazarla con una que cumpliera con las especificaciones contratadas (fl. 87, cdno. 3).

3.2.25. El 28 de octubre de 1997, la interventoría reiteró al contratista las recomendaciones sobre la capa asfáltica y los procedimientos para su extensión. Igualmente, solicitó los resultados de laboratorio desde el 7 de octubre del mismo año (fl. 88, cdno. 3). En términos similares, la interventoría requirió al contratista el 4 de noviembre siguiente (fl. 89, cdno. 3). El 13 de noviembre de 1997, la interventoría rechazó los trabajos de capa asfáltica, en tanto no cumplían las exigencias contractuales, de acuerdo con los ensayos realizados (fls. 91 y 92, cdno. 3). El 20 de noviembre siguiente, la interventoría reiteró las indicaciones al contratista para la colocación de la capa asfáltica (fls. 93 y 94, cdno. 3).

3.2.26. El 21 de noviembre de 1997, la interventoría comunicó al INVÍAS lo siguiente (fl. 94, cdno. 3):

Dentro de las obras programadas para la zona de emergencia se encuentran básicamente las obras de drenajes y contención solicitadas por la regional para lograr estabilidad en esos sectores. Posteriormente se ejecutarán las obras de pavimentación que comprenden la sub-base y la base en las zonas que carecen de pavimento hasta el nivel del pavimento existente en la media calzada y luego, se extenderá una capa de concreto asfáltico de 5 cms sobre toda la calzada, para garantizar una buena superficie de rodamiento a los usuarios.

Esta solución no es definitiva, dada que hasta tanto no se ejecuten las obras de protección del río, la vía siempre estará expuesta a situaciones como las vividas en el mes de julio del presente año, además de que no cuenta con los recursos presupuestales necesarios en este contrato, para atender todas las necesidades de la vía.

3.2.27. El 6 de diciembre de 1997, la interventoría se negó a recibir del contratista la mezcla asfáltica, toda vez que las condiciones de lluvia no permitían extenderla (fl. 106, cdno. 3). El 11 de diciembre siguiente, ante la persistencia de los problemas de contaminación de la mezcla proveniente de la planta de Gachancipá, la interventoría se abstuvo de recibirla (fls. 108 y 109, cdno. 3).

3.2.28. El 17 de diciembre de 1997, según acta de visita previa a la obra, suscrita por los funcionarios del INVÍAS, el contratista de la obra y el interventor, se dejó constancia que en las abscisas K0+000 - k9+000 “pavimento terminado en observación de la interventoría por presencia de unos porcentajes pequeños de arcilla en algunos sectores. Una vez se tengan los resultados de la observación, la interventoría ordenará efectuar los correctivos del caso” (fl. 343, cdno. 2).

3.2.29. El 18 de diciembre de 1997, la interventoría manifestó al INVÍAS lo siguiente (fl. 111, cdno. 3):

Por solicitud de la Dra. Yolanda Guerrero, Supervisora del Proyecto por parte de la Gerencia Zona Oriente, les preparamos el estimativo de costos de interventoría para el mes de enero de 1998, puesto que el contratista solicito prórroga hasta 31 de dicho mes.

Posteriormente, en el día de ayer, el ingeniero Efrén Rincón, Gerente de la Zona Oriente, manifestó verbalmente al ing. Pablo Dreyer, representante legal del consorcio, que no hay forma de obtener los recursos para ese mes adicional de interventoría y que, por lo tanto, el consorcio debía entrar inmediatamente en contacto con la regional Cundinamarca para hacer el empalme y la entrega de la interventoría al funcionario delegado por dicha regional.

Por lo tanto, nos permitimos informarles que estamos procediendo de acuerdo con las instrucciones del Dr. Rincón.

3.2.30. El 18 de diciembre de 1997, mediante adicional dos, se adicionó el valor de la interventoría, orden de servicios OJ-122-97, en $ 51.400.000 (fl. 470, cdno. 3). Según la certificación del Jefe de la División de Presupuesto del INVÍAS esa suma tenía registro presupuestal desde el 22 de diciembre de 1997 (fl. sin folio, está entre fls. 703 y 704, cdno. 2). En la primera fecha en mención, esto es el 18 de diciembre, el interventor remitió la póliza correspondiente para su ejecución (fls. 113 a 115, cdno. 3), la cual se aprobó el 6 de enero de 1998 por parte del INVÍAS (fl. sin folio, está entre el fl. 117 y 118, cdno. 3).

3.2.31. El 23 de diciembre de 1997, el INVÍAS y la sociedad Concay S.A. prorrogaron nuevamente el contrato de obra 095 hasta el 31 de enero de 1998 (fls. 85 y 86, cdno. 7).

3.2.32. El 9 de enero de 1998, el consorcio Disel-Inargos remitió al contratista de la obra pública el informe del ingeniero civil William Cortes Castillo especialista en pavimento, con el fin de que se ejecutaran las recomendaciones allí consignadas, de acuerdo a lo acordado en la reunión del 17 de diciembre de 1997 (fl. 118, cdno. 3). En el informe aludido, se recomendó (fl. 127, cdno. 3):

Dado que el problema es por la erosión de los vehículos a su paso y la lluvia se deberá pensar en un principio en sellarse con una rodadura tipo INV-96 artículo 450-MDC 3 y con un espesor de 3.0 cm que es lo máximo que admite dicha norma. Dicha solución será para el tramo crítico pero se deberá dejar constancia que si el problema aparece en el tramo posterior se (sic) el contratista se comprometerá a colocar el sello. Para tomar dicha solución se recomienda la toma de núcleos de pavimento y hacer ensayos de granulometría, equivalente de arena, y Marshall.

En la planta se deberá revisar el proceso de selección y en la fuente se recomienda que se evalúe correctamente el área de explotación a fin de retirar el estrato que está aportado(sic) la arcilla.

3.2.33. El 19 de enero de 1998, el INVÍAS requirió al consorcio interventor debido a las inconformidades por el uso irracional de los recursos y la pésima calidad del pavimento (fl. 334, cdno. 2).

3.2.34. El 20 de enero de 1998, la supervisora del INVÍAS de la orden de trabajo OJ-122-97, la señora Yolanda Guerrero, firmó un acta de recibo definitivo, sin que la misma hubiera sido suscrita por el consorcio Disel-Inargos (fls. 77 y 78, cdno. 7). En dicha acta se consignó que “el interventor no cumplió en su totalidad con las normas que sobre funciones de interventoría de la construcción señala el Instituto Nacional de Vías a través de la Resolución 6496 del 30 de agosto de 1994 y en los términos de referencia que dieron origen a la orden de trabajo anteriormente citada”. Además, se refirió que el valor total con IVA de la aludida orden ascendió a $ 196.400.000, de los cuales quedaba un saldo por pagar de $ 3.753.888 (fl. 78, cdno. 7).

3.2.35. El 28 de enero de 1998, la firma D.IS. Ltda. rindió el concepto técnico solicitado por el contratista de la obra pública para determinar la calidad del pavimento de la vía objeto del contrato 095 de 1997. En ese concepto se concluyó que “se debería esperar un lapso prudencial que podría ser hasta finales de abril de 1998, para ver cómo evoluciona el desprendimiento de partículas aparentes de la superficie del pavimento. Con base en lo determinado en esta inspección, se demarcarían las zonas o tramos en donde se justificaría aplicar un sello de lechada asfáltica (slurry seal), que se considera es el tratamiento más efectivo para este tipo de fenómeno” (fl. 88, cdno. 5).

3.2.36. El 6 de febrero de 1998, el INVÍAS contrató al ingeniero civil William de Jesús López Vargas para realizar la interventoría del contrato de obra pública 095 del 9 de abril de 1997. El valor del contrato fue por $ 34.505.824 y un plazo de ejecución de dos meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación (fls. 90 a 93, cdno. 7).

3.2.37. El 19 de febrero de 1998, la firma Technology And Management Ltd. presentó al INVÍAS su informe sobre el estudio y evaluación de la carpeta asfáltica de la vía Sisga-Guateque-Las Juntas (fls. 320 a 326, cdno. 2), en los siguientes términos (fls. 324 a 326, cdno. 2):

4. Conclusiones y recomendaciones

A partir de la visita visual realizada, el estudio de la información existente y las mediciones realizadas, nos permitimos concluir:

1. La capa asfáltica de rodadura muestra considerables manifestaciones de grumos de arcilla en la mezcla en el sector correspondiente a K.1.2.-k9 siendo más notorio en el subsector K.3.5-K6.2. Dichas manifestaciones de contaminación en la mezcla son considerables si se tiene en cuenta que el tránsito que ha circulado a la fecha es muy bajo (3 meses de utilización de la vía con un TPD-1165 vehículos) y que por las condiciones meteorológicas de sequía reinantes, no ha sido sometida la actual capa de rodadura a humedades altas durante períodos de tiempo prolongados y bajo tránsito. Es por ello que se puede pronosticar un deterioro acelerado de dicha carpeta asfáltica en la medida que se encuentra expuesta y bajo condiciones más críticas que las actuales.

2. Los controles de calidad previos y durante (estudios diarios) la producción de la mezcla no advierten, en instancia alguna, sobre la presencia de grumos de arcilla en los agregados gruesos o finos.

Así no se observó diseño Mashall (sic) relacionado con las características de la mezcla asfáltica utilizada; referencia base de los controles diarios. No se realizó el estudio de la densidad para la evaluación de la capa asfáltica compactada.

La granulometría de la mezcla presenta desviaciones, por sectores en forma sistemática, respecto a los límites establecidos en la norma (principalmente en las fracciones más finas). La estabilidad y el flujo sobre las briquetes cumplen con las exigencias de la norma.

3. La evaluación de la capacidad soporte de la estructura del pavimento según el estudio deflectométrico realizado; (sic) muestra un buen comportamiento de la estructura rehabilitada existente frente al tránsito proyectado y sobre la subrasante de diseño. Como tal, no se esperan daños en la vía producto de una cierta falla estructural.

4. En el sector correspondiente a K.1.2.-K.9.0, se recomienda ejecutar un recapeo en concreto asfáltico (tamaño máximo (3/4) de espesor mínimo 3 cm a todo lo ancho de la calzada con el objeto de proteger la capa asfáltica contaminada ante agentes externos (humedecimiento, calentamiento, tránsito, etc.). Dicho tratamiento asegurará un buen desempeño de la estructura de pavimento existente durante todo el periodo de diseño de 10 años.

3.2.38. El 19 de mayo de 1998, el INVÍAS, el interventor arriba referido y el contratista del contrato de obra pública 0095 de 1997 suscribieron el acta de recibo definitivo (fls. 151 a 154, cdno. 3). En uno de sus apartes consignaron (fl. 53, cdno. 7):

2. Concepto sobre cumplimiento de las condiciones contractuales.

En la etapa final de la obra, se observó la presencia de pequeños grumos de arcilla en la capa superior de la rodadura de refuerzo, entre el K1+200 y el k9+070. Por lo tanto, la Subdirección de Construcción y el contratista solicitaron una inspección y un concepto profesional a reconocidos especialistas en pavimentos, quienes, luego de observar el comportamiento de la mezcla, de verificar mediante ensayos de laboratorio el cumplimiento de las especificaciones contractuales y de estudiar varias alternativas, recomendaron colocar un sello de dos centímetros en arena de asfalto, empleando terminadora asfáltica y mezcla preparada en planta, entre las abscisas mencionadas, trabajos que el contratista ejecutó a satisfacción bajo la supervisión de la interventoría.

Por lo tanto, se deja constancia que el contratista cumplió con las condiciones contractuales estipuladas en las minutas de los contratos arriba mencionados y que consecuentemente no fue sancionado por el Instituto Nacional de Vías.

3.2.39. Sin fecha y número, obra acta de liquidación final de la orden de trabajo OJ-122-97, la cual se encuentra suscrita únicamente por el contratista, en la cual quedó un saldo a favor de este último por $ 3.753.888 (fls. 71 a 73, cdno. 7), valor que refleja la certificación de los Jefes de las Divisiones de Tesorería y Contabilidad del INVÍAS (fl. 702, cdno. 2).

3.2.40. El 19 de abril de 1999, mediante acta de liquidación final 078, el INVÍAS, el interventor William López Vargas y el contratista del contrato de obra pública 0095 de 1997 liquidaron el mentado contrato sin reparos en el cumplimiento de las partes (fls. 94 a 96, cdno. 7).

3.2.41. De los testimonios rendidos ante el a quo, se tiene que el señor Eduardo Gómez Saavedra, quien fue el auditor de calidad de la interventoría contratada a través de la orden de servicio OJ-122-97, narró en qué consistía su gestión y concluyó que todas las observaciones que hizo fueron atendidas por la interventoría (fls. 471 a 474, cdno. 2); por su parte, la señora Diva Inés Serrano Ramírez, quien fungió como directora de la interventoría del consorcio Disel-Inargos, señaló que se cambiaron las condiciones de la obra por errores en el diseño, el cambio injustificado del residente de la obra, que siempre requirieron al contratista para el cumplimiento de las especificaciones del pavimento, así como los ensayos de laboratorio, pese a lo cual se terminó abruptamente con la interventoría (fls. 475 a 479, cdno. 2); el señor Manuel José Gualdrón, ingeniero residente de la interventoría, reiteró los problemas de diseños de la vía, el cumplimiento estricto de lo pactado con el contrato de interventoría, al punto que se observaron de manera sistemática la mezcla asfáltica y se rechazó el recibo de la que no cumpliera las exigencias (fls. 480 a 483, cdno. 2), y el señor Luis Augusto Acosta Cuellar, ingeniero residente de la interventoría, señaló que las cantidades de obras iniciales se tuvieron que variar por errores en el diseño y, además, aseguró que se hicieron todos los ensayos necesarios (fls. 483 a 485, cdno. 2).

3.2.42. En el dictamen pericial rendido en primera instancia, por peritos con conocimientos en ingeniería civil, frente a los interrogantes de las partes se dictaminó (fls. 1 a 135, cdno. 5):

(i) El INVÍAS solicitó que se determinara si se colocó una sobrecarpeta consistente en un sello de arena-asfalto de 2.5 centímetros de espesor para reparar el daño presentado en el pavimento de la vía Sisga-Guateque-Las Juntas (fl. 12, cdno. ppal.).

Al respecto, los expertos respondieron que “en la vía SISGA-GUATEQUE-LAS JUNTAS K1+200 al K9+000 NO SE HA COLOCADO UNA SOBRECARPETA DE 2.5 CENTÍMETROS DE ESPESOR para reparar el daño presentado en el pavimento. Los peritos entramos la colocación de una sobrecarpeta asfalto arena de 2.0 centímetros de espesor (en promedio) entre las abscisas determinadas en el cuestionario de la demanda” (fl. 7, cdno. 5).

(ii) En contestación de la demanda, el consorcio Disel-Inargos formuló los siguientes interrogantes (fl. 62, cdno. ppal.):

(a) Si el interventor cumplió con labores contratadas de conformidad con las exigencias técnicas, teniendo en cuenta que fue retirado de la labor de interventoría.

Frente a lo anterior, los expertos manifestaron que la “respuesta a esta pregunta es el OBJETO de la demanda y debe ser el resultado de la sentencia. Nuestra labor es eminentemente TÉCNICA y se debe limitar a dar claridad a lo solicitado, junto con nuestros conceptos y anexos que servirán finalmente en la decisión judicial que deba tomarse al respecto” (fl. 14, cdno. 5). Con todo, concluyeron que la interventoría estuvo atenta frente al estado de la mezcla asfáltica y que le correspondía al contratista adoptar los correctivos (fl. 13, cdno. 5).

(b) Si el contrato de interventoría no se hubiera terminado, que labores habría ejecutado el consorcio interventor.

Al respecto, los expertos concluyeron que debería “haber continuado cumpliendo con las labores propias a su compromiso como son: administración, control de calidad, toma de muestras, elaboración de informes, control de tiempo, etc., y en general todas las señaladas y aplicables al caso en la Resolución 6496 del 30 de agosto de 1994. Habría tenido la oportunidad de hacer cumplir las observaciones efectuadas en desarrollo de sus funciones y que hasta el 31 de diciembre de 1997 no habían sido atendidas por el constructor. Hacer cumplir con las reparaciones recomendadas en los estudios respectivos y finalmente efectuar el recibo definitivo de la obra cuando esta cumpliera sus especificaciones” (fl. 14, cdno. 5).

(c) Si las recomendaciones del experto contratado por la firma interventora fueron iguales o mejores que los que finalmente adoptó el INVÍAS.

Los peritos respondieron que “efectivamente, los correctivos recomendados en el estudio del especialista en pavimentos de la firma de interventoría demandada sí eran aptos para la reparación del pavimento y para la entrega final de la obra, concepto que coincide con las conclusiones de la firma consultada por el INVÍAS y estas recomendaciones sí eran mejores que los (sic) finalmente adoptados por la firma constructora según acta de recibo de obra suscrita con la entidad demandante y lo encontrado en el terreno por los peritos en su inspección” (fl. 17, cdno. 5).

(iii) En la demanda de reconvención, el consorcio Disel-Inargos solicitó lo siguiente (fls. 8 y 9, cdno. 4):

(a) Que se calcularan los perjuicios ocasionados, en particular, por (i) la mora en la apropiación de los recursos de las labores efectuadas en el período del 21 de octubre al 31 de diciembre de 1997; (ii) la falta de pago del saldo insoluto de $ 3.753.888, y (iii) la terminación anticipada del contrato de interventoría.

Al respecto, los peritos cuantificaron las sumas arriba solicitadas. Para la mora del pago por las labores ejecutadas entre el 21 de octubre y diciembre de 1997, tomaron las fechas en que se debieron presentar las cuentas y efectuar los pagos de acuerdo a lo pactado en el contrato (fls. 17 a 20, cdno. 5); para el pago insoluto de los $ 3.753.888 siguieron los mismos reseros de la primera cuantificación (fl. 20, cdno. 5), y frente a la terminación anticipada del contrato, los peritos concluyeron (fls. 21 y 22, cdno. 5):

En las pretensiones de la demanda de reconvención, se estiman: los gastos de enero de 1998 y los honorarios correspondientes al mes de febrero de 1998 para valorar los perjuicios causados al INTERVENTOR. Al respecto consideramos que no podemos calcular los perjuicios causados como lo pretende la apoderada del INTERVENTOR por cuanto la modalidad del contrato de interventoría se pagaba mediante reembolso de unos gastos efectivamente cancelados por el interventor, y los gastos de personal afectados por un factor multiplicador que incluye, entre otros, el porcentaje de los honorarios (o utilidad) del contratista (…).

Teniendo en cuenta el análisis del factor multiplicador (2.70) la parte real que dejó de percibir el interventor y que podría considerarse como posible perjuicio, correspondería al referente a sus honorarios, o sea el 50% de los costos del personal.

Para calcular el costo de la interventoría durante el mes de enero de 1998 tenemos en cuenta que se trataba de un mes normal de actividad constructora y en consecuencia, su valor sería igual, o muy cercano al de los demás meses de actividades normales. Para el mes de febrero, la actividad básica sería la de liquidación del contrato de construcción, por lo cual el costo de la interventoría debía reducirse sustancialmente.

Hemos revisado la previsión que del valor de la interventoría comunicó al INVÍAS, el CONSORCIO DISEL-INARGOS para el mes de enero de 1998 y lo encontramos aceptable.

En dicho estimativo entramos que el valor total del rubro correspondiente a: A. COSTOS DE PERSONAL, asciende a la suma de: $ 6.301.842 y es esta suma a la que se le aplica el factor multiplicador que incluye los honorarios, por lo tanto, teniendo en cuenta el respectivo análisis estos son del 50%. Por lo anterior, los honorarios dejados de percibir en el mes de enero de 1998 fueron de:

$ 6.601.842 x 50%= $ 3.300.921.

Para el mes de febrero de 1998, teniendo en cuenta que las labores disminuirían, los costos de personal, también, por lo que consideramos que tales costos podrían ser los siguientes:

A. COSTO DE PERSONAL

CATEGORÍAH-MESCOSTO MENSUALVALOR
Director interventoría cat 10.20$ 2.872.880$ 574.576
Residente cat. 41.00$ 1.573.240$ 1.573.240
Prima regional residente0.50$ 258.120$ 129.060
Administrador0.10$ 596.260$ 59.626
Secretaria 21.00$ 287.660$ 287.660
Conductor0.50$ 416.720$ 208.360
Campamentero0.50$ 172.005$ 86.002.50
Horas extras (global) $ 42.318
VALOR TOTAL$ 2.960.842.50
HONORARIOS 50%$ 1.480.421.25

Valor total honorarios dejados de percibir:

$ 3.300.921 + 1.480.421.50 = $ 4.7481.342.25 (…)

VALOR ACTUALIZADO A JUNIO/2000 $ 6.159.477.63

VALOR INTERESES A JUNIO/2000 $ 1.055.066.07

(b) Entre la solución propuesta por la interventoría y la adoptada por el INVÍAS, cuál era la más eficiente y duradera.

Los expertos dictaminaron que la solución dada por la interventoría resultaba más costosa para el contratista de la obra, pero resultaba más eficiente y duradera que la que adoptó el INVÍAS (fl. 23, cdno. 5).

(iv) Las partes pidieron aclaración del anterior dictamen.

(a) El INVÍAS presentó reparos frente a las conclusiones de los peritos, toda vez que (i) si hubo necesidad de colocar una sobrecarpeta de dos centímetros, como lo confirmaron los peritos, hubo incumplimiento del interventor; (ii) tampoco compartieron la afirmación de los peritos respecto de la inexistencia de razones para cambiar al ingeniero residente, toda vez que siempre se fundamentó en la falta de avance de la obra; (iii) la interventoría debió velar por el cumplimiento del contrato, razón por la cual se justificó la orden del INVÍAS a su interventor de que se ejecutaran las labores lo más pronto posible; (iv) está acreditado el cumplimiento defectuoso frente a la calidad de la mezcla y la pésima calidad del pavimento; (v) la sobrecarpeta colocada se encuentra en buen estado, razón por la cual fue una buena solución del problema que presentó la vía, y (vi) los cálculos de la interventoría para el año 1998 son infundados, toda vez que esta terminó en diciembre de 1997 (fls. 110 a 113, cdno. ppal.).

Los peritos frente a la anterior solicitud de aclaración se limitaron a confirmar sus conclusiones del dictamen, pero agregaron que el pavimento colocado por el contratista fue de pésima calidad, contaminado y en varios tramos fuera de especificaciones, razón por la cual debía asumir los costos de esas reparaciones independientemente de que existiera la interventoría (fls. 1 y 2, cdno. 6).

(b) El consorcio Disel-Inargos solicitó tener en cuenta otros gastos de personal, para el cálculo de los perjuicios ocasionados por la terminación anticipada de la interventoría, con base en otros soportes que les suministraría a los peritos (fl. 109, cdno. ppal.).

Los perjuicios por este concepto ascendieron actualizados a junio de 2000, por concepto de honorarios dejados de percibir en un 50% a la suma de $ 10.522.983.60 y por intereses a $ 1.802.497.42 (fl. 3, cdno. 6).

3.3. De los cargos de las apelaciones.

3.3.1. Demanda principal. Para analizar el asunto de fondo, primero, se estudiará el cargo de la apelación del INVÍAS, que se concreta en el incumplimiento de la interventoría contratada a través de la orden de servicios OJ-122-97, que se evidenció desde el inicio de la obra que se debía vigilar tanto así que se le solicitó el cambio del ingeniero residente, además de la mala calidad del pavimento por la ausencia de ensayos de laboratorio y el seguimiento en las especificaciones del pavimento extendido, defectos que se advirtieron en la visita a la obra que se efectuó el 17 de diciembre de 1997.

En tal sentido, debe señalarse que está probado que desde el primer momento la interventoría llamó la atención del contratista de la obra pública, al punto que 15 días después de iniciada la obra, el 20 de mayo de 1997, lo requirió para que se pusiera al día con el programa de inversión propuesto (fl. 2, cdno. 3). Requerimientos que se reiteraron en lo corrido de junio y julio del año en cita (fls. 4, 6 a 9, 19, 20, 25 a 27, cdno. 3). Incluso, el 14 de julio siguiente el interventor enteró al INVÍAS del “gran atraso que el contratista presenta a la fecha” (fl. 25, cdno. 3).

El 8 de agosto de 1997, el INVÍAS solicitó a la interventoría el cambio del ingeniero residente, toda vez que no se obtuvieron respuestas positivas para el avance de la obra (fl. 331, cdno. 2). Cambio, que si bien el interventor no compartió, sí procedió a efectuarlo (fls. 41, 42 y 64, cdno. 3). Cinco días después de solicitado el cambio referido, el 13 de agosto siguiente, la interventoría recomendó al INVÍAS la imposición de una multa (fl. 39 y 40, cdno. 3), sin que se conozca dentro del expediente el trámite que se le imprimió a esa advertencia.

Hasta lo aquí expuesto, difícilmente podría imputarse un incumplimiento a la interventoría, en tanto no sólo requirió al contratista el cumplimiento del cronograma trazado, sino que tuvo al tanto al INVÍAS de esa situación, al punto que le pidió que se sancionara al contratista. Ahora, el cambio del personal aludido es insuficiente para desvirtuar las labores de la interventoría hasta ese momento, toda vez que se trataba de una potestad de la entidad contratante (fl. 467, cdno. 3) y, además, el interventor, una vez se enteró de la solicitud de su contraparte, procedió a darle cumplimiento.

Ahora, en cuanto a la calidad del pavimento es preciso tener en cuenta que los ensayos de laboratorio fueron asignados contractualmente al contratista del contrato de obra 095 de 1997, en los términos de la cláusula vigésima segunda(12). No obstante, el numeral 22 de la Resolución 6496 del 30 de agosto de 1994, por medio del cual el INVÍAS reglamentó las funciones de las interventorías de los contratos de obra y que hacía parte de la orden de servicios OJ-122-97, también le asignó esa tarea a las interventorías(13). Con todo, está probado su cumplimiento, toda vez que se efectuaron de forma continuada a lo largo de la ejecución del contrato (fls. 2 a 319, cdno. 2). Igualmente, la interventoría desde el 8 de agosto de 1997 llamó la atención sobre la forma en que se desarrollaban los trabajos de extensión de la capa asfáltica (fl. 35, cdno. 3). En octubre y noviembre de ese mismo año se reiteraron los requerimientos al contratista (fls. 79, 81, 87 a 94 y 106, cdno. 3).

De lo anterior se desprende que el contratista de la obra cumplió con los ensayos de laboratorio y que la interventoría estuvo atenta para requerir al contratista el cumplimiento de la calidad del pavimento; sin embargo, llama la atención de la Sala que el 21 de noviembre de 1997, en comunicación dirigida al INVÍAS, el interventor se limitó a describir el desarrollo del contrato sin advertir el incumplimiento de las exigencias de la capa asfáltica (fl. 94, cdno. 3). Incumplimientos que la interventoría reiteró al contratista el 6 de diciembre siguiente (fls. 106 a 109, cdno. 3), pero no así al INVÍAS. Esto último sólo se produjo el 17 de diciembre de 1997, a escasos días de la terminación del plazo contractual, en la visita previa que realizaron los funcionarios del INVÍAS, la interventoría y el contratista con el fin de preparar el recibo final de la obra (fl. 343, cdno. 2).

En ese orden, para la Sala no puede pasarse por inadvertido el comportamiento de la interventoría, toda vez que resulta insuficiente con requerir al contratista sobre los reiterativos incumplimientos, en tanto la naturaleza de ese tipo de contratos impone un contacto permanente con la entidad contratante, en este caso el INVÍAS, quien es el llamado a tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato, para lo cual es preciso que se hagan de forma oportuna.

En ese orden, se tiene que la Resolución 6496 del 30 de agosto de 1994, por medio de la cual el INVÍAS reguló las funciones de las interventorías para los contratos de obra y que hacía parte integral de la orden de servicios OJ-122-97, aunque fue mal citada, pero todo apunta a que se trató de un error de transcripción, estableció (fls. 405 y 406, cdno. 2):

22. Efectuar ensayos y control de calidad.

Efectuar ensayos de campo, de laboratorio y control de calidad de materiales para cumplir con las normas y especificaciones de construcción del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. En caso de incumplimiento de estas, se abstendrá de recibir la obra correspondiente informando a la Subdirección respectiva.

23. Controlar el avance del contrato.

Controlar el avance del contrato de obra de acuerdo con el programa de inversiones vigente y con el programa detallado de obra; impartir instrucciones sobre el orden de prioridad en que se deban acometer los trabajos, relacionados los incumplimientos parciales o totales y solicitar si se considera pertinente, con la debida sustentación, la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar (…).

27. Elaborar informe mensual.

Elaborar un informe en el formato establecido por la Subdirección correspondiente y enviarlo dentro de los quince (15) primeros días de cada mes durante la vigencia de la interventoría. En dicho informe debe aparecer el estado de la obra teniendo en cuenta aspectos técnicos, económicos, financieros, contractuales, funcionamiento del equipo, personal, materiales, programa de trabajo, avance de la ejecución de la obra, problemas pendientes de solución que afecten la realización del proyecto y, en general, todo aquello que de una u otra forma esté relacionado con el desarrollo de la obra.

No se encuentra probado que la interventoría diera cumplimiento a las anteriores obligaciones, en tanto si bien hizo un seguimiento a la calidad del pavimento, como lo demuestran los ensayos de laboratorio y la comunicación cruzada con el contratista, no lo es menos que no hay elementos probatorios que permitan concluir que el INVÍAS fuera advertido sobre lo que ocurría, distinto del acta del 17 de diciembre de 1997 (fl. 343, cdno. 2); ahora, si bien hay comunicaciones que refieren a la entrega de los informes mensuales, lo cierto es que no obran en el proceso, lo cual impide determinar si se enteró en oportunidad al INVÍAS a través de esos documentos.

Ahora, vale aclarar que lo que aquí se reprocha no es el recibo de las obras por parte de la interventoría, toda vez que esta se rehusó a recibirlas debido a los problemas que insistentemente advirtió al contratista sobre la mezcla asfáltica, tanto así que el recibo de las obras del contrato 095 de 1997 se produjo el 19 de mayo de 1998 (fls. 151 a 154, cdno. 3), por parte del nuevo interventor. Entonces, el objeto de reproche se concreta en la omisión de comunicar al INVÍAS sobre las irregularidades advertidas al contratista.

Ese incumplimiento no es de poca monta, comoquiera que el INVÍAS, enterado de la situación como da cuenta la pluricitada acta del 17 de diciembre de 1997, impuso a la interventoría la realización de unas observaciones técnicas sobre algunos sectores de la vía (fl. 343, cdno. 2). Esa carga se cumplió el 9 de enero de 1998, cuando la interventoría le entregó al contratista el informe técnico del ingeniero William Cortés Castillo, en el cual se recomendaron unos ajustes a la capa asfáltica (fls. 118 a 123, cdno. 3). Como puede apreciarse, las pruebas técnicas se cumplieron de forma extemporánea, en tanto ya había vencido el plazo de la interventoría.

Lo anterior explica por qué el 23 de diciembre de 1997 el INVÍAS prorrogó el contrato de obra pública 095 de 1997 hasta el 31 de enero de 1998 (fls. 117 y 118, cdno. 3), toda vez que carecía de elementos para sancionar al contratista de la obra, al punto que este último también efectuó estudios técnicos por su cuenta, que fueron rendidos el 28 de enero de 1998 (fl. 88, cdno. 5). En esos términos, es claro que la interventoría dejó sin elementos de juicio al INVÍAS para adoptar los correctivos en tiempo, debido al incumplimiento de no informar los hallazgos que venía advirtiendo de tiempo atrás.

Por último, aunque se observa que hubo cambios en los diseños originales por parte de la entidad contratante y sin desconocer que tanto el contratista de la obra como la interventoría los acogieron, es inaceptable sostener que esa situación determinó el incumplimiento de la interventoría, en tanto no se trata de obligaciones interrelacionadas o que dependieran unas de otras, toda vez que esos cambios, no impedían que se tuviera al tanto sobre las particularidades de la ejecución al INVÍAS. En ese orden, tampoco podría enervarse la responsabilidad que se reclama en esta sede.

En ese orden, es preciso recordar que el objeto principal del contrato de interventoría se concreta en verificar la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista de la entidad pública. Esa finalidad es concordante con la obligación de vigilancia y control que debe ejercer la entidad pública sobre sus contratos; no obstante, el cumplimiento de ese objeto contractual, es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial(14).

En ese orden, se han distinguido las siguientes características de ese tipo de contratos: (i) la interventoría es una especie del contrato de consultoría; (ii) la función de interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o constatación; (iii) el contrato de interventoría no se encuentra circunscrito al control del contrato de obra; (iv) el contrato de interventoría es principal y autónomo; (v) es un contrato bilateral; (vi) es un contrato solemne; (vii) puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea, y (viii) es un contrato oneroso. La explicación de cada una de estas características vale mencionarlas in extenso, así(15):

3. El contrato de interventoría.

En procura de precisar la noción del contrato de interventoría, resulta importante destacar lo señalado por la Sección Quinta de esta Corporación:

“(…) [es] una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de los contratos”(16).

De la anterior concepción se pueden extractar los siguientes elementos:

La interventoría es una especie del contrato de consultoría. Lo anterior, de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993:

“Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (…)”.

Del examen de la disposición transcrita resulta perfectamente posible señalar, como lo hizo la Sala en la sentencia del 30 de noviembre de 2006, que:

“En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos”(17).

De ello se desprende que la característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido la cual constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.

La función de interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o constatación. En virtud del contrato de interventoría la administración pública despliega, a través de un tercero, sus potestades de coordinación, supervisión, control y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros contratos.

Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil, al sostener que el interventor es, en cierta medida, un representante de la entidad contratante cuyas actividades van más allá de la función de verificación:

“El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad (…)”(18).

En la misma dirección se pronunció la Corte Constitucional, según la Sentencia C-037 de 2003:

“(…) para la corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios”.

El contrato de interventoría no se encuentra circunscrito al control del contrato de obra. En efecto, los contratos de interventoría bien pueden suscribirse para vigilar, supervisar y controlar contratos de diversas clases o tipologías. La Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido al señalar que el interventor utiliza diversos mecanismos de recolección de información para verificar las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados:

“(…) el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal” (se resalta).

El contrato de interventoría es principal y autónomo. Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, según ya se indicó, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación principal o de la finalización del contrato que aparece como principal, al cual debe su existencia. Adicionalmente, la interventoría no se encuentra circunscrita a aspectos técnicos del contrato que se pretende controlar, sino que puede abarcar la vigilancia y control de las condiciones financieras y económicas del mismo, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional:

“La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos”.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta corporación:

“Con el acta de entrega y recibo de la interventoría la administración deja consolidada su posición en torno al contratista por sus trabajos de interventoría de acuerdo al contrato de conservación y por más que este último no se haya prorrogado, el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria debe obtener la misma suerte del contrato principal. Quien así razona olvida que si el contrato de interventoría está contemplado para su juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo es porque se trata de aplicar un régimen jurídico especial puesto que con el carácter esencial de los contratos administrativos es que se someten a un conjunto de reglas especiales. Además, al suscribir el contrato, el contratista interventor también pone de manifiesto que su suerte no va a depender del contrato de obra sino de razones de oportunidad o conveniencia pública, pero siembre dentro de los límites que sólo pueden variarse en una extensión razonable”(19).

Adicionalmente, del contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de otras normas conexas del estatuto contractual, pueden colegirse otras características del contrato de interventoría:

Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular —persona natural o jurídica, singular o plural— que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero. Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea. El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; lo anterior implica que tanto la existencia misma del contrato de interventoría como su ejecución no se encuentran necesariamente atadas a la existencia o el cumplimiento de otro contrato estatal, sino que dependen de sus propias obligaciones principales y autónomas. En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un solo acto.

Es un contrato oneroso. Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella.

Teniendo en cuenta las características enunciadas, concluye la Sala que el de interventoría corresponde a una especie del contrato de consultoría cuyo objeto concreto consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella.

En esos términos, es claro que la razón de ser del contrato de interventoría se concreta en la colaboración que le presta el interventor a la entidad pública en la vigilancia y control de los contratos de esta última. De manera que, sin estar en el sitio donde se ejecuta el contrato, pueda contar con un apoyo que le permita estar enterada de las particularidades de la ejecución, para que de esa forma, la entidad contratante pueda conocer la suerte del mismo y, si es el caso, adoptar las medidas necesarias para garantizar el interés general que a través del contrato vigilado se presente satisfacer.

En ese orden, mal podría sostenerse que la interventoría del consorcio Disel-Inargos satisfizo esas finalidades, toda vez que el hecho de desconocer las particularidades de la ejecución del contrato de obra, teniendo en cuenta que sí las conoció el contratista, impidió que la entidad estatal desplegara las medidas necesarias para enderezar la ejecución del contrato. Ahora, vale aclarar que si bien en una ocasión la interventoría solicitó la imposición de multas (fls. 39 y 40, cdno. 3), sin que la entidad actuara de conformidad o al menos las pruebas no indican una cosa diferente, ese hecho no relevaba al interventor de la obligación de informar los nuevos incumplimientos. Efectivamente, las multas que solicitó el interventor en la primera oportunidad se relacionaban con el atraso considerable en el programa de inversión, pero no así sobre los problemas con el pavimento, respecto de los cuales no se probó la comunicación en oportunidad.

En esos términos, la Sala revocará la decisión de primera instancia.

3.3.2. Demanda de reconvención. Frente a la demanda de reconvención, la Sala recuerda que las pretensiones se concretan en (i) la falta de apropiación de los recursos de octubre a diciembre de 1997, (ii) la falta de pago de un saldo insoluto por las labores de diciembre de 1997 y (iii) los perjuicios causados por la terminación anticipada del contrato de interventoría.

De entrada la Sala reitera la postura jurisprudencial que impone a quien pretende la declaratoria de incumplimiento dentro de un contrato sinalagmático el estricto acatamiento de su carga obligacional recíproca, lo cual está lejos de cumplirse en el sub lite. Efectivamente, la corporación ha sostenido(20):

Es importante destacar que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos(21) tiene una doble dimensión, tal y como lo ha explicado la Sala así:

“…tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el incumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada (…)”(22).

Siendo así, es claro que el cumplimiento de las obligaciones de la interventoría se imponía primero en el tiempo, no de otra forma podría entenderse que se pagarán unas cuentas por saldos adeudados, por el periodo comprendido entre el 21 de octubre y el 31 de diciembre de 1997, mismo sobre el cual se presentó el incumplimiento que aquí se reprocha. Vale recordar que los pagos al interventor se supeditaban a la entrega correcta de sus cuentas de cobro, obligación difícilmente satisfecha si se tiene en cuenta que no hay pruebas que indiquen de su advertencia a la entidad de lo que ocurría.

Ahora, frente al saldo insoluto de $ 3.753.888 precisa señalar que según la certificación de los Jefes de las Divisiones de Tesorería y Contabilidad del INVÍAS ese valor estaba pendiente de pago para el 11 de mayo de 2001 (fl. 702, cdno. 2). En efecto, en la certificación se consignó “LA CUENTA 1059 DE 1998 PRESENTA UN VALOR A COBRAR EN PRÓXIMA CUENTA DE $ 3.573.888” (fl. 702, cdno. 2); la cuenta 1059 fue por valor de $ 21.138.789.50, según el dictamen (fl. 19, cdno. 5) y la aludida certificación (fl. 702, cdno. 2), los cuales fueron pagados en su totalidad (fl. 702, cdno. 2), y, por último, se echa de menos una prueba que acredite el pago de ese monto por parte de INVÍAS.

Teniendo en cuenta los anteriores antecedentes, además de advertir que la liquidación unilateral no fue suscrita por las partes, razón por la cual el contratista no contaba con un título para reclamar por otra vía judicial y se trataba de una deuda reconocida por la entidad, la Sala considera procedente reconocer el valor de ese saldo insoluto actualizado, sin intereses moratorios, toda vez que no se demostró si cumplieron los requisitos para ese pago en los términos contractuales. Efectivamente, no está probado si se presentó la nueva cuenta para el cobro de ese saldo, al punto que el dictamen pericial tomó la misma fecha de la cuenta 1059, esto es, 17 de febrero de 1998 (fls. 19 y 20, cdno. 5), para calcular los intereses moratorios. En consecuencia, la suma se actualizará desde la presentación de la cuenta, febrero de 1998, hasta la presente sentencia, así:

Sin título
 

Ese valor se cruzará con lo adeudado a la demandada, con el fin de determinar el saldo final.

Por último, frente a la terminación del contrato de interventoría por el vencimiento del plazo contractual, toda vez que sería un despropósito sostener que el INVÍAS estaba obligado a mantener una relación contractual con un contratista incumplido. No puede olvidarse que en los contratos bilaterales nadie está en mora dejando de cumplir lo pactado si su contraparte no cumple con su carga, según lo dispone el artículo 1609 del Código Civil(23), en concordancia con el artículo 1.757(24) ejusdem, que impone probar la obligación de su contraparte a quien la alega.

Ahora, aunque se desconocen las razones que tuvo la entidad estatal para no prorrogar el contrato, tan sólo está probado que el 18 de diciembre de 1997 el interventor se enteró verbalmente que el INVÍAS no prorrogaría la orden de servicios OJ-122-97 por falta de recursos (fl. 111, cdno. 3), explicación que también resulta plausible, toda vez que la nueva interventoría sólo se contrató hasta el 6 de febrero de 1998 (fls. 90 a 93, cdno. 7). En todo caso, el contratista incumplido no puede resultar beneficiado con la prórroga, en tanto la administración deberá definir su conveniencia, bajo criterios de proporcionalidad, que no de arbitrariedad. Lo contrario supondría el aval para prórrogas automáticas, las cuales pretermiten tales análisis(25). De suerte que son las necesidades que se pretenden satisfacer las llamadas a definir la extensión temporal en que deben cumplirse los contratos(26).

3.3.3. De los perjuicios reclamados por el INVÍAS. De entrada precisa recordar que el INVÍAS pidió en su demanda que se le reconocieran como perjuicios la suma de $ 19.640.000, que equivalen al 10% del valor de la orden de servicios OJ-122-97 (fl. 9, cdno. ppal.).

Al respecto, se tiene que la obra y la interventoría debieron finalizar el 31 de diciembre de 1997; sin embargo, debido a los problemas de la capa asfáltica, que no fueron advertidos por la interventoría, se debió prorrogar el contrato de obra por un mes más, esto es hasta 31 de enero de 1998 (fls. 85 y 86, cdno. 7). Al tiempo, el INVÍAS contrató una nueva interventoría por valor de $ 34.505.824 (fls. 90 a 93, cdno. 7), con el fin de verificar las condiciones del pavimento y llevar a cabo el recibo y la liquidación del contrato de obra 095 de 1997. Este último valor debe ser asumido por quien dio lugar a la extensión de la terminación de la obra, en tanto el cumplimiento estricto de sus obligaciones suponía la finalización del contrato de obra dentro del plazo contractual proyectado.

En ese orden, se desprende que el valor de los perjuicios generados al INVÍAS superó el monto solicitado en la demanda. Ahora, con el ánimo de respetar el principio de congruencia de la sentencia y el derecho de defensa y contradicción de la contraparte, la Sala se limitará al reconocimiento de lo solicitado en la demanda. En consecuencia, esa suma se actualizará desde la fecha en que se adicionó el valor de la orden de servicios, diciembre de 1997 (fl. 470, cdno. 3), hasta la fecha de esta sentencia, así:

Sin título1
 

A esa suma, $ 53.131.646, deberá descontarse el valor adecuado al contratista por $ 9.660.612. En consecuencia, la suma que este último deberá pagar al INVÍAS es por $ 43.471.034.

Por último, se condenará también a la compañía aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, toda vez que expidió la garantía única de cumplimiento de la citada orden a través de la póliza 0527625 del 3 de abril de 1997, en donde se aseguró por incumplimiento la suma de $ 12.500.000, con una vigencia entre el 14 de marzo de 1997 y el 14 de marzo de 1998 (fl. 363, cdno. 2). En el último certificado de modificación 0677123 del 18 de diciembre de 1997 se amplió la cobertura por incumplimiento a $ 19.640.000, y la vigencia desde al 14 de marzo de 1997 hasta el 31 de mayo de 1998 (fl. 114, cdno. 2).

3.3.4. No hay lugar a condena en costas, en tanto se echa de menos lo exigido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, es decir que exista una conducta temeraria de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 8 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión.

2. DECLARAR la responsabilidad contractual de los miembros del consorcio Disel-Inargos y de la compañía aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, por el incumplimiento de la orden de prestación de servicios OJ-122-97 del 14 de marzo de 1997, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

3. CONDENAR a los miembros del consorcio Disel-Inargos y a la compañía aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, o de quien haga sus veces, al pago al Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, de la suma de cuarenta y tres millones cuatrocientos setenta y un mil treinta y cuatro pesos ($ 43.471.034) moneda corriente, en los términos de la parte considerativa de esta providencia.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención presentada por el consorcio Disel-Inargos, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

6. SIN COSTAS, toda vez que no están probadas.

7. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

3 EL INVÍAS, en los términos del artículo 52 del Decreto 2171 de 1992, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica. Dicha norma prescribe: “REESTRUCTURACIÓN DEL FONDO VIAL NACIONAL COMO EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte”.

4 El numeral 8º del artículo 132 del Código Administrativo, Decreto 1 de 1984, subrogado Decreto 597 de 1988 imponía el conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos de los procesos de contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, celebrados por la Nación y las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes. En ese orden se tiene que la mayor pretensión por la demanda principal fue por perjuicios materiales en la suma de $ 19.640.000 (fl. 13, cdno. ppal., estimación razonada de la cuantía, cdno. ppal.), por daño emergente. Al tiempo, la mayor pretensión de la demanda de reconvención por perjuicios materiales fue por la suma de $ 55.061.969 (fl. 10, cdno. 4, estimación razonada de la cuantía). En consecuencia, para 1998 y 1999 (fl. 13 rev., cdno. ppal. y fl. 10, cdno. 4), cuando se presentaron las demandas, la controversia contractual tenía un valor superior a $ 18.850.000 y, por consiguiente, tenían vocación de doble instancia.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad, se dijo: “En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales —bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda—, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12513, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

7 Se entendía de esa forma, si la liquidación bilateral no se verificaba dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o, en su defecto, en el plazo fijado por el pliego de condiciones o términos de referencia, o si vencido ese plazo no se liquidaba unilateralmente dentro de los dos meses siguientes.

8 PARRA QUIJANO, Jairo, Manuel de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 16ª Edición, 2008, Bogotá, pág. 592.

9 “No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos” (se resalta).

10 Con todo, vale recordar que el INVÍAS tiene regulación especial en lo que tiene que ver con la infraestructura vial, contenida en el Título II, infraestructura del transporte, de la Ley 105 de 1993.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

12 Dicha cláusula es del siguiente tenor literal “AUTOCONTROL DE CALIDAD. EL CONTRATISTA deberá tener en cuenta que debe contar con un laboratorio de campo, controlado por personal calificado e idóneo para tal labor, previamente aprobado por la interventoría, que le permita realizar las pruebas de control de calidad exigidas en las normas y especificaciones de construcción, tanto particulares como las de febrero de 1970, complementadas con las normas de construcción de carreteras de marzo de 1966, también del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte y las especificaciones particulares del pliego de condiciones. Si por alguna se necesitan pruebas especiales, deberán ser ejecutadas por entidades especializadas en la materia y su costo será asumido por EL CONTRATISTA”.

13 Dicho numeral establecía: “22. Efectuar ensayos y control de calidad. Efectuar ensayos de campo, de laboratorio y control de calidad de materiales para cumplir con las normas y especificaciones de construcción del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. En caso de incumplimiento de estas, se abstendrá de recibir la obra correspondiente informando a la Subdirección respectiva” (fl. 405, cdno. 2).

14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 25.191, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, expediente 24.996, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Cita original: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente 200-2259(AP), C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

17 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 30.832, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

18 Cita original: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Ref. 1767, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

19 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente 8070, C.P. José María Carrillo Ballesteros.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 17.552, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

21 Cita original: “Artículo 1498 del Código Civil: ‘El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez’…”.

22 Cita original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14.937, C.P. Germán Rodríguez Villamizar”.

23 Dicha norma prescribe: “<MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

24 Esa norma dispone: “PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA>. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.

25 Así lo sostuvo la Corte Constitucional al declarar inexequible las expresiones “automáticamente” y “dentro del año siguiente a la prórroga automática, se procederá a la formalización de la concesión” del inciso primero del artículo 36 y también el parágrafo de esta misma disposición legal de la Ley 80 de 1993, en Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, expediente D-3277, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esa oportunidad, precisó: “Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anotó, puede ser una herramienta muy útil en determinados casos”.

26 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2014, expediente 21.184, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.