Sentencia 1998-01829 de mayo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 680012315000199801829 01 (30989)

Ref.: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Mónica Ramírez Sanabria y otros

Demandado: Caprecom EPS

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II.Consideraciones

Cumplidos los trámites respectivos, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) Aspectos procesales previos 1.1) De la competencia, 2) Los hechos probados, 3) Problema jurídico 4) Presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual del Estado en el caso concreto 4.1) Daño antijurídico 4.2) Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación 4.2.1) Prestación del servicio de salud 4.2.2) Valoración del caso concreto 5) Tasación de perjuicios 5.1) Perjuicios morales 5.2) Perjuicios materiales 5.2.1) Lucro cesante 6) Llamamiento en garantía 7) Condena en costas

1). Aspectos procesales previos.

1.1.) De la competencia.

La Sala es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, el 30 de noviembre de 2004 con fundamento en los artículos 129 y 184 del Código Contencioso Administrativo modificados por los artículos 37 y 57 de la Ley 446 de 1998(1).

Así las cosas, constatada la competencia de esta corporación para definir el asunto sometido a consideración, se torna imperativo efectuar la presentación de los elementos de prueba valorables que obran en el expediente.

2.) Medios probatorios.

2.1) Documentales.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes:

1. Certificado del registro civil de nacimiento de Julio Francisco Mutis Ortiz (fl. 2, cdno. 1)

2. Registro civil de matrimonio de Julio Francisco Mutis Ortiz y Mónica Ramírez Sanabria (fl. 3, cdno. 1)

3. Certificado del registro civil de nacimiento de Sergio Andrés Mutis Ramírez (fl. 4, cdno. 1)

4. Registro civil de defunción de Julio Francisco Mutis Ortiz (fl. 6, cdno. 1)

5. Certificado remitido por Caprecom, donde consta que el señor Julio Francisco Mutis Ortiz, se encontraba afiliado a esta entidad como empleado de Adpostal (fl. 10, cdno. 1)

6. Constancia de estudio del año 1998, de Sergio Andrés Mutis Ramírez, emitido por el Instituto Técnico Superior “Dámaso Zapata” (fl. 11, cdno. 1)

7. Constancia de la Administración Postal - Regional Bucaramanga del 29 de septiembre de 1998, donde señala que el señor Julio Francisco Mutis Ortiz, laboró en esta empresa hasta el día 4 de julio de 1998, y desempeñó las funciones de auxiliar postal clase 06 grado 05, con una asignación mensual de cuatrocientos ochenta y ocho mil trescientos cincuenta y un pesos m/cte ($ 488.351) (fl. 12, cdno. 1)

8. Oficio DTRB 836 de 1998 del 21 de julio de 1998 emitido por Caprecom EPS, donde informa que se ha iniciado investigación por el deceso del señor Julio Francisco Mutis Ortiz (fl.15 cdno. 1)

9. Copia simple de la orden de prestación de servicios 003 de 1998 suscrito entre Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom EPS” (contratante) y Alberto Rúgeles Reyes (contratista), del cual se resalta lo siguiente:

“Primera - objeto: (...) El contratista se compromete para con Caprecom, a prestar sus servicios profesionales como Médico Coordinador de Clínicas, en la Regional Bucaramanga. El contratista deberá cumplir en forma eficiente y oportuna los servicios médicos encomendados y las demás obligaciones que esta orden genera de acuerdo con su naturaleza; (...) Tendrá bajo su responsabilidad al paciente, atendido dentro de las normas éticas, profesionales y de respeto para con él, así mismo estará obligado a cumplir con las demás cláusulas y condiciones previstas en esta orden. (...)” (fls. 210 -212, cdno. 1)

10. Copia simple del contrato 00011 de 1998 suscrito entre Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom EPS” (contratante) y la Clínica Santa Teresa Ltda. (contratista), del cual se resalta lo siguiente:

“Cláusula primera - objeto: (...) El contratista se compromete a prestar los siguientes servicios de salud: hospitalización, servicio de cirugía (...) cirugía de paquete: Incluye programadas y de urgencias unidad de cuidado intensivo: hospitalización y procedimientos en UCI (destacado fuera de texto) (...). El nivel de complejidad del servicio será hasta el IV Nivel. (...) Parágrafo segundo: El contratista asume de acuerdo con su nivel de complejidad la atención de las complicaciones derivadas del tratamiento que brindó al paciente, sea que se presente durante el periodo de hospitalización o en el mediato de recuperación ambulatoria. (...) Cláusula décima primera: Responsabilidad legal. - El contratista responderá civil y penalmente por sus acciones u omisiones en la actuación contractual, la oportunidad, la calidad y la eficiencia de los servicios de salud, en desarrollo del presente contrato...” (fls. 172-181, cdno. 1)

11. Copia simple del registro de la consulta de emergencia del señor Julio Francisco Mutis Ortiz realizada el 28 de junio de 1998 (fl. 227, cdno. 1)

12. Copia de la boleta de interconsulta con la cual fue remitido el señor Julio Francisco Mutis Ortiz a la Clínica Santa Teresa el día 3 de julio de 1998 (fl. 228, cdno. 1)

13. Copia simple del registro de la consulta de emergencia del señor Julio Francisco Mutis Ortiz el 3 de julio de 1998 a las 8:00 a.m., donde se señala:

“Motivo de la consulta y examen físico: Refiere que hace 6 días inició fiebre. Cefalea - (...) Hoy 5ª consulta (...) sudoroso pálido (...)

Diagnóstico: síndrome teml[sic]agudo (dengue?)

(...).

Tratamiento ordenado: Sol. Salina normal 1000 cc 1 hora” (fl. 229, cdno. 1).

14. Copia simple del registro de consulta de Julio Francisco Mutis Ortiz, el 3 de julio de 1998 a las 12:00 p.m., en donde se consignó lo siguiente:

“Motivo de la consulta y examen físico: paciente que asiste por cuadro de malestar general, fiebre... (ilegible) helado... (ilegible) por todo el cuerpo. Al examen palidez y frialdad de todo el cuerpo (...).

Diagnóstico: dengue clásico

(...).

Tratamiento ordenado: acetaminofén - valoración x medicina interna” (fl. 230, cdno. 1).

15. Copia simple de la historia clínica de Julio Francisco Mutis Ortiz en doce folios de las consultas realizadas en la Clínica Santa Teresa, que contiene resultados de exámenes, notas de enfermería, declaración de voluntad del paciente, entre otros (fls. 231-241, cdno. 1).

16. Acta de comité ad hoc 02 del 18 de noviembre de 1998, la cual se realizó a solicitud de la División de Administración de Calidad y Costos Caprecom EPS Regional Santander, para revisar el proceso de atención al paciente Julio Francisco Mutis Ortiz. Una vez analizada la historia clínica y los exámenes de laboratorio del paciente, el comité emitió concepto inhibitorio sustentada así:

“Por la ambigüedad de los datos consignados en la historia clínica; necesita autopsia médico legal puesto que el paciente falleció en las primeras 24 horas de su ingreso.

E. Recomendación

Todo paciente debe tener autopsia médico legal cuando el diagnostico no está (sic) definido mediante los exámenes paraclínicos correspondientes.

Todo diagnóstico tiene gold standard y en el caso del fallecimiento lo es la autopsia” (fls. 243-245, cdno. 1).

17. Acta del Comité técnico científico de Caprecom EPS - Regional Santander - Dirección Territorial, del 27 de julio de 1999 en donde una vez realizado el estudio de la historia clínica y exámenes del paciente Julio Francisco Mutis Ortiz, se señala:

“C) Análisis de la información: De los datos pertinentes de la historia clínica y los exámenes de laboratorio no se encontraron elementos para pensar en un cuadro de trombocitopenia ni de diátesis hemorrágica en la parte clínica. Es un paciente con patología psiquiátrica + tabaquismo – epoc que hizo inicialmente un cuadro viral y como tal su manejo es reposo más líquidos, más acetaminofén. Inicialmente el cuadro clínico de síndrome viral existía, pero no existía ni existió una diátesis hemorrágica para catalogarla como un dengue.

D) Hemorrágico. El descenso del recuento de plaquetas lo da cualquier proceso viral. El diagnóstico diferencial con un infarto agudo del miocardio, va de cero síntomas a múltiples síntomas; en este caso se solicitaría un EKG que entre otras cosas da una posibilidad diagnóstica del 60%, primando la parte clínica. El manejo de dolor torácico es aparte de reposo, líquidos parenterales, la observación e interconsulta con médico internista y diagnóstico enzimológico. Todo esto se realizó. En cuanto a la posibilidad de una miopericarditis se define clínicamente como dolor toráxico (sic) con bajo gasto. Se solicita EKG y ecocardiograma. El manejo al igual que los anteriores cuadros clínicos es reposo, restricción de líquidos - acetaminofén y manejo de falla de bomba. El manejo de UCI se deja para pacientes con falla de monitoreo permanente. El cuadro clínico, en ese paciente, fue tan fulminante por los antecedentes anunciados con el agravante de que el paciente psiquiátrico puede ocultar a los médicos tratantes sus patologías existentes.

E) Concepto: Inhibitorio. Por la ambigüedad de Los (sic) datos consignados en la historia clínica; necesita autopsia médico legal puesto que el paciente falleció en las primeras 24 horas de su ingreso.

F) Recomendación: Toda paciente debe tener autopsia médico legal cuando el diagnóstico no está definido mediante Los exámenes paraclínicos correspondientes. Todo diagnóstico tiene gold standard y en el caso de fallecimiento es la autopsia”(fls. 246-249, cdno. 1).

2.2) Testimoniales.

De acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal título XIII - capítulo IV, el testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley(2).

Con relación a este medio de prueba, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “Declaración de Terceros”:

“Es una especie del género que se llama ‘declaración’ o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”(3).

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que este tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos(4).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus 5 sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

A su vez, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(5), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(6) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana crítica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana crítica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(7).

Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 - inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior, bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios obrantes en el plenario, especialmente aquellos cuyas narraciones puedan calificarse de oídas o como sospechosas o parcializadas.

1. Testimonio rendido por Olga Duarte Calvete, en donde expresó:

“Preguntado: Indique al despacho que clases de perjuicios sufrió los demandantes. Contesto: Prácticamente el negro Julio Francisco Mutis Ortiz era el que sostenía el hogar, él era el que trabajaba, ella trabajaba muy esporádicamente. (...) Preguntado: ¿Sabe usted de qué medios económicos disponía la familia integrada por Julio Francisco Mutis Ortiz y Mónica Ramírez? Contesto: el que sostenía era Julio y no tenía ningún otro medio económico Preguntado: Infórmele al despacho la actividad que desarrollaba la esposa de Julio Francisco Mutis Ortiz la señora Mónica Ramírez. Contesto: Ella en el hogar, y esporádicamente que le salía algún trabajito (...)” (fls.321-324, cdno. 1).

2. Testimonio rendido por Yolanda Gutiérrez Hernández, en el cual expresó:

“Preguntado: Indique al despacho si sabe a qué se dedicaba el señor Julio Francisco Mutis Ortiz. Contesto: El (sic) trabajaba en administración postal. Preguntado: Indique al despacho que clases de perjuicios sufrió los demandantes. Contesto: Él tenía la responsabilidad de ellos dependían de él, Mónica la esposa y el hijo Sergio (...) Preguntado: Tiene conocimiento usted que actividad desarrollaba y desarrolla Sergio Andrés Mutis Contesto: Él era estudiante de bachillerato, estudiaba en el tecnológico y actualmente estudia en las unidades tecnológicas. Preguntado: ¿Sabe usted qué medios económicos disponía la familia integrada por Julio Francisco Mutis Ortiz y Mónica Ramírez fuera del salario que disponía él? Contesto: No tenían más medios. Preguntado: Informe al despacho la actividad que desarrollaba la esposa de Julio Francisco Mutis Ortiz la señora Mónica Ramírez. Contesto: Ella trabajaba temporales, con Imusa (...) (fls. 325-327, cdno. 1).

3. Testimonio rendido por Mercedes Sánchez, quien expresó:

“Preguntado: Indique al despacho qué clase de perjuicios sufrio (sic) los demandantes con la muerte del señor Julio Francisco Mutis Ortiz. Contesto: Pues siempre fue grande porque el mantenía a su señora e hijo, porque el trabajo de ella no era fijo, era temporal, ella trabajaba en lo que le saliera, haciendo reemplazos por uno o dos meses, él era el que corría con los gastos de la casa. La muerte de Julio Francisco les dio muy duro porque eran muy unidos, aun todavía lloran como si hubiera sido ayer, lo extrañan bastante porque él era muy especial con ellos, era una gran persona (...) Preguntado: ¿Usted adujo líneas atrás que cuando don Julio Francisco se enfermó de dengue, su esposa y su hijo también lo sufrieron? Contesto: Si a los tres les dio dengue hemorrágico en la misma semana. Preguntado: ¿Recuerda cuánto tiempo duraron enfermos? Contesto: A Monica (sic) yo creo que le duró bastante porque cuando él murió ella seguía enferma y el hijo también estuvo interno en la clínica en la siguiente habitación donde estaba el papá, a Julio le duró 8 días. Preguntado: ¿Recuerda qué atención médica recibió Julio Francisco su esposa e hijo? Contesto: A Monica (sic) la atendió la Clínica Comuneros con el seguro social y a Julio Francisco y su hijo en la clínica que pertenecía a Caprecom” (fls. 328-331, cdno. 1).

4. Testimonio rendido por Elvia Miranda de Gutiérrez, quien reitera lo señalado por los anteriores declarantes en relación con los perjuicios sufridos por los demandantes, de donde derivaban su sustento, los medios económicos de los que disponía la familia, etc. (fl. 333-335, cdno. 1)

5. Testimonio rendido por el doctor Wilson Abilio Duarte Duarte, quien señaló lo siguiente:

“Preguntado: Sírvase decir si fue usted el médico tratante de Julio Francisco Mutis. En caso afirmativo, ¿en cuántas oportunidades lo atendió? Contesto: Yo fui uno de los médicos tratantes del señor Julio Francisco Mutis, habiéndolo atendido en su primera consulta en el servicio de urgencias el día veintiocho de junio de 1998 y en la última consulta cuando quedó hospitalizado, únicamente. Preguntado: ¿Recuerda usted qué sintomatología presentaba el señor Mutis y cuál fue el diagnóstico inicial? Contesto: El paciente mencionado cursaba un cuadro febril agudo manifestado además de su fiebre por síntomas generales como malestar, cefalea y decaimiento, lo que hizo posible hacer la impresión diagnóstica de un cuadro viral catalogado como una fiebre tipo dengue. Preguntado: ¿Con base en el diagnóstico inicial el paciente desde un principio tenía dengue hemorrágico? Contesto: No, los criterios de diagnóstico de dengue hemorrágico están plenamente establecidos y consiste en una diátesis hemorrágica asociada a signos de choque, los cuales el paciente no presentaba en la consulta inicial de urgencias. Preguntado: ¿Cuántas clases de dengue existen y cuál es el diagnóstico diferencial entre uno y otro? Contesto: La fiebre dengue es una entidad única causada por varios serotipos del virus que usan el mismo vector (zancudo) y atacan a un mismo huésped común que es el hombre, la enfermedad puede dividirse en dos categorías una, la del dengue clásico y la otra del dengue hemorrágico como su forma mas (sic) severa presentación. Preguntado: ¿Cuáles de los dengues clásico o hemorrágico se hospitaliza y con base en qué criterios se hace? Contesto: La organización panamericana de la salud, el ministerio de salud de Colombia y la seccional de salud de cada departamento siguen las normas de la organización mundial de la salud, las cuales son aplicadas por nosotros con los pacientes enfermos de dengue, estas normas hacen referencia que los pacientes con dengue clásico se deben manejar en forma ambulatoria y que los pacientes con dengue hemorrágico dependiendo el estadio en el cual se encuentren se manejaran en forma ambulatoria o intrahospitalaria existiendo cuatro estados en el dengue hemorrágico de menor a mayor severidad, siendo el manejo ambulatorio para el estadio uno, y ocasionalmente para el estadio dos y hospitalario para los estadios tres y cuatro de las normas de la organización panamericana de la salud, las cuales nosotros seguimos. (...) Preguntado: ¿Porque[sic] razón no hospitalizó al paciente cuando acudió a consulta? Contesto: En esa consulta inicial, no existía criterios clínicos que apuntaran a que el paciente requería manejo intrahospitalario basados en los protocolos de manejo. Preguntado: ¿Cuáles son los elementos de juicio para diagnosticar un dengue hemorrágico? Contesto: Además de los síntomas constitucionales y de la fiebre debe reunir ciertos requisitos como: Primero, sangrado espontáneos (petequias, sangrado digestivo, sangrado genital, sangrado urinario etc.), Segundo, decenso (sic) en las cifras de plaquetas en sangre por debajo de 100.000 por milímetro cubico, tercero, la presencia de una prueba positiva para torniquete (sangrado inducido), cuarto, la presencia de hemoconcentración, quinto, la presencia de hipotensión o choque. Preguntado: ¿En algún momento el señor Mutis presentó alguno de estos síntomas? Contesto: No, en la consulta inicial el señor Mutis en el servicio de urgencias que yo le realizé (sic) no tenía ninguno de estos síntomas que hiciera posible el diagnóstico del dengue hemorrágico. Preguntado: ¿Cómo es el desarrollo clínico y paraclínico de un infarto agudo del miocardio? Contesto: Las manifestaciones clínicas del infarto agudo del miocardio son varias, pero en general se presenta en personas que tienen factores de riesgo para la enfermedad coronaria y sus síntomas principales son la presencia de un dolor toráxico (sic) opresivo con sensación de disnea (ahogo) que se suele irradiar al cuello, mandíbula o brazo izquierdo, además de síntomas neurovegetativos como frialdad, sudoración y palidez. Dentro de los exámenes paraclínicos es de calor relevante el electrocardiograma el cual suele mostrar unos cambios en su segmento st y en su honda t, indicativos de isquemia o lesión miocardia[sic], dentro de otros exámenes se suelen solicitar las enzimas que marcan la necrosis del músculo cardiaco entre las cuales la que más usamos en nuestro medio es la fracción MB de la Kreatín fosfoquinasa si tenemos, juntados un cuadro clínico típico en un paciente con factores de riesgo, un electrocardiograma positivo y unas encimas positivas tenemos hecho el diagnóstico de infarto agudo de miocardio. Preguntado: ¿Cómo es el desarrollo clínico y paraclínico de una miopericarditos? Contesto: La miopericarditis, la mayoría de ellas de ellas de origen viral suelen ser una complicación de múltiples enfermedades virales y se caracteriza por ser un evento fulminante con compromiso hemodinámico (hipotensión, hipopercusión) que son de difícil manejo y en la mayoría de las veces de desenlace fatal. Preguntado: ¿Cuál cree usted que fue la causa de la muerte del señor Julio Francisco Mutis? Contesto: Clínicamente es difícil de establecer la causa en este caso en particular por su comportamiento se sospechó que era una miopericarditis como una complicación a la enfermedad viral de base que el paciente portaba; sin embargo, el diagnóstico de certeza seria tal vez posible con un estudio anatomopatológico (necropsia) y el aislamiento viral, por lo tanto no podía decir exactamente cuál fue la causa del fallecimiento Preguntado: ¿Humana y científicamente podría preverse el desenlace fatal de la patología presentada por el señor Mutis? Contesto: No, todos los casos se deben individualizar y el paciente en mi consulta nunca presentó signos clínicos y apuntaran a que iba a tener un desenlace fatal (...) Preguntado: ¿En las condiciones en que se encontraba el paciente puede decir que el desenlace hubiera sido otro si se le hubiera facilitado la UCI cuando el médico tratante lo ordeno[sic]?. Contesto: Las unidades de cuidados intensivos, son sitios en los cuales se lleva un manejo más cerca al paciente pero en ningún caso su ingreso garantiza que una persona se salve. Preguntado: Comparado un cubículo de UCI con habitación, ¿cuál de los dos tiene un índice de mortalidad más alto? Contesto: Indudablemente, la unidad de cuidados intensivos tienen índices de mortalidad más alto que las habitaciones” (fls. 337-341, cdno. 1)

6. Audiencia de reconocimiento de documento “ Acta del comité ad hoc 2 del 18 de noviembre de 1998” donde se ratifica el contenido de la citada acta, correspondiente a los doctores Luis Hernando Guevara Parra, Rubén Daro Vélez Trillos, Evelio Díaz Cristancho, Gustavo Parra (fls. 360,361,363-366, 374,375, cdno. 1).

7. Testimonio rendido por Luis Ernesto Téllez, quien señaló:

“Preguntado: Conoce usted a la señora Mónica Ramírez Contesto (sic) “No. Preguntado: ¿Recuerda los hechos en los cuales falleció el señor Julio Francisco Mutis Ortiz, quien fué[sic] atendido en la Clínica Santa Teresa por el año de 1998? Contesto: Recuerdo el hecho de que lo atendí a él. Hacia las seis de la tarde yo recibí una llamada en mi consultorio por parte del servicio de urgencias de la Clínica Santa Teresa en la que me describieron el cuadro clínico del señor Mutis en ese momento opiné que debería hacérsele unos exámenes de sangre, conducentes a determinar el cuadro podría tratarse de un infarto de miocardio y adicionalmente que se le tomara un electrocardiograma y como me encontraba atendiendo un enfermo tan pronto me desocupara pasaba por la clínica. Me desplacé a la clínica y examiné al señor Mutis, a quien lo encontré en un estado muy crítico, ya con los resultados de los exámenes le hice un diagnóstico de miocarditis (es una inflación del corazón y de las membranas que lo cubren posiblemente causado por un proceso viral) en atención a que el diagnóstico es muy grave solicité inmediatamente que debía ser atendido en una unidad de cuidado intensivo ojalá cardiológico en la clínica tenía llena la unidad de cuidados intensivos por lo tanto el señor requería ser desplazado a otra clínica del área sin embargo, por la deficiencia que se presentaba en contratos con otras clínicas por parte de Caprecom no fue posible su traslado. Y obviamente el proceso era sumamente grave para atender en una sala de urgencia o en una pieza común y corriente. Acto seguido se le pone de presente la historia clínica para que la revise y manifieste que recuerda (57). Contesto: Acá están los exámenes que yo solicité, posteriormente se le solicitó consulta a cardiólogo pero Caprecom no tenía contrato con ningún cardiólogo y finalmente la familia se vio a pagar a un cardiólogo particular que fue la doctora Laura Baez, ella lo atendió en hora (sic) de la madrugada cuando el paciente estaba pre mortis, esa fue toda mi actuación, le formulé analgésicos potentes porque el señor estaba severamente doloroso y líquidos endovenosos, mientras se esperaba el desplazamiento a cuidados intensivos. Preguntado: consta en la historia clínica los exámenes practicados al señor Mutis Ortiz, en caso afirmativo ilustre al despacho sobre ellos y el resultado de los mismos. Contesto: Un electrocardiograma evidencia signos de pericarditis y taquicardia sinosal (sic) estructura anatómica del corazón que es el que envía los impulsos para que se contraiga el corazón y esta estaba acelerada a unas enzimas cardiacas que estaban encaminadas a detectar infarto de miocardio lo cual fue negativo para este hecho, y un cuadro hemático que mostraba leucosicosis sin anemia y con plaquetas normales de 150.000 lo cual me hacía sugerir que con las manifestaciones clínicas del señor Mutis se trataba de una miopericarditis y por los antecedentes previos de los días anteriores su origen era posiblemente viral, por eso ordené colocarle esteroides además de las medicaciones ya señaladas, pero el señor requería monitoria y asistencia médica que solamente se puede en la unidad de cuidados intensivos. Las miopericarditis tienen una alta mortalidad y en los mejores centros del mundo la mortalidad puede llegar a un cuarenta o cincuenta por ciento. Preguntado: de acuerdo a su experiencia profesional informe si teniendo en cuenta el resultado de dichos exámenes fue adecuado el tratamiento realizado al paciente. Contesto: Como atención de urgencias fue adecuado, pero necesitaba una atención de mayor envergadura y especializado (UCI cardiológica). Preguntado: ¿Según la sintomatología del paciente era previsible que estuviera afectado por un dengue hemorrágico? Contesto: En mi concepto era un proceso viral que estaba afectado el corazón. Preguntado: Era previsible también que se estuviera afectado por una miopericarditis aguda total. Contesto: Sí, esa fue la impresión del diagnóstico. Preguntado: ¿Existe algún otro examen que se le haya practicado al paciente? Al parecer se efectuó 24 horas antes de su muerte. Imputada a compromiso cardiaco. Contesto: Una reconfirmación de enzima (sic) cardiacas que demostraron iguales resultados a los ya descritos. (...) Preguntado: ¿El estado en que el señor Mutis llegó a urgencias presentaba un cuadro clínico de la enfermedad en estado avanzado? Contesto: Cuando yo lo vi que estaba seriamente afectado de ahí mi solicitud de que fuera trasladado a una unidad de cuidados intensivos. Preguntado: ¿De acuerdo a la historia clínica el requerimiento de envío de cuidados intensivos se hizo cuándo? Contesto: El 3 de julio de 1998 a las ocho y media de la noche. Preguntado: ¿Cuál cree usted que fue la causa de la muerte del señor Mutis? Contesto: Miopericarditis, puede conducir a un estado de shok (sic) a arritmias y a un paro cardiaco. Preguntado: ¿De acuerdo al estado que llegó el paciente y los exámenes que se le practicar (SIC) podría preverse el desenlace de la enfermedad? Contesto: Si[sic] se puede inferir el desenlace de una persona de acuerdo en lo que existe a la literatura médica y al diagnóstico uno podría preverse la enfermedad, en este caso es una enfermedad muy grave. Preguntado: De acuerdo a lo que reposa en el expediente y teniendo en cuenta que el señor Mutis se presentó en urgencias de la Clínica Santa Teresa el 27 de junio y en otras oportunidades antes del 3 de julio, ¿considera usted que si se le hubiera dado un tratamiento diferente en esas oportunidades el desenlace hubiera sido distinto? Contesto: Difícil la pregunta porque no tengo elementos de juicio, sin embargo por el relato de los familiares en la historia clínica el señor se agravó en las últimas 24 horas como consta en la epicrisis que le revisé y en la nota de ingreso” (fls. 386-390, cdno. 1).

2.3) Valor probatorio de los documentos en copia simple.

Debemos referirnos al valor probatorio de los documentos en copia simple, siendo necesario precisar, que si bien la Sección Tercera(8) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código De Procedimiento Civil, esto es, en cuanto a la primera disposición, los documentos “se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

Por su parte, el artículo 254 del mismo cuerpo normativo establece los casos en los cuales las copias tienen el mismo valor probatorio del original:

“1.Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2.Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente(9).

3.Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Conforme a lo anterior, se ha sostenido que “la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el documento original”(10), por lo que no se toma en cuenta ni son valoradas las copias simples.

Sin embargo, en el presente caso las partes aportaron en copia simple la orden de prestación de servicios 003 de 1998 suscrito entre Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom EPS” (contratante) y Alberto Rugeles Reyes (contratista), el contrato 00011 de 1998 suscrito entre Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom EPS” (contratante) y la Clínica Santa Teresa Ltda. (contratista), registro de la consulta de emergencia del señor Julio Francisco Mutis Ortiz realizada el 28 de junio de 1998, registro de la consulta de emergencia del señor Julio Francisco Mutis Ortiz el 3 de julio de 1998, la historia clínica de Julio Francisco Mutis Ortiz en doce folios de las consultas realizadas en la Clínica Santa Teresa. Siendo pertinente indicar, que dichos documentos no fueron desconocidos, ni mucho menos tachados de falso, sino que conscientemente, se manifestó la intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Carta Política, no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento allegado en copia simple.

Es dable precisar, que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fueran apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(11), por lo tanto serán valorados por la subsección para decidir el fondo del asunto(12).

3) Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones EPS “Caprecom” el daño antijurídico, consistente en la muerte ocasionada a Julio Francisco Mutis Ortiz, ocurrida el 4 de julio de 1998, como consecuencia de la deficiente prestación del servicio de salud de su IPS Clínica Santa Teresa”.

4) Presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual del Estado en el caso concreto.

En relación con la responsabilidad del Estado(13), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(14) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(15) y de su patrimonio(16), sin distinguir su condición, situación e interés(17). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(18); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(19).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(20), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(21) tanto por la acción, como por la omisión.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior, se analizara[sic] el presente caso.

4.1) Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(22) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(23), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(24).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“... que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(25).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(26).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(27). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(28), anormal(29) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(30).

En el sub iúdice, el daño antijurídico se plantea con relación a la muerte de Julio Francisco Mutis Ortiz, acaecida el día 4 de julio de 1998, como consecuencia, según lo indicado en el epicrisis “de evolución de triple proceso viral en las últimas 24 horas dolor precordial, intenso con sudoración y mala perfusión. Relativa disnea, presenta la hipotensión, el dolor y la sudoración y finalmente fallece”(31).

Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a la salud y a ser oportunamente atendido el señor Julio Francisco Mutis Ortiz, este último, de carácter fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico y sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(32), de modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se restringió y violentó un derecho que el ordenamiento protege en forma absoluta, según se desprende de la Constitución Política, que estableció el derecho a la vida como inviolable y, aunado a ello, introdujo la prohibición de la pena de muerte(33).

El daño se encuentra probado con el registro civil de defunción, correspondiente a Julio Francisco Mutis Ortiz(34), es decir, se encuentran debida y legalmente acreditada la muerte de la víctima.

Visto lo anterior, es evidente para la Sala que la muerte de Julio Francisco Mutis Ortiz, acaecida como consecuencia de la violación al derecho a la salud y al derecho a ser oportunamente atendido, se deriven o sobrevengan perjuicios en los demandantes, por su calidad de parientes cercanos, los cuales la nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

En el sub iúdice, se encuentra plenamente establecida la existencia del daño antijurídico, consistente en la muerte ocasionada a Julio Francisco Mutis Ortiz, hechos que se presentaron el día 4 de julio de 1998, en la ciudad de Bucaramanga. La muerte se encuentra plenamente acredita, como se mencionó anteriormente, con el registro civil de defunción.

Claramente, dicho daño es a todas luces antijurídico, pues el derecho a la salud constituye un derecho fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico y sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(35), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(36).

4.2 Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación” (destacado fuera del texto).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se halla en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma, so pena, de llegar a la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, mediante la aplicación generalizada e indiscriminada de los regímenes objetivos, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, debe rescatarse la subjetividad(37) de la falla del servicio(38) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración.

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(39), por cuanto, en aplicación del principio del iura novitcuria se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

Bajo estos postulados, el juicio de imputación se realizará a la luz del concepto de falla en la prestación del servicio de salud, el cual opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera, no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende

“... los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(40).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(41).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(42).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incómoda.

Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

-Debe ser integral:

.. la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(43), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(44) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud(45).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plande prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(46) (destacado fuera de texto).

4.2.1. Prestación del servicio de salud.

Tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional(47), la salud no solo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.

El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (destacado de la Sala).

Por su parte el Comité de derechos económicos, sociales y culturales en su Observación General 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos... 8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos... En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. ... 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes:... Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17.”La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del art. 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones...” (destaca la Sala).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.

Ahora bien, en lo que respecta al sistema de seguridad social en salud, la Ley 100 de 1993 estableció los niveles de complejidad de las instituciones prestadoras de servicios (baja(48), media(49) y alta(50)) y los niveles de atención(51) que se prestan respecto a las actividades, procedimientos e intervenciones (nivel I, nivel II, nivel III), frente a lo cual debe observarse que la Clínica Santa Teresa Ltda., se encuentra instituida para la prestación de servicios de promoción y recuperación de la salud, como entidad hospitalaria del tercer nivel de atención, le corresponde prestar servicios de consulta médica, hospitalización y, en general, todos los eventos de alta complejidad(52), por cuanto el tercer nivel de atención incluye aquellas intervenciones o enfermedades de alta complicación y costo, que debido a su complejidad requieren para su atención, del nivel más especializado y de la mayor calidad de atención humana, técnica y científica(53).

5.2.2. Valoración del caso concreto.

Ahora bien, con relación a los hechos que dieron lugar al presente juicio de imputación, el acervo probatorio permitió tener por demostrado que el paciente ingresó a consulta de emergencia el día 28 de junio de 1998, cuando presentó un cuadro viral con malestar general, fiebre, cefalea, etc., siendo diagnosticado con dolor abdominal y virosis, recibiendo como tratamiento diclofenalco[sic], como consta en los documentos aportados por las parte demanda.

Posteriormente, el día 3 de julio de 1998 a las 8:00 a.m. regresó a consulta de emergencia, en la cual refirió que hacía 6 días inició fiebre, cefalea y malestar generalizado. En la nota de consulta el doctor William Duarte, consignó en la parte de diagnóstico “dengue?” y ordenó como tratamiento solución salina normal 1000 cc por hora. A las 12:00 p.m. el paciente regresó al centro médico por emergencias, el médico tratante sugirió como diagnóstico un dengue hemorrágico y ordenó como plan, entre otros, la hospitalización y valoración por medicina interna.

Observa la Sala, que una vez el paciente es valorado por medina[sic] interna a las 8:30 p.m., el médico tratante encuentra que es un paciente que 8 días atrás inicia un cuadro viral, quien en la tarde anterior presentó dolor en el pecho irradiado a miembros, igualmente señala que aunque se trata de un fumador pesado la no elevación de la CKMB, el cuadro clínico de dolor persistente y el EKG, sugirieron al médico que se trataba de una miopericarditis que debía ser manejada en Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), motivo por el cual ordena suministrarle como tratamiento, “profenid” en ampolla y una dosis de morfina, así como su traslado inmediato a la UCI(54).

Asimismo, de la historia clínica se desprende que, a las 12:00 a.m. del 4 de julio, el doctor Téllez ordena repetir la dosis de morfina en ese momento, y seguir suministrándola cada 6 horas, así como solamidrol por 40 miligramos en 2 ampollas. A la 1:00 a.m. se le informa al doctor Rúgeles, del estado del paciente, él señala que no encuentra UCI en las clínicas con las que tenía convenio Caprecom. Motivo por el cual se solicitó a la los familiares del señor Mutis Ortiz llevarlo particularmente a una entidad que contara con el servicio de UCI, pero ellos no contaban con el dinero para hacerlo, razón por la cual se decidió por parte de los familiares dejarlo en la Clínica Santa Teresa.

Es así como, a las 2:50 a.m. del 4 de julio el paciente empeora su estado general y presenta severa dificultad respiratoria, se le informa al médico quien vuelve a recomendar el manejo en unidad de cuidados intensivos. Debido al diagnóstico de miopericarditis, se hace imperiosa la necesidad de ser valorado por parte de un especialista en cardiología y ante el creciente deterioro en la salud del señor Mutis Ortiz, la familia decide hacer un esfuerzo y pagar particularmente una médico especialista en cardiología, especialista con el cual tampoco contaba la Clínica Santa Teresa. La especialista es llamada a las 3:00 a.m., pero a las 3:10 a.m. el paciente presenta un paro cardio respiratorio, se realizan maniobras de reanimación y este no responde, ocurriendo su deceso.

Se observa que en el plan ordenado por el médico que recibió al señor Julio Francisco Mutis, el 3 de julio de 1998 a las 12:00 p.m. se ordenó una valoración por medicina interna, la cual se llevó a cabo hasta las 8:30 p.m., es decir 8 horas y media después de ser recibido en el área de urgencias, una vez examinado por el médico internista este ordenó el traslado inmediato del paciente a la unidad de cuidados intensivos, ya que de acuerdo con su diagnóstico este presentaba una miopericarditis, enfermedad que debido a su gravedad requiere monitoreo constante de quien la padece, por cuanto tiene un índice de mortalidad elevado(55).

De lo anterior, la Sala analiza que si bien es cierto la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliado el señor Mutis Ortiz era Caprecom, también lo es que esta aseguradora había contratado la prestación de los servicios de salud de sus afiliados en Bucaramanga con la Clínica Santa Teresa, institución de tercer nivel, que de acuerdo con la normatividad vigente para este tipo de instituciones y la orden de prestación de servicios, debía contar con médico cardiólogo y unidad de cuidados intensivos. Estableciéndose de la historia clínica aportada que dichos servicios no fueron prestados por la clínica en mención.

Dicha situación, generó que la víctima viera cercenado su derecho a ser oportunamente atendido, ya que si bien no existe certeza frente a la posibilidad de sobrevivir del paciente, por lo menos debió habérsele proporcionado todos los medios necesarios para recuperar la salud, finalidad que pudo haberse logrado al proporcionarle en primer lugar un diagnóstico y valoración adecuados, realizados por parte de un especialista en cardiología, y en segundo lugar, la UCI en el momento en que fue solicitada por el médico internista.

Ahora bien, frente a la capacidad de la unidad hospitalaria para atender la situación de la víctima, la Sala considera que se trataba de un hospital de tercer nivel de complejidad, como se señala en el contrato 00011 de 1998(56), que contaba con unidad de cuidado intensivo (hospitalización y procedimientos en UCI), es decir, que de acuerdo con su nivel de atención la Clínica Santa Teresa estaba en la obligación de prestar una atención oportuna y eficientemente el servicio requerido por Julio Francisco Mutis Ortiz. En el evento en que no tuviera disponibilidad para prestar el servicio de UCI, debió poner en marcha todos los medios idóneos y necesarios para lograr la consecución del mismo, hecho que no se encuentra probado en el proceso.

Para entender mejor el mal que aquejaba al señor Mutis Ortiz, se encuentra dentro del expediente el testimonio del doctor Wilson Abilio Duarte Duarte, quien al ser preguntado acerca del desarrollo clínico y paraclínico de un infarto agudo de miocardio señaló “Las manifestaciones clínicas del infarto agudo del miocardio son varias, pero en general se presenta en personas que tienen factores de riesgo para la enfermedad coronaria y sus síntomas principales son la presencia de un dolor toráxico (sic) opresivo con sensación de disnea (ahogo) que se suele irradiar al cuello, mandíbula o brazo izquierdo, además de síntomas neurovegetativos como frialdad, sudoración y palidez. Dentro de los exámenes paraclínicos es de calor relevante el electrocardiograma el cual suele mostrar unos cambios en su segmento st y en su honda t, indicativos de isquemia o lesión miocárdica, dentro de otros exámenes se suelen solicitar las enzimas que marcan la necrosis del músculo cardiaco entre las cuales la que más usamos en nuestro medio es la fracción MB de la Kreatín fosfoquinasa si tenemos, juntados un cuadro clínico típico en un paciente con factores de riesgo, un electrocardiograma positivo y unas encimas positivas tenemos hecho el diagnóstico de infarto agudo de miocardio (...) La miopericarditis, la mayoría de ellas de ellas de origen viral suelen ser una complicación de múltiples enfermedades virales y se caracteriza por ser un evento fulminante con compromiso hemodinámico (hipotensión, hipo percusión) que son de difícil manejo y en la mayoría de las veces de desenlace fatal (...). Preguntado: ¿Cuál cree usted que fue la causa de la muerte del señor Julio Francisco Mutis? Contesto: Clínicamente es difícil de establecer la causa en este caso en particular por su comportamiento se sospechó que era una miopericarditis como una complicación a la enfermedad viral de base que el paciente portaba; sin embargo, el diagnóstico de certeza seria tal vez posible con un estudio anatomopatólogico (necropsia) y el aislamiento viral, por lo tanto no podía decir exactamente cuál fue la causa del fallecimiento”

Adicionalmente, quiere resaltar la Sala que del testimonio del médico Luis Ernesto Téllez, quien atendió al paciente en la Clínica Santa Teresa, al ser preguntado acerca de si el tratamiento proporcionado al paciente fue apropiado o no, contestó “Como atención de urgencias fue adecuado, pero necesitaba una atención de mayor envergadura y especializado (UCI cardiológica)”.

Visto lo anterior y de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra probada la falla en el servicio consistente en la omisión de suministrar al paciente de manera oportuna y adecuada, la unidad de cuidados intensivos que requería, así como una valoración por parte de un cardiólogo, para atender la miopericarditis que lo aquejaba, enfermedad que de acuerdo con lo dicho por los médicos tratantes es de suma gravedad, por cuanto afecta un órgano vital en el ser humano, como lo es el corazón. Así que, la institución prestadora de servicios de salud, debía desplegar toda conducta tendiente a proporcionar tal servicio, tenía la potencialidad de evitar o por lo menos minimizar el resultado dañino así como disminuir consecuencias fatales, lo anterior teniendo en cuenta que proporcionar la UCI o la atención médica especializada, no habría garantizado la vida del paciente, pero si le habría suministrado una oportunidad de recuperarse de la grave afección que lo aquejaba, sin que esto, se repite, significara que el señor Julio Francisco Mutis sobreviviera.

Así las cosas, es del caso recordar que de acuerdo con el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:

“(...) .

3. Protección integral. El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

(...).

9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia”.

De manera que, es un deber de las entidades prestadoras de servicios de salud, garantizar el servicio de tal manera que se logre un cabal cumplimiento de los principios rectores que rigen el desarrollo de tal actividad, en especial aquellos consagrados en la Carta Política y en la Ley 100 de 1993. Los cuales cobran vital importancia, cuando en un caso en particular el derecho a la salud y vida se ven afectados por una deficiencia en el sistema de salud.

En el caso del señor Julio Francisco Mutis Ortiz, la institución prestadora de servicios de salud Clínica Santa Teresa, no desarrolló su actividad de tal manera que garantizara una protección integral de la salud, desconociendo el deber de suministrar el servicio con oportunidad, eficiencia y calidad, consistente en una atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesionales. Lo anterior, por cuanto no obra en el expediente prueba que demuestre que la clínica, realizó acciones dirigidas a proporcionar el servicio de UCI al paciente, teniendo tal obligación contractual como se evidencia en la cláusula primera del contrato 00011 de 1998 celebrado entre la Clínica Santa Teresa y Caprecom, consagra “(...) el contratista se compromete a prestar los siguientes servicios de salud: (...) unidad de cuidado intensivo: Hospitalización y procedimientos en UCI”.

Adicionalmente, por tratarte de un contrato público, se rige por el estatuto de contratación estatal, Ley 80 de 1993, lo que obliga a las entidades a ceñirse de manera estricta a sus postulados, como cumplir con los fines de la contratación estatal(57), como lo es una continua y eficiente prestación de los servicios públicos (en este caso el de la salud) y la efectividad en el cumplimiento de los derechos e intereses de los administrados. Así las cosas, la Clínica Santa Teresa incumplió con tal finalidad, que le era exigible por tratarse de un servicio público, enmarcado en la solemnidad de un contrato estatal.

Por otro lado, con base en el contenido del contrato(58), existía la obligación por parte de la clínica de suministrar el servicio de unidad de cuidados intensivos, por tratarse de una entidad de tercer nivel de complejidad contaba con el mismo, circunstancia que llevó a Caprecom, a contratar la prestación de tal servicio con dicha entidad, tal y como se estipuló en la cláusula primera, previamente reseñada, del contrato 00011 de 1998.

En consecuencia, le asiste a toda entidad o persona que contrate con una entidad del Estado, el deber de colaborar con la entidad contratante para que “el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”, así como “acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”(59). Así mismo, quien tenía el deber de garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y en caso de no hacerlo responderán por ello, tal y como lo preceptúa la Ley 80 de 1993.

De igual manera, en el evento de no existir un contrato de prestación de servicios entre la EPS y la IPS, es obligación de esta última garantizar la oportuna y eficiente prestación del servicio público de salud, cuya prestación es reconocido constitucionalmente como de carácter obligatorio para todas las personas como derecho fundamental, universal y solidario(60), el cual no puede supeditarse al cumplimiento de requisitos formales o administrativos, tales como la suscripción de un contrato, la exigencia de la afiliación previa, la presentación de un carnet, entre otras.

Por ende, el incumplimiento en estos deberes, trae como consecuencia para la entidad prestadora de servicios de salud y su personal de atención, la configuración de las responsabilidades consagradas en la legislación civil, penal y disciplinaria.

Por otro lado, y de acuerdo con lo señalado en la historia clínica del señor Mutis, la Clínica Santa Teresa no proporcionó la UCI para el momento en el que el paciente requirió tal servicio, situación que no es óbice para justificar su omisión en la consecución de tal disponibilidad en otra institución, o en su defecto en el acondicionamiento de una habitación para lograr una atención integral y de calidad, como se lo impone el ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo anterior, cabe afirmar que Julio Francisco Mutis Ortiz, tenía el derecho a recibir un tratamiento y procedimiento médico asistencial completo, eficiente y necesario para su restablecimiento lo que solo comprende la recuperación total, sino la mejora en el cuadro clínico que presentaba(61).

El análisis anterior, encuentra sustento en el precedente de la Sala que sostiene,

“Tratándose de la prestación del servicio médico hospitalario, el estado asume una carga especialísima de protección, toda vez que las personas que se someten a la praxis médica, quirúrgica y/u hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de personas con conocimiento profesional y técnico brinden soluciones efectivas a situaciones que se relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud”(62) (destacado fuera de texto).

Ahora bien, debe reafirmarse el concepto según el cual el acto médico es complejo, lo que significa que este como tal comienza con el diagnóstico y se extiende, en un iter continuado, dependiendo la situación, estado y condiciones que presente cada paciente en su estado de salud, y frente a lo que pueda demandar o necesitar. En nuestro caso, está claro que el servicio médico prestado a Julio Francisco Mutis no se agotaba en la atención que se prestó en las oportunidades en las que acudió a los servicios médicos sino que se extendía, teniendo en cuenta su sintomatología, desde la realización de los todos los exámenes disponibles por la ciencia médica, tratamientos y/o procedimientos que la propia literatura científica establece como necesarios o indispensables a aplicar.

Debe tenerse en cuenta que el servicio médico debe prestarse, en atención a la garantía constitucional del derecho a la salud, de manera diligente, lo que implica emplear todos los medios humanos, técnicos, científicos, diagnósticos, procedimentales, farmacéuticos, etc., que se correspondan con la atención que merece todo ciudadano, si se quiere que dicha prestación corresponda con la tutela efectiva de la dignidad de la persona.

Ahora bien, desde el punto de vista de la falla del servicio, que se imputa a Caprecom y a la Clínica Santa Teresa, —y que como es bien sabido, consiste en la inexistente o irregular, tardía o deficiente prestación del correspondiente servicio—, considera la Sala que no quedó plenamente acreditado en el proceso una actuación diligente, eficiente, cuidadosa y adecuada, que se hayan agotado todos los recursos disponibles en la atención que le brindó la institución médico asistencial a Julio Francisco Mutis Ortiz.

Para la Sala, el acervo probatorio obrante en el plenario es demostrativo de la responsabilidad que cabe imputar a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones eps “Caprecom” y a la Clínica Santa Teresa, por el daño antijurídico padecido por Julio Francisco Mutis Ortiz, a título de falla probada del servicio, sustentado en la acreditación de la falla del servicio médico lo que hace que se atribuya fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la entidad demandada.

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (debe de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(63) (destacado fuera de texto).

En conclusión, la omisión en el suministro de la unidad de cuidado intensivo, así como el diagnóstico oportuno por parte de un cardiólogo, claramente cercenó la probabilidad u oportunidad que tenía el paciente de recuperar su salud o minimizar las consecuencias severas de la patología de base, por ende la oportunidad de conservar su vida.

5. Tasación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”(64).

Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas (por muerte o lesiones) se produce como consecuencia los daños antijurídicos, en hechos como los ocurridos el 4 de julio de 1998 en que resultó muerto el señor Julio Francisco Mutis Ortiz, no puede reducirse su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y radican en cabeza de los demandantes.

La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación a su lugar de vivienda o habitación. Se trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la íntima relación que en este tipo de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención americana de derechos humanos(65).

Precisamente, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 11 de mayo de 2007, relativa a la masacre de la “Rochela”, se sostuvo “que en el ámbito interno no se dispuso una indemnización por el sufrimiento propio de las víctimas fallecidas, por lo que corresponde determinar la indemnización pertinente”. Se trata, por lo tanto, de reconocer que con ocasión de la afectación de la lesión a la vida, a la integridad personal, o al ejercicio de la libertad, por ejemplo, de las víctimas y sus familiares se produjo, como se puede constatar con los medios probatorios que obran en el expediente (en especial la prueba testimonial), toda una serie de padecimientos, sufrimientos y temores que se reflejan en lo más íntimo y personal de cada uno, ponderado en función a su posterior tasación y liquidación, que de no reconocerse, para este tipo de casos específicamente y con la mayor cantidad de medios probatorios permita arrojar la certeza, o inducir con certeza la existencia de tales perjuicios en cabeza de todos y cada uno de los actores, podría socavar el derecho a la reparación integral reconocido constitucional y legalmente.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial):— ¿Cómo estaba conformada la familia?; — ¿Qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; — ¿Cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — ¿Se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — ¿Se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(66).

Ahora bien, respecto de los perjuicios morales en cabeza de los familiares de la víctima con ocasión de la muerte y lesiones, por ejemplo, el juez contencioso administrativo debe observar que reconocida la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se infiere que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. Y se afirma que se trate de parientes cercanos, ya que dicha presunción, al no existir otro medio probatorio en el expediente, reviste sustento jurídico solamente respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política.

Para el caso concreto, la parte actora allegó como prueba para el reconocimiento de los perjuicios morales, el registro civil de matrimonio de Julio Francisco Mutis Ortiz y Mónica Ramírez Sanabria (fl. 3, cdno.), así como el certificado del registro civil de nacimiento de Sergio Andrés Mutis Ramírez (fl. 4, cdno. 1).

Ahora bien, probado el parentesco, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

En relación con el quantum a reconocer, la Sala se acogerá a lo decidido por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar en la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2004, en donde reconoció por concepto de perjuicios morales a Mónica Ramírez Sanabria y Sergio Andrés Mutis Ramírez, el equivalente a 100 smlmv, por la muerte de su esposo y padre Julio Francisco Mutis Ortiz, de acuerdo con lo señalado en párrafos anteriores.

Para el caso en concreto, se reitera que obra como prueba el certificado del registro civil de nacimiento y registro civil de matrimonio, de los demandantes sin que exista una prueba adicional que de manera directa acredite las relaciones familiares entre estos y el lesionado.

5.2. Perjuicios materiales.

5.2.1. Lucro cesante.

Sobre el concepto de lucro cesante, este es entendido como la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”(67).

La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar reconoció en favor de Mónica Ramírez Sanabria en el rubro de lucro cesante tanto consolidado como futuro, la suma de ochenta y nueve millones ochocientos veinticinco mil ciento cincuenta pesos ($ 89.825.150). Y a Sergio Andrés Mutis Ramírez por concepto de lucro cesante consolidado, la suma de trenta y dos millones trescientos sesenta y tres mil noventa y nueve pesos ($32.363.099).

En consonancia con lo anterior, la Sala procederá a actualizar los valores reconocidos por el tribunal como se pasa a explicar:

Lucro cesante consolidado y futuro en favor de Mónica Ramírez Sanabria

Ca= Vh * Índice final / Índice inicial

Ca= 89.825.150 * abril -13/ nov-04

Ca= 89.825.150 * 112,88/79,97

Ca= 127.790.833

Lucro cesante consolidado en favor de Sergio Andrés Mutis Ramírez

Ca= Vh * Índice final / Índice inicial

Ca= 32.363.099 * abril -13/ nov-04

Ca= 32.363.099 * 112,88/79,97

Ca= 45.681.463,1

6) Llamamiento en garantía.

La entidad demandada llamó en garantía a la Clínica Santa Teresa Ltda., en atención al contrato 00011 de 1998, del cual obra copia simple dentro del expediente.

Al respecto, observa este despacho, que la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, declaró probada la excepción de “inexistencia de la obligación indemnizatoria” propuesta por el apoderado de la Clínica Santa Teresa.

La Sala tiene acreditado que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, contrató la prestación de los servicios de salud con la IPS Clínica Santa Teresa, institución donde ocurrió el fallecimiento el 4 de julio de 1998 del Señor Mutis Ortiz, es decir, durante la vigencia del contrato. Por lo que se ordenará reembolsar a la institución prestadora de salud —Clínica Santa Teresa— el valor que la entidad demandada deba cancelar a los demandantes como consecuencia de esta sentencia.

7) Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 30 de noviembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones EPS Caprecom es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia de la muerte de Julio Francisco Mutis Ortiz, ocurrida el 4 de julio de 1998.

2. CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones EPS Caprecom a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes las siguientes sumas:

IndemnizadoSmlmv
Mónica Ramírez Sanabria (esposa)100 smlmv
Sergio Andrés Mutis Ramírez (hijo)100 smlmv

3. CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones EPS Caprecom a pagar por concepto de perjuicios materiales en favor de los demandantes las siguientes sumas.

IndemnizadoValor
Mónica Ramírez Sanabria (esposa)$ 127.790.833
Sergio Andrés Mutis Ramírez (hijo)$ 45.681.463,1

4. ORDENAR a la entidad llamada en garantía Clínica Santa Teresa, efectuar el reembolso a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones EPS Caprecom, del valor correspondiente a la condena impuesta a dicha entidad.

5. COMPULSAR copias del presente fallo a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia Nacional de Salud, para que se realicen las investigaciones pertinentes.

6. Sin condena en costas.

7. DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto solo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado.

(2) En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

(3) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil - Tomo 3 - Pruebas, 2ª Edición 2008. Dupré Editores, pág. 181.

(4) Obra en cita, pág. 182.

(5) En el sistema de la libre convicción solo se exige certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho.

(6) En este sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez solo aplica la ley sin que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador

(7) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de mayo de 2000, Exp. 17566; 27 de noviembre de 2002, Exp. 13541; 31 de agosto de 2006, Exp. 28448; 21 de mayo de 2008, Exp. 2675; 13 de agosto de 2008, Exp. 35062, entre otras.

(9) Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-023 de 1998.

(10) Posición reiterada en sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 26227.

(11) Posición que puede verse en sentencia de la Subsección C, de 18 de enero de 2012, Exp. 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, Exp. 9666; 21 de febrero 21 de 2002, Exp. 12789; 26 de mayo de 2010, Exp. 18078; 27 de octubre de 2011, Exp. 20450.

(12) Posición reiterada en sentencia de 18 de enero de 2012, Exp. 19920. En cuanto a las acciones de repetición, pueden observarse la misma posición en las sentencias proferidas por la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2012, expedientes: 26044, 30328 y 30040.

(13) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(14) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(15) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(16) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(17) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(18) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág.120.

(19) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

(20) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(21) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(22) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 185.

(23) “... que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. ob. cit., pág. 186.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág. 168.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(27) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(28) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(29) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia del 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166.

(30) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(31) Epricris Caprecom del señor Julio Francisco Mutis Ortiz. (fl. 6 cdno. 1).

(32) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(33) Al respecto debe recordarse que con la expedición del acto legislativo número 3 de 1910 fue abolida definitivamente la pena de muerte, que en esa época ya era vista como una práctica asesina.

(34) Folio 5, cuaderno 1.

(35) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(36) (sic).

(37) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Exp. 8.163.

(38) Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado[1].

Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Exp. 3510.

(39) Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989. Exp. 1397.

(40) Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

(41) Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

(42) Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

(43) Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., págs. 257 a 269.

(44) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T- 136 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(45) Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007.

(46) Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

(47) Ver entre otras las sentencias T- 185 de 2009, T-589 de 2009 y T- 195 de 2011.

(48) Baja complejidad: Son aquellas instituciones que habilitan y acreditan en su mayoría servicios considerados de baja complejidad y se dedican a realizar intervenciones y actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta médica y odontológica, internación, atención de urgencias, partos de baja complejidad y servicios de ayuda diagnóstica básicos en lo que se denomina primer nivel de atención.

(49) Mediana complejidad: Son instituciones que cuentan con atención de las especialidades básicas como lo son pediatría, cirugía general, medicina interna, ortopedia y ginecobstetricia con disponibilidad las 24 horas en internación y valoración de urgencias, además ofrecen servicios de consulta externa por especialista y laboratorios de mayor complejidad, en lo que es el segundo nivel de atención.

(50) Alta complejidad: Cuentan con servicios de alta complejidad que incluyen especialidades tales como neurocirugía, cirugía vascular, neumología, nefrología, dermatología, etc. con atención por especialista las 24 horas, consulta, servicio de urgencias, radiología intervencionista, medicina nuclear, unidades especiales como cuidados intensivos y unidad renal. Estas instituciones con servicios de alta complejidad atienden el tercer nivel de atención, que incluye casos y eventos o tratamientos considerados como de alto costo en el POS.

(51) Los niveles de atención en la salud se definen como la capacidad que tienen todos los entes prestadores de servicios de salud y se clasifican de acuerdo a la infraestructura, recursos humanos y tecnológicos.

(52) atención de urgencias de especialidades básicas y subespecialidades tales como: cardiología, neumología, gastroenterología, neurología, dermatología, endocrinología, hematología, psiquiatría, fisiatría, genética, nefrología, cirugía general, ortopedia, otorrinolaringología, oftalmología, urología, cirugía pediátrica, neurocirugía, cirugía plástica, entre otras; cuidado crítico adulto, pediátrico y neonatal, atención de partos y cesáreas de alta complejidad, laboratorio e imagenología de alta complejidad, atención odontológica especializada, otros servicios y terapias de apoyo para rehabilitación funcional.

(53) Calidad de la atención es el conjunto de características técnico científicas, materiales y humanas que debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor número de años de vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el sistema y sus afiliados. Sus características son: oportunidad, agilidad, accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad, racionalidad lógico científica, costo-efectividad, eficiencia, humanidad, información, transparencia, consentimiento y grado de satisfacción de los usuarios.

(54) Folios 7 a 9, cuaderno 1.

(55) Enfermedad que de acuerdo con el testimonio rendido por el doctor Luis Ernesto Téllez “tienen una alta mortalidad y en los mejores centros del mundo la mortalidad puede llegar a un cuarenta o cincuenta por ciento” (fls. 386-390, cdno. 1).

(56) “Clausula primera.—Objeto: el contratista se compromete para con Caprecom EPS a utilizar los conocimientos técnico científicos y habilidad manual profesional, todos los recursos humanos, físicos y tecnológicos disponibles, en la Clínica Santa Teresa Ltda. ubicada en la calle 11 Nº 29 - 34 de Bucaramanga a prestar los servicios de atención integral médica y/o quirúrgica intrahospitalaria y ambulatoria de III nivel de complejidad a los Afiliados (...)”(fl. 173, cdno. 1).

(57) ART. 3º—Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

(58) L. 80/93. ART. 40.—Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

(59) L. 80/93, art. 50.

(60) C.P. art. 48.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera, expedientes 17547, 2048 y 20220.

(62) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17655.

(63) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

(64) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2012, Exp. 24392.

(65) Pinto, Mónica. “La réparation dans le système interaméricain des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Aloeboetoe”, en Annuaire Français de Droit International. T.XLII, 1996, págs.733 a 747.

(66) Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(67) Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidad civil, 6ª edición. Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.